Ilegalidade da prisão civil - BDJur

ILEGALIDADE DA PRISÃO CIVIL DO
DEVEDOR-FIDDCIANTE FACE A
DERROGAÇÃO DO ART. 1.287 DO CÓDIGO
CIVIL PELO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA
RICA *
VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
o autor é acadêmico do 4. o Ano "A" da Faculdade de Direito da Instituição Toledo de Ensino-ITE
de Presidente Prudente-SP e estagiário do Ministério Público Federal (Procuradoria da República
em Presidente Prudente-SP).
NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
A autora é acadêmica do 4. o Ano "A" da Faculdade de Direito da Instituição Toledo de Ensino­
ITE de Presidente Prudente-SP e estagiária do Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos
mantido pela ITE.
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A alienação fiduciária em garantia, como define o art. 66 da
Lei. n. o 4.728/65, "transfere ao credor o domínio resolúvel e a
posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da
tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em
possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e
encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal"
[grifo nosso]. Em sentido lato, como define ORLANDO GOMES, I "a
I
Alienação fiduciúria em garantia, 4" ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, J975, pág. 18.
288
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes
adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a
devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha
subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição". É,
como ensina ARNaLDo W ALD,2 "o negócio jurídico em que uma
das partes (fiduciante) aliena a propriedade de uma coisa móvel ao
financiador (fiduciário), até que se extinga o contrato pelo
pagamento ou pela inexecução". "Com o negócio" - diz SÍLVIO DE
SALVO VENOSA -, "o credor fiduciário passa à condição de
proprietário dos bens alienados pelo devedor fiduciante. O credor
fiduciário não é proprietário pleno, mas detém propriedade
resolúvel nos termos do art. 647 [do Código Civil]".3 A
propriedade resolúvel, por sua vez, confere a seu titular todos os
direitos de dono, conforme dispõe os arts. 647 e 648 do Código
Civil, ainda que temporariamente. 4
No sentido empregado pela letra da lei, o instituto, ao que nos
parece, tem dupla finalidade: (I) propiciar maior garantia às
instituições financeiras, dando-lhes instrumentos processuais
eficientes para a satisfação de seu crédito, e; (2) facilitar ao
consumidor (devedor-fiduciante) a aquisição de bens móveis. 5
Consiste num engenhoso mecanismo através do qual o
consumidor adquire um determinado bem, utilizando-se, para isso,
de dinheiro tomado de uma instituição financeira. Em garantia ao
adimplemento da obrigação, o devedor-fiduciante "aliena" a
propriedade resolúvel da coisa adquirida ao credor, permanecendo
com a sua posse direta, sendo-lhe permitido o desfrute econômico
do bem alienado. Não paga a dívida, faculta-se à instituição
financeira credora o ajuizamento de ação de busca e apreensão
para que retome a posse direta do bem dado em garantia. Não
sendo encontrado o bem nas mãos do devedor-fiduciante, o
processo é convertido em ação de depósito, já que o Decreto-lei
~ Curso de direito civil brasileiro: obrigaçiies e contratos,
6.' ed., revista, ampliada e atualizada
com a colaboração de SEMY GLANZ. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983, pág. 214.
1 Direitos reais. São Paulo: Atlas. 1995. págs. 370/371.
4 Cf. ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO. Prisão civil por dívida. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1993, pág. 87.
5 É de se acentuar que a Lei n.o 9.514, de 20.11.97 (DOU 21.11.97, retif. DOU 24.11.97) criou o
Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel.
VALtRIO DE OLIVEIRA MAZZUO
n.O 911/69, em quest~
ao infiel depositário,
civil, caso não devo I'
em dinheiro.
O referido institute
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WALDIRIO BULGAREL
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que não há risco para (
Seguindo à risca a I
devedor-fiduciante a
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6
Contratos mercantis, 9.' ed. São
7
Idem Ibidem. pág. 308.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
elo qual uma das partes
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~dida a restituição". É,
D jurídico em que uma
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lS detém propriedade
,Código Civil]".3 A
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647 e 648 do Código
J instituto, ao que nos
ar maior garantia às
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o, e; (2) facilitar ao
ão de bens móveis. 5
através do qual o
ilizando-se, para isso,
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iduciante "aliena" a
:redor, permanecendo
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:ulta-se à instituição
e busca e apreensão
io em garantia. Não
evedor-fiduciante, o
já que o Decreto-lei
revisIa, ampliada e atualizada
dos Tribunais. 1983, pág. 214.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA SARJAS RAMOS
n.O 911169, em questão, por ficção equipara o devedor-fiduciante
ao infiel depositário, possibilitando lhe seja decretada a prisão
civil, caso não devolva o bem, ou não restitua o seu equivalente
em dinheiro.
a referido instituto, bem se percebe, constitui-se numa fórmula
engendrada para reforçar as garantias dos financiamentos
realizados através de sociedades financeiras, para as quais não
eram bastante as tradicionais garantias asseguradas pelo penhor ou
pela venda com reserva de domínio. A respeito do tema, o insigne
W ALDIRIO BULGARELLI,6 comentando o instituto, chegou mesmo
a afirmar a absurdidade da lei no trato com o devedor. Eis sua
lição: "Na verdade - não obstante podendo até admitir-se como
válidas (o que não são) as razões invocadas para justificar a
conformação desse instituto entre nós - o que ocorreu foi um
acentuado reforço da garantia nas operações com as financeiras,
chegando-se ao extremo de considerar o simples comprador de
uma mercadoria a crédito como DEPaSITÁRIa (sic) e, como tal,
se inadimplente, levá-lo à prisão, e ainda (o que só
excepcionalmente se admite no penhor) de poder a soi disant
credora (financeira) vender o bem, particularmente, pagando-se da
dívida e devolvendo o restante (o que é bem raro ocorrer, por
óbvio)".
Estando as instituições financeiras amparadas por tal
mecanismo jurídico, acionam-no em toda sua intensidade, tendo
em vista que o mesmo as confere vários tipos de ações com as
quais poderão satisfazer seus créditos. Tais instituições, desta
forma, "a seu alvedrio e a seu talante escolhem o que melhor
couber na oportunidade para sempre se ressarcir, jamais perdendo,
do que resulta que, neste país, a atividade do crédito - ao contrário
do que ocorre no resto do mundo - passa a ser uma atividade em
que não há risco para o banqueiro". 7
Seguindo à risca a letra da lei, que, por equiparação, atribui ao
devedor-fiduciante a mesma responsabilidade de um genuíno
depositário, posições doutrinárias e jurisprudenciais di versas
) Paulo: Editora Revista dos
, retif. DOU 24,11. 97) criou o
io fiduciária de coisa imóvel,
289
6
7
Contratos mercantis, 9.' ed. São Paulo: Atlas, 1997, pág. 308.
Idem Ibidem, pág. 308.
290
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
surgiram, pregando que, pela remissão feita pela própria lei, às
responsabilidades e encargos que ao depositário incumbem de
acordo com a lei civil (Código Civil), o devedor-fiduciante
também estaria sujeito ao rigorismo da prisão civil em caso de não
cumprimento de suas obrigações com o bem, objeto do contrato.
A grande discussão que se trava, então, é a de se saber se o
devedor-fiduciante, está ou não incumbido das mesmas
obrigações de um (verdadeiro!) depositário, condição esta, que, se
aceita, dará margem a prisão civil deste devedor. E nesse sentir,
incisiva é a incomparável lição de BULGARELLI,8 quando diz: "Ao
infeliz fiduciante (devedor) resta bem pouco, posto que nunca se
viu tão grande aparato legal concech, ';,.1 favor de alguém contra
o devedor. Assim, não pode discutir os termos do contrato, posto
que, embora 'disfarçado' em contrato-tipo, o contrato de
financiamento com garantia fiduciária é efetivamente contrato de
adesão, com as cláusulas redigidas pela financeira, impressas, e
por ela impostas ao financiado; não é sequer, o devedor, um
comprador que está em atraso, posto que, por 'um passe de
mágica' do legislador, foi convertido em DEPaSITÁRIa
(naturalmente, foi mais fácil enquadrá-lo, por um Decreto-lei,
entre os depositários, do que reformar a Constituição, admitindo
mais um caso de prisão por dívidas)".
a que se demonstrará com o presente trabalho será, em
primeiro lugar, a impossibilidade de se concretizar a prisão civil
do devedor-fiduciante, pelos vários argumentos que veremos a
seguir. Além disso, ver-se-á em segundo plano, porque o art.
1.287 do Código Civil reputa-se derrogado pelo Pacto de San José
da Costa Rica, ou seja, porque este artigo não mais subsiste no
nosso ordenamento jurídico. Por via reflexa, mostrar-se-á o
esvaziamento de conteúdo da Lei n.o 4.728/65 (modificada pelo
Decreto-lei n.o 911169), que equipara a responsabilidade do
devedor-fiduciante à do depositário infiel do Código Civil.
A par dessas breves noções acerca do instituto, passemos à
argumentação.
8
Idem Ibidem, pág. 311.
V ALÉRIo DE OLIVEIRA MAZZUO
2. APLICAÇÃO DAS
a primeiro passo,
diz respeito à identif
interpreta. Podemos,
devedor-fiduciante ae
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tratam da prisão civi
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adotam o instituto do
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indiscutivelmente odie
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restringido, sendo o
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É também a opinião do Prof. B~
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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, é a de se saber se o
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) plano, porque o art.
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~8/65 (modificada pelo
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o Código Civil.
I
instituto, passemos à
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA BARJ AS RAMOS
291
2. APLICAÇÃO DAS REGRAS DE HERMENÊUTICA
a primeiro passo a ser dado para a prova do que se pretende,
diz respeito à identificação do exato alcance da norma que se
interpreta. Podemos, de início, afirmar que equiparando a lei o
devedor-fiduciante ao depositário, estão sendo, nesse contexto,
prejudicados os interesses do devedor. E isto porque, as normas
legais reguladoras do depósito (CC, arts. 1.26511.287), quando
tratam da prisão civil do depositário infiel, estão por sua vez,
restringindo os direitos deste, de modo que, não seria lícito
estender-se uma restrição de direitos, por equiparação. É pura
aplicação dos princípios de hermenêutica.
A Constituição da República, no art. 5.° LXVII, proíbe a prisão
civil por dívida, admitindo duas únicas exceções que, como tais,
se interpretam restritivamente. Uma delas é a do "depositário
infiel", termo cujo significado não pode ser outro senão o que está
estatuído no art. 1.287 do Código Civil. É indubitavelmente a essa
hipótese que o texto constitucional faz referência, e a mais
nenhuma outra. 9 Deve-se, por isso, restringir o alcance e aplicação
da norma constitucional em tela, não se podendo estendê-la a
outras situações criadas por leis especiais, que por remissão,
adotam o instituto do depósito e se utilizam da ação de depósito
(CPC, arts. 902 e 904) como meio suasório para a aplicação da
prisão civil ao devedor-fiduciante. Por ser a prisão do depositário
infiel exceção no texto constitucional, só por isso, tal norma deve
ser interpretada restritivamente. A não se entender dessa forma,
uma
norma
estar-se-ia permitindo
a ampliação
de
indiscutivelmente odiosa à liberdade do cidadão, o que, por certo,
não é permitido. Tudo o que for odioso à liberdade do cidadão,
tudo o quanto lhe prejudique, deve ter seu alcance e aplicação
restringido, sendo o texto constitucional, por esse motivo,
insuscetível de ampliação. Odiosa restringenda, favorabilia
amplianda.
Ademais, é inconcebível a equiparação de uma norma à outra,
quando esta é restritiva de direitos. É o que ocorre com o citado
9
É também a opinião do Prof. BARBOSA MOREIRA (Cf. Ap. Cív. 3.568/87 do TJRJ).
292
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
artigo 66 da Lei. n. o 4.728/65, que equipara o devedor a um
depositário, atribuindo-lhe inclusive, todas as obrigações que a
este competem. Ora, se a própria lei diz que o devedor terá "todas
as responsabilidades e encargos" que incumbem a um depositário,
está dando margem ao entendimento de que, em cometendo o
devedor atos de depositário infiel, não restituindo o objeto do
depósito, poderá ter sua prisão decretada, assim como pode tê-la o
depositário infiel propriamente dito. Não se pode admitir, dessa
forma, uma interpretação analógica extensiva em casos como este
em que há notório prejuízo ao devedor, privando-o em sua
io
liberdade em decorrência de uma dívida civil. Os casos que a
Constituição excepciona ao permitir a prisão civil, devem, como
tais, ser interpretados restritivamente, como já foi dito. A
hermenêutica, como se vê, não permite esse tipo de equiparação
(in pejus), de forma a ampliar-se um preceito restritivo da
liberdade individual, violador do princípio da reserva
constitucional.
3. APLICABILIDADE DO ART. 5.°, LXVII DA CF DE 1988
A regra geral acerca da impossibilidade de prisão por dívida
civil teve origem na Constituição de 1934, a qual não fazia
nenhuma ressalva, fato este que só veio ocorrer a partir da Carta
de 1937, o que se repetiu até os dias atuais. Interessa-nos mais,
agora, apenas as duas últimas Cartas da República, e a
comparação de seus textos.
Dispunha o art. 153, § 17 da Constituição Federal de 1969,
revogada: "não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas,
salvo o caso do depositário infiel e o de inadimplemento de
obrigação alimentar, na forma da lei" [grifo nosso]. Essa
expressão "na forma da lei", inserta no texto constitucional de
1969, tinha duplo significado: (l) o de delegar o regulamento à lei
ordinária, e; (2) o de restringir o processo, não o admitindo por
outra forma (entenda-se: forma procedimental).
10
Cf. Agravo de lnstrume1lfo n.o 96.001070-0, de i3.05.97, do Tribunal de Justiça de Rondônia.
ReI. Desembargador ELlSEU FERNANDES.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOL
Em relação a esse ~
STF editou a Súmula
prisão do depositário
processo em que se c
propositura da ação dt
17 da Carta de 1969, I
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se constituiu o encarg
lei, que exigia a refel
necessário (extracontr
Capitais. Com o adve
essa expressão do textl
ganhou foros de cons
fazendo, passou a não
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depósito. i I Essa forte c
que o juiz, in casu, dis
da pena de prisão civ
necessidade, portanto, (
Entretanto, o constit
se em ser expresso n
processo legal (art. 5
process of law, à ser
americano, essa regra d
sobremaneira ("no pel
without due process
processo legal, verdad
da prisão civil feita fore
se deve ficar com aquel
11 Assim decidiu o TRF - i' R - 4'
(DJ 04.11.96, p. 8i889), in ver
nos autos do processo em q~
propositura da ação de depósit(
12 Cf. RENÉ DAVID & JOHN BRIERL
V AIR GONZAGA. Alienação jid
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
âpara O devedor a um
as as obrigações que a
ue o devedor terá "todas
mbem a um depositário,
que, em cometendo o
restituindo o objeto do
assim como pode tê-la o
se pode admitir, dessa
;iva em casos como este
)r, privando-o em sua
. '1 . 10 OS casos que a
CIVI
são civil, devem, como
como já foi dito. A
sse tipo de equiparação
preceito restritivo da
)rincípio da reserva
11 DA CF DE 1988
e de prisão por dívida
>34, a qual não fazia
;orrer a partir da Carta
liso Interessa-nos mais,
da República, e a
ição Federal de 1969,
vida, multa ou custas,
le inadimplemento de
[grifo nosso]. Essa
~xto constitucional de
~ar o regulamento à lei
, não o admitindo por
ai).
rribunal de Justiça de Rondônia,
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
293
Em relação a esse segundo significado, em outubro de 1984, o
STF editou a Súmula 619, que traz a seguinte disposição: "A
prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio
processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura da ação de depósito". A Súmula violava o art. 153, §
17 da Carta de 1969, posto que, sem a propositura da competente
ação de depósito, a prisão decretada no próprio processo em que
se constituiu o encargo, não estava na forma (procedimental) da
lei, que exigia a referida ação, neste tipo de depósito legal ou
necessário (extracontratual), instituído pela Lei de Mercado de
Capitais. Com o advento da Constituição de 1988 que suprimiu
essa expressão do texto do art. 5.°, LXVII, a Súmula 619 do STF
ganhou foros de constitucionalidade, pois a Constituição assim
fazendo, passou a não mais exigir que a decretação da prisão do
depositário infiel se fizesse na forma (procedimental) da lei,
consubstanciada na ação de depósito. Ou seja, com a supressão
daquela ressalva, passou-se a permitir que a prisão por dívida se
fizesse independentemente da forma procedimental da ação de
depósito. 11 Essa forte corrente jurisprudencial se apóia na idéia de
que o juiz, in casu, dispõe de poderes suficientes para a aplicação
da pena de prisão civil ao seu subordinado hierárquico, sem a
necessidade, portanto, da ação de depósito.
Entretanto, o constituinte de 1988 (graças a Deus!) preocupou­
se em ser expresso no asseguramento do princípio do devido
processo legal (art. 5.°, LIV). Assim, com a garantia do due
process of law, à semelhança do direito constitucional norte­
americano, essa regra da Súmula 619 ficou supérflua, por violá-lo
sobremaneira ("no person may be deprived of his... liberty...
without due process of law,,).12 Entre a garantia do devido
processo legal, verdadeiro dogma constitucional, e a decretação
da prisão civil feita fora da forma estabelecida pela lei, é claro que
se deve ficar com aquela garantia constitucional. É também a lição
II Assim decidiu o TRF - I' R - 4' TC - AgI n." 940115052-41MG, ReI. Juiz EUSTÁQUIO SILVEIRA
(DJ 04.11.96, p. 81889), in verbis: "Em se tratando de depositário judicial, a prisão pode dar-se
nos autos do processo em que se constituiu o encargo, sendo desnecessária, para tanto, a
propositura da ação de depósito".
12 Cf. RENÉ DAVID & JOHN BRIERLEY. Major syslems in lhe world !Oday. London, 1968/348. Apud.
VAIR GONZAGA. Alienação/iduciúria. Campinas: Péritas, 1997.
294
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,13 in verbis: "Por isso, com o
devido respeito à orientação consagrada por certos arestos, não
vejo como se possa impor tão grave sanção sem observância de
um procedimento regular traçado em lei, isto é, fora da ação de
depósito, que, in casu, se apresenta como o devido processo legal
(uma das garantias fundamentais dos direitos humanos)".
Ademais, "inexiste na lei permissivo para decretar sumariamente a
prisão do depositário, sem que se lhe enseje contraditória a defesa
ampla, segundo os ditames do devido processo legal. Afinal, a
liberdade é um valor transcendental, que não pode ficar na
dependência do arbítrio de soluções tomadas sem amparo em lei e
sem a observância de um procedimento adequado adredemente
traçado pelo legislador". 14 E nesse diapasão já afirmava
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a prisão, in casu, só
pode ser decretada no curso da ação de depósito, em que se
assegure plena defesa ao devedor, e, além disso, desde que
existam seguros elementos comprobatórios da infidelidade. 15 Não
cabe aqui maiores considerações sobre este ponto.
Importa-nos sim, o seu primeiro significado: o de delegar a
regulamentação à lei ordinária. É o que veremos agora.
O art. 153, § 17 da Carta de 1969, era, como se vê, norma
constitucional de eficácia contida, entendendo-se como tal,
aquelas normas "em que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas
deixou margem à atuação restritiva por parte da competência
discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer
ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". 16
Desta forma, dispondo a CF de 1969 no fim do referido artigo,
que a prisão civil do depositário infiel se daria na forma da lei, tal
fato possibilitava à Lei. n.o 4.728/65, equiparar, em seu art. 66, o
devedor fiduciante ao depositário infiel, pois tudo o que esta lei
V ALIÔRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl
dispusesse sobre o as:
perfeita vigência e va
Não se poderia, então
com relação ao referi c
forma da lei. Assim, ",
infiel, passou o STF a I
a Constituição Federa
alienante fiduciário, p
(art. 66 da Lei. 4.728/(
certo que tal decisãe
estaduais". 17
O legislador const
LXVII, retirou de seu
lei, e assim o fazendo,
figura do depositário
não mais se justificam
contrato de depósito, !
preceito constituciona:
ser norma de eficáci
consagrada classificaç
norma constitucional I
imediata e integral). N
que, desde a entrada e:
seus efeitos essenciai~
todos os objetivos \
porque este criou, d
suficiente, incidindo (
lhes constitui objeto'
seguindo a lição do cit
não
necessitam
. f
..
1 21
10 raconstltuclOna.
Cf. Agravo de Instrumento 4:
NETTO. RT-665/107.
IK Idem. Ibidem.
'" Op. cit., págs. 88/102.
20 JOSIÔ AFONSO DA SILVA, op. cil
21 Cf. MICHEL TEMER. Elemento.
1992, pág. 25.
17
Curso de direito processual civil. vaI. lIl, 15.' ed. Rio: Forense, 1997, pág. 73.
14 Idem Ibidem, pág. 74.
15 Cf. Curso de direito civil: direito das obrigaçeies - 2.· parte. 5.° vaI.. 28.' ed. São Paulo: Saraiva,
1995, pág. 242.
16 JOSIÔ AFONSO DA SILVA. Aplicabilidade das no/71U1S constitucionais, 3' ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1998, pág. 116.
13
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
~rbis:
"Por isso, com o
por certos arestos, não
ão sem observância de
isto é, fora da ação de
) devido processo legal
direitos humanos)".
ecretar sumariamente a
~ contraditória a defesa
}cesso legal. Afinal, a
te não pode ficar na
lS sem amparo em lei e
ldequado adredemente
.iapasão já afirmava
a prisão, in casu, só
depósito, em que se
ém disso, desde que
da infidelidade. 15 Não
Jonto.
cado: o de delegar a
mos agora.
, como se vê, norma
ldendo-se como tal ,
constituinte regulou
rrninada matéria, mas
larte da competência
que a lei estabelecer
ciados".16
im do referido artigo,
a na forma da lei, tal
rar, em seu art. 66, o
s tudo o que esta lei
)97, pág. 73.
01..28.' ed. São Paulo: Saraiva.
lis. 3' ed. São Paulo: Malheiros
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
295
dispusesse sobre o assunto, estaria, segundo a Constituição, em
perfeita vigência e validade, posto que com esta não conflitava.
Não se poderia, então, cogitar de qualquer inconstitucionalidade
com relação ao referido artigo, pois tudo estava - repete-se - na
forma da lei. Assim, "cabendo à lei definir a figura do depositário
infiel, passou o STF a entender de forma reiterada que não ofendia
a Constituição Federal a decretação da prisão civil do devedor
alienante fiduciário, porque a própria lei o constitui depositário
(art. 66 da Lei. 4.728/65, com redação do Dec.-Iei 911/69), sendo
certo que tal decisão serviu de orientação para os tribunais
estaduai s". 17
O legislador constituinte de 1988, no entanto, no art. 5.°,
LXVII, retirou de seu texto a partícula de restrição na forma da
lei, e assim o fazendo, deixou claro "a absoluta impossibilidade da
figura do depositário infiel ser prevista na legislação ordinária,
não mais se justificando admitir um conceito mais abrangente do
contrato de depósito, para permitir a aplicação, por extensão, do
preceito constitucional".18 O dispositivo, como se vê, deixou de
ser norma de eficácia contida. Trata-se agora, segundo a já
consagrada classificação do Pro f. JosÉ AFONSO DA SILVA, 19 de
norma constitucional de eficácia plena (de aplicabilidade direta,
imediata e integral). Nesta categoria, "incluem-se todas as normas
que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os
seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los),
todos os objetivos visados pelo legislador constituinte (sic),
porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso
suficiente, incidindo direta e indiretamente sobre a matéria que
lhes constitui objeto".20 São - no dizer de MICHEL TEMER,
seguindo a lição do citado professor - normas bastantes em si, que
não
necessitam
da
intermediação
do
legislador
21
infraconstitucional.
Cf. Agravo de Instrumento 438.938-8/SP - 2.' C. /.0 TACiv. - j. 27.06.90, reI. Juiz BRUNO
NETTO. RT-6651l 07.
18 Idem. Ibidem.
[9 Op. cit., págs. 88/1 02.
20 JOSÉ AFONSO DA SILVA, op. cit., pág. 82.
21 Cf. MICHEL TEMER. Elementos de direito constitucional, 9.' ed. São Paulo: Malheiros Editores.
1992. pág. 25.
17
296
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Assim sendo, quando a Constituição atual dispõe que "não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia
e a do depositário infiel", está a Carta da República, aqui, se
referindo àquele depositário genuíno conceituado pelo Código
Civil, único diploma a dispor sobre o contrato de depósito (arts.
1.265 a 1.287). Não se refere ela, portanto, ao devedor-fiduciante
(art. 66 da Lei do Mercado de Capitais), simplesmente pela lei
equiparado ao depositário infiel do diploma civilístico.
Hoje, a Constituição não mais se utiliza da expressão na forma
da lei no final do citado artigo. A Lei n.o 4.728/65, que dispõe
sobre o Mercado de Capitais, se estava de acordo com a
Constituição revogada, agora não mais está com a Constituição de
1988. A prisão civil por dívida não mais se prende à forma de
nenhuma lei, como se prendia ao tempo da ordem constitucional
caduca. Quando a Constituição fala, hoje, em depositário infiel,
está ela a se referir somente àquele depositário do Código Civil, e
a mais nenhum outro que a ele seja, por disposição de lei,
equiparado. O raciocínio é simples: a Constituição diz, a contrariu
sensu, que é possível a prisão civil do depositário infiel. A atual
Carta não mais exige que essa prisão se dê, ou esteja na forma de
alguma lei, como exigia a anterior, e assim sendo, só se pode
concluir que, quando a Constituição fala em depositário infiel,
está se referindo àquele do Código Civil (depósito clássico), pois é
o único diploma legal que disciplina o contrato de depósito,
vedando assim, a ampliação dos casos em que cabe o
constrangimento através de lei ordinária. Como veremos no item
6, hoje, face à adesão pelo Brasil ao Pacto de San José da Costa
Rica, não há mais de se falar em prisão do depositário infiel, pela
derrogação do art. 1.287 do Código Civil.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOL
Constituição Federal (
dívida, nos casos de in
ou seja, nos casos e~
conceituação clássica,
alguém, por força de ir
móvel alheio para gm
não nos casos de dep
visando apenas reforç.
isso, não cabe a prisã
com base na circunsU
verdade, depósito, m
ordinária equipara a d
do texto constitucional
subsistência da riisão
Carta de 1988. Par;:
constrangimento ilegal
custódia, após decisão
devolução do bem, ne
pelo paciente, configu
prevista no art. 5.°, LX
70.625-8/SP, 2. a Turr
22.10.1993, in DJU, 20
está nada próximo de rn
Entretanto, entende
equiparação ao deposW
deste, pudesse elastec
constitucional estaria Sê
lei ordinária, o que é
inciso LXVII, do art. :
nenhum tipo de elastéric
norma excepcional, e dI
4. CONSTRUÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRU­ sua interpretação exten
problemas dessa ordem.
DENCIAIS ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DA
PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE
22
Outros argumentos merecem ainda ser elencados. É necessário,
de início, deixar bem fixado, que, em se tratando de depósito, a
23
Assim também. o Prof. MANDEI
705139. manifestou tese favorá'
do CC em consonância ao art. 9
Cf. Habeas Corpus 0007166.96,.
31.10.96, p. 19.645), ReI. Desel
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
atual dispõe que "não
a do responsável pelo
de obrigação alimentícia
da República, aqui, se
mceituado pelo Código
'Otrato de depósito (arts.
o, ao devedor-fiduciante
I, simplesmente pela lei
la civilístico.
a da expressão na forma
l.O 4.728/65, que dispõe
lva de acordo com a
á com a Constituição de
s se prende à forma de
ia ordem constitucional
:, em depositário infiel,
tário do Código Civil, e
por disposição de lei,
;tituição diz, a contrariu
positário infiel. A atual
~, ou esteja na forma de
sim sendo, só se pode
" em depositário infiel,
epósito clássico), pois é
contrato de depósito,
lOS em que cabe
o
20mo veremos no item
) de San José da Costa
. depositário infiel, pela
E
JURISPRU­
'SSIBILIDADE DA
CIANTE
lS
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA SARJAS RAMOS
Constituição Federal de 1988 somente permite a prisão civil por
dívida, nos casos de infidelidade do depositário propriamente dito,
ou seja, nos casos estritos de depósito, entendido este na sua
conceituação clássica, genuína, isto é, naquelas hipóteses em que
alguém, por força de imposição legal ou de contrato, recebe objeto
móvel alheio para guardá-lo, até que o depositante o reclame, e
não nos casos de depósitos atípicos instituídos por equiparação
visando apenas reforçar as garantias em favor dos credores. Por
isso, não cabe a prisão do alienante fiduciário por equiparação,
com base na circunstância de que, no caso, não ocorreria, em
verdade, depósito, mas situação bastante diversa que a lei
ordinária equipara a deposito, o que não poderia fazê-lo em face
do texto constitucional. O STF, entretanto, tem sido favorável à
subsistência da ~risão civil do devedor-fiduciante, mesmo após a
Carta de 1988. 2 Para a Excelsa Corte, em verdade, "não há
constrangimento ilegal ou ofensa à Constituição no decreto de
custódia, após decisão definitiva da ação de depósito, com a não
devolução do bem, nem o pagamento do valor correspondente,
pelo paciente, configurando-se a situação de depositário infiel,
prevista no art. 5.°, LXVII, da Constituição de 1988" (STF - HC
70.625-8/SP, 2. a Turma, ReI. Min. NERI DA SILVEIRA, ac.
22.10.1993, in DJU, 20.05.1994, p. 12.248). E, ao que parece, não
está nada próximo de mudar esta posição.
Entretanto, entendemos que se o legislador, através da
equiparação ao depositário, de quem, não tivesse as características
deste, pudesse elastecer os casos de prisão civil, a norma
constitucional estaria sendo abruptamente violada pelo arbítrio da
lei ordinária, o que é absolutamente inadmissível. O referido
inciso LXVII, do art. 5.° da Constituição Federal, não comporta
nenhum tipo de elastério, pois, sendo o art. 66 da Lei n.o 4.728/65,
norma excepcional, e de inquestionável caráter punitivo, é vedada
sua interpretação extensiva. 23 Por isso, e para que não ocorram
problemas dessa ordem, deve-se entender, nesse mesmo diapasão,
22
lencados. É necessário,
:ratando de depósito, a
297
2J
Assim também, o Prof. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, em parecer publicado na RT­
705/39. manifestou tese favorável à prisão civil do dcvedor-fiduciante. invocando o art 1.287
do CC em consonância ao art 904. parágrafo único do CPC.
Cf. Habeas Corpus 0007166.96, Acórdão n.o 88.766, de 28.03.96, 2.' Turma Criminal- DF (Dl
31.10.96, p. 19.645), ReI. Desembargador COSTA CARVALHO.
298
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
que só estão sujeitos à prisão civil, o devedor por alimentos e o
depositário infiel,24 este último no caso típico de depósito cuja
interpretação deve ser restritiva, não alcançando, evidentemente, o
devedor-fiduciante. Este, aliás, não é e nunca foi depositário,
posto que "em nenhum instante a ele se atribui o bem para
exercício do dever de custódia estruturado na sua guarda e
conservação, muito menos para o exercício de um dever de
restituição quando exigido pelo credor fiduciante".25 Também
ORLANDO GOMES propugna da mesma opinião. Eis sua lição: "O
devedor-fiduciante não é, a rigor, depositário, pois não recebe a
coisa para guardar, nem o credor-fiduciário a entrega para esse
fim, reclamando-a quando não mais lhe interesse a custódia
alheia".26 No mesmo sentido GERALDO DE JACOBINA RABELLO
(Alienação fiduciária em garantia e prisão civil do devedor, 2. a
ed., São Paulo: Saraiva, 1987, pág. 109).
Depositário, assim, é aquele que guarda bem alheio (não
próprio!), não se podendo, por isso, dizer que o devedor­
fiduciante é, em verdade, depositário, se é ele quem corre todo o
risco da perda da coisa desde o início do negócio. 27 Ninguém pode
ser condenado como depositário infiel, "se correr o risco da perda
da coisa; isto porque, reafirme-se, o depositário deve guardar bem
alheio e não bem próprio". 28
Não resta dúvida que o devedor-fiduciante não é depositário. A
ele não se atribui o dever de custódia do bem, muito menos o
dever de restituí-lo quando exigido. O que existe na alienação
fiduciária, é um desnaturamento da finalidade essencial desse tipo
de contrato. Não é, pois, depósito. O que o Decreto-lei n.o 911/69
fez, foi reputar como sendo depósito, um fato outro que não o
estatuído na noção de depósito como originalmente foi construída.
Frise-se que, segundo a construção que faremos no item 6, hoje, não é mais possível a
subsistência da prisão civil por infidelidade do depositário. entre nós. O aparente entendimento
contrário que ora se mantém no texto é inevitável para aquela construção futura. Mesmo para
fins didáticos, deve-se manter, por ora, o entendimento contrário do texto.
25 VILSON RODRIGUES ALVES. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, 1.' edição,
2.' tiragem. Campinas: Bookseller, 1997, pág. 256.
26 Alienaçtio fiduciária em garantia, cit., pág. 130.
27 Cf. ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO. Pristio civil por dívida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993,
pág. 109.
28 Idem Ibidem.
24
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOL
E aí é que surge o prol
art. 1.282, I, reputa cc
em desempenho de oh
outras leis criem situa<
do depósito genuíno, ,
este artigo (depósito le
1.283, reger-se-á pela
nosso caso, a Lei n.o
911169. Talvez por issl
MONTEIRO, que po
administrativa a outra
1.287, embora sem exi~
Entretanto, sem em
que, quando leis infra
situações diversas dac
conceitual, precisamenl
de prisão por dívida ch
constitucional que, tra,
ser interpretada restrith
de prisão na aliena~
equiparáveis pelo legisl
Já se expressava ne
sob a égide da C
Desembargador Prof. E
de seu tempo, propugr
civil do devedor-fidu<
professor, na seguinte
República, no art. 153,
abrindo duas únicas e
estritamente. Uma dela~
significado não pode s,
Código Civil, e implica
que o não restituir, q
hipótese, e só a ela, qu~
29
Cf. Curso de direito civil: direito
1995, pág. 243.
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
vedor por alimentos e o
típico de depósito cuja
Içando, evidentemente, o
nunca foi depositário,
se atribui o bem para
Irado na sua guarda e
:cício de um dever de
fiduciante".25 Também
)inião. Eis sua lição: "O
tário, pois não recebe a
írio a entrega para esse
le interesse a custódia
DE JACOBINA RABELLO
ão civil do devedor, 2. a
Jarda bem alheio (não
dizer que o devedor­
S ele quem corre todo o
egócio. 27 Ninguém pode
~ correr o risco da perda
itário deve guardar bem
nte não é depositário. A
o bem, muito menos o
lue existe na alienação
ade essencial desse tipo
) Decreto-lei n.o 911/69
1 fato outro que não o
lalmente foi construída.
6. hoje. não é mais possível a
entre nós. O aparente entendimento
ela construção futura. Mesmo para
rário do texto.
7elecimentos bancários. I.' edição.
I
Paulo: Revista dos Tribunais.
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDlA MARIA SARJAS RAMOS
299
E aí é que surge o problema, pois, quando o Código Civil, em seu
art. 1.282, I, reputa como sendo necessário o depósito que se faz
em desempenho de obrigação legal, está dando margem para que
outras leis criem situações que, embora substancialmente diversas
do depósito genuíno, a ele se equiparam. O depósito de que trata
este artigo (depósito legal), consoante a expressa permissão do art.
1.283, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, ou seja, no
nosso caso, a Lei n.o 4.728/65, modificada pelo Decreto-lei n.o
911/69. Talvez por isso tenha afirmado WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, que pode o legislador "estender a prisão
administrativa a outras hipóteses, cabíveis na fórmula do art.
1.287, embora sem existir contrato típico de depósito".29
Entretanto, sem embargo dessa afirmação, é de se entender
que, quando leis infraconstitucionais qualificam como depósito
situações diversas daquela contida no seu verdadeiro núcleo
conceitual, precisamente com o escopo de permitir mais um caso
de prisão por dívida civil, o fazem em detrimento do mandamento
constitucional que, trazendo norma de exceção, deve, como tal,
ser interpretada restritivamente. Daí a inadmissibilidade desse tipo
de prisão na alienação fiduciária, e em outras hipóteses
equiparáveis pelo legislador.
Já se expressava nesses termos, em acórdão prolatado ainda
sob a égide da Carta Constitucional anterior, o então
Desembargador Prof. BARBOSA MOREIRA, que, já muito à frente
de seu tempo, propugnava pela inconstitucionalidade da prisão
civil do devedor-fiduciante. Eis o que disse esse eminente
professor, na seguinte passagem de voto: "A Constituição da
República, no art. 153, par. 17, proíbe a prisão civil por dívida,
abrindo duas únicas exceções que, como tais, se interpretam
estritamente. Uma delas é a do 'depositário infiel', expressão cujo
significado não pode ser senão o que ressalta do art. 1.287 do
Código Civil, e implica a não restituição da coisa ('o depositário,
que o não restituir, quando exigido'). É obviamente a essa
hipótese, e só a ela, que alude o texto constitucional, insuscetível
1993.
29
Cf. Curso de direito civil: direito das obrigações - 2. parte. 5.° vol., 28.' ed. São Paulo: Saraiva.
U
1995, pág. 243.
300
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
de ampliação. Na alienação fiduciária em garantia não se cogita de
'não restituição', pela singela e bastante razão de que o devedor
não recebeu a coisa das mãos do credor, e só se restitui ou não a
alguém o que desse alguém se houver recebido. Reconhecer à lei
ordinária a possibilidade de equiparar outras situações,
substancialmente diversas, à do depositário infiel, para o fim de
tornar aplicável a prisão civil, eqüivale a esvaziar a garantia
constitucional. Mediante a 'equiparação', qualquer devedor - um
simples mutuário, por exemplo - acabará podendo ver-se sujeito a
medida cujo emprego a Constituição quis limitar a casos bem
definidos" (Ap. Cív. 3.568/87 do TJRJ, citado no acórdão do
REsp. 7.943-RS, do STJ, 4. a T., v.u., reI. Min. ATHOS CARNEIRO,
julgo 30.04.91, DJU 10.06.91, p. 7.854, pub. RSTJ 23/387-388)
[grifo nosso].
Como bem diz EDUARDO TALAMINI,30 "se a Constituição
estipulou duas hipóteses taxativas e exaustivas em que cabe a
prisão civil, não é possível que a legislação infraconstitucional ­
manipulando os conceitos tradicionais para além daquele núcleo
mínimo - altere o alcance dessas exceções, ampliando-o". O
Ilustre Ministro MARCO AURÉLIO do STF, em substancioso voto
proferido no Habeas Corpus 72.183-4/SP, no qual se quedou
vencido, também deu à matéria essa interpretação, quando disse:
"( ... ) a exceção contemplada constitucionalmente é imune a
enfoques que acabem por nela agasalhar contratos voltados à
garantia da dívida, como é o caso da alienação fiduciária, e que
distante, muito distante ficam do contrato de depósito, a
qualificar, no campo da exclusividade, as figuras do depositante e
do depositário. A não ser assim, desprezando-se o fundo, o real, a
verdadeira intenção das partes, em benefício do formal, da
rotulação, da simples fachada, aberto estará o caminho ao
elastecimento das hipóteses em que viável a prisão por dívida
civil". Por essa razão é que não se permite à legislação
infraconstitucional ampliar o alcance e aplicabilidade dessas
exceções que, como tais - repete-se
, se interpretam
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOI
restritivamente, Se ,
depositário tradicional
legislação infraconstit
o alcance da norma,
situações substancial
diploma civilístico (O
Em não sendo o de'
há falar-se em equipar
pela falta de sentido
respeito, de verificar­
Colendo Superior Tril
relatado pelo Min. VJi
jurídica estabelecida
admissível prisão
inadimplemento volun
e de depositário infiel
que descumpre a obri
credor-fiduciário não s
prisão civil, pois o c(
1.265 a 1.287, do Cód
contrato de alienação fi
n. 911169, que equipa
contrato de depósito, I
nova ordem constitucic
3.206-SP, 6. a Turma, 1
21.03.95).
Quer nos parecer ql
orientação (entendime
aplauso). Veja-se, bem
por votação unânime, I
6. a Turma do STJ, (DJ
ANSELMO SANTIAGO:
31
30 Pri"üo civil e penal e "execlIçüo indireta" (a garantia do art. 5.". LXV//, da COflstitlliçüo
Federa/). In TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. coord .• Processo de execução e assuntos
afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 144.
É o caso também da Lei n.O 8.!
pessoa a que a legislação tribu
impostos, taxas ou contribui~
prevendo que a falta de tal re~
depositário infiel (§ \.0) passívc
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
uantia não se cogita de
lzão de que o devedor
só se restitui ou não a
bido. Reconhecer à lei
ar outras situações,
J infiel, para o fim de
a esvaziar a garantia
[ualquer devedor - um
Jdendo ver-se sujeito a
i limitar a casos bem
citado no acórdão do
fino ATHOS CARNEIRO,
llb. RSTJ 23/387-388)
'o "se a Constituição
stivas em que cabe a
J infraconstitucional ­
l além daquele núcleo
Jes, ampliando-o". O
em substancioso voto
I, no qual se quedou
retação, quando disse:
nalmente é imune a
contratos voltados à
ação fiduciária, e que
rato de depósito, a
~uras do depositante e
o-se o fundo, o real, a
:fício do formal, da
stará o caminho ao
I a prisão por dívida
Jermite à legislação
aplicabilidade dessas
-, se interpretam
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
restritivamente. Se a Constituição se refere somente àquele
depositário tradicional conceituado pelo Código Civil, não pode a
legislação infraconstitucional, manipulando seu conceito, ampliar
o alcance da norma, a fim de permitir a prisão civil a outras
situações substancialmente diferentes daquela elencada pelo
diploma civilístico (CC, arts. 1.26511.287).3 1
Em não sendo o devedor-fiduciante verdadeiro depositário, não
há falar-se em equiparação de um ao outro, fato este que somente
pela falta de sentido lógico, deve desde já ser rechaçado. A
respeito, de verificar-se o que foi decidido nesse sentido pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça (Dl 05.06.95, p. 16.686),
relatado pelo Min. VICENTE LEAL, in verbis: "Segundo a ordem
jurídica estabelecida pela Carta Magna de 1988, somente é
admissível prisão civil por dívida nas hipóteses de
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia
e de depositário infiel (CF. art. 5, LXVII). O devedor-fiduciante
que descumpre a obrigação pactuada e não entrega a coisa ao
credor-fiduciário não se equipara ao depositário infiel, passível de
prisão civil, pois o contrato de depósito, disciplinado nos arts.
1.265 a 1.287, do Código Civil, não se equipara, em absoluto, ao
contrato de alienação fiduciária. A regra do art. 1.0 do Decreto Lei
n. 911169, que equipara a alienação fiduciária em garantia ao
contrato de depósito, perdeu a sua validade jurídica em face da
nova ordem constitucional. Habeas-corpus concedido" (STJ - HC
3.206-SP, 6. a Turma, por maioria, ReI. Min. Vicente Leal, julg.
21.03.95).
Quer nos parecer que o STJ tem mesmo se firmado por essa
orientação (entendimento que, aliás, é merecedor do nosso
aplauso). Veja-se, bem a propósito, o que se decidiu em 08.05.95,
por votação unânime, no Recurso de Habeas-Corpus 4.319-GO,
6. a Turma do STJ, (Dl 21.08.95, p. 25.408), relatado pelo Min.
ANSELMO SANTIAGO: "A jurisprudência da 6. a Turma do STJ
31
5.", LXVII, da Consritllição
ocesso de execução e assuntos
Irt.
301
É o caso também da Lei n.O 8.866/94, que qualificou como deposirário da Fazenda Pública a
pessoa a que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber
impostos, taxas ou contribuições de terceiros para depois repassá-Ias ao Fisco (art. 1.°),
prevendo que a falta de tal repasse caracterizaria o responsável ou substituto tributário como
deposirário infiel (§ 1.°) passível de prisão civil (art. 4.°, §§ 1.° e 2.°).
302
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
orienta-se no sentido de que, na alienação fiduciária, toma-se
incabível a prisão civil do devedor-fiduciante, por não estar o
mesmo equiparado a depositário. Recurso provido".
Ademais, nos termos do art. 1.275 do Código Civil brasileiro,
"sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o
. depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da
coisa depositada". Ora, tendo o devedor fiduciante a posse
imediata desse bem, exatamente para seu uso e gozo,
circunstância inexistente no real contrato de depósito (como se
deflui da leitura do artigo), claro está, que nesse tipo de contrato, o
depositante não se faz depositário, descabendo, assim, a prisão por
dívida civil. Na alienação fiduciária o depósito é para garantia do
crédito e não para a guarda do bem.
Ao depositário infiel, como visto, a coisa é dada com a
obrigação formal de devolvê-la, obrigação esta, que inexiste no
caso da alienação fiduciária que se constitui mera garantia de
mútuo. Assim, o devedor-fiduciante não pode ser preso por
descumprimento desse tipo de contrato, pois este não se equipara
ao contrato de depósito disciplinado nos artigos 1.265 a 1.287 do
Código Civil. A prisão, no caso, fere o disciplinamento
constitucional do art. 5.°, LXVII da Constituição de 1988. Toda e
qualquer norma jurídica que disponha a respeito da liberdade de
um cidadão deverá ser interpretada de maneira a não restringir o
exercício desse direito, alcance este, que deverá ser dado ao artigo
e inciso da Constituição acima enunciado que proíbe a prisão civil
por dívida, excetuando-se as hipóteses já citadas de
inadimplemento de obrigação alimentícia e a do depositário infiel
(clássico).
A respeito da interpretação do art. 66 da Lei n° 4.728/65, em
face do art. 5.°, LXVII, da Constituição, supra citado, de ver-se o
que se decidiu em 13.03.95, por maioria, no RHC 4.288-RJ,
também da 6. a Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça
(Dl, 19.06.95, p. 18.750), relatado o eminente Min. ADHEMAR
MACIEL, in verbis: "O instituto da alienação fiduciária em garantia
se traduz em uma verdadeira aberratio legis: o credor-fiduciário
não é proprietário; o devedor-fiduciante não é depositário; o
desaparecimento involuntário do bem fiduciado não segue a
milenar regra da res pl
em "penhor sine tn
legislador ordinário ti
jurídica estabelecida. :
911169, ao alterar o ar
contratual mediante p
tradição jurídica, que
ocidental. A "prisão ci,
5.°, inciso LXVII, da C
(CC, art. 1.265). Recurs
"Cuidando-se de re:
interpretação que ampl
cânone constitucional
descabida a equiparaç[
fiduciante, ao deposi
recuperação da propr
expectativo da mesma n
tratando de ação penal
com maior razão aind~
privação da liberdad
excepcionalíssima, e m
extrema cautela. 33 A lit
resguardado da atualidai
pecuniário de qualquer c
engendradamente pela IE
In dubio pro libertate. J
"Na dúvida, pela lil
circunstâncias, é a liberd;
"O valor liberdade", (
ir e vir, situa-se em plano
do desenvolvimento econ
fiduciária em garantia, '
33
1.0
Cf. Agravo de Instrumento n.o 96.(
34
ReI. Desembargador ELISEU FER~
CARLOS MAXIMILIANO. Op. cit., pál
12
Acórdão da 3.' Câmara Cível do
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
;ão fiduciária, torna-se
:iante, por não estar o
)rovido".
:ódigo Civil brasileiro,
danos, não poderá o
positante, servir-se da
ar fiduciante a posse
1 seu
uso e gozo,
de depósito (como se
lesse tipo de contrato, o
'ldo, assim, a prisão por
Ssito é para garantia do
coisa é dada com a
) esta, que inexiste no
titui mera garantia de
pode ser preso por
is este não se equipara
tigos 1.265 a 1.287 do
e o disciplinamento
llição de 1988. Toda e
;peito da liberdade de
eira a não restringir o
'erá ser dado ao artigo
e proíbe a prisão civil
es já citadas de
l do depositário infiel
Lei n° 4.728/65, em
"a citado, de ver-se o
no RHC 4.288-RJ,
Tribunal de Justiça
:ote Min. ADHEMAR
iduciária em garantia
: o credor-fiduciário
ão é depositário; o
ciado não segue a
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDlA MARIA BARJAS RAMOS
303
milenar regra da res perit domino suo. Talvez pudesse configurar
em "penhor sine traditione rei", nunca em "depósito". O
legislador ordinário tem sempre compromisso com a ordem
jurídica estabelecida. Na verdade, o que a lei (Decreto-lei n.o
911169, ao alterar o art. 66 da LMC) fez foi reforçar a garantia
contratual mediante prisão civil, o que contraria toda nossa
tradição jurídica, que tem raízes profundas no sistema jurídico
ocidental. A "prisão civil" por dívida do depositário infiel, do art.
5.°, inciso LXVII, da Constituição, só pode ser aquela tradicional
(CC, art. 1.265). Recurso ordinário conhecido e provido".
"Cuidando-se de restrição à liberdade do cidadão, qualquer
interpretação que amplie a abrangência da exceção contida no
cânone constitucional citado, viola-o sobremaneira. De todo
descabida a equiparação do alienante, ou seja, o proprietário­
fiduciante, ao depositário pois seu direito expectativo à
recuperação da propriedade é direito real, sendo direito
expectativo da mesma natureza do direito expectado".32 Se em se
tratando de ação penal a liberdade já é por demais resguardada,
com maior razão ainda de resguardá-la na ação civil, onde a
privação da liberdade só se apresenta como medida
excepcionalíssima, e mesmo assim, devendo ser utilizada com
extrema cautela. 33 A liberdade, em sendo o maior bem da vida
resguardado da atualidade, deve sempre sobrepairar ao interesse
pecuniário de qualquer credor, quanto mais aqueles já fortalecidos
engendradamente pela lei, como o são as instituições financeiras.
In dubio pro libertate. Libertas omnibus rebus favorabilior est:
"Na dúvida, pela liberdade! Em todos os assuntos e
circunstâncias, é a liberdade que merece maior favor".34
"O valor liberdade", diz JACOBINA RABELLO, "como direito de
ir e vir, situa-se em plano de importância infinitamente superior ao
do desenvolvimento econômico, com que se justifica, na alienação
fiduciária em garantia, a equiparação do devedor fiduciante ao
:~ Acórdão da 3.' Câmara Cível do 1.0 TACívSP. publi. em JTACivSP 145/87, no AI 536.643-8.
Cf. Agravo de InslrumenlO n.o 96.001070-0. de 13.05.97, do Tribunal de Justiça de Rondônia,
ReI. Desembargador ELlSEU FERNANDES.
34 CARLOS MAXIMILIANO. Op. ci!., pág. 261.
304
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
depositário para fins de prisão civil,,?5 Ademais, como se admitir,
sendo rígida a Constituição brasileira, possa a lei ordinária
restringir o direito fundamental de ir e vir? Isto não apenas não é
aceitável, como também não é compreensível, sob a ótica da
rigidez constitucional. 36
Ademais, este contrato não tem por finalidade a guarda, mas a
garantia. Aqui, ao contrário do contrato de depósito, onde o
depositário é mero guardião do bem, o devedor-fiduciante exerce,
também, a condição de proprietário do bem alienado, ainda que
essa propriedade esteja pendente de cláusula resolutiva?7 Não há
portanto depósito, nem depositário infiel que justifique a prisão
civil pois o fiduciante não está guardando a coisa alheia, tendo em
vista que o bens são do próprio devedor, dados em garantia.
"Nem se diga que a prisão do depositário infiel de bem
alienado fiduciariamente não é prisão por dívida. Tanto o é que o
depositário, normalmente o próprio devedor-fiduciante, pode ser
executado por quantia certa como prevê o artigo 906 do Código de
Processo Civil".38 Assim, "neste ponto, entende-se que, mesmo
persistindo a obrigação do depositário de entregar o bem ou seu
equivalente em dinheiro, o único caminho a ser tomado contra ele,
- as cumpra, e, o d a execuçao
- ,,39
caso nao
.'
Assim, dessume-se que a prisão civil é restrita aos casos
indicados pela Constituição (art. 5.°, LXVII), que são o
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia
e a infidelidade do depositário. A alienação fiduciária, além de
não ser modalidade de depósito, tem também finalidade diversa.
"Aqui, há obrigação de restituir, desde que não efetuado o
pagamento. Nota-se que a ameaça de prisão, no caso, é meio, isto
é, modo de constranger o devedor a honrar o débito. Ao contrário
do depósito, na alienação fiduciária, pode haver pagamento, pelo
Alienação fiduciária em garantia e prisão civil do devedor. 2.' ed. São Paulo: Saraiva. 1987,
págs. 105-106.
30 Cf. JOSÉ GERALDO DE JACOBINA RABELLO, op. cit., pág. 107.
.17 Cf. AI n.o 96.001070-0,13.05.97, TJRO, cit.
3H Acórdão do 2.° TACivSP. HC n." 493.158-0/5, ReI. DYRCEU ClNTRA. Boletim do Centro de
Estudos da Procuradoria Geral do Estado, São Paulo 22(2):101-130, mar.labr. 1998, pág. 111.
39 Idem, Ibidem, págs. 109/110.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUC
menos parcial do pl
hipótese da ConstituÍ<
A par de todas es
Procurador do ESté
CASTELLANOS PFEIFF
seja, a de que entre a
inegavelmente estabe
de rigor a aplicação, ;
de Defesa e Proteçii
especial a regra esta
cobrança de débitos, l
a ridículo, nem será S\
ou ameaça". Ora, po
ameaçadoras do qUI
devedor-fiduciante.
Pode-se, do que
inadimplemento de 01
da letra da lei, fato est
vitória da impunidad<
que seja dado a uma I
Constituição. Como j:
equiparação ao deposi
deste, pudesse elast<
constitucional estaria:
lei ordinária, o que c
sistema como o nosso.
35
40
41
Acórdão da 6.' Turma do S
CERNICCHIARO.
Cf. Embargos Infringentes inte
apelação n.o 479910-00/5.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
~demais,
como se admitir ,
possa a lei ordinária
'ir? Isto não apenas não é
eensível, sob a ótica da
1,
malidade a guarda, mas a
ltO de depósito, onde o
evedor-fiduciante exerce
bem alienado, ainda qu~
sula resolutiva. 37 Não há
I que justifique a prisão
I a coisa alheia, tendo em
Jados em garantia.
positário infiel de bem
. dívida. Tanto o é que o
:dor-fiduciante, pode ser
artigo 906 do Código de
entende-se que, mesmo
~ entregar o bem ou seu
a ser tomado contra ele,
il é restrita aos casos
LXVII), que são o
Je obrigação alimentícia
ção fiduciária, além de
bém finalidade diversa.
~ que não efetuado o
la, no caso, é meio, isto
r o débito. Ao contrário
haver pagamento, pelo
2.' ed. São Paulo: Saraiva,
VALIORIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA SARJAS RAMOS
305
menos parcial do preço. Não se identificam, materialmente, a
hipótese da Constituição e prisão civil por dívida".40
A par de todas essas alegações, como bem lembrou o ilustre
Procurador do Estado de São Paulo ROBERTO AUGUSTO
CASTELLANOS PFEIFFER,41 é ainda de se ressaltar uma última, qual
seja, a de que entre a instituição financeira e o devedor-fiduciante,
inegavelmente estabelece-se uma relação de consumo, o que toma
de rigor a aplicação, ao caso sub exame, dos preceitos do Código
de Defesa e Proteção do Consumidor (Lei n.o 8.078/90), em
especial a regra estatuída no seu art. 42, que estabelece: "Na
cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto
a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento
ou ameaça". Ora, poucas situações poderiam configura-se mais
ameaçadoras do que a possibilidade de encarceramento do
devedor-fiduciante .
Pode-se, do que foi dito, ter-se a impressão de que o
inadimplemento de obrigações assumidas, não ficaria ao alcance
da letra da lei, fato este que poderia gerar na mente dos homens, a
vitória da impunidade. De fato. Porém, o que não se concebe é
que seja dado a uma lei ordinária um alcance tal que não lhe dá a
Constituição. Como já foi dito acima, se o legislador, através da
equiparação ao depositário, de quem, não tivesse as características
deste, pudesse elastecer os casos de prisão civil, a norma
constitucional estaria sendo violada sobremaneira pelo arbítrio da
lei ordinária, o que de forma alguma pode ser concebido num
sistema como o nosso.
1987,
4()
U CINTRA. Boletim do Centro de
10 1-130, mar.labr. 1998, pág. 111.
41
Acórdão da 6.' Turma do STJ, no RHC n." 5.732-RJ, aos 04.11.96, ReI. Min. VICENTE
CERNICCHIARO.
Cf. Embargos Infringentes interpostos na 12.' Câmara do E. 2.' TACiv do Estado de São Paulo,
apelação n.· 479910-00/5.
306
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUO
5. A INFLUÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO
DIREITO INTERNO BRASILEIRO SEGUNDO O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
"Ninguén
cumprir com un
Depois da Carta de 1988, como se viu, não mais é possível
coagir mediante prisão, o devedor-fiduciante a cumprir, por ato
próprio, a prestação devida. Diante de todos os argumentos acima
expostos, é fácil chegar-se a essa conclusão. Porém, a despeito de
todos eles, hoje (depois de 1992), como veremos pouco mais
adiante, não resta dúvida sobre a total impossibilidade de, no
Brasil, prender-se por dívida, seja o devedor-fiduciante, objeto
desse trabalho, seja inclusive o depositário infiel genuíno tratado
pelo Código Civil. Isso mesmo. Hoje, nem sequer o depositário
infiel propriamente dito, pode ser ameaçado com medidas
constritivas de sua liberdade a, por ato próprio, cumprir a
prestação devida.
Passamos a analisar, agora, como a Constituição Federal de
1988 se relaciona com os tratados internacionais de proteção aos
direitos humanos, por ela ratificados, e qual o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal, nesse tema.
Na verdade, a situação que temos hoje, em nosso país, é a
seguinte: o Brasil é signatário de dois importantíssimos tratados
internacionais de proteção aos Direitos Humanos. Um, é o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), ratificado pelo
Brasil em 24 de janeiro de 1992, havendo seu texto sido aprovado
pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n.o 226/91) e
adotado na legislação interna por força do Decreto Presidencial n.O
592, de 06 de julho de 1992. Outro, é a Convenção Americana de
Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica),
ratificado (sem qualquer reserva!) pelo Brasil, aprovado pelo
Decreto Legislativo n.O 27/92, de 25 de setembro de 1992, e
incorporado pelo ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto
Presidencial n.o 678, de 06 de novembro de 1992.
O primeiro (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos),
em seu art. 11, dispõe que:
O segundo (Pacto
7, por sua vez, estabel
"Ninguén
não limita o
competente exp
obrigação alimé
A primeira questãt
tratados no nosso dire:
O problema da con
internas de estatura I
âmbito do direito da
Numa, dando prevaH
infraconstitucional, a I
peruana, garantindo ac
sem embargo de leis I
problemas são resol
tratamento paritário,
outros diplomas de
Supremo Tribunal Fe
(dualista). Assim, dei
tratados e convençõ(
normativa com as :
normatividade dos ti
concerne à hierarquia
mesmo plano e no me!
as nossas leis internas.
pelo Supremo Tribun
embargo de vozes atl
42
43
Cf. JOSÉ FRANCISCO REZEK. D.
Saraiva, 1996, pág. 104.
Cf. Acórdão n.O 662-2. do prc
decisão majoritária, aos 28.11
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA SARJAS RAMOS
VTERNACIONAIS NO
'RO SEGUNDO O
lU, não mais é possível
ante a cumprir, por ato
os os argumentos acima
la. Porém, a despeito de
) veremos pouco mais
impossibilidade de, no
redor-fiduciante, objeto
) infiel genuíno tratado
m sequer o depositário
eaçado com medidas
o próprio, cumprir a
onstituição Federal de
:ionais de proteção aos
11 o posicionamento do
em nosso país, é a
Jortantíssimos tratados
manos. Um, é o Pacto
(1966), ratificado pelo
~u texto sido aprovado
.Iativo n.O 226/91) e
ecreto Presidencial n.O
~venção Americana de
José da Costa Rica),
lrasil, aprovado pelo
;;etembro de 1992, e
pátrio pelo Decreto
~,
307
"Ninguém poderá ser preso apenas por não poder
cumprir com uma obrigação contratual".
O segundo (Pacto de San José da Costa Rica), em seu art. 7.°,
7, por sua vez, estabelece:
"Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio
não limita os mandados de autoridade judiciária
competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar".
A primeira questão a analisar diz respeito à validade desses
tratados no nosso direito interno.
O problema da concorrência entre tratados internacionais e leis
internas de estatura infraconstitucional, pode ser resolvido, no
âmbito do direito das gentes, em princípio, de duas maneiras.
Numa, dando prevalência aos tratados sobre o direito interno
infraconstitucional, a exemplo das constituições francesa, grega e
peruana, garantindo ao compromisso internacional plena vigência,
sem embargo de leis posteriores que o contradigam. Noutra, tais
problemas são resolvidos garantindo-se aos tratados apenas
tratamento paritário, tomando como paradigma leis nacionais e
outros diplomas de grau equivalente. 42 O Brasil, segundo o
Supremo Tribunal Federal, enquadra-se nesse segundo sistema
(dualista). Assim, dentro do sistema jurídico brasileiro, onde
tratados e convenções guardam estrita relação de paridade
normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado, a
normatividade dos tratados internacionais, permite, no que
concerne à hierarquia das fontes, situá-los, como quer o STF, no
mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam
as nossas leis internas. 43 Esta é posição já firmada e sedimentada
pelo Supremo Tribunal Federal, há mais de vinte anos, sem
embargo de vozes atualíssimas a proclamar a supremacia dos
992.
os Civis e Políticos),
42
43
Cf. JosÉ FRANCISCO REZEK. Direito internacional público: curso elementar, 6.' ed. São Paulo:
Saraiva, 1996, pág. 104.
Cf. Acórdão n.O 662-2, do processo de Extradição julgado pelo Tribunal Pleno do STF, em
decisão majoritária, aos 28.11.96 (Dl, 30.05.97, p. 23.176), ReI. Min. CELSO DE MELLO.
308
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
tratados de direitos humanos, frente a Constituição Federal,44
como veremos logo mais.
Surge assim um impasse: os dispositivos de ordem interna
concernentes à alienação fiduciária em garantia (art. 66 da Lei. n.o
4.728/65) dispondo de um modo, e aquelas normas de direito
internacional dispondo de outro.
V ALIORIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - r
a prática de um ilícito I
responder".46
Cumpre dizer, desde
declarado constitucional,
em 23.11.1995, in verbis
"Esta Corte,
23.11.1995), firme
Carta Magna de
prisão civil do
alienação fiduciári
Costa
Rica,
I
infraconstitucional
especiais, sobre pr
T., HC 75.306-0/R
DJU de 12.09.199
Corpus 74.381-1, I
A Constituição Federal de 1988 (art. 5.°, LXVII), de um lado,
apregoa que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel"; o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos, de outro, dispõe que
"ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com
uma obrigação contratual [grifos nossos], tratado esse que vem,
por sua vez, corroborar o entendimento do art. 7.°, 7, do Pacto de
San José da Costa Rica (o qual o Brasil aderiu sem reservas), que
exclui de seu texto a figura do depositário infiel, não nos dando
outro entendimento senão o de que somente as dívidas
alimentícias podem, ainda, ensejar a prisão civil.
Seguindo esse raciocínio, surge uma indagação curiosa: com a
ratificação, pelo Brasil, desses dois tratados internacionais, o
disposto na Constituição Federal acerca da prisão civil do
depositário infiel, não estaria revogado? Segundo a orientação do
STF, não. À exceção da Constituição holandesa que, após a
revisão de 1956, permite em certas circunstâncias, que tratados
internacionais derroguem seu próprio texto, é muito difícil que
uma dessas leis fundamentais despreze, neste momento histórico,
"o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de
subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos
exteriores do Estado".45 De forma que, "posto o primado da
constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda" ­
explica o Ministro REZEK -, "é corrente que se preserve a
autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique
44
41
I
11;
74.739-6;
Extraordinários 20
Seguindo esse enten
qualquer tratado internac
Brasil, passa a fazer parl
legislação ordinária. Est
para mudar o texto con:
como expressão máxim
Supremo Tribunal Fede
convenção internacion
posicionamento pode se:
recente despacho mono
MELLO, como presidente
no DJU 158-E, de 19.0l
prescrição do § 2.° do aJ
referência expressa ao P,
que disse o ilustre Minist
Vide a propósito. excepcional trabalho de FLÁVIA PIOVESAN, in Direitos hUtrUlnos e o direito
constitucional internacional. 3.' ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.
Cf. JOSIO FRANCISCO REZEK. Op. cit., pág. 103.
46
Idem, págs. 103/104.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDlA MARIA SARJAS RAMOS
:::onstituição Federal,44
vos de ordem interna
lntia (art. 66 da Lei. n.o
:las normas de direito
a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele
responder".46
Cumpre dizer, desde logo, que o Decreto-lei n.O 911169 foi
declarado constitucional, pelo Plenário do STF, no HC 72.131-RJ,
em 23.11.1995, in verbis:
"Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.J31-RJ, de
23.11.1995), firmou o entendimento de que, em face da
Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da
prisão civil do depositário infiel em se tratando de
alienação fiduciária, bem como que o Pacto de São José da
Costa
Rica,
não
derrogou,
por
ser
norma
infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais
especiais, sobre prisão civil do depositário infiel" (STF, 1. a
T., HC 75.306-0/RJ, 19.08.1997, rei. Min. MOREIRA ALVES,
DJU de 12.09.1997, pág. 43.715; e muitos mais: Habeas
Corpus 74.381-1, DJU de 26.09.1997, pág. 47.476; 70.718­
11 ;
74.739-6;
74.473-7;
70.718-1..
Recursos
Extraordinários 201.820-1; 199.782-6) [gnfos nossos].
" LXVII), de um lado,
)r dívida, salvo a do
rrio e inescusável de
rio infiel"; o Pacto
, de outro, dispõe que
.o poder cumprir com
tratado esse que vem,
art. 7.°, 7, do Pacto de
riu sem reservas), que
infiel, não nos dando
somente as dívidas
ivil.
19ação curiosa: com a
:los internacionais, o
da prisão civil do
;undo a orientação do
landesa que, após a
tâncias, que tratados
, é muito difícil que
~ momento histórico,
n jurídica a ponto de
o dos compromissos
)osto o primado da
'la sunt servanda" ­
que se preserve a
a que isto signifique
309
Seguindo esse entendimento firmado pela Suprema Corte,
qualquer tratado internacional que seja, desde que ratificado pelo
Brasil, passa a fazer parte do nosso direito interno, no âmbito da
legislação ordinária. Esta, como é sabido, não tem força nenhuma
para mudar o texto constitucional. Isto porque, a Carta Magna,
como expressão máxima da soberania nacional, como diz o
Supremo Tribunal Federal, está acima de qualquer tratado ou
convenção internacional que com ela conflite. Este
posicionamento pode ser percebido, com clareza meridiana, em
recente despacho monocrático proferido pelo Min. CELSO DE
MELLO, como presidente do STF, no HC 77.631-5/SC, publicado
no DJU ISS-E, de 19.0S.1998, Seção I, pág. 35, onde aborda a
prescrição do § 2.° do art. 5.° da Constituição, fazendo inclusive
referência expressa ao Pacto de San José da Costa Rica. Veja-se o
que disse o ilustre Ministro no referido despacho:
Direitos humanos e o direito
'97.
46
Idem. págs. 103/I04.
310
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
liA circunstância de o Brasil haver aderido ao Pacto
de São José da Costa Rica - cuja posição, no plano da
hierarquia das fontes jurídicas, situa-se no mesmo nível de
eficácia e autoridade das leis ordinárias internas - não
impede que o Congresso Nacional em tema de prisão civil
por dívida, aprove legislação comum instituidora desse
meio excepcional de coerção processual destinado a
compelir o devedor a executar obrigação que lhe foi
imposta pelo
ordenamento positivo,
nos casos
expressamente autorizados pela própria Constituição da
República.
Os tratados internacionais não podem transgredir a
normatividade emergente da Constituição, pois, além de
não disporem de autoridade para restringir a eficácia
jurídica das cláusulas constitucionais, não possuem força
para conter ou para delimitar a esfera de abrangência
normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei
Fundamental.
Não me parece que o Estado brasileiro deva ter
inibida a prerrogativa institucional de legislar sobre prisão
(civil) por dívida, sob o fundamento de que o Pacto de São
José da Costa Rica teria pré-excluído, em sede
convencional, ao menos no que se refere à hipótese de
infidelidade depositária, a possibilidade de disciplinação
desse mesmo tema pelo Congresso Nacional. É que não se
pode perder de perspectiva a relevantíssima circunstância
de que existe expressa autorização inscrita no texto da
Constituição brasileira, permitindo ao legislador comum a
instituição da prisão civil por dívida, ainda que em
hipóteses revestidas de absoluta excepcionalidade.
(. .. )
Parece-me irrecusável, no exame da questão
concernente à primazia das normas de direito internacional
público sobre a legislação interna ou doméstica do Estado
brasileiro, que não cabe atribuir, por efeito do que prescreve
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUO
o art. 5.°, § 2.
hierárquico daj
positivo interno
prescrições [une
essa interpreta~
supremacia da (
instituição da I
extraordinárias
pelo Congresso
jurídica consiste
É preciso J
prisão civil por (
extração constitl
as bases do ré
consagra, em tel
republicana, qUI
113, n. 30), tem,
de 1937, pelm
brasileiros (CF;'
CF/69, art. 153,
essa mesma orie
'Não haverá pris
pelo inadimplem
alimentícia e a de
( ... )
A indiscut,
brasileira sobre (
um imperativo q
(art. 102, IlI, b),
exceções, tem pr
que considera it
oponha, ou que r
importe em alter
Nicarágua de 19
1991, art. 241, 1
art. 149, § 1.°, n.'
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
VALÉRIa DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDlA MARIA BARJAS RAMOS
laver aderido ao Pacto
posição, no plano da
';l-se no mesmo nível de
inárias internas - não
~m tema de prisão civil
zum instituidora desse
'ocessual destinado a
Ibrigação que lhe foi
'ositivo,
nos
casos
'Ópria Constituição da
311
o art. 5. o, § 2. o, da Carta Política, um inexistente grau
hierárquico das convenções internacionais sobre o direito
positivo interno vigente no Brasil, especialmente sobre as
prescrições fundadas em texto constitucional, sob pena de
essa interpretação inviabilizar, com manifesta ofensa à
supremacia da Constituição - que expressamente autoriza a
instituição da prisão civil por dívida em duas hipóteses
extraordinárias (CF, art. 5. o, LXVI/) -, o próprio exercício,
pelo Congresso Nacional, de sua típica atividade político­
jurídica consistente no desempenho da função de legislar.
É preciso não perder de perspectiva que a vedação da
podem transgredir a
ituição, pois, além de
restringir a eficácia
Ú, não possuem força
~sfera de abrangência
s no texto da Lei
prisão civil por dívida, no sistema jurídico brasileiro, possui
extração constitucional. A Lei Fundamental, ao estabelecer
as bases do regime que define a liberdade individual,
consagra, em tema de prisão civil por dívida, uma tradição
republicana, que iniciada pelo Constituição de 1934 (art.
113, n. 30), tem sido observada, com a só exceção da Carta
de 1937, pelos sucessivos documentos constitucionais
brasileiros (CF/46, art. 141, § 32; CF/67, art. 150, § 17;
CF/69, art. 153, § 17). A Constituição de 1988, perfilhando
essa mesma orientação, dispõe, em seu art. 5. o, LXV//, que
'Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel'.
D
brasileiro deva ter
re legislar sobre prisão
de que o Pacto de São
~-excluído,
em sede
refere à hipótese de
dade de disciplinação
racional. É que não se
ntíssima circunstância
inscrita no texto da
!o legislador comum a
'vida, ainda que em
lcionalidade.
fO
( ... )
A indiscutível supremacia da ordem constitucional
brasileira sobre os tratados internacionais, além de traduzir
um imperativo que decorre de nossa própria Constituição
(art. 102, I//, b), reflete o sistema que, com algumas poucas
exceções, tem prevalecido no plano do direito comparado,
que considera inválida a convenção internacional que se
oponha, ou que restrinja o conteúdo eficacial, ou ainda, que
importe em alteração da Lei fundamental (Constituição da
Nicarágua de 1987, art. 182; Constituição da Colômbia de
1991, art. 241, n. o 10; Constituição da Bulgária de 1991,
art. 149, § 1. o, n. ° 4, v.g.).
exame da questão
e direito internacional
t doméstica do Estado
feito do que prescreve
I
1
312
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Como as exceções derrogatórias ao postulado
fundamental que veda a prisão civil por dívida possuem
inquestionável matriz constitucional (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira, vol.
1/74, 1990, Saraiva; Celso Ribeiro Bastos, Comentários à
constituição do Brasil, voz. 2/305-306, 1989, Saraiva),
torna-se evidente que a legitimidade jurídica da prisão civil
por dívida, nas duas hipóteses previstas em nossa Lei
Básica, tem, na própria Constituição - e não em outros
inferior
qualificação
instrumentos
normativos
de
hierárquica -, o fundamento de sua autoridade e o suporte
direto de sua validade e eficácia.
Desse modo, não há como fazer abstração da
Constituição para, com evidente desprestígio da
normatividade que dela emana, conferir, sem razão
jurídica, precedência a uma convenção internacional. "
Pode parecer que, em princípio, tanto os tratados como as
convenções internacionais, sendo lei nova, têm força para revogar
as leis infra-constitucionais anteriores a sua ratificação, que
disciplinem, de modo diverso, as mesmas matérias por eles
disciplinadas. Não havendo na Constituição brasileira garantia de
privilégio hierárquico dos tratados internacionais sobre o nosso
direito interno, deve ser garantida a autoridade da norma mais
recente, pois é paritário (repete-se: segundo o STF) o tratamento
brasileiro, dado às normas de direito internacional, o que faz
operar em favor delas, neste caso, a regra lex posterior derogat
priori.
Entretanto, não é bem assim que isso funciona. A prevalência
do Decreto-lei n.o 911169 sobre o referido Pacto, decorreu de
primados do próprio STF, com base na especialidade das leis no
sistema jurídico constitucional, por ser o Pacto de San José da
Costa Rica norma geral, incapaz de derrogar uma lei especial,47
pois, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC
47
Cf. o primoroso trabalho de PAULO RESTIFFE NETO e PAULO SÉRGIO RESTIFFE, Prisão civil do
depositário infiel emface da derrogação do ano 1.287 do Código Civil pelo Pacto de Süo José
da Costa Rica, publicado na RT-756 de outubro de 1998, págs. 37-52.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOl
72.131-RJ), nem toda
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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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'ribunal Federal (HC
I
Prisão civil do
o Civil pelo Pacto de São José
7·52.
WIO RESTIFFE.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
313
72.131-RJ), nem toda lei nova, somente porque é lei nova, tem
força para revogar uma lei anterior que com ela conflita. Não
basta somente ser lei nova. Exige-se mais: além de nova, deve ser
apta a revogar a lei anterior. E essa qualidade só se verifica nas
hipóteses em que ambas as lei (nova e anterior), sejam gerais, ou
ambas sejam especiais. A Excelsa Corte, não permite, assim, que
uma norma de caráter geral (como é o caso do Pacto de San José
da Costa Rica), derrogue uma lei anterior que, em relação a ela,
seja especial (caso do Decreto-lei n. o 911/69). Por esse motivo, o
STF tem entendido que, no caso em tela, como já foi dito, não
houve derrogação do Decreto-lei n. o 911/69, pelo Pacto de San
José da Costa Rica, posto ser este norma geral, incapaz de revogar
uma lei especial. Mesmo antes da Constituição de 1988, o STF já
tinha se pronunciado a respeito, a propósito da Convenção de
Genebra da Lei Uniforme sobre Cheques, por votação unânime,
em 04.08.1971, no RE 71. 154-PR, de que foi relator o Min
OSWALDO TRIGUEIROS, no sentido de que não se exige dupla
manifestação do Congresso nacional, isto é, não se exige, além da
aprovação do tratado, a edição de um segundo diploma legal
específico que reproduza as normas modificadoras. Alguns anos
mais tarde, o plenário do STF v~ltaria a se manifestar, porém,
com um avanço significativo, em destaque, in verbis:
"Embora a Convenção de Genebra, que previu uma
lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias,
tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se
sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a
constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei
427/69, que instituiu o registro obrigatório da nota
promissória em Repartição Fazendária, sob pena de
nulidade do título" (publicado na íntegra o Acórdão na RTJ
83/809-848, RE 80.004-SE, relator do Acórdão Min. CUNHA
PEIXOTO, de 01.06.1977).
Assim, como foi visto, para o STF, o Decreto-lei 911/69, tem
prevalência sobre o referido pacto, por ser este norma
infraconstitucional geral que, por esse motivo, não é apto a
revogar normas infraconstitucionais especiais anteriores (lex
posterior generalis non derogat legi priori speciali). Ou seja, "leis
314
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
especiais não se hão de reputar revogadas pelas gerais, salvo
quando expressamente regulem a matéria ou explicitem a
revogação".48 Ou como dizia PAPINIANO: In toto jure generi per
speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem
directum est - "em toda disposição de Direito, o gênero é
derrogado pela espécie, e considera-se de importância
preponderante o que respeita diretamente à espécie" .49
6. A DERROGAÇÃO DO ART. 1.287 DO CÓDIGO CIVIL
PELO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
Conforme foi visto no item anterior, já está pacificado no STF
o entendimento de que os tratados internacionais ratificados pelo
Brasil, passam a fazer parte de nosso ordenamento jurídico
interno, no âmbito da legislação ordinária. Foi visto também,
ainda segundo a orientação da Excelsa Corte que, tratando-se de
normas internacionais, estas não têm força para revogar leis
internas de caráter especial, mesmo que anteriores ao produto
normativo convencional. Enfim, essa é a posição do Supremo
Tribunal Federal, a qual já nos referimos por cansativas vezes.
Não estamos de acordo com essa orientação. Entretanto,
mesmo que se aceite como correta a orientação do Supremo
Tribunal Federal (o que não é!), provaremos neste item que o art.
1.287, do Código Civil, foi derrogado pelo Pacto de San José da
Costa Rica. Assim, mesmo que se entenda (a contragosto!) que é
constitucional a prisão civil do depositário infiel pelo fato de ser
o Pacto de San José da Costa Rica lei geral, que não tem o
condão de revogar o Decreto-lei n. o 911169, que é norma
infraconstitucional especial sobre a prisão do depositário infiel,
hoje, no Brasil, não há falar-se mais em prisão civil do depositário
infiel.
O raciocínio é simples: sendo a Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) norma de
caráter geral, capaz somente de revogar normas de caráter
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUO
também geral, é de s
Código Civil e Códi
disposto no art. 1.287
1.0 e 904, parágrafo
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Pacto de San José da
tendo sido os Códigc
dessa data, não há qm
o Pacto de San José c
quer o Supremo Tri
daqueles dois diplomé
posterior derogat pri,
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responsabilidades que
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prisional. Dessa form
Código Civil de 19]
responsabilidade civi
infidelidade depositári
interna dos pactos deI
artigo fazem remissão
só vez, todo o cont
ratificação daqueles tn
Assim, a conclusão
fazem envio ou remi
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Decreto-lei n.o 9111l
mesmo estando viger:
1988, encontram-se es
no que atine à respons
cuja fonte era o ai
Constituição continua
mas inexiste lei em vi
infraconstitucional, ql
50
48
49
Acórdão do REsp 5.344-MG. da 3.' Turma do STJ. de J 1.03.91. ReI. Min. EDUARDO RIBEIRO.
PAPINIANO (Digesto. liv. 50. tíl. 17. frag. 80). Apud. CARLOS MAXIMILIANO. Op. cit., pág. 135.
Cf. PAULO RESTIFFE NETO e P,
da derrogação do art. 1.28;
756/48. cil.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
V ALfRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDlA MARIA BARJAS RAMOS
as pelas gerais, salvo
:ria ou explicitem a
rn toto jure generi per
'?etur quod ad speciem
Direito, o gênero é
.-se de importância
espécie".49
também geral, é de se entender, sem muito esforço que, sendo o
Código Civil e Código de Processo Civil leis "gerais", tanto o
disposto no art. 1.287 do primeiro diploma, quanto os arts. 902, §
1.° e 904, parágrafo único, do diploma processual, reputam-se
derrogados pelo referido Pacto que a eles sobreveio. Tendo sido o
Pacto de San José da Costa Rica ratificado pelo Brasil em 1992, e
tendo sido os Códigos Civil e de Processo Civil, editados antes
dessa data, não há que se concluir por outra forma senão a de que,
o Pacto de San José da Costa Rica, sendo lei nova e geral (como
quer o Supremo Tribunal Federal), derrogou os dispositivos,
daqueles dois diplomas citados. Aplica-se, aqui sim, a máxima lex
posterior derogat priori. E assim sendo, a Lei n. 4.728/65, que
equipara o devedor-fiduciante ao depositário "com todas as
responsabilidades que lhe incumbem de acordo com a lei civil e
penal" [grifo nosso], ficou esvaziada em seu conteúdo compulsivo
prisional. Dessa forma, com a derrogação do art. 1.287 do atual
Código Civil de 1916, fonte de onde emana o conteúdo da
responsabilidade civil, com todos os seus consectários por
infidelidade depositária, no tocante à prisão civil, desde a vigência
interna dos pactos derrogadores, todas as demais leis que a este
artigo fazem remissão, direta ou indiretamente, perderam, de uma
só vez, todo o conteúdo compulsivo prisional que antes da
ratificação daqueles tratados pelo Brasil, ainda haviam.
fJO CÓDIGO CIVIL
:TA RICA
:stá pacificado no STF
ionais ratificados pelo
ordenamento jurídico
a. Foi visto também,
te que, tratando-se de
'ça para revogar leis
anteriores ao produto
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. cansativas vezes.
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) neste item que o art.
Pacto de San José da
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,1/69, que é norma
do depositário infiel,
io civil do depositário
enção Americana de
~osta Rica) norma de
normas de caráter
~el. Min. EDUARDO RIBEIRO.
(IMILIANO.
Op. cit., pág. 135.
315
Assim, a conclusão a que se chega é que as leis especiais que
fazem envio ou remissão às responsabilidades e encargos que
incumbem ao depositário infiel do Código Civil, a exemplo do
Decreto-lei n.o 911/69, atualmente, face àquela derrogação,
mesmo estando vigentes e recepcionadas pela Constituição de
1988, encontram-se esvaziadas do conteúdo compulsivo prisional,
no que atine à responsabilidade civil por infidelidade depositária,
cuja fonte era o art. 1.287 do atual Código Civi1. 5ü "A
Constituição continua a autorizar excepcionalmente (não obriga),
mas inexiste lei em vigor, no momento atual do direito positivo
infraconstitucional, que comine a prisão civil por infidelidade
50
Cf. PAULO RESTIFFE NETO e PAULO SÉRGIO RESTIFFE. Prisão civil do depositário infiel em face
da derrogação do art. 1.287 do Código Civil pelo Pacto de São José da Costa Rica. RT­
756/48, cit.
3i6
iNSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
depositária para ser imposta legitimamente ao responsável por
qualquer modalidade de depósito,,5i [grifo nosso]. Inexistindo
texto de lei em vigor a cominar a prisão civil por infidelidade
depositária, cuja fonte - repete-se - era o art. 1.287 do atual
Código Civil, a outro entendimento não se pode chegar senão o de
que, descabida é prisão do depositário infiel (genuíno!), bem
como a dos depositários por equiparação. Tudo isso por um
motivo muito simples pois ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5,
II), entendendo-se como tal a espécie normativa devidamente
elaborada de acordo com as regras de processo legislativo
constitucional (arts. 59 a 69 da Constituição da República).
Apesar dessa conclusão não coincidir com a que chegou o STF,
no HC 72.131-RJ, decorre, entretanto de premissas da própria
Excelsa Corte de que leis gerais só podem revogar leis que
também sejam gerais. Não tendo sido afastada a orientação geral
erigida no precedente de seu plenário, no RE 76.154-PR, de
04.08.71, ReI. Min. OSWALDO TRIGUEIROS (RTf 58170), o STF
deve admitir, por coerência à sua própria orientação, como
revogadas, pelo Pacto de San José da Costa Rica, as normas
infraconstitucionais anteriores de caráter geral sobre prisão civil
do depositário infiel, de forma que estão derrogadas, só por isso,
as normas gerais inscritas no arts. 1.287 do Código Civil, 902 e
904 do Código de Processo CiviI. 52
Garante-se, dessa forma, plena vigência àqueles compromissos
internacionais ratificados após promulgação da Lei n.O 4.728/65.
Tanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, quanto a
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José
da Costa Rica), pode-se afirmar com clara certeza, derrogaram o
disposto naqueles dispositivos, deixando sem conteúdo
compulsivo prisional o disposto no art. 66 da Lei n.o 4.728/65,
modificado pelo Decreto-lei n.O 911/69, que equipara o devedor­
fiduciante a um depositário. Restou assim prejudicada a referida
equiparação (in pejus, diga-se de passagem). "A não se entender
51
52
Idem Ibidem.
Cf. PAULO RESTIFFE NETO e PAULO SÉRGIO RESTIFFE. RT-756/47, cit.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZU(
desta forma, asseI
conflitantes: o prim(
possibilidade de che
financiamento, medi<
San José da Costa F
posterior, contendo c
apenas às obrigaçõe1
jurídica em vigor".53
Por serem, assil
ordenamento jurídico
que, em sendo norm
mais recentes, os di1
902, § 1.° e 904, pai
também leis de carát(
eventual primazia so
direito interno, como
de antinomia com o
uma inexistente prefe
aplicação do critério
anterior. 55 Deve o Su
coerência à sua própr:
aqui esposada.
Por fim, como nc
prisão de depositári<
Ministro MARCO AURÉLIO, I
Boletim do Centro de Estud,
54 Nenhuma palavra sequer a e1
dívida, São Paulo: Editora ~
Di reitos reais, i3.' ed., Rio:
de HUMBERTO THEODORO
direito civil, 13.' ed., vol. r.
MONTEIRO, op. e loco cit., pi
e das declarações unilateral
ss.; em MARIA HELENA DIN
845 e ss.; em SILVIO DE SAI
devedor-fiduciante embasad
de prisão por quebra da con
loc. cit., pág. 307 e ss.
55 Cf. Acórdão n.o 662·2, do p
28.11.96 (Dl, 30.05.97, p. 2
56 Cf. Processo penal, 8.' ed. Sãe
53
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
lte ao responsável por
ifo nosso]. Inexistindo
) civil por infidelidade
o art. 1.287 do atual
pode chegar senão o de
infiel (genuíno!), bem
io. Tudo isso por um
í obrigado a fazer ou
~tude de lei (CF, art. 5,
lormativa devidamente
: l processo legislativo
) da República).
m a que chegou o STF,
premissas da própria
dem revogar leis que
tada a orientação geral
10 RE 76. 154-PR, de
s (RTf 58/70), o STF
Iria orientação, como
'osta Rica, as normas
eral sobre prisão civil
::lrrogadas, só por isso,
) Código Civil, 902 e
lqueles compromissos
) da Lei n.o 4.728/65.
s e Políticos, quanto a
lS (Pacto de San José
certeza, derrogaram o
Ido sem conteúdo
da Lei n.o 4.728/65,
equipara o devedor­
)rejudicada a referida
l. "A não se entender
I, cil.
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
317
desta forma, assentar-se-á a convivência de dispositivos
conflitantes: o primeiro, o do Decreto-lei n.o 911/69 relativo à
possibilidade de chegar à prisão por dívida no caso de simples
financiamento, mediante alienação fiduciária; o segundo [Pacto de
San José da Costa Rica], em vigor a partir de 1992 e, portanto
posterior, contendo o limite exaustivo à citada prisão, jungincio-a
apenas às obrigações de alimentar. A óptica discrepa da ordem
jurídica em vigor".53
Por serem, assim, expressões mais recentes em nosso
ordenamento jurídico, tudo se resolve em favor daqueles tratados,
que, em sendo normas de caráter geral, derrogaram, por serem
mais recentes, os dispositivos dos arts. 1.287, do Código Civil,
902, § 1.0 e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil,
também leis de caráter geral (lex posterior derogat priori).54 Esta
eventual primazia sobre as normas infraconstitucionais de nosso
direito interno, como já foi dito pelo STF, ocorre, face a situação
de antinomia com o ordenamento doméstico, não em virtude de
uma inexistente preferência hierárquica, mas, sempre, em face da
aplicação do critério cronológico, em que a lei posterior revoga a
anterior. 55 Deve o Supremo Tribunal Federal, agora, admitir, por
coerência à sua própria orientação, como correta a tese por nós até
aqui esposada.
Por fim, como nos lembra MIRABETE,56 já se decidiu que a
prisão de depositário infiel, sendo tipicamente civil e até de
Minislro MARCO AURÉLIO. do STF, em volo no HC 72.183-4, de São Paulo, em 23.02.96.
Boletim do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, cit., pág. 111.
54 Nenhuma palavra sequer a esse respeito em ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, in Prisüo civil por
dívida, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, pág. 80 e ss.; em ORLANDO GOMES, in
Direitos reais. 13.' ed., Rio: Forense, 1998, pág. 351 e ss. (tampouco nas notas de atualização
de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR); em CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, in 1nstituiçües de
direito civil, 13.' ed., vol. IV, Rio: Forense, 1998, pág. 297 e ss.; em WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, op. e loe. cit., pág. 224 e ss.; em SILVIO RODRIGUES, in Direito civil.' dos contratos
e das declarações unilaterais da vontade, vol. 3,24.' ed., São Paulo: Saraiva, 1997. pág. 257 e
ss.; em MARIA HELENA DINIZ, in Código Civil anotado, 2.' ed., São Paulo: Saraiva, 1996, pág.
845 e ss.; em SILVIO DE SALVO VENOSA, op. e loc. cito (o qual, aliás, defende a prisão civil do
devedor-fiduciante embasado ainda no argumento de que não se trata de prisão por dívida, mas
de prisão por quebra da confiança decorrente do depósito); em WALDIR 10 BULGARELLI, op. e
loc. cit., pág. 307 e ss.
55 Cf. Acórdão n." 662-2, do processo de Extradição julgado pelo Tribunal Pleno do STF, aos
28.11.96 (Dl, 30.05.97, p. 23. 176), ReI. Min. CELSO DE MELLO, cito
56 Cf. Processo penal, 8.' ed. São Paulo: Atlas, 1998, pág. 401.
5]
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
318
natureza disciplinar, constituindo um múnus público, não pode ser
discutida em sua pertinência em habeas corpus (nesse sentido: RT
542/313, 623/65). Entretanto, como já foi visto mais de uma vez
no decorrer deste trabalho, hoje, em não mais existindo texto em
vigor a cominar a prisão civil do depositário infiel (derrogado que
foi o art. 1.287 do CC), todo julgamento que vá contra esse
entendimento será considerado contra legem, cabendo
perfeitamente o remédio heróico para sanar visível ilegalidade
contra a garantia da liberdade de locomoção.
7. O PRINCíPIO DA PRIMAZIA DA
FA voRÁ VEL ÀS VíTIMAS
NORMA MAIS
Atualmente, como foi dito, o que se vem percebendo é o
surgimento gradual de uma nova mentalidade, mais aberta e
otimista, em relação aos Direitos Humanos, principalmente dessa
nova geração de juristas. Não mais se cogita, para esse novo
grupo, em monismo e dualismo, o que já estaria (e efetivamente
está!) por demais superado. O que pretendem, ao que nos parece,
é que seja dado às normas de direitos humanos provenientes de
tratados internacionais, o seu devido valor. Não admitem essa
igualização dos tratados com a legislação interna do país. Ao
contrário: desejam ver aqueles compromissos internacionais
igualados à Constituição do Estado. Nesse diapasão, dispõe o art.
29 ("Normas de interpretação") do Pacto de San José da Cost.l
Rica, que:
"Nenhuma disposição da presente Convenção poc ~
ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou
indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e
liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em
maior medida do que a nela prevista;
~)
limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou
liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis
de qualquer dos Estados-partes ... ".
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZum
Em vista dessas dis
mais aberta à essa I
daquele produto con'
Constituição Federal, 4
"Os direU
não excluem OUI
por ela adotado
República Feder
Como se vê, são trê
direitos e garantias in
na Constituição; b) di
dos princípios pela
garantias inscritos nos
Federativa do Brasil se
Segundo o que e;
ALVES, do STF, e
"Imunidades Tributári
DA SILVA MARTINS, o
se aplica aos Tratados
lei ordinária". 57 Salier
tratados posteriores, n;
pois, "senão por 1
constitucionais a alten
posterior "não pode
petrificado por antecil
ilustre Ministro, pensi
equivoco, um tanto qUê
precedentes do Suprerr
foi visto anteriormente
O que ocorre, é que
como se pode percel
57
58
Simpósio sobre imunidades 11
MARTINS, coord., conferencis
Revista dos Tribunais: Centrl
série, n.O 4 l, pág. 22.
Idem Ibidem.
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
público, não pode ser
rpus (nesse sentido: RT
visto mais de uma vez
Ilais existindo texto em
o infiel (derrogado que
to que vá contra esse
ra legem, cabendo
nar visível ilegalidade
>.
lS
~A
NORMA
MAIS
vem percebendo é o
[idade, mais aberta e
, principalmente dessa
agita, para esse novo
~staria (e efetivamente
:fi, ao que nos parece,
1anos provenientes de
r. Não admitem essa
interna do país. Ao
nissos internacionais
Iiapasão, dispõe o art.
Ie San José da Cost.l
me Convenção por q
dos-partes, grupo ou
-cício dos direitos e
ão ou limitá-los em
. qualquer direito ou
JS em virtude de leis
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDlA MARIA BARJAS RAMOS
319
Em vista dessas disposições convencionais, essa nova doutrina,
mais aberta à essa nova realidade atual, apoia a supremacia
daquele produto convencional no parágrafo 2.° do art. 5, da
Constituição Federal, que assim dispõe:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte".
Como se vê, são três as vertentes, na Constituição de 1988, dos
direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos
na Constituição; b) direitos e garantias decorrentes do regime e
dos princípios pela Constituição adotados, e; c) direitos e
garantias inscritos nos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Segundo o que expôs o Ministro JosÉ CARLOS MOREIRA
ALVES, do STF, em conferência inaugural ao Simpósio
"Imunidades Tributárias", coordenado pelo jurista IVES GANDRA
DA SILVA MARTINS, o § 2.° do art. 5.° da Carta da República, "só
se aplica aos Tratados anteriores à CF/88 (sic) e ingressam como
lei ordinária".57 Salientou ainda naquele evento que, quanto aos
tratados posteriores, não seria de se aplicar o referido parágrafo,
pois, "senão por meio de Tratados teríamos Emendas
constitucionais a alterar a Constituição (sic)", sendo que, tratado
posterior "não pode modificar a Constituição nem se torna
petrificado por antecipação".58 Sem embargo do afirmado pelo
ilustre Ministro, pensamos que tal interpretação se ressente de
equivoco, um tanto quanto justificado, tendo em vista os inúmeros
precedentes do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, como já
foi visto anteriormente neste trabalho.
O que ocorre, é que o § 2.° do art. 5.° da Constituição Federal,
como se pode perceber sem muito esforço, tem um caráter
57
58
Simpósio sobre imunidades tributárias: conferência inaugural. In IVES GANDRA DA SILVA
MARTINS. coord .• conferencista inaugural JosÉ CARLOS MOREIRA ALVES. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária. 1998 - (Pesquisas tributárias. Nova
série, n.o 4l, pág. 22.
Idem Ibidem.
320
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
eminentemente aberto, pois dá margem à entrada ao rol dos
direitos e garantias consagrados na Constituição, de outros direitos
e garantias provenientes de tratados. Está, a cláusula do § 2. 0 do
art. 5. 0 da Carta da República, a admitir (e isto é bem visível!) que
tratados internacionais de direitos humanos entrem no
ordenamento jurídico interno brasileiro a nível constitucional, e
não no âmbito da legislação ordinária, como quer o Supremo
Tribunal Federal.
Nessa esteira, há quem sustente com brilhantismo, como
FLÁVIA PIOVESAN,59 que, quando a Carta da 1988 em seu art. 5. 0 ,
§ 2. 0 , dispõe que "os direitos e garantias expressos na Constituição
não excluem outros direitos decorrentes dos tratados
internacionais", a contrariu sensu, está ela "a incluir, no catálogo
dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos
enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja
parte". "Este processo de inclusão" - conclui esta ilustre
Procuradora do Estado de São Paulo - "implica na incorporação
pelo texto constitucional destes direitos". Assim, ao incorporar em
seu texto esses direitos internacionais, está a Constituição
atribuindo-os uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a
natureza de norma constitucional", os quais passam a integrar,
portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos,
interpretação esta consoante com o princípio da máxima
6o
efetividade das normas constitucionais. Merece o nosso aplauso
essa nova doutrina, tão aberta e preocupada com a proteção dos
direitos humanos. Há de se enfatizar, porém, que os demais
tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos,
não tem natureza de norma constitucional; terão sim, natureza
infraconstitucional, extraída do art. 102, IlI, b, da Carta Magna,6I
que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para
"julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em
" Direi!os hUlIlLmos e o direi!o cons!i/llcional internacional. 3.' ed. São Paulo: Max Limonad,
1997, pág. 82.
"" Cf. FLÁVIA PIOVESAN, op. cit., págs. 821103.
ól Note-se que o § 2.° do art. 5.° da CF. fala em direitos e garantias expressos na Consti/lliçüo,
donde se conclui que somente os tratados internacionais que tratem de direitos e garantias
individuais é que estão amparados por esta clausula. chamada por isso mesmo de cláusula
aberta, cuja finalidade é exatamente a de incorporá-los ao rol de direitos e garantias
constitucionais.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUC
única ou última instâ
a inconstitucionalida,
com base nesse dis
comentada teoria da
teoria não vigora qu;
tratado internacional,
Dessa forma, mais
e garantias fundamen
pelo Brasil, por fo
Constituição Federal,
Magna, o status de "
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FLÁVIA PIOVESAN, f,
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Degradantes. A pai
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de julho de 1989; b)
em 24 de setembro d€
Civis e Políticos, e
Internacional dos Din
de janeiro de 1992;
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Interamericana para P
a Mulher, em 27 de n4
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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ição, de outros direitos
a cláusula do § 2.° do
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umanos entrem no
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)mo quer o Supremo
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1 1988 em seu art. 5.°,
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conclui esta ilustre
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:d, São Paulo: Max Limonad.
'as expressos na Constituição.
:ratem de direitos e garantias
, por isso mesmo de cláusula
, rol de direitos e garantias
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
321
única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar
a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Foi inclusive
com base nesse dispositivo que o STF passou a adotar a já
comentada teoria da paridade. Deve-se insistir, porém, que esta
teoria não vigora quando a norma a aplicar-se é proveniente de
tratado internacional de "direitos humanos".
Dessa forma, mais do que vigorar como lei interna, os direitos
e garantias fundamentais proclamados nas convenções ratificadas
pelo Brasil, por força do mencionado artigo 5°, § 2°, da
Constituição Federal, passam a ter, por vontade da própria Carta
Magna, o status de "norma constitucional". À medida em que os
Estados assumem compromissos mútuos em convenções
internacionais, que diminuem a competência discricionária de
cada contratante, eles restringem sua soberania e isto constitui
uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, que aponta
a prevalência da perspectiva monista internacionalista para a
regência da relação entre direito interno e Direito Internacional
(PEDRO DALLARI, Recepção pelo direito interno das normas de
direito internacional público - o parágrafo ZO do artigo 5° da
Constituição Brasileira de 1988, trabalho acadêmico).
As inovações introduzidas pela Carta de 1988 tiveram
fundamental importância para a ratificação de mumeros
instrumentos de proteção dos direitos humanos. O marco inicial
desse processo de incorporação de tratados internacionais de
direitos humanos pelo Direito Brasileiro, como nos lembra
FLÁVIA PIOVESAN, foi a ratificação, em 1989, da Convenção
contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou
Degradantes. A partir desta ratificação, seguiram-se: a) a
Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20
de julho de 1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança,
em 24 de setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24
de janeiro de 1992; e) a Convenção Americana de Direitos
Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) a Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher, em 27 de novembro de 1995.
322
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
o direito brasileiro, portanto, fez
opção por um sistema misto,
combinando regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável
aos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos e
outro aplicável aos tratados tradicionais, que não disponham sobre
direitos humanos. Os tratados internacionais de direitos humanos,
além de terem natureza de norma constitucional, têm incorporação
imediata no ordenamento jurídico interno. Já, os demais tratados
(tratados tradicionais), além de apresentarem natureza infra­
constitucional nos termos do artigo 102, III, b, da Constituição
(que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que
declarar a inconstitucionalidade de tratado), não são incorporados
de forma automática pelo nosso ordenamento interno. Como bem
explica FLÁVIA PIOVESAN,62 o tratamento jurídico diferenciado,
conferido pelo art. 5. § 2. da Carta Constitucional de 1988,
"justifica-se na medida em que os tratados internacionais de
direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se
dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o
equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados partes,
aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os
Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a
salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas
dos Estados". Este caráter especial passa a justificar, assim, o
status constitucional atribuído aos tratados internacionais de
proteção aos direitos humanos. Dessa forma, o ser humano, nessa
escala de valores, passa a ocupar posição central, já de há muito
merecida.
0
0
,
,
Os direitos humanos provenientes de tratados, assim, têm
natureza materialmente constitucional. Como nos explica
CANOTILHO,63 "o critério em análise coloca-nos perante um dos
temas mais polêmicos do direito constitucional: qual é o conteúdo
ou matéria da Constituição? O conteúdo da Constituição varia de
época para época e de país para país e, por isso, é tendencialmente
correcto afirmar que não há reserva de Constituição no sentido de
que certas matérias têm necessariamente de ser incorporadas na
constituição pelo Poder Constituinte. Registre-se, porém, que,
62
Op. cit., pág. 94.
61
Direito constitucional. pág. 68.
VALÉRia DE OLIVEIRA MAZZUC
historicamente
(m
consideradas matér
organização do poc
divisão de poderes)
garantias. Posteriorn
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"normas constitucion
§ 1. do art. 5. da CI
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0
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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
323
historicamente
(na
experiência
constitucional),
foram
consideradas matérias constitucionais, par excellence, a
organização do poder político (informada pelo princípio de
divisão de poderes) e o catálogo dos direitos, liberdades e
garantias. Posteriormente, verificou-se o 'enriquecimento' da
matéria constitucional através da inserção de novos conteúdos, até
então considerados de valor jurídico-constitucional irrelevante, de
valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos
econômicos, sociais e culturais, direitos de participação e dos
trabalhadores e constituição econômica)."
Ressalte-se que, atribuindo-os à Constituição a natureza de
"normas constitucionais", passam os tratados, no mandamento do
§ 1.0 do art. 5.° da CF, a ter aplicabilidade imediata, dispensando­
se, assim, a edição de decreto de execução para que irradiem seus
efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. Já, nos
casos de tratados internacionais que não versem sobre direitos
humanos, este decreto se faz necessário. Além disso, é de se
ressaltar, que todos os direitos inseridos nos referidos tratados
constituem cláusulas pétreas, não podendo ser suprimidos por
emenda à Constituição, nos termos do art. § 4.°, IV, do art. 60, da
Carta de 1988, que diz:
"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais"
Foi adotado no Brasil, por tudo o que se viu, o monismo
nacionalista kelseniano. Para esta corrente, a simples ratificação
de um tratado já traz efeitos jurídicos tanto no plano internacional
como no plano interno, compondo assim, o Direito Internacional e
o Direito Interno uma mesma e única ordem jurídica, pois a
incorporação dos tratados na ordem interna se faria de imediato. É
essa a lição de CELSO RIBEIRO BASTOS,64 que, em comentário ao §
2.° do art. 5.° da Magna Carta, diz: "Não será mais possível a
sustentação da tese dualista, é dizer, a de que os tratados obrigam
diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para
64
Comentários à Constituição do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988.2.° vaI. São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 396.
CELSO RIBEIRO BASTOS - IVES GANDRA MARTINS.
324
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
OS particulares, que ficariam na dependência da referida
intermediação legislativa. Doravante será, pois, possível a
inovação de tratados e convenções, dos quais o Brasil seja
signatário, sem a necessidade de edição pelo Legislativo de ato
com força de lei, voltado à outorga de vigência interna aos
acordos internacionais".
Parece-nos ter sido mesmo essa a vontade do legislador. E isto
porque, foi do jurista brasileiro, Prof. ANTÔNIO AUGUSTO
CANÇADO TRINDADE, juiz da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, a proposta feita na Assembléia Nacional Constituinte,
de se inserir na Constituição a regra do art. 5.°, § 2.°. É este
eminente professor o responsável, pode-se dizer, pela existência
do § 2.° do art. 5.°, na nossa Carta Magna (Cf. Direitos e garantias
individuais no plano internacional, in Assembléia Nacional
Constituinte - atas das comissões, v. 1, Brasília, n. 66, supl.,
27.05.87, pág. 111, e cf. págs. 109-116; cf. também A.A.
CANÇADO TRINDADE, "Entrevista", 1 Justiça e Democracia ­
Revista da Associação Juízes para a Democracia, São Paulo,
1996, págs. 07-17, esp. págs. 10-11). Assim se expressou este
eminente professor em prefácio à coletânea Instrumentos
internacionais de proteção aos direitos humanos da Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo (págs. 20-21):
"O disposto no art. 5.°, § 2.°, da Constituição Brasileira de 1988
se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas
recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado
também no plano do direito interno aos direitos e garantias
individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o
caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos
humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados
pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados
internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo
Poder Legislativo de ato com força de lei, de modo a outorgar as
suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do
ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados
de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é
parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante
o art. 5.°, § 1.0 e 2.°, da Constituição Brasileira de 1988, a integrar
V ALIÔRIO DE OLIVEIRA MAZZUOL
o elenco dos direitos
imediatamente exigí\'
interno".6s
Esta sim, nos paI
verdadeira mens legi
aplauso. Mas a constn
desapercebido pela n
reflexão, é o conce
adotados, e que vem c
do art. 5.° da Carta da
O raciocínio é siml
internacionais, o text
garantias expressos
"decorrentes do regin
dos princípios consti
Magna Carta, o qu;
Federativa do Brasil,
humanos (CF, art. 4
Federativa do Brasil a
entendimento não se
internacional de direitl
mais benéficos, às nor
aqui, mais uma vez, c
pode ser afastada,
preceitos.
Fazendo-se uma in!
proclama em seu art. <
internacionais pelo
humanos, e em seu art
Democrático de Dire
dignidade da pessoa
senão a de que a vont
da República, foi reah
65
ainda A.A. CANÇADO
fundamentos jurídicos e inJ
também A.A. CANÇADO TRI
ed.• vol. I. Porto Alegre: Serl
Cf.
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
pendência da referida
;erá, pois, possível a
)S quais o Brasil seja
pelo Legislativo de ato
e vigência interna aos
ide do legislador. E isto
f. ANTÔNIO AUGUSTO
ramericana de Direitos
l Nacional Constituinte,
, art. 5.°, § 2.°. É este
e dizer, pela existência
Cf. Direitos e garantias
Assembléia Nacional
Brasília, n. 66, supJ.,
16; cf. também A.A.
~tiça
e Democracia _
~mocracia,
São Paulo,
sim se expressou este
Jletânea Instrumentos
nanos da Procuradoria
lção Brasileira de 1988
;ões latino-americanas
ecial ou diferenciado
; direitos e garantias
. A especificidade e o
~rnacional dos direitos
tecidos e sancionados
;e, para os tratados
a intermediação pelo
le modo a outorgar as
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no caso dos tratados
lOS em que o Brasil é
os passam, consoante
ra de 1988, a integrar
V AL~RIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
325
o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e
imediatamente exigíveis no plano do ordenamentos jurídico
interno".65
Esta sim, nos parece ter sido a vontade do legislador, a
verdadeira mens legislatoris, a qual, aliás, é merecedora de
aplauso. Mas a construção não para por aí. Outro ponto que passa
desapercebido pela maioria da doutrina, e que merece nossa
reflexão, é o concernente aos princípios pela Constituição
adotados, e que vem completar todo aquele entendimento do § 2.°
do art. 5.° da Carta da República, por nós já analisado.
O raciocínio é simples: abstraindo-se a referência aos tratados
internacionais, o texto constitucional dispõe que os direitos e
garantias expressos na Constituição, não excluem outros
"decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados". Um
dos princípios constitucionais expressamente consagrados pela
Magna Carta, o qual, inclusive, é norteador da República
Federativa do Brasil, é o princípio da prevalência dos direitos
humanos (CF, art. 4.°, 11). Ora, se é princípio da República
Federativa do Brasil a prevalência dos direitos humanos, a outro
entendimento não se pode chegar, senão o de que todo tratado
internacional de direitos humanos terão prevalência, no que forem
mais benéficos, às normas constitucionais em vigor. A conclusão,
aqui, mais uma vez, decorre da própria lógica jurídica, que não
pode ser afastada, interpretando-se corretamente aqueles
preceitos.
Fazendo-se uma interpretação sistemática da Constituição, que
proclama em seu art. 4.°, lI, que o Brasil se rege em suas relações
internacionais pelo princípio da
prevalência dos direitos
humanos, e em seu art. 1.°, 111, que o Brasil constitui-se em Estado
Democrático de Direito, tendo como fundamento, inter alia, a
dignidade da pessoa humana, a outra conclusão não se chega,
senão a de que a vontade do legislador, no art. 5.°, § 2.° da Carta
da República, foi realmente aquela apontada pelo ilustre professor
65
Cf. ainda AA CANÇADO TRINDADE. A proteção internacional dos direitos humnnos:
fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva. 1991. págs. 630-635; e
também AA CANÇADO TRINDADE, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, I.'
ed., vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, págs. 407-408.
326
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE. Assim, quando a
Constituição dispõe em seu art. 4. 0 , 11, que a República Federativa
do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, dentre outros,
pelo princípio da prevalência dos direitos humanos, está, ela
própria, a autorizar a incorporação do produto normativo
convencional mais benéfico, pela porta de entrada do seu art. 5. 0 ,
§ 2. 0 , que como já foi visto, tem o caráter de cláusula aberta à
inclusão de novos direitos e garantias individuais provenientes de
. . P EDRO D ALLARI, 66 " a preva IA'
tratados. Corno bem eXprImIU
enc/a
dos direitos humanos, enquanto princípio norteador das relações
exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo país para a
regência da ordem internacional não implica tão-somente o
engajamento no processo de edificação de sistemas de normas
vinculados ao Direito internacional público. Impõe-se buscar a
plena integração das regras de tais sistemas à ordem jurídica
interna de cada Estado, o que ressalta a importância do já
mencionado § 20 do artigo 50 da Constituição brasileira de 1988,
que dá plena vigência aos direitos e garantias decorrentes 'dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte"'. Por sua vez, a dignidade da pessoa humana, como
leciona o Prof. JosÉ AFONSO DA SILVA,67 "é um valor supremo
que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem,
desde o direito à vida", concepção da qual também se filia
CANOTILHO quando diz ser a dignidade da pessoa humana "a raiz
fundamentante dos direitos humanos". 68
Dessa forma, com base na própria Carta da República, deve-se
entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte, há de ser sempre aplicado, no caso de conflito entre o
produto normativo convencional e a Lei Fundamental, o princípio
da primazia da norma mais favorável às vítimas, princípio este,
defendido com veemência pelo Prof. CANÇADO TRINDADE, e
expressamente assegurado pelo art. 4. 0 , 11, da Constituição
Federal. Em outras palavras, a primazia é a norma que, no caso,
ti6 Constituição e reJaçiies exteriores, São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 162.
"7 Curso de direito constitucional positivo, cit., pág. \06.
68 Direito constilllcioJlal, pág. 498 e 55.
V ALtRIO DE OLIVEIRA MAZZU
mais protege os dirE
protetora for a própi
esta de lado e utiliza
sujeito de direitos i
afastar o cabimento I
que, ingressando tais
nível constitucional
entre essas "duas
possibilitando e out
infiel) deve ser reso
(valor) maior, e que,
propriedade do bem
seria irracional enten
Aliás, constituiç<
igualmente consagrai
direito interno do pai
seu art. 25, expressa
Internacional Públic
federal. Sobrepõem-o
habitantes do terr
constituição frances
acordos devidamentt
de sua publicação, Q
para cada acordo ou
O art. VI (2) da cons
Constituição e as L
celebrados constituÍ!
a constituição grega
regras de direito intl
tratados internado1i
superior a qualquer (
espanhola, em seu
direitos fundamenta
reconhece se interpl
Universal dos Din
6Ó
Cf. o louvável voto do Juiz,
Estado de São Paulo, na AI
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
m. Assim, quando a
a República Federati va
acionais, dentre outros,
os humanos, está, ela
o produto normativo
entrada do seu art. 5.°,
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66
,LARI , " a preva l~'
enCla
norteador das relações
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nplica tão-somente o
e sistemas de normas
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a importância do já
:ão brasileira de 1988,
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l Federativa do Brasil
7essoa humana, como
"é um valor supremo
damentais do homem,
lual também se filia
lessoa humana "a raiz
ja República, deve-se
zanos provenientes de
Federativa do Brasil
de conflito entre o
damental, o princípio
'timas, princípio este,
50
'lÇADO TRINDADE,
e
II, da Constituição
norma que, no caso,
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
327
mais protege os direitos da pessoa humana. Se esta norma mais
protetora for a própria Constituição, ótimo. Se não for, deixa-se
esta de lado e utiliza-se a norma mais favorável à pessoa humana,
sujeito de direitos internacionalmente consagrados que é, para
69
afastar o cabimento da prisão civil do depositário infie1. Note-se
que, ingressando tais tratados no ordenamento jurídico interno em
nível constitucional (CF, art. 5.°, § 2.°), a aparente contradição
entre essas "duas normas constitucionais" conflitantes (uma
possibilitando e outra impossibilitando a prisão do depositário
infiel) deve ser resolvida dando sempre prevalência ao interesse
(valor) maior, e que, in casu, é a liberdade do indivíduo e não a
propriedade do bem. Entre os valores liberdade e propriedade,
seria irracional entender-se que este é o que deve prevalecer.
Aliás, constituições de diversos países do ocidente têm
igualmente consagrado o primado do direito internacional face o
direito interno do país. Assim o fez a constituição Alemã, que em
seu art. 25, expressamente dispõe: "As normas gerais do Direito
Internacional Público constituem parte integrante do direito
federal. Sobrepõem-se às leis e constituem fonte direta para os
habitantes do território federal". Também, o art. 55 da
constituição francesa de 1958, estabelece: "Os tratados ou
acordos devidamente ratificados e aprovados terão, desde a data
de sua publicação, autoridade superior à das leis, com ressalva,
para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte".
O art. VI (2) da constituição dos EUA, por sua vez, dispõe: "Esta
Constituição e as Leis complementares e todos os Tratados já
celebrados constituirão a Lei suprema do País...". Enfaticamente
a constituição grega de 1975, em seu art. 28, § 1.0, enuncia: "As
regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os
tratados internacionais após sua ratificação (... ), têm valor
superior a qualquer disposição contrária das leis". A constituição
espanhola, em seu art. 9.2, afirma: "As normas relativas aos
direitos fundamentais e às liberdades que a Constituição
reconhece se interpretarão de conformidade com a Declaração
Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos
162.
69
Cf. o louvável voto do Juiz ANTÓNIO CARLOS MALHEIROS, do Primeiro Tribunal de Alçada do
Estado de São Paulo, na Apelação n." 613.053-8.
328
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
internacionais sobre as mesmas matérias ratificadas pela
Espanha". A constituição política do Peru, de 1979, celebra em
seu art. 101: "Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru
com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso
de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro". Por
último, e da mesma forma, seguindo a tendência das demais, a
constituição argentina, reformada em 1994, estabeleceu em seu
artigo 75, 22, que determinados tratados e instrumentos
internacionais de proteção de direitos humanos nele enumerados
têm "hierarquia constitucional" e são complementares aos
direitos e garantias nela reconhecidos.
Em que pesem as opiniões contrárias, a aplicação do princípio
da primazia da norma mais favorável, não nulifica qualquer dos
preceitos da Constituição, posto que decorre de seus próprios
postulados. De ver-se que o próprio Título I da Carta da
República, onde se insere o art. 4.°, § 2.°, já citado, é intitulado
"Dos Princípios Fundamentais". A dignidade da pessoa humana
(CF, art. 1.°, 111) protegida por estes princípios, sobrepaira acima
de qualquer disposição em contrário, limitativa de seu exercício.
No atual contexto da "era dos direitos" de BOBEIO, não há mais
falar-se sobre a já superada polêmica entre monistas e dualistas,
no que diz respeito à proteção dos human rights. "No presente
domínio de proteção" - como bem disse o Prof. CANÇADO
TRINDADE -, "a primazia é da norma mais favorável às vítimas,
seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e
aquele aqui interagem em benefício dos seres protegidos. É a
solução expressamente consagrada em diversos tratados de
direitos humanos, da maior relevância por suas implicações
práticas".7o Um deles é o próprio Pacto de Direitos Civis e
Políticos (art. 5.°, 2) que dispõe: "Não se admitirá qualquer
restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente
Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes,
70
Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos, in
Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, coletânea cuja qual o autor
prefacia. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996, págs. 15/46.
V ALÊRIO DE OLIVEIRA MAZ2UOL
sob pretexto de que I
reconheça em menor ~
Segundo MAX SOR
hoje, é clara e se evidl
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de ella" (Manual de
Cultura Económico,
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Por fim, cumpre
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71
72
Apud. DYRCEU AGUIAR OIAS (
voto no Habeas Corpus n.' 4S
Entrevista publicada na revista,
lNSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
VALtRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA SARJAS RAMOS
'ias ratificadas pela
, de 1979, celebra em
celebrados pelo Peru
ito nacional. Em caso
tece o primeiro". Por
ldência das demais, a
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:dos e instrumentos
mos nele enumerados
complementares aos
sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os
reconheça em menor grau" [grifo nosso].
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já citado, é intitulado
le da pessoa humana
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tiva de seu exercício.
BOBBIO, não há mais
monistas e dualistas,
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favorável às vítimas,
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iversos tratados de
lr suas implicações
de Direitos Civis e
e admitirá qualquer
nanos fundamentais
jo-parte no presente
mentos ou costumes,
eção dos direi los humanos, in
r, coletãnea cuja qual o autor
Estado, 1996, págs. 15/46.
329
Segundo MAX SORESEN, a primazia da norma mais favorável,
hoje, é clara e se evidencia, "por la regIa bien estabelecida de que
un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho
interno para disculpar la falta de cumplimiento de sus
obligaciones internacionales, o para escapar a las consecuencias
de ella" (Manual de derecho internacional. Mexico: Fondo de
Cultura Económico, 1992). Ainda, segundo o referido autor,
"Como corolario, la norma de derecho interno que sea contraria aI.
derecho internacional es considerada por los tribunales
internacionales, desde el punto de vista de su sistema, como si no
..
" 71
eXlstlese
.
Por fim, cumpre deixar bem claro, que os tratados
internacionais têm sua forma própria de revogação, qual seja, a
denúncia. Assim sendo, e a par de tudo o que já se viu até aqui,
não há falar-se que a legislaç'ão interna, pelo critério cronológico,
possa revogar ou derrogar tratado. Este só pode ser alterado por
outra norma de categoria igualou superior, internacional, e não
por lei interna. É o que tem sustentado o juiz ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, em diversos votos, com o apoio da doutrina de
HAROLDO V ALLADÃO e do Ministro PHILADELPHO AZEVEDO, para
sustentar a inconstitucionalidade da prisão de depositário de bem
por força do que dispõe a Convenção Americana de Direitos
Humanos (v.g. 1° TACiv-SP - HC 674.380-2 - julgo 14.02.96).
A propósito de criticar os que entendem que os tratados de direitos
humanos
podem
ser
revogados
por
leis
internas
infraconstitucionais, indagou o Prof. CANÇADO TRINDADE: "Como
poderia um Estado-Parte em um tratado explicar aos demais
Estados-Partes a derrogação ou revogação do referido tratado por
uma lei? Que segurança jurídica, oferecia este Estado no
cumprimento de seus compromissos internacionais?".72
Apud. DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JÚNIOR, Juiz de Direito Titular da 2' Vara da Capital, em
voto no Habeas Corpus n.o 493.158-0/5 (voto n.O 905).
72 Entrevista publicada na revista Justiça e DenUicracia, 117, jan/jun-96.
71
330
o
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZU(
PROBLEMA DO NOVO CÓDIGO CIVIL (PROJETO
634/75)
tratados, pelo mand
aplicabilidade imedi
decreto de execução
interno como no plan
inseridos nos referid
individuais, constitt
suprimidos por emer
IV, do art. 60, da
anterior.
Com a derrogação do art. 1.287 do Código Civil, pelo Pacto de
San José da Costa Rica, a Constituição Federal, que dispõe acerca
da possibilidade da prisão do infiel depositário (art. 5.°, LXVII),
também focou vazia em seu conteúdo compulsivo prisional, e isto
porque, como já foi dito e redito, não mais existe texto de lei em
vigor a cominar prisão civil por infidelidade depositária, na
atualidade do ordenamento jurídico brasileiro. Assim sendo, a
Constituição terá que aguardar que alguma lei nova venha
novamente a lhe preencher de conteúdo, no que se refere à prisão
por dívida do infiel depositário.
Esta lei nova, ao que parece, já está por vir. Trata-se do novo
Código Civil (Projeto 634175), em tramitação pelo Congresso
Nacional, que em seu art. 652 dispõe:
"Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário que o
não restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo mediante
prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos".
A redação do artigo, como se vê, é idêntica à redação do art.
1.287 do Código Civil de 1916. E assim sendo, seria de se
perguntar: com o advento do novo Código Civil, sendo este lei
geral, haveria derrogação do Pacto de San José da Costa Rica no
que atine à prisão civil por infidelidade depositária? E mais: O
Decreto-lei 911/69, esvaziado em seu conteúdo face àquela
derrogação, voltaria, com esse novo diploma, a se preencher?
Vamos por partes.
Em princípio, com o advento do novo Código Civil, o disposto
nos tratados ratificados pelo Brasil, estariam sim derrogados (lex
posterior derogat priori). Dissemos em princípio, pois, como foi
visto, quando a Constituição incorpora em seu texto esses direitos
humanos fundamentais provenientes de tratados, está ela própria a
atribuir-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a
natureza de norma constitucional", fazendo com que, de imediato,
passem eles a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente
protegidos (CF, art. 5.°, § 2.°). Assim o fazendo, passam os
I
Assim, tendo aql
própria Constituição,
a "natureza de norm,
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José da Costa Rica
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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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'ncípio, pois, como foi
;eu texto esses direitos
:idos, está ela própria a
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com que, de imediato,
)S constitucionalmente
I fazendo, passam os
VALÉRia DE OLIVEIRA MAZZUOLl - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
331
tratados, pelo mandamento do § lOdo art. 5° da CF, a ter
aplicabilidade imediata, dispensando-se, assim, a edição de
decreto de execução para que irradiem seus efeitos tanto no plano
interno como no plano internacional. Além disso, todos os direitos
inseridos nos referidos tratados, por serem considerados direitos
individuais, constituem cláusulas pétreas, não podendo ser
suprimidos por emenda à Constituição, nos termos do art. § 4.°,
IV, do art. 60, da Carta de 1988, como já foi visto no item
anterior.
Assim, tendo aqueles tratados, por permissão expressa da
própria Constituição, ingressado na ordem jurídica brasileira com
a "natureza de norma constitucional" (art. 5.°, §§ 1,° e 2.° c/c art.
60, § 4.°, IV), deve-se, então, a partir desse momento,
compatibilizando o mandamento constitucional com o
mandamento dos tratados, interpretar art. 5.°, LXVII, da Magna
Carta, de forma a não mais se fazer referência ao depositário infiel
(vedada que ficou sua prisão, com o ingresso do produto
normativo daqueles tratados ao texto constitucional), devendo, por
isso, ser o referido inciso, lido da seguinte forma:
"Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia".
Dessa forma, não mais se pode fazer a interpretação
(equivocada!) de que sendo o novo Código Civil lei nova de
caráter "geral", derrogaria o art. 7, n.o 7, do citado Pacto de San
José da Costa Rica (também classificado como regra "geral",
acerca da prisão civil), como à primeira vista poderia ser feita, por
alguns mais desavisados. A Constituição, pela conclusão lógica de
tudo o que se viu, não se preencherá com a nova lei civil, posto
que é cláusula pétrea (art. 60, § 4.°, IV) a impossibilidade de
qualquer tipo de prisão por dívida civil no atual contexto
constitucional. Ao contrário: a nova lei civil (art. 652) é que, por
violar preceito constitucional (que agora só faz referência à
obrigação alimentar), será, desde a sua publicação, considerada
inconstitucional no que tange à prisão civil por infidelidade
depositária.
332
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Seguindo a tendência daquela nova doutrina a que já nos
referimos, quando o tema de que se trata diz respeito a tratados
internacionais de proteção aos direitos humanos, é de se admitir,
consoante interpretação do art. 5.°, § 2.° da Constituição Federal, a
prevalência desse produto normativo convencional sobre o direito
interno, até mesmo constitucional. Se bem que não seja a posição
do Supremo Tribunal Federal, foi, ao que parece, a vontade do
legislador, dar essa prevalência àqueles tratados de direitos
-humanos.
Desta feita, a norma do art. 652 do novo Código Civil, já a
caminho, há de ser considerada, a partir da entrada desse diploma
em vigor, inconstitucional, por violar aquele preceito
constitucional do art. 5.°, LXVII, modificado em sua segunda
parte pelo Pacto de San José da Costa Rica. É a solução que
decorre da própria Constituição e da lógica jurídica.
No que toca a prisão civil do devedor-fiduciante, entretanto, o
problema é um pouco mais complicado.
Sabe-se que, salvo disposição permissiva expressa, não pode a
lei revogada voltar a ter vigência com a revogação da lei que a
revogou. Ou seja, não há repristinação no ordenamento brasileiro,
salvo expressa permissão (LICC, art. 2.°, § 3.°). É de se perguntar,
no entanto: houve ou não houve a derrogação do Decreto-lei n.o
911169?
Segundo o que expusemos, foram derrogados os arts. 1.287 do
Código Civil, 902, § 1.° e 904, parágrafo único, do Código de
Processo Civil. Não o foi, o art. 66 da Lei n.o 4.728/65
(modificado pelo Decreto-lei n.o 911/69). A título de
compreensão, deve-se admitir, em princípio, mesmo a
contragosto, que em não tendo havido derrogação desta norma,
mas tão-somente um esvaziamento do seu conteúdo compulsivo
prisional, sua existência nunca desapareceu, ou seja, a norma do
Decreto-lei n.O 911169, sempre existiu e por isso não há falar-se
em sua derrogação. Assim, não há falar-se, também que, in casu,
haveria, com o advento do novo diploma civil, repristinação
daquelas normas. Ou seja, com o advento do novo Código Civil,
infelizmente, aquelas normas a ele remissivas, em tema de prisão
V AL~RIO DE OLIVEIRA MAZZU
civil, ver-se-iam n
estabelecendo-se o (
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por ab-rogação),
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NSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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10
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a Lei n.o 4.728/65
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ou seja, a norma do
isso não há falar-se
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civil, repristinação
) novo Código Civil,
5, em tema de prisão
VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
333
civil, ver-se-iam novamente preenchidas em seu conteúdo,
estabelecendo-se o antigo vigor compulsivo prisional. Só ocorre
repristinação quando uma lei revogada (seja por derrogação ou
por ab-rogação), volta a ter vigência com a subsequente
revogação da lei que a revogou. No caso em que estamos tratando,
o art. 66 da Lei n.o 4.728/65, não foi derrogado: apenas perdeu seu
conteúdo compulsivo no tocante à possibilidade de imposição da
prisão. De forma que, promulgado o novo diploma civil, se não se
seguir a solução acima apontada, tudo voltaria ao barbarismo
anterior. O feitiço estaria, assim, prestes a se voltar contra o
feiticeiro ...
Sem embargo, entretanto, como vimos, a norma do art. 652 do
novo Código Civil, será, desde a sua entrada em vigor,
absolutamente inconstitucional, violadora que será do preceito do
art. 5.°, LXVII, da Carta Constitucional, modificado em sua
segunda parte pelo Pacto de San José da Costa Rica. Somente esta
saída é que resta na resolução desse futuro problema que, quiçá
Deus quando virá. O problema, aqui, como se vê, deixa de ser o
mero conflito de leis no tempo, para dar lugar a verdadeiro
conflito entre as leis internas e a constituição.
AS NOVAS PERSPECTIVAS EM RELAÇÃO AOS DIREITOS
HUMANOS
Por tudo o que foi visto acima, foi possível perceber qual a
importância e qual o valor dos direitos humanos na sociedade
moderna. Foi também possível vislumbrar-mos um dinâmico
movimento de exaltação àqueles direitos, muito embora, aquém
da necessária e desejável proteção de que são merecedores. O
Brasil, por sua vez, não tem se utilizado de todos os meios
disponíveis ao seu alcance para efetivar a observância dos direitos
humanos, consagrados nos tratados internacionais por ele
ratificados. Os tratados de direitos humanos, como foi visto,
impõe deveres aos Estados que a eles aderem. De notória
importância é o dever que os Estados pactuantes têm de
compatibilizar os comandos do produto normativo convencional
com suas normas de direito interno. Daí a improcedência do
334
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
argumento de que a Constituição Federal estaria subpondo-se a si
mesma, ao permitir que o produto normativo dos compromissos
exteriores do Estado ingressassem em nosso ordenamento
jurídico, em detrimento da soberania do país. Tendo em vista
justamente esse tipos de alegações, o Secretário Geral das Nações
Unidas (B. BOUTRos-GHALI), em seu discurso na plenária de
abertura da II Conferência Mundial de Direitos Humanos
(realizada em Viena, aos 14 de junho de 1993), sugeriu que, "par
leur nature, les droits de l'homme abolissent la distinction
traditionnelle entre l'ordre interne et l'ordre international. Ils
sont créateurs d'une perméabilité juridique nouvelle. Il s 'agit
donc de ne les considérer, ni sous l'angle de la souveraineté
absolue, ni sous celui de l'ingérence politique. Mais, au contraire,
il faut comprendre que les droits de l'homme impliquent la
collaboration et la coordenation del États et des organisations
internationales" (ONU, Communiqué de Presse n. DH/VIE/4, de
14.06.1993, p. 10).73
Sobre o tema "prisão civil do devedor-fiduciante",
infelizmente, pouco se tem notícia da efetiva aplicação das
normas contidas naqueles tratados internacionais.
É de se pasmar diante de tal fato. Se pactuamos com normas
que objetivam garantir um dos princípios fundamentais do
homem, qual seja, a liberdade, inaceitável se apresenta a sua
inobservância face à violação de um compromisso assumido, por
nós, e em prol de nós mesmos. Não queremos dizer com tal
assertiva, que os preceitos normativos oriundos do direito das
gentes sempre venham a suplantar, de maneira irrestrita, o nosso
ordenamento
interno
em
detrimento
da
Constituição.
Absolutamente, não. Com exceção dos tratados de direitos
humanos, como foi visto, nenhum outro tem o condão de se
sobrepor aos mandamentos constitucionais. O que se pretende é
dar luz a tais direitos para que eles - como nos ensina FLÁVIA
73
Tradução: "( ... ) por sua natureza, os direitos do homem abolem a distinção tradicional entre a
ordem interna e a ordem internacional. Eles são criadores de unw permeabilidade jurídica
nova. Trata-se, portanto, de não os considerar, nem sob o ângulo da soberania absoluta, nem
sob (J da ingerência política. Mas. pelo contrário. é preciso compreender que os direitos
hunwnos implicam a colaboração e a coordenação dos Estados e das organizaçlíes
internacionais" [tradução nossa].
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUC
PIOVESAN - "venha
enriquecendo-o, e de]
mais eficaz da pessl
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como se não exü
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Basta atentar, V.g.,
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Como se vê, os di
pela Constituição 1
74
Op. cit., pág. 83.
75
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ano 35, n." 138, abr.ljun. 19'
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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subpondo-se a si
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a distinção tradicional entre a
uma permeabilidade jurídica
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compreender que os direitos
Estados e das organizações
VALÉRIa DE OLIVEIRA MAZZUOL! - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
335
PIOVESAN - "venham a projetar-se no direito constitucional,
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez
mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do
pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista".74
Inserido num contexto de interesse global, através da
ratificação dos tratados voltados à proteção dos direitos humanos,
o Brasil deve buscar alcançar sua identidade jurídica quanto à
aplicabilidade daqueles tratados nas situações concretas regidas
pelo ordenamento interno. Hoje, não é mais correto, nem mesmo
admitido, o entendimento de que um determinado direito
contemplado, goze de tutela irrestrita e absoluta. Como bem disse
o Prof. BARBOSA MOREIRA,75 é necessário que exista uma
prudente flexibilização de linhas divisórias, na interpretação dos
interesses em conflito. Eis sua lição: "Não se concebe, na vida da
sociedade, que direito algum seja compreendido e exercitado
como se não existissem outros que, sob tais ou quais
circunstâncias, sem determinadas limitações e compressões,
inevitavelmente com ele entrariam em choque. A interpretação da
Constituição rejeita contradições que nulifiquem qualquer de seus
preceitos. Mas, para preservar a todos o espaço devido, é
imprescindível levar em conta as interferências que decorrem,
para o exercício de cada qual, da necessidade de preservar o dos
restantes. O verdadeiro sistema constitucional de proteção de
direitos não é aquele que resulta, pura e simplesmente, da leitura
isolada de um ou de outro texto: reclama a ponderação atenta dos
interesses em jogo e a prudente flexibilização de linhas divisórias,
para permitir o convívio tão harmonioso quanto possível de
valores igualmente relevantes e ocasionalmente contrastantes.
Basta atentar, v.g., nos conflitos que podem surgir, e com
freqüência surgem, entre a liberdade de manifestação do
pensamento e a obrigatória preservação da intimidade e da honra
alheias" [grifo nosso],
Como se vê, os direitos e garantias fundamentais consagrados
pela Constituição Federal, não são ilimitados, posto que
~
74
75
Op, cit., pág. 83.
o Habeas Data brasileiro e sua lei regulamentadora. Revista de Informação Legislativa. Brasília,
ano 35, n.o 138, abr.ljun. 1998, pág. 90.
336
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
encontram seus limites nos demais direitos igualmente
consagrados pela Carta Magna (princí;;ios da relatividade ou
conveniência das liberdades públicas).7 Nas palavras do mestre
CANOTILHO,77 "considera-se existir uma colisão de direitos
fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por
parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental
por parte de outro titular". Trata-se, como lembra o eminente
constitucionalista, de um verdadeiro "choque", de um autêntico
conflito de direitos e não de um cruzamento ou acumulação de
direitos (como na concorrência de direitos).78 Dessa forma,
"quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da
concordância prática ou pa harmonização, de forma a coordenar
e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sac~ifício
total de uns em relação aos outros, realizando uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos
princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma
e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades
precípuas".79
A própria Declaração dos Direitos Humanos das Nações
Unidas, em seu art. 29, expressamente deixou consignado que:
"No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades,
todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela
lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e
liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da
moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade
democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum
caso, ser exercidos em oposição com os propósitos e princípios
das Nações Unidas".
Cumpre assim, neste momento histórico, levantar a questão:
qual seria a correta interpretação das normas que afligem o
cotidiano da plena vigência dos direitos humanos fundamentais,
76
77
78
79
Cf. ALEXANDRE DE MORAES. Direitos humanos fundamentais, 2.' ed., vol. 3. São Paulo: Atlas,
1998, pág. 46.
Direito constitucional, 6.' ed. Coimbra: Almedina, 1993, pág. 643.
Idem Ibidem.
ALEXANDRE DE MORAES. Direitos hurrwnos fundamentais, cit., págs. 46/47.
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUO
consagrados pela COI
internacionais?
A resposta à quest
República.
Quando em seu a
Brasil se rege em su;
prevalência dos direi
Brasil constitui-se 111
como fundamento, int
ela própria, a autori
convencional mais bé
5.°, § 2.°, como já foi
texto. Entretanto, não
inquestionável, fique
arduamente conquistai
primazia a um ou a 01
foram elaborados corr
de seus protegidos. E:
de distintos instrum
direitos.
Tal raciocínio eXI
desempate de norma~
norma mais favorável
de amplo alcance, I
tratados de direito inte
fortalecendo sobrem:
garantias individuais,
diplomas. Logo, a pri
cada caso, os direitos I
Transportando a re
como aplicar a norma
da possibilidade da pri
A questão, todavia,
pelos tribunais. Porér
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superada à luz do dir
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
direitos
igualmente
's da relatividade ou
as palavras do mestre
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reito fundamental por
[o direito fundamental
o lembra o eminente
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78
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Dessa forma,
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se do princípio da
de forma a coordenar
evitando o sacrifício
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significado da norma
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lmanos das Nações
I(QU consignado que:
~ de suas liberdades,
es estabelecidas pela
:speito dos direitos e
justas exigências da
de uma sociedade
podem, em nenhum
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levantar a questão:
mas que afligem o
Ganos fundamentais,
• ed., vaI. 3. São Paulo: Atlas.
:s.46/47.
VALÉRIa DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDlA MARIA BARJAS RAMOS
337
consagrados pela Constituição Federal de 1988 e pelos tratados
internacionais?
A resposta à questão
República.
encontra~se
inserida na própria Carta da
Quando em seu art. 4. 0 , 11, a Constituição proclama que o
Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da
prevalência dos direitos humanos, e em seu art. 1. 0 , 111, que o
Brasil constitui-se num Estado Democrático de Direito, tendo
como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana, está,
ela própria, a autorizar a incorporação do produto normativo
convencional mais benéfico, pela válvula de entrada do seu art.
5. 0 , § 2. 0 , como já foi visto por mais de uma vez no decorrer desse
texto. Entretanto, não basta que um só dispositivo, embora de peso
inquestionável, fique tão-somente a sustentar garantias tão
arduamente conquistadas, pois modernamente, não se pretende dar
primazia a um ou a outro direito (interno ou externo), pois ambos
foram elaborados com a mesma finalidade de ampliar a segurança
de seus protegidos. Este é o verdadeiro propósito da coexistência
de distintos instrumentos jurídicos garantidores dos mesmos
direitos.
Tal raciocínio expressa que o critério mais eficaz para o
desempate de normas conflitantes, é mesmo o da primazia da
norma mais favorável às vítimas. Por consistir numa interpretação
de amplo alcance, possibilita uma maior interação entre os
tratados de direito internacional e o ordenamento interno do país,
fortalecendo sobremaneira a eficaz proteção dos direitos e
garantias individuais, amplamente consagrados por 3.mbos os
diplomas. Logo, a primazia é da norma que melhor proteja, em
cada caso, os direitos da pessoa humana.
Transportando a regra geral para o campo prático, resta saber
como aplicar a norma mais favorável quando do questionamento
da possibilidade da prisão civil do devedor-fiduciante.
A questão, todavia, não foi dada como pacificamente resolvida
pelos tribunais. Porém, a extensão do sentido constitucional de
depósito, com o intuito de elastecer os casos de prisão civil, está
superada à luz do direito internacional. Pelo Pacto Internacional
338
INSTI~UIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
de Direitos Civis e Políticos, já foi excluída a possibilidade da
prisão civil por descumprimento de "obrigação contratual", caso
que se encaixa como uma luva ao devedor-fiduciante. Pouco mais
recente, surge o Pacto de San José da Costa Rica, consolidando a
vedação da prisão civil à situações diversas da dívida alimentícia.
Ambas construções normativas, não tem o condão de ferir o texto
constitucional, mas sim de reforçar o rol de direitos e garantias
fundamentais nele contidos. Os referidos complementos
normativos internacionais só poderiam ferir a Constituição se
viessem direta e objetivamente a suprimir de nossa Carta outro
direito fundamental por ela já garantido. No entanto, é cristalina a
intenção dos preceitos normativos do direito das gentes, que surge
não como violador, mas sim como garantidor do direito
fundamental de liberdade contido na Carta da República de 1988.
A não se entender desta forma, estar-se-ia admitindo verdadeira
aberratio juris.
Como bem exprimiu o insigne Prof. BARBOSA MOREIRA, "a
perfeição, bem se sabe, decididamente não é do mundo terreno".80
Porém, buscar alcançar a melhor forma de proteger os direito
fundamentais do homem garantidos na nossa Constituição, é dever
de todo cidadão, que dirá então, daqueles que diretamente estão
investidos do dever de bem defender os direitos humanos das
violações, estas sim, tão presentes no mundo terreno.
CONCLUSÕES
Ao fim e ao cabo desta exposição teórica, têm-se por firmadas
as seguintes conclusões:
A prisão civil do devedor-fiduciante é terminantemente
proibida no atual contexto da legislação brasileira, pois:
I - por princípios de hermenêutica aplicados ao caso
examinado, fica proibido qualquer julgamento baseado numa
equiparação ampliativa de norma restritiva de direito, feito em
prejuízo do réu. Odiosa restringenda, favorabilia amplianda. E
80
o Habeas Dala brasileiro e sua lei regulamentadora, cil .• pág. 90.
V ALI'.RIO DE OLIVEIRA MA2
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VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDIA MARIA BARJAS RAMOS
339
isto porque, a Constituição da República, no art. 5.° LXVII, proíbe
a prisão civil por dívida, admitindo-a em somente duas únicas
exceções que, como tais, devem ser interpretadas restritivamente.
Sendo uma delas a do "depositário infiel" (termo cujo significado
não pode ser outro senão o que estatuído no art. 1.287 do Código
Civil), fica indubitável que somente a esta hipótese quis o texto
constitucional fazer referência, e a mais nenhuma outra;
II - a norma inscrita no art. 5.°, LXVII, da atual Carta Magna,
tem aplicabilidade imediata. Não há mais referência àforma da lei
como ao tempo da constituição caduca, expressão esta que, à
época, tinha duplo significado: (1) o de delegar o regulamento à
lei ordinária, e; (2) o de restringir o processo, não o admitindo por
outra forma (procedimental). Com o advento da Constituição de
1988 que suprimiu tal expressão do texto do seu art. 5.°, LXVII, a
Súmula 619 do STP ganhou (aparentemente!) foros de
constitucionalidade, posto que a Carta da República passou a não
mais exigir que a decretação da prisão do depositário infiel se
fizesse na forma (procedimental) da lei, consubstanciada na ação
de depósito. Entretanto, com a consagração pela Carta Magna do
princípio do devido processo legal (art. 5.°, LIV), cai por terra
todo o conteúdo da referida Súmula. No tocante ao primeiro
significado daquela expressão na forma da lei, só nos resta o
seguinte entendimento: se a atual Carta Magna suprimiu tal
expressão do texto constitucional é porque não mais deseja
delegar regulamento à lei ordinária, e assim sendo, quando ela faz
referência ao depositário infiel, quer se referir única e
exclusivamente àquele depositário genuíno estatuído pelo Código
Civil, e a mais nenhum outro que a ele seja, pela lei, equiparado;
III - a jurisprudência dominante, mesmo antes de 1992 (ano de
aderência do Brasil ao Pacto de San José da Costa Rica), já
entendia ilegal a prisão civil do devedor-fiduciante com base no
argumento de que, em verdade, na alienação fiduciária, não ocorre
propriamente depósito, não sendo o credor-fiduciário,
proprietário, nem o devedor-fiduciante, depositário. A 6. a Turma
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como foi visto, é
incisiva nesse sentido.
340
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZ
IV - partindo-se de premissas do próprio STF, cujo
entendimento é o de não poder a lei geral revogar a especial
(orientação esta erigida no precedente de seu plenário, no RE
76.154-PR, de 04.08.71, ReI. Min. OSWALDO TRIGUEIROS - RTf
58170), sendo o Pacto de San José da Costa Rica Norma geral
mais recente, derrogou o art. 1.287 do Código Civil e os arts. 902,
§ 1.0 e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, leis de
caráter também gerais. Deve o STF, desta forma, admitir, por
coerência à sua própria orientação, como revogadas, pelo Pacto de
San José da Costa Rica, as normas infraconstitucionais anteriores
de caráter geral sobre prisão civil do depositário infiel;
V - apesar de ter o STF declarado a constitucionalidade do
Decreto-lei n.o 911169 (HC 72.131-RJ), que equipara o devedor­
fiduciante a um depositário, referida norma ficou, com a
derrogação do art. 1.287 do Código Civil, desprovida de seu
conteúdo compulsivo prisional. A prisão, neste caso, é (a
contragosto!) constitucional (pois declarado pelo STF, sem
discussão), mas não é legal, por inexistir, no atual contexto do
ordenamento jurídico brasileiro, texto expresso de lei que a
autorize. Vige assim o dogma constitucional de que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei (CF, art. 5, II);
VI - não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico
quaisquer leis especiais remissivas ou equiparativas às
"responsabilidades e encargos que incumbem ao infiel depositário
de acordo com a lei civil geral", a exemplo do depósito
configurado na retenção de título de crédito (cambial ou duplicata)
remetido pelo sacador e não restituído pelo sacado (CPC, art.
885);
VII - os tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pela República Federativa do Brasil, passam a ingressar o
ordenamento jurídico brasileiro como tendo natureza de norma
constitucional, estando amparados inclusive pelas chamadas
cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.°, IV). Esse resultado é obtido
interpretando-se o § 2.° do art. 5.° da atual Carta Magna, em
conjunto com o art. 4.°, II, do mesmo diploma, que dispõe sobre o
princípio da prevalência dos direitos humanos, chamado pelo
Prof. ANTÔNIO Au
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ISTlTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
V ALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI - NYDlA MARIA SARJAS RAMOS
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341
Prof. ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE de princípio da
primazia da norma mais favorável às vítimas;
VIII - a Constituição no que respeita a essa matéria, com o
conseqüente esvaziamento de sua norma, teria que aguardar, em
princípio, uma nova lei que a preenchesse em seu conteúdo. Essa
nova lei, em tese, seria o novo Código Civil (Projeto 634/75),
agora, em tramite pelo Congresso Nacional. Entretanto, segundo o
que expusemos, aqueles tratados internacionais de direitos
humanos ingressam no ordenamento jurídico interno brasileiro
com aquela natureza diferenciada de norma constitucional. E
assim sendo, deve-se considerar, por zelo à defesa do princípio da
primazia, que o texto do inciso LXVII, do art. 5.° da Constituição
Federal, foi derrogado pelo art. 7.°, 7, do Pacto de San José da
Costa Rica, no que atine à permissibilidade da prisão civil do
infiel depositário, devendo-se, por isso, entender, que somente em
relação ao inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentar ainda subsiste a prisão civil em nosso ordenamento
constitucional. Dessa forma, o dispositivo Constitucional
permissivo da prisão civil por infidelidade depositária, deverá,
doravante, ser lido abstraindo-se de seu corpo a menção ao
depositário infiel: "Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia". O art. 652 do Novo Código Civil, desde
sua entrada em vigor, deverá, então, no que tange a esse meio
coativo de satisfação de débito, ser considerado inconstitucional,
por conflitar com a nova redação dada à Magna Carta pelo Pacto
de San José da Costa Rica. Não é demais relembrar-mos que esse
mecanismo de derrogação do texto constitucional por tratados
internacionais de direitos humanos é pela própria Carta Magna
expressamente permitido (art. 5.°, §§ 1.° e 2.°), pois, a primazia é
da norma mais favorável às vítimas (art. 4.°, 11), sendo este um
dos princípios pelo qual a República Federativa do Brasil deve
reger suas relações internacionais. Tudo está em plena
consonância com o art. 1.°, 111, da Carta Magna, que dispõe ser o
Brasil um Estado Democrático de Direito, que tem como
fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana;
342
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
IX - O advento do Novo Código Civil (Projeto 634175), não
fará com que se derroguem (por ser lex posterior) o disposto
naqueles tratados, pois tendo estes ingressado em nosso
ordenamento jurídico com a natureza de norma constitucional, é
como se constitucional fossem. Sendo assim, o Novo Código
Civil, mesmo sendo lei nova e posterior, nenhum poder terá de
modificar um texto constitucional;
X - somente a prisão civil por inadimplemento voluntário e
inescusável de prestação alimentícia ainda subsiste, hoje, em
nosso país. Fora essa, nenhum outro tipo de coerção pessoal por
dívida é permitida;
XI - está abolida de nosso ordenamento jurídico a prisão civil
do depositário infiel; nem se diga quanto a prisão do devedor­
fiduciante. Será considerado contra legem qualquer julgamento
oposto a esse entendimento;
XII - os direitos humanos devem ultrapassar qualquer barreira
impeditiva à consecução dos seus fins, mesmo que esta seja uma
imposição constitucional. Quando um tratado internacional de
proteção a direitos humanos vem ampliar alguns dos direitos
contidos na Constituição, tal tratado passa a ter, por autorização
expressa da Carta Magna (art. 5.°, § 2.°), força para modificá-Ia, a
fim de ampliar a ela os direitos nele contidos.
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