AFETO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA AFFECTION: A

AFETO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
AFFECTION: A NEW CONCEPT OF FAMILY
Andreza Grisi Macedo de Almeida
[email protected]
Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas,
cursa especialização em Direito Processual Civil pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Advogada e Conciliadora.
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Afeto: uma nova concepção de família
RESUMO
A família é uma instituição em constante transformação. Ela sofre influência
da história, das mudanças de valores da sociedade. Diante disso, surgem novos
arranjos familiares, os quais se baseiam no afeto existente entre seus membros,
visando à valorização da dignidade humana. Essas novas entidades familiares
nem sempre têm proteção jurídica expressa, de modo que a doutrina e a jurisprudência devem se atualizar com a realidade e encontrar soluções para dar
proteção a essas relações afetivas. Nesse viés, a presente pesquisa estuda as
principais modificações históricas, bem como as características atuais da entidade familiar, dando ênfase ao seu elemento nuclear – o afeto – para compreender as transformações da família e ajudar a identificá-la na atualidade. No
mais, busca-se auxiliar futuras pesquisas no âmbito do Direito das Famílias,
para facilitar a compreensão da família e a busca do caminho a ser seguido,
sempre se atentando que o Direito das Famílias é interdisciplinar, dependendo
da sociologia e da psicologia para ser entendido.
PALAVRAS-CHAVE
Afeto. Família. Princípios Constitucionais. Psicologia. Sociologia.
ABSTRACT
The family is an institution in constant transformation. She is influenced by the
history of changing values ​​of society. Therefore, there are new family arrangements, which are based on affection between its members, aiming at valuing
human dignity. These new family entities do not always have explicit legal protection, so that the doctrine and jurisprudenceshould catch up with the reality
and find solutions to give protection to these relationships. In that vein, this research studies the major historical changes, as well as the current characteristics of
the family entity, emphasizing its core element - affection - to understand family
change and help to identify it today. At most, we seek to assist future research
under the Law of Families, to facilitate understanding of the family and the pursuit of the path to be followed, always paying attention to the Law of Families is
interdisciplinary, depending on the sociology and psychology to be understood.
KEYWORDS
Affection. Family. Constitutional Principles. Psychology. Sociology.
SUMÁRIO
Introdução. Evolução da família brasileira. 1.1. O Direito de família. 2. Entidades familiares plurais. 2.1. Entidades familiares expressas na Constituição
Federal. 2.1.1. Casamento. 2.1.2. União estável. 2.1.3. Monoparenteral. 2.2.
Entidades familiares implícitas na Constituição Federal. 2.2.1. União homoafetiva. 2.2.2. Anaparenteral. 2.2.3. Pluriparenteral (ou recomposta). 2.2.4. Eudemonista. 2.2. Filiação sociafetiva. 2. Afeto: fator determinante da nova concepção
de família. Conclusão. Referências.
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INTRODUÇÃO
A Constituição Federal é a Lei Maior que dita os valores da sociedade politicamente organizada. Dessa forma, os princípios constitucionais passam a condicionar a interpretação dos institutos de direito privado, inclusive do direito de família.
Nesse contexto, o conceito de família sofreu diversas alterações sendo necessário
definir a nova concepção de família.
A Magna Carta de 1988 trouxe significativas mudanças no âmbito das relações familiares, de modo que a família contemporânea não se condiciona aos
paradigmas originários, tais como a questão patrimonial, o casamento, o sexo e a
procriação. Nota-se que a Carta de 1988 passou a valorizar a família como meio de
promoção da dignidade, de cooperação e de solidariedade entre seus integrantes.
Dessa forma, a nova concepção de família tem como suporte o afeto.
Entretanto, a ideia de família baseada no afeto pode parecer vaga ao Direito,
sendo necessário estabelecer a sua importância e tentar definir o seu conceito. Nesse viés, busca-se ajuda de outras disciplinas, tais como a Psicologia e a Sociologia
para tentar conceituá-lo.
Dessa maneira, o estudo do presente tema dar-se-á pela atual questão do
Direito das Famílias e deve ser compreendido de maneira conjunta com outras áreas
do conhecimento, que têm a família como objeto de estudo, de modo que busca-se analisar a importância do afeto à área jurídica, através da ótica interdisciplinar.
Além disso, é importante analisar a posição jurisprudencial no que tange a esse novo
paradigma do Direito das Famílias.
1. EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA BRASILEIRA
A família brasileira sofreu diversas mudanças ao longo da história. Gilberto
Freyre 1 analisa a família patriarcal rural e extensa do século XIX e anteriores, bem
como a sua transformação em família nuclear no século XX, devido às profundas
modificações das estruturas sociais, econômicas, políticas e culturais (revolução industrial, passagem para um ambiente urbano, inserção da mulher no mercado de
trabalho, por exemplo).
Na sociedade agrária e escravocrata do Brasil colonial, o modelo era a família patriarcal, o qual tem sua inspiração nos padrões culturais portugueses. Como o
Brasil foi colônia de Portugal, os portugueses dominaram os índios e importaram escravos negros, destruindo formas familiares próprias desses grupos. Conforme a obra
clássica de Gilberto Freyre 2, nos engenhos de cana do século XVI e XVII a estrutura
doméstica patriarcal caracterizou-se pela autoridade masculina, baseada na figura
do patriarca. O modelo de família patriarcal é definido como um grupo formado
1
2
FREYRE, G. Casa grande e senzala, p. 36.
Idem, p. 45.
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pelo núcleo conjugal e sua prole legítima, ao qual se incorporavam parentes, afilhados, agregados, escravos e até mesmo concubinas e bastardos; todos abrigados sob o
mesmo domínio, na casa-grande, completada pela senzala, sob a autoridade do patriarca, dono do poder econômico (das riquezas, da terra e dos escravos) e político.
Além disso, havia o controle da sexualidade feminina e da procriação, para
fins de herança e sucessão. Isso demonstra que “a escolha do cônjuge, consanguíneo ou não, estava estritamente ligada à preservação do patrimônio e ao estabelecimento de alianças que mantivessem e/ ou aumentassem esse patrimônio, bem como
o poder político”. 3 Entretanto, a sexualidade masculina era livre. Os casamentos
eram por conveniência e não em razão do afeto.
Analisando essa estrutura, resta evidente que no modelo patriarcal agrário,
enquanto os homens tinham todas as oportunidades e liberdades de iniciativa; as
mulheres eram submissas a eles e apenas cuidavam da educação dos filhos e da
casa. Após essa época colonial, as transformações do século XIX, como a urbanização, o início da industrialização (com a Revolução Industrial), a imigração, a
inserção da mulher no mercado de trabalho e a emancipação feminina, fazem a
família perder a função política e econômica, passando a privilegiar a procriação
e a função afetiva. Dessa forma, a antiga família extensa, se transforma na família
conjugal nuclear.
Ademais, no final do século XIX, com a abolição da escravatura e a proclamação da República, o país inicia uma economia de mercado, aumentando as
oportunidades de trabalho. A mulher começa a trabalhar fora de casa, o que lhe
confere maior poder de decisão e relativa independência financeira, o que atenua as
funções predeterminadas na família (a autoridade e as tarefas domésticas tendem a
ser distribuídas entre os cônjuges, havendo então, diminuição da autoridade paterna
e maior igualdade entre os sexos).4.
Apesar dessa alteração na família brasileira, a família conjugal preservou
características da família anterior. O marido ainda era o responsável pelo trabalho
externo e sustento da casa, enquanto a esposa zelava pela educação dos filhos e
administração do lar. Somente quando as mulheres começam a entrar na força de
trabalho de maneira mais significativa e métodos contraceptivos surgem em larga
escala, a posição delas na sociedade entra em discussão.
1.1. O direito de família
Nesse contexto da família patriarcal e sua evolução é que as bases da legislação sobre a família se assentaram. Lôbo, afirma que há três grandes períodos do
ordenamento jurídico brasileiro:
3
4
BRYM, R. J.et. al. Sociologia: sua bússola para um novo mundo, p. 365.
OLIVEIRA, J. L. C. Curso de Direito de Família, p. 12.
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I – do direito de família religioso, ou do direito canônico, que perdurou por
quase quatrocentos anos, que abrange a Colônia e o Império (1500 – 1889),
de predomínio do modelo patriarcal; II – do direito de família laico, instituído
com o advento da República (1889) e que perdurou até a Constituição de
1988, de redução progressiva do modelo patriarcal; III – do direito de família
igualitário e solidário, instituído pela Constituição de 1988. 5
No período religioso, a Igreja Católica era a responsável pelo Direito de Família, já que o catolicismo era a religião oficial na Colônia e no Império. Desde o
descobrimento do Brasil, Portugal impôs o seu ordenamento jurídico, mediante as
Ordenações do Reino (conhecidas como Afonsinas, Manuelinas e Filipinas). Nas
Ordenações Filipinas não havia distinção entre as normas de direito privado e de
direito público, o que dificultava a identificação das normas dirigidas à família.
Diante dessa confusa legislativa, o governo imperial encomendou ao jurista Teixeira
de Freitas a elaboração da Consolidação das Leis Civis, em meados do século XIX,
na qual todas as normas sobre a família foram reunidas.6
Em 1916, o Código Civil refletiu a colônia essencialmente rural e a sociedade
patriarcal das Ordenações. O homem continua sendo o patriarca, o chefe de família,
enquanto a mulher casada é incluída no rol dos relativamente incapazes, dependendo do marido para poder exercer uma profissão7. Então, a família conjugal do
Código Civil de 1916 era hierárquica, patriarcal e possuía como base o casamento
entre o homem e a mulher, considerando esse vínculo matrimonial indissolúvel.
Ocorre que, ao longo dos tempos, a família patriarcal foi perdendo sua consistência, em razão da industrialização a partir da década de 50, com a consequente
urbanização. As inovações tecnológicas incentivaram o consumo feminino, para
melhor manutenção do lar, surgindo a necessidade do trabalho feminino para ajudar
no orçamento familiar. Além disso, milhões de mulheres ingressaram no sistema de
educação superior. Outro fator que contribuiu para a autonomia das mulheres e a
consequente perda de força do sistema patriarcal foi a introdução da pílula anticoncepcional nos anos de 1960. A pílula fez a mulher ter um maior controle sobre sua
vida, podendo decidir se desejava ter filhos, quando e quantos.
Destarte, essa evolução da família forçou sucessivas alterações legislativas,
conforme afirma Lôbo:
[...] a) a Lei nº 883, de 1949, que permitiu o reconhecimento dos filhos ilegítimos e conferiu-lhes direitos até então vedados; b) a Lei nº 4121, de 1962,
conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que retirou a mulher casada da
subalternidade e discriminação em face do marido, particularmente da odiosa
condição de relativamente incapaz; c) a Lei. nº 6.515, de 1977, conhecida
como Lei do Divórcio, que assegurou aos casais separados a possibilidade
de reconstituírem suas vidas, casando-se com outros parceiros, rompendo de
5
6
7
LÔBO, P. Famílias, p. 20-21.
LÔBO, op. cit., p. 22.
WALD, A.. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, p. 33.
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uma vez a resistente reação da Igreja, além de ampliar o grau de igualdade de
direitos dos filhos matrimoniais e extramatrimoniais.8
O Direito das Famílias9 evoluiu bastante, mas ainda havia vedação ao reconhecimento de entidades familiares não matrimonializadas, bem como normas
que favoreciam o tratamento desigual entre marido e mulher e entre os filhos. O
que demonstra esse tratamento diferenciado dado aos filhos é o art. 337 do Código
Civil de 1916, que classificou a filiação como legítima e ilegítima. Somente com a
Constituição de 1988 instaurou-se a igualdade entre os filhos de qualquer origem
(biológica ou não, matrimonial ou não), entre o homem e a mulher e definiu-se
a família, protegendo de forma igualitária todos os seus membros. Tal paradigma
estendeu igual proteção assegurada à família constituída pelo casamento à união
estável entre o homem e a mulher, bem como à família formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (família monoparental).
Dessa forma, fora instaurada uma nova ordem jurídica no país, em especial
no tocante ao Direito das Famílias. Reconheceu a família como base da sociedade,
equiparando alguns institutos, designando-lhes de entidades familiares. Atribui-se
assim, dimensão constitucional ao tratamento da família. A supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, é o grande artífice do novo Estado Democrático de Direito, que foi implantado no país.10
Assim, a constitucionalização das relações familiares mudou significativamente o
conceito de família, afastando diferenciações e discriminações, que não mais se
justificavam em uma sociedade que se quer democrática, moderna e livre.
A Constituição Federal colaborou, portanto, para a transformação da família
brasileira até a sua atual concepção. Do conceito único de família do início do século passado, que a identificava somente pelo casamento, chegou-se ao pluralismo das
relações familiares. Essas alterações redefiniram a família, sendo que o seu elemento
caracterizador é o elo de afetividade, que une as pessoas, gerando comprometimento mútuo, solidariedade, identidade de projetos de vida e propósitos comuns. Sobre
isso, Lôbo preceitua que:
A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana,
marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procracional
para essa nova função. Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno
jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza
o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais11.
8
9
LÔBO, op. cit., p. 23.
Segundo Maria Berenice Dias, “a expressão ‘Direito das Famílias’ melhor atende à necessidade de
passar-se, cada vez mais, a enlaçar, no âmbito de proteção as famílias, todas as famílias, sem discriminação, sem preconceitos”. (DIAS, 2009a, p. 28).
10DIAS, M. B. Novos tempos, novos termos. IBDFAM. Disponível em http://www.ibdfam.org.
br/?artigos&artigo=121. Acesso em 21/06/2011.
11 LÔBO, P. Famílias, p. 11-12.
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Logo, a família mudou. “Surgiu a chamada família ‘eudemonista’, doutrina que considera ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta
humana”.12Dessa forma, a família tem foco na dignidade da pessoa, preocupando-se
sempre com os valores existenciais que a protegem. Portanto, valores como solidariedade, liberdade e igualdade são princípios básicos da família, sendo o afeto a finalidade dessa convivência, devendo então, ser protegido e valorado juridicamente.
2. ENTIDADES FAMILIARES PLURAIS
A Constituição Federal é o centro de todo o sistema jurídico preconizando os
valores da sociedade. Nesse viés, os princípios constitucionais passam a condicionar a interpretação dos institutos de direito privado, inclusive do direito de família.
O princípio da solidariedade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana são
exemplos dessa irradiação de valores constitucionais nessa última esfera do direito.
Dessa maneira, com a evolução da sociedade, o conceito de família passou por inúmeras mudanças, sendo necessário definir a nova concepção de família.
Da breve análise feita acima, relacionada às mudanças no âmbito das relações familiares, resta claro que a família contemporânea não se condiciona apenas
à idéia de casamento, sexo e procriação, por exemplo. A Carta Magna de 1988
passou a valorizar a família como meio de promoção da dignidade, de cooperação
e de solidariedade entre seus integrantes, mudando o foco para as pessoas humanas
que a integram.
Assim, o Direito não reconhece somente a entidade familiar expressa na Constituição Federal, mas também as implícitas, as quais são reconhecidas por possuírem
o mesmo elemento que as une – o afeto. Desse modo, conquanto não haja disciplina expressa na Carta da República sobre determinada entidade familiar, é possível
reconhecê-la por intermédio dos princípios interpretativos e regras constitucionais.
O preâmbulo da Constituição assevera que o Estado assegura o exercício dos
direito individuais, a liberdade, o bem-estar, a justiça e a igualdade, como valores
supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos, de modo que ela própria
não pode limitar ou excluir esses direitos. No mais, Paulo Lôbo afirma que, da interpretação do art. 226 da Constituição Federal e dos parágrafos 4º e 8º, chegamos à
inclusão das entidades familiares não expressas:
[...] Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu
com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída
pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por
qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer
família. A cláusula de exclusão desapareceu. [..] Em consequência, o caput do
art. 226 é cláusula de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. 13
12 DIAS. M. B. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2014, p. 125.
13 Idem, p. 60.
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Destarte, o art. 226 da Constituição é exemplificativo, de modo a incluir
as demais entidades implícitas. Isso demonstra que a interpretação retro está em
conformidade com os princípios constitucionais. Ainda, Paulo Lôbo aduz que com
a promulgação da Magna Carta de 1988, há três princípios reguladores das relações
familiares: o da dignidade da pessoa humana; o da liberdade; e o da igualdade.14
O art. 1º, III, da Constituição Federal traz como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Este princípio constitucional tem relação com a essência do ser humano, estando vinculado com os
direitos fundamentais, e está previsto no art. 226, § 7º, da Constituição Federal.
A pessoa humana tem dignidade pelo simples fato de existir, independentemente de suas concepções religiosas, morais, políticas, filosóficas. A dignidade humana tem diversos conteúdos, tais como condições materiais mínimas de existência,
integridade física e psíquica, bem como valores morais e espirituais.15
O Direito das Famílias está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e, nesse âmbito, significa igual dignidade para todas as formas de família, independentemente de sua origem. Respeitar a dignidade da pessoa humana na esfera
do Direito das Famílias é reconhecer como entidade familiar as relações que se baseiam no afeto (principalmente), e também, na solidariedade, no amor, na confiança
e no projeto de vida em comum. Em síntese, é permitir o pleno desenvolvimento
pessoal e social de cada um de seus membros.
Outro princípio é o da liberdade, o qual está disposto no art. 5º da Constituição Federal, também cláusula de inclusão, visto que possibilita que a família escolha qual a melhor forma de se constituir e administrar, sem imposição de opiniões
externas de parentes, da sociedade ou do legislador. A família define como será a
educação dos filhos, o patrimônio, o relacionamento entre todos os membros, qual
será o seu domicílio, bem como a religião e a cultura a serem adotadas. Desta feita,
a liberdade é o poder de decisão.
Outrossim, há o princípio da igualdade, também expresso no art. 5º do texto
constitucional brasileiro. Esse princípio preceitua o tratamento igual aos indivíduos
diante da norma. Ademais, ele nos traz a ideia de que “a lei não deve ser fonte de
privilégios ou perseguições, deve ser o instrumento regulador da vida social, e deverá designar tratamento igualitário a todos [...]”.16
Do acima exposto, resta claro que o art. 226 da Constituição deve ser interpretado segundo esse princípio, assim como, em conformidade com art. 3º, IV, do
mesmo diploma legal. Este último artigo proíbe qualquer forma de discriminação
14 LÔBO, P. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. IBDFAM. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=128. Acesso em 16/05/2011.
15 BARROSO, L. R. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil.
Especializado em Direito Público. Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/diferentes_iguais_lrbarroso.pdf. Acesso em 22/08/2011.
16 CHANAN, G. Gi. As entidades familiares na Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, nº 42, 2007, p. 53.
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ao estabelecê-lo como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil.
Diante desses princípios constitucionais aplicáveis ao Direito das Famílias
para propiciar a interpretação das normas, anotamos que elas não são interpretadas
somente em si, mas em consonância com todo o ordenamento jurídico. Esse método
de interpretação chama-se “interpretação sistemática” e tem como objetivo tratar
o sistema jurídico em sua condição axiológica, sendo que qualquer norma só é
plenamente interpretada quando em conformidade com todas as normas, valores e
princípios.17Assim, tendo em vista que a Constituição é um sistema normativo e dita
valores que devem ser observados e promovidos pelo ordenamento jurídico, todas
as normas devem ser interpretadas conforme a Constituição. Realizando essa interpretação sistemática, bem como a teleológica (interpretar conforme a finalidade da
lei), concluímos que a Constituição Federal de 1988 criou uma cláusula de inclusão
das demais entidades familiares.
Ademais, outro critério que reforça a conclusão retro é o “princípio da máxima efetividade” ou “princípio da interpretação efetiva”, mencionado por Gomes
Canotilho 18 ao discorrer sobre os princípios da interpretação constitucional. Segundo ele, se há dúvida em relação à interpretação da norma, deve-se preferir a
interpretação que reconheça maior eficácia à norma constitucional. Dessa forma, se
há dúvida na interpretação do art. 226 da Constituição Federal, deve-se interpretá-lo
como forma de “inclusão de todas as entidades familiares, pois confere maior eficácia aos princípios de ‘especial proteção do Estado (caput do art. 226) e de realização
da dignidade pessoal ‘de cada um dos que a integram’ (§ 8º do art. 226)”.19
Reconhecendo, portanto, o art. 226 da Magna Carta como cláusula de inclusão, não é possível admitir a exclusão da entidade familiar que possui o elemento
comum a todas as entidades, ou seja, o afeto, essencial para a realização pessoal de
seus membros.
2.1. Entidades familiares expressas na Constituição Federal
2.1.1 Casamento
O casamento tem inúmeras definições. O Direito Romano refere-se a ele
como um instituto perene e divino. Já o cristianismo o tem como dignidade de um
sacramento, pelo qual um homem e uma mulher se unem de maneira indissolúvel,
mediante a manifestação de vontade dos nubentes. Portanto, foi o cristianismo que
o definiu como uma união heterossexual que não se pode dissolver.
17 CHANAN, op. cit., p. 53.
18 CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1187.
19 LÔBO, Paulo. Famílias, p. 63.
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Lafayette definiu o casamento como “[...] um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade
no amor e da mais estreita comunhão de vida”. 20Outra definição clássica desse instituto é a de Clóvis Beviláqua: “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo
qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas
relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e
comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer”.21. Essa definição
acaba conceituando o casamento como um contrato, além de enfatizar a comunhão
de vida e o dever relacionado à prole.
Atualmente, é cediço que a referência à prole não é essencial. A falta de
filhos não afeta o casamento, visto que pessoas que têm idade avançada ou algum
problema de saúde podem se casar, embora não possam ter filhos. Ocorre que, no
início do século passado, quando o Estado solenizou o casamento como uma instituição, o Código Civil de 1916 reproduziu a família da época, a qual era constituída
somente pelo casamento e tinha como características o patriarcalismo, a finalidade
de conservar o patrimônio e gerar filhos, devendo por este último motivo, ser constituída por um homem e uma mulher.
Ademais, o casamento era indissolúvel. Somente era permitida a sua anulação por erro essencial em relação à identidade ou à personalidade do cônjuge,
assim como, se o marido alegasse que sua mulher não era virgem. Além dessas
hipóteses, só era permitido o desquite, por meio do qual cessavam os deveres matrimoniais, mas não se rompia a sociedade conjugal, impedindo, pois, novo casamento. Apesar dessa legislação da época, surgiram vínculos afetivos fora do casamento,
o que resultou na formação de novas famílias, que não tinham proteção do Estado.
Essas mudanças trouxeram o afeto como característica fundamental nas relações
familiares afastando, por exemplo, a indissolubilidade. Desta feita, veio a Lei do
Divórcio, que permitiu o rompimento do vínculo do casamento.
Com o advento da Constituição de 1988, o casamento deixa de ser a única
forma admissível de família protegida constitucionalmente, uma vez que artigo 226
admitiu expressamente como entidades familiares a união estável e a comunhão
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Apesar dessa inovação, o casamento continuou a ser o modelo básico de constituição da família.
No casamento há o consentimento (ato de vontade), através do qual cada
um dos cônjuges se compromete publicamente com o outro. É um ato solene e
público, em que homem e mulher se unem para estabelecerem uma comunhão de
vida, a partir da qual surgirão direitos e deveres recíprocos. Dessa forma, apesar de
o casamento ter sua base no ato de vontade (no consentimento), os nubentes estão
submissos às normas imperativas, as quais limitam a vontade individual, direcionando a vida do casal e dos filhos. Assim, impedimentos, definição de pressupostos para
20 PEREIRA, L. R. Direitos de Família, p. 47.
21 BEVILÁQUA, C. Direito da Família, p. 34.
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o fim da sociedade conjugal, regime de bens e outras questões cercam o casamento,
impondo-lhes obstáculos na defesa da família, para evitar que manifestações egoísticas possam ferir os seus interesses.22
Diante do exposto, resta claro que a principal finalidade do casamento é
estabelecer uma comunhão plena de vida, como dispõe o artigo 1.511 do Código
Civil de 2002, estimulada pelo afeto existente entre o casal e baseada na igualdade
de direitos e deveres dos cônjuges.
2.1.2 União Estável
A Carta da República de 1988 foi inovadora ao reconhecer expressamente
a união estável como entidade familiar em seu artigo 226, § 3º. Posteriormente, a
Lei 8.971/94 veio regulamentar tal norma constitucional, definindo que eram “companheiros” o homem e a mulher que fossem separados judicialmente, divorciados,
solteiros ou viúvos e que mantivessem união comprovada por mais de cinco anos,
ou, independentemente do decurso desse prazo, tivessem prole em comum.
Além disso, a lei retro determinou que os companheiros tinham direito aos
alimentos, enquanto não constituíssem nova união e desde que comprovassem a sua
necessidade. Frise-se que a Lei nº 8.971/94 não esclareceu se a “nova união” seria
matrimonial ou extramatrimonial. Tendo em vista a tendência constitucional e doutrinária em entender a família não apenas com base no matrimônio, o termo “nova
união” era entendido tanto como união matrimonial como extramatrimonial. Ainda, tal lei somente se referia à comprovação da necessidade aos alimentos. Porém,
como o direito alimentar está subordinado ao binômio necessidade/possibilidade,
também era preciso comprovar a possibilidade.
Após, a Lei nº 9.278/96 alterou o conceito de união estável, omitindo os
requisitos de natureza pessoal dos companheiros, lapso temporal mínimo de convivência e a existência da prole. O seu art. 1º veio dispor que: “é reconhecida como
entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e
uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. O artigo 1.723
do Código Civil de 2002 reproduziu com pouca modificação o dispositivo retro.
Portanto, no plano legislativo, a união estável possui alguns requisitos, tais como: a
diversidade de sexos, duração, continuidade, publicidade e intenção de constituir
família.
Com relação ao primeiro requisito, o professor Carlos Roberto Gonçalves
afirma que: “Por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha
ao casamento, apenas com a diferença de não exigir a formalidade da celebração, a união estável só pode decorrer de relacionamentos entre pessoas de sexo
diferente”.23
22 BITTAR, C. A. Curso de Direito Civil, Volume II, p. 1031.
23 GONÇALVES, C. R. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, p. 615.
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Já uma relação duradoura é aquela que se estende no tempo. Esse lapso temporal necessário para caracterizar a união estável foi estabelecido pela lei nº 8.971/94,
em mais de cinco anos de vivência entre o companheiro e a companheira. Diferentemente, a Lei nº 9.278/96 e o Código Civil de 2002 não determinaram o período que
a relação amorosa deveria perdurar para ser reconhecida como união estável. Assim,
essa responsabilidade passou a ser dos Tribunais, que ao analisarem o caso concreto,
devem observar se a união perdura por tempo suficiente para o reconhecimento da
estabilidade familiar, assim como se os demais requisitos estão presentes, principalmente a intenção de constituir família (fundamento da união estável).
No tocante à continuidade, significa que não pode haver interrupção na
relação. Diferentemente do casamento, a união estável não é formalmente documentada, razão pela qual a sua solidez é comprovada pelo caráter contínuo do relacionamento. Além disso, essa forma de entidade familiar tem como característica
a publicidade. Portanto, o relacionamento amoroso somente será conhecido como
união estável se os companheiros se apresentarem à coletividade como se fossem
marido e mulher.
Por fim, outro elemento da união estável é o “affectio maritalis” (ânimo ou
objetivo de constituir família). Esse elemento subjetivo é essencial para a caracterização dessa entidade familiar, sendo inclusive, o seu fundamento. Então, além
dos requisitos analisados, é preciso que haja entre os conviventes, além do afeto, a
intenção de constituir família e que, consequentemente, constituam a família.
Para que este último elemento seja identificado é preciso estabelecer o significado de família. E conforme já analisado no capítulo anterior, a família atual
encontrou-se no afeto, pouco importando o seu modelo. Isso pode ser observado
por intermédio da seguinte decisão:
UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS CARACTERIZAÇÃO. Somente os vínculos
afetivos que geram entrelaçamento de vidas podem ser reconhecidos como
entidade familiar e ingressar no mundo jurídico, possibilitando a extração de
efeitos no âmbito do direito. A prova produzida não demonstra a existência
de união estável, comprometimento mútuo ou projetos comuns de vida, a
evidenciar que o relacionamento tenha assumido o contorno de uma entidade
familiar. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA).24
Há decisões jurisprudenciais, inclusive, que reconhecem a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Como já analisado neste subtítulo, a união estável reconhecida pela Constituição Federal de 1988 e também enunciada no Código Civil, é
aquela constituída por pessoas de sexos diferentes. No entanto, não podemos fechar
os olhos para a realidade, em que a nova concepção de família tem como pilar de
sustentação o afeto. Esse sentimento não se limita às relações entre homem e mulher, sendo normal que também exista entre pessoas do mesmo sexo.
24 RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Apelação Cível nº 70021325196, 7ª Câmara Cível, Relator(a) Desembargadora Maria Berenice Dias, j. 24.10.2007. Grifo nosso.
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Essa realidade vem sendo reconhecida aos poucos pela sociedade e pela
jurisprudência. Nas decisões dos tribunais cada vez menos se vê o reconhecimento
da existência de mera sociedade de fato na união entre pessoas do mesmo sexo e se
vê cada vez mais o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas.
2.1.3 Monoparental
A família monoparental recebeu tutela explícita da Constituição Federal de
1988, uma vez que se tornou cada vez mais comum. O artigo 226, § 4º da Magna
Carta definiu que a família monoparental é formada por apenas um dos genitores e
seus descendentes.
A família monoparental se forma, por exemplo, em razão da mãe solteira, da
viuvez, do divórcio e da separação. Além disso, essa entidade familiar se constitui
devido à inseminação artificial e a permissão do artigo 42 do Estatuto da Criança e
do Adolescente (lei nº 8.069/90), que assegura a adoção por pessoa solteira, desde
que tenha condições de oferecer afeto, sustento e educação à criança. Em decorrência de todos esses acontecimentos da vida, atualmente mais de 20% dos filhos
dependentes vivem em lares monoparentais, sendo que a maioria é chefiada por
mulheres. O predomínio de mães nessas entidades, com o declínio na participação
dos pais, ocorre porque geralmente, o pai é desconhecido, está desaparecido ou
ausente por estar preso.25
Por derradeiro, insta mencionar que, apesar da Magna Carta reconhecer a
monoparentalidade como entidade familiar, não lhe deu um estatuto jurídico próprio. Desse modo, a família monoparental está sujeita às regras de direito de família
referentes às relações de parentesco, como de filiação e do exercício do poder familiar, que são comuns às das demais entidades familiares.
2.2. Entidades familiares implícitas na Constituição Federal
2.2.1 União Homoafetiva
A relação homossexual é uma realidade cada vez mais nítida em nossa sociedade, mas apesar disso, ainda não existe legislação que cuide dela. O preconceito ainda existe e acaba sendo uma barreira para que as relações homoafetivas sejam
reguladas pela Direito. No entanto, não é porque inexiste regulamentação legal que
tais relações devam ficar à margem do Direito. Uniões entre casais do mesmo sexo
possuem o mesmo fundamento das demais entidades familiares – o afeto – não havendo justificativa para sua diferenciação. Dessa forma, o silêncio do legislador não
pode inibir o acesso à justiça, de modo que os casais homossexuais devem buscar
seus direitos invocando a Constituição Federal (principalmente os princípios cons25 GALLINO, L. (Org.). Dicionário de Sociologia, p. 300
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titucionais) que, ao admitir a existência de entidades familiares fora do casamento,
alargou o conceito de família.
Um princípio, como dito, de enorme destaque na Constituição Federal, bem
como no Direito das famílias é o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
Ele fundamenta as normas de proteção constitucional da família, como forma de tutela à pessoa, visto que é no seio familiar que as crianças formam sua personalidade
e se desenvolvem, bem como todos os seus integrantes aprendem a se relacionar e
possuem laços de afeto muito fortes.
Como o intuito da Magna Carta é a tutela do ser humano, mesmo a união
homoafetiva não sendo reconhecida expressamente como entidade familiar, é possível reconhecê-la como tal com base nos já invocados princípios constitucionais,
conforme preceitua Luís Roberto Barroso:
Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas características pessoais, têm o direito de desfrutar da proteção jurídica que estes princípios lhes
outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolverem a plenitude
de sua personalidade e de estabelecerem relações pessoais com um regime
jurídico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurídico de promover esses valores, não apenas como uma satisfação dos interesses legítimos
dos beneficiários diretos, como também para assegurar a toda a sociedade,
reflexamente, um patamar de elevação política, ética e social. Por essas razões, a Constituição não comporta uma leitura homofóbica, deslegitimadora
das relações de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivíduos
do mesmo sexo. A exclusão dos homossexuais do regime de união estável
significaria declarar que eles não são merecedores de igual respeito, que seu
universo afetivo e jurídico é de “menos-valia”: menos importante, menos correto, menos digno.26
A opção sexual do indivíduo não o torna melhor ou pior que o outro. São
indivíduos com sentimentos, desejos, sonhos, dificuldades e que almejam, sobretudo, a felicidade. Logo, não há fundamento fático para o preconceito às uniões
homoafetivas. Resta claro, então, que as uniões homoafetivas devem ser reconhecidas como entidades familiares, sem qualquer empecilho. Um argumento contrário
a tal reconhecimento é o da impossibilidade de procriação. Porém, como sabemos
a procriação não é a única função da família – não é mais o objetivo primordial da
família constitucionalizada. Ademais, a Constituição Federal reconhece a família
monoparental, bem como permite a adoção a qualquer pessoa, independentemente
do estado civil (art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente), não impedindo
que a criança faça parte da família, ainda que o parentesco civil seja apenas com
um dos parceiros (família monoparental). Assim, falsos motivos morais não obstam
o reconhecimento das uniões homoafetivas.
26 BARROSO, L. R. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil.
Especializado em Direito Público. Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/diferentes_iguais_lrbarroso.pdf. Acesso em 22/08/2011
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Por fim, outro argumento contrário ao reconhecimento da união homoafetiva
como entidade familiar é dizer que essa união é contra os valores cristãos. Entretanto, isso não é nada plausível diante dos princípios de liberdade religiosa e do Estado
laico (art. 5º, VI e art. 19, I, ambos da CF). Portanto, os argumentos contrários ao
reconhecimento da união homoafetiva não se coadunam com a nossa ordem constitucional. As relações homoafetivas existem e continuarão a existir, mesmo havendo
omissão legislativa em relação a essas uniões.
É justamente por isso que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar vem sendo feito pelos nossos tribunais, os quais analisam o caso concreto e verificam se o afeto está presente naquela união, justificando suas decisões
com base em princípios constitucionais. Essa função que deveria ser do legislador
acaba sendo realizada pela jurisprudência porque a lei não acompanha a evolução
da sociedade.
Em suas decisões, os juízes atuam conforme o disposto no art. 4º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o qual determina que “quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. (BRASIL, 2011, p. 237). Mister ressaltar que ao preencher
vazios normativos, o juiz está realizando a integração. Esta significa pesquisar no
ordenamento uma norma que possa reger adequadamente uma hipótese que não foi
disciplinada pelo legislador. Essa hipótese nova e a norma que se compara com ela
devem ter afinidade entre si, uma igualdade em um ou em vários aspectos.
Então, devemos encontrar o instituto das relações familiares que mais se
aproximam das uniões homoafetivas. Esse instituto é inequivocamente a união estável. Luís Roberto Barroso assevera que pela analogia é possível reconhecer a união
entre casais do mesmo sexo como entidade familiar, mais precisamente como união
estável. Ele afirma que:
[...] os elementos essenciais da união estável, identificados pelo próprio Código Civil – convivência pacífica e duradoura com o intuito de constituir família
– estão presentes tanto nas uniões heterossexuais, quanto nas uniões homoafetivas. Os elementos nucleares do conceito de entidade familiar – afetividade,
comunhão de vida e assistência mútua, emocional e prática – são igualmente
encontrados nas duas situações. Diante disso, nada mais natural do que o
regime jurídico de uma ser estendido à outra. Admitida a analogia, chegar-se-ia à seguinte conclusão: a Constituição teria reconhecido expressamente três
tipos de família: a decorrente de casamento (art. 226, §§ 1º e 2º); a decorrente
de união estável entre pessoas de sexos diferentes (art. 226, §3º); e a família
monoparental, ou seja, aquela formada por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). Haveria, contudo, um tipo comum de família não
expressamente reconhecido: a união homoafetiva.27
27 BARROSO, L. R. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil.
Especializado em Direito Público. Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/diferentes_iguais_lrbarroso.pdf. Acesso em 22/08/2011.
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Os nossos tribunais têm reconhecido a união estável entre pessoas do mesmo
sexo, sendo importante mencionar o julgamento conjunto emblemático da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, realizado em 2011, nas quais se reconheceu
que o regime jurídico das uniões estáveis também deve ser aplicado às uniões homoafetivas. Passamos a expor parte do voto do Ministro Celso de Mello:
[...] a qualificação da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que presentes, quanto a ela, os mesmos requisitos inerentes à união estável constituída por pessoas de gêneros distintos, representará
o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas, por repousarem a
sua existência nos vínculos de solidariedade, de amor e de projetos de vida
em comum, hão de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar, por tal razão, o mesmo tratamento atribuído às uniões estáveis heterossexuais. [...] Com efeito, torna-se indiscutível reconhecer que o novo paradigma, no plano das relações familiares, após o advento da Constituição Federal
de 1988, para efeito de estabelecimento de direitos/deveres decorrentes do
vínculo familiar, consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto.28
Maria Berenice Dias defende que as uniões homoafetivas poderiam ser reconhecidas como casamento. Nesse sentido, a decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que por maioria, reconheceu o casamento entre duas
mulheres. Tal decisão foi dada no Recurso Especial 1183378 do Rio Grande do Sul
no dia 24 de outubro de 2011, no qual a Turma julgadora seguiu o voto do relator,
ministro Luis Felipe Salomão, concluindo que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição Federal, não é aumentada nem diminuída em razão da
orientação sexual, não devendo esta, ser pretexto para excluir famílias da proteção
jurídica representada pelo casamento.29
No direito comparado é possível encontrar países que reconhecem as uniões
em questão como casamento, tais como a Holanda (em 2001), a Bélgica e o Canadá
(ambos em 2003), na mesma esteira seguem: Noruega, Suécia, Islândia, Hungria,
França, Espanha e Alemanha. A Dinamarca foi o primeiro país que reconheceu direitos e obrigações mútuas entre pessoas do mesmo sexo (em 1989 promulgou a lei
de regência).
No Brasil, a então Deputada Marta Suplicy submeteu ao Congresso Nacional
o Projeto de Lei nº 1.151/95 (Projeto Parceria Civil Registrada), que visava o reconhecimento de uniões civis entre homossexuais. Esse projeto tramita na Câmara
dos Deputados e, passados 16 anos, até o momento ainda não foi votado. Grande
foram as controvérsias por ele geradas, mas é fato que o país está caminhando para
reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Assim,
28 RIO DE JANEIRO. STF. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, Tribunal Pleno,
Relator Ministro Ayres Britto. j. 05.05. 2011.
29 RIO GRANDE DO SUL. STJ. Recurso Especial nº 1183378 - RS - 2010/0036663-8, 4ª Turma, Relator
Ministro Luis Felipe Salomão. j. 24.10.2011.
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por exemplo, desde 2000 o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), regulamentou os benefícios previdenciários, tais como a pensão por morte para parceiros
homossexuais e o auxílio-reclusão.
Mais recentemente, o Ministério da Previdência Social editou, em 2010, a
Portaria MPS nº 513, cujo art. 1º enuncia que: “no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), os dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que
tratam de dependentes para fins previdenciários devem ser interpretados de forma
a abranger a união estável entre pessoas do mesmo sexo”. Portanto, a união entre
pessoas do mesmo sexo é uma realidade que clama por reconhecimento e proteção, de modo que não podemos fechar os olhos e ter preconceito com essas novas
relações afetivas.
2.2.2 Anaparental
Essa entidade familiar é cada vez mais frequente em nossa sociedade e adquire diversas configurações. Ela se caracteriza pela convivência entre parentes ou
mesmo entre pessoas que não são parentes, que possuem os mesmos propósitos e
se unem em razão do afeto que há entre elas. A convivência longa e duradoura sob
o mesmo teto entre duas irmãs que formam um acervo patrimonial comum, ou até
mesmo duas amigas idosas que resolvem viver juntas, compartilhando suas aposentadorias, são exemplos de família anaparental.
No caso das duas irmãs que convivem juntas, por exemplo, se uma delas
falece, não parece justo dividir os bens de forma igualitária entre todos os irmãos,
como herdeiros colaterais, conforme a ordem de vocação hereditária. Também não
é justo reconhecer mera sociedade de fato com fundamento na súmula 380 do Supremo30, para dar à sobrevivente somente a metade dos bens que ela ajudou a
adquirir.31. Ainda sobre o tema, Maria Berenice Dias enfatiza:
A solução que se aproxima de um resultado justo é conceder à irmã, com
quem a falecida convivia, a integralidade do patrimônio, pois ela, em razão
da parceria de vidas, antecede aos demais irmãos na ordem de vocação hereditária. Ainda que inexista qualquer conotação de ordem sexual, a convivência identifica comunhão de esforços, cabendo aplicar, por analogia, as
disposições que tratam do casamento e da união estável. Cabe lembrar que
essas estruturas de convívio em nada se diferenciam da entidade familiar de
um dos pais com seus filhos e que também merece proteção constitucional.32
Em suma, essa entidade familiar está inserida no conceito de família do art.
226 da Constituição Federal porque possui as seguintes características elencadas por
30 Súmula 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
31 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 49.
32 Idem, p. 49.
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Paulo Lôbo: a afetividade (como fundamento); estabilidade (excluindo-se os relacionamentos casuais, sem comunhão de vida); e ostensibilidade (o que pressupõe uma
unidade familiar que assim se apresente publicamente).33
Logo, não é qualquer agrupamento que pode ser considerado família anaparental, mas somente aquele que possui as três características retro.
2.2.3 Pluriparental (ou recomposta)
Essa entidade familiar surge com diversos nomes, tais como pluriparental,
recomposta, reconstituída e família mosaico. Ela se caracteriza pela união de um
casal, no qual um dos cônjuges ou companheiros, ou ambos, têm filhos de relacionamentos anteriores, bem como em havendo viuvez.
Por envolver filhos não comuns do casal, essa relação fica aparentemente
conturbada porque há um pai biológico vivendo em outro lugar, que exerce forte
influência sobre o filho, que agora está no convívio do padrasto. Há dois núcleos de
influência porque o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação
aos filhos, conforme preceitua o art. 1.579 do Código Civil. Ainda, o parágrafo único desse mesmo artigo dispõe que o novo casamento de qualquer dos pais, ou de
ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
Outro problema é que as famílias reconstituídas têm filhos com experiências
e criações diferentes, que possuem comportamentos distintos e têm expectativas
diversas quanto à conduta apropriada dentro da própria família, surgindo então, opiniões conflitantes. 34Então, há dificuldades de convivência familiar num primeiro
momento, mas não podemos perder de vista que ao longo do tempo, as crianças e
todos os membros da família recomposta assumem cada um o seu papel, sendo que
fica evidente que o elemento que realmente importa e prepondera nessa relação é,
mais uma vez, o afeto.
Apesar dessa realidade, essas famílias ainda parecem ser invisíveis ao direito
das famílias brasileiro. Isso se deve porque este foi construído em torno do casamento. No entanto, a realidade agora é outra, o número desse arranjo familiar é cada
vez maior e a sociedade clama por proteção a ela. Essa proteção das famílias recompostas, como entidades familiares pode ser obtida por intermédio dos princípios
constitucionais. A jurisprudência já tem atuado nesse sentido, admitindo, em razão
do princípio da solidariedade, o direito de visitas do padrasto/madrasta. Também há
decisões que permitem o acréscimo do sobrenome do padrasto, o que não exclui o
poder familiar do genitor.
Paulo Lôbo defende que devem ser reconhecidas decisões ao padrasto no
interesse do filho/enteado, tais como as relativas à educação, saúde, lazer, legitimidade processual para defesa do menor, preferência para adoção, direito de visitas no
33 LÔBO, P. Famílias. p. 66.
34 GIDDENS, A. Sociologia, p. 159
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caso de separação ou divórcio, nomeação do enteado como beneficiário de seguros
e planos de saúde, dentre outros. Lógico que tudo isso deve ser reconhecido sem
reduzir o poder familiar do pai originário (biológico ou por adoção).35
2.2.4 Eudemonista
Essa nova concepção de família, identificada pelo seu envolvimento afetivo denomina-se família eudemonista. Ela se caracteriza pela busca individual da
felicidade, onde cada integrante busca na família o seu próprio bem-estar, a boa
convivência e a realização pessoal. Dessa forma, sendo bem realizada no seio familiar, a pessoa conviverá de maneira mais eficaz, atuante e harmônica com toda a
sociedade.
A família eudemonista tem, portanto, como prioridade a tutela do ser humano, a proteção de sua dignidade. Reconhecer uma relação interpessoal como
entidade familiar, tendo em vista o afeto existente entre seus membros é respeitar
a dignidade da pessoa, uma família eudemonista. Como exemplo dessa forma de
família, podemos citar as uniões homoafetivas, as famílias recompostas e as famílias
anaparentais.
2.3. Filiação socioafetiva
Maria Helena Diniz define a filiação como “vínculo existente entre pais e
filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro
grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram vida”.36. No entanto, tal definição
não se coaduna com as transformações da sociedade, da família e, principalmente,
com a alteração trazida pela Magna Carta de 1988 e pelo Código Civil de 2002, os
quais igualam os filhos havidos dentro e fora do casamento.
Então, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade entre os filhos, acabando assim, com as classes de parentesco em relação a eles (legítimo,
ilegítimo, natural e adotivo), por força de seu artigo 227, § 6º. Assim, “[...] uma
vez declarada a convivência familiar e comunitária como Direito Fundamental, a
não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício
do poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido como entidade familiar”,
surge a filiação socioafetiva.37 Esta consiste na valorização dos vínculos de afeto,
sobrepondo-os à verdade biológica.
Insta ressaltar que a filiação socioafetiva é encontrada na adoção judicial, na
adoção de fato (chamada “adoção à brasileira”), na reprodução humana e quando
35 LÔBO, P. Famílias, p. 74.
36 DINIZ. M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, p. 378.
37 PEREIRA, C. M. S. Instituições de Direito Civil, p. 45.
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Afeto: uma nova concepção de família
os pais criam uma criança por mera opção, sem que haja nenhum vínculo biológico ou jurídico, por exemplo. Dessa forma, o que caracteriza a filiação socioafetiva
é o afeto existente entre os pais e o filho desejado, independentemente dos laços
consanguíneos.
Ademais, Paulo Lôbo afirma que, na prática social, as relações de consanguinidade são menos importantes que as oriundas de laços de afetividade e de convivência familiar, constituintes do estado de filiação, que deve prevalecer quando
houver conflito com o dado biológico, salvo se o princípio do melhor interesse da
criança ou o princípio da dignidade da pessoa humana indicar outra orientação.38
3. AFETO: FATOR DETERMINANTE DA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
Como visto no capítulo anterior, a Carta da República de 1988 delineou um
novo perfil da família brasileira. Os princípios constitucionais ganharam enorme
destaque no novo perfil constitucional de família, mas não só no âmbito do Direito
das Famílias, como também em todos os ramos do Direito. Essa grande importância
se deve ao reconhecimento de normatividade aos princípios, sendo um instrumento
importantíssimo para a interpretação das normas. O intérprete precisa se valer dos
princípios porque a norma, em várias situações, “fornece apenas um início de solução, não contendo, no seu relato abstrato, todos os elementos para determinação
do seu sentido”.39
No âmbito do Direito das Famílias, todos os princípios citados são utilizados
na interpretação do art. 226 para reconhecê-lo como cláusula de inclusão das entidades familiares existentes. Essa é a tendência atual da doutrina e da jurisprudência,
por força do objetivo primordial da Constituição Federal, a valorização da pessoa.
Tanto é assim que, aquele perfil anterior de família, preocupado com as
questões patrimoniais, cedeu lugar à valorização do ser humano como instrumento
de integração social e desenvolvimento da personalidade de seus membros. Para
concretizar esse novo paradigma da família brasileira é preciso reconhecer que as
uniões interpessoais se constituem em razão do vínculo afetivo que há entre elas.
O único fator que interessa é identificar se há afeto naquela relação. Mas afinal,
o que é o afeto, tantas vezes mencionado na presente pesquisa? Entendemos que
conceituá-lo não é tão importante quanto saber a sua importância e influência nas
relações interpessoais que têm o intuito de formar família. Para a valorização e tutela máxima da pessoa humana, mister se faz reconhecer que o afeto é o elemento
nuclear da família.
38 LÔBO, P. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 19, p. 133-156, ago-set. 2003, p. 155.
39 BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, p. 331.
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Por sua vez, esta se constitui em razão de haver afeto entre as pessoas com
propósitos comuns de constituir um lar e buscar a felicidade. As pessoas não vivem
sós, elas precisam se interrelacionar, amar e serem amadas. Dessa maneira irão desenvolver o seu ser e sua personalidade.
Isso demonstra que o afeto caracteriza-se justamente na identificação com o
outro, no carinho, na compreensão, na ajuda mútua, na solidariedade e em buscar
ser feliz ao lado dessa outra pessoa. Com esse novo perfil da família, a afetividade
ganhou enorme relevo na doutrina e jurisprudência, as quais procuram explicar as
relações familiares contemporâneas.40. Logo, “a afetividade não é indiferente ao
Direito, pois é o que aproxima as pessoas, dando origem aos relacionamentos que
geram as relações jurídicas, fazendo jus ao status de família”.41. Então, todas as uniões em que há afeto e que as pessoas pretendem conviver juntas e constituir família
devem ter a proteção legal do Estado.
Os juristas perceberam essa necessidade de proteção e passaram a definir a
afetividade, conforme o fez Belmiro Pedro Welter ao dispor que “a afetividade não
é somente o direito de amar, de ser feliz, mas também o dever de ser leal, solidário
e, principalmente, compreender o outro membro familiar, o que significa um rompimento com a individualidade e com os preconceitos”.42 Também com relação
ao afeto, Sérgio Resende de Barros afirma que a família não é identificada por um
afeto qualquer, mas especial, ou seja, um sentimento entre pessoas que se adaptam
e se identificam umas às outras em razão do convívio do dia-a-dia, tendo em vista
que possuem uma origem ou um destino comum.43. Dessa forma, passam a unir
suas vidas tão intimamente, que se tornam cônjuges quanto aos meios e fins de suas
vivências e convivências. Tem-se, então, o afeto conjugal.
Ao fazer tal afirmação, explica que o termo “cônjuge” deve ser entendido
para além do binômio marido e mulher, visto que este não é mais necessário para
haver família. Para existir uma família, basta haver cônjuge no sentido etimológico
da palavra: “os que se sentem conjugados por uma origem ou destino de vida em
comum”.44Diante disso, anotamos que a ideia de família baseada somente na afetividade pode parecer vaga ao direito. Nesse sentido, Andréa Aldrovandi e Rafael
Lazzarotto Simioni afirmam no artigo da Revista de Direito de Família que:
[...] a autodescrição do direito de família precisa construir uma complexidade
própria, através de distinções como “afetividade exteriorizada”, “afetividade
ostentada publicamente”, “afetividade livre”, “afetividade tácita/expressa,
“declarada”, “manifestada” e todas as demais conexões de sentido com as
40 DIAS, M. B. Manual de Direito das Famílias, p. 70-71.
41 DIAS. M. B. União homoafetiva: o preconceito e a justiça, p. 129.
42 WELTER, B. P. A compreensão dos preconceitos no Direito de Família pela Hermenêutica Filosófica.
Disponível em http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-compreensao-dos-preconceitos.html. Acesso em 24/10/2011.
43 BARROS, S. R. A Ideologia do Afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. nº 14. Jul-Set -2002, p. 08.
44 Idem, p. 08.
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conhecidas “exteriorizações de vontade” na teoria do fato jurídico. De outro
modo, uma república de estudantes poderia ser uma família, como também
poderia ser um grupo de auto-ajuda. Ambos são sistemas de interação que podem estar baseados em afetividade, mas que para serem distinguidos exigem
diferenciações [...] O afeto, com efeito, é um sentimento subjetivo que, para
ser apropriado pelo direito, precisa ser trabalhado na forma de comunicação.
(ALDROVANDI; SIMIONE, 2006, p 15).
Então, mesmo sendo praticamente impossível entrar na questão subjetiva do
ser, é possível que o Direito mostre sensibilidade às questões afetivas, o que demonstra que esse sentimento é relevante para a área jurídica. Paulo Lôbo deixa clara essa
relevância ao afirmar que inicialmente a afetividade era cuidada pelos cientistas
sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, sendo
que agora faz parte das cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações
familiares contemporâneas. (LÔBO, 2009).
Ao continuar tratar da afetividade, Paulo Lôbo diz que a afetividade real
tem um conceito mais estrito para o direito (o que une as pessoas com o objetivo
de constituir família) do que para a psicologia e a sociologia, que abrangem tanto
o que une quanto o que desune (amor e ódio, afeição e desafeição, sentimentos de
aproximação e de rejeição).45Destarte, além do caráter jurídico, o afeto tem caráter
psicológico e sociológico, sendo uma matéria interdisciplinar.
Sob o aspecto psicológico, a afetividade é o estado psíquico global com que
a pessoa se relaciona com a vida, ou seja, como vive em relação às outras pessoas e
objetos, compreendendo “o estado de ânimo ou humor, os sentimentos, as emoções e
as paixões e reflete sempre a capacidade de experimentar o mundo subjetivamente”.
46
Portanto a afetividade define a atitude da pessoa diante das experiências de vida.
Já sob o aspecto sociológico, o afeto compreende:
[...] todos os processos psicossociais que influem sobre o estado contingente
e sobre as modificações da personalidade dos membros da família, num determinado estágio da socialização. Enquadram-se aqui as relações sexuais e
as relações amorosas; os sentimentos induzidos pelas relações entre cônjuges,
pai-filhos (as), mãe-filhos (as), irmão-irmã, etc.; os mecanismos de controle social sobre o comportamento dos membros, dentro e fora da família, sobretudo
no que se refere aos contatos com membros do outro sexo (tabu do incesto,
repressão ao adultério); os processos patogênicos que se originam da dinâmica do grupo familiar; a natureza e a intensidade da afeição entre os cônjuges,
entre pais e filhos, entre os membros da geração mais nova e os anciãos; os
processos de alívio das tensões que derivam das relações sociais extrafamiliares; as maneiras de utilizar o tempo livre.47
45 LÔBO, P. Famílias, p. 48
46 Alterações da Afetividade. Psiqueweb. Disponível em http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/
LerNoticia&idNoticia=128. Acesso em 29/10/2011.
47 GALLINO, L. (Org.). Dicionário de Sociologia, p. 305.
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Essas definições interdisciplinares do afeto são importantes ao Direito, para
que os doutrinadores e juristas saibam identificar nos casos concretos se há vínculo afetivo entre os indivíduos e se há o intuito de constituir família. Portanto, essa
interdisciplinaridade traz elementos valorosos para a compreensão das relações interpessoais e dos efeitos que estas trazem ao Direito. Há efeitos jurídicos porque, ao
surgirem novas entidades familiares baseadas no afeto, elas clamam por proteção
legal e mesmo que não haja lei expressa nesse sentido, o Direito tem que encontrar
soluções para isso. Como já exposto, os doutrinadores e juristas buscam essa solução nos princípios constitucionais.
Esses avanços doutrinários e jurisprudenciais mostram a preocupação do Direito em se adequar com a realidade, na análise do caso concreto. Isso porque, é
a realidade que moderniza e humaniza o Direito, devendo então, ser reconhecida
como entidade familiar toda relação interpessoal com o objetivo de constituir família, que tenha como elemento nuclear o afeto. Portanto, podemos fazer a seguinte
afirmação: afeto é uma nova concepção de família.
CONCLUSÃO
O vínculo afetivo sempre existiu na espécie humana. A vida aos pares é uma
formação espontânea no meio social por questões de afinidade e afeto, sendo estruturada pelo direito. Apesar disso, o afeto apenas passou a ser valorizado no meio
familiar com o advento da Constituição Federal de 1988.
Antes, a ideia de família estava condicionada somente ao casamento, tendo
como funções tradicionais a procriação e proteção patrimonial. Com o passar dos
tempos e as consequentes mudanças sociais, foi preciso que o Direito se atualizasse
com a realidade. Dessa forma, a Magna Carta inovou ao reconhecer como entidade
familiar a união estável entre o homem e a mulher, bem como a família formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental). Ademais, estabeleceu a igualdade entre os filhos de qualquer origem, seja biológica ou não,
matrimonial ou não.
Logo, a família mudou, fazendo surgir a família eudemonista, a qual considera que a felicidade é o fundamento da conduta humana. O foco agora é a dignidade
humana, com destaque para a solidariedade, a liberdade e a igualdade, princípios
básicos da família, sendo o afeto o fundamento dessa convivência. Desta feita, o
afeto é o elemento constitutivo de novos arranjos familiares.
Essas novas entidades familiares que surgem ao longo dos tempos clamam
por proteção legal, visto que a Carta da República não disciplinou de maneira expressa sobre todas elas. Diante disso, doutrinadores e juristas buscam protegê-las
juridicamente por intermédio dos princípios constitucionais. Os princípios que têm
destaque nesse tema é o princípio da dignidade humana, da liberdade e da igualdade. Ademais, asseveram que o art. 3º, IV, da Constituição Federal veda qualquer
forma de discriminação, razão pela qual as entidades familiares que têm como fun278 12519 miolo.indd 278
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damento o afeto devem ser reconhecidas como tal, independentemente da raça,
sexo, cor, classe econômica de seus membros.
Dessa forma, a tendência da doutrina e da jurisprudência é afirmar que as
entidades familiares que não estão expressas na Carta da República, podem ser reconhecidas como tal, devido aos princípios constitucionais retro. Assim, esses novos
arranjos familiares estão implícitos na Constituição Federal, devendo o art. 226 desse diploma legal, ser interpretado como cláusula de inclusão das demais entidades
familiares que possuem o mesmo elemento definidor: o afeto.
Destarte, o afeto ganha importância jurídica. Ocorre que, para entendê-lo
sob o enfoque jurídico, os doutrinadores e juristas precisam se valer da sociologia e
da psicologia para tentar explicá-lo e identificá-lo nas relações interpessoais que têm
como finalidade constituir família. Portanto, essa interdisciplinaridade é importante
para a compreensão das relações interpessoais e dos seus efeitos jurídicos. Desta
feita, conclui-se que a nova concepção da família baseada no afeto é de extrema
relevância ao Direito, sendo importante entendê-lo.
O afeto é o que une as pessoas, faz com que vivam juntas, compartilhem experiências, se compreendam e queiram ver o outro feliz, bem como queiram buscar
a própria felicidade. A família é a base da sociedade, sendo o local onde o ser humano tem as primeiras experiências, desenvolve sua personalidade e educação. Assim,
é muito importante que a família seja um local agradável, repleto de amor e carinho,
sendo um ambiente de apoio e amparo aos seus integrantes. É por isso que o afeto
é tão relevante no âmbito familiar. A pessoa que tem uma boa vivência familiar,
em que é o afeto que os mantêm unidos, com certeza estará mais preparada para
conviver no meio social. Sua participação na sociedade será mais eficaz e atuante.
Logo, é cediço que essa nova concepção de família é a que melhor atende os
interesses do ser humano. As pessoas buscam, sobretudo, a felicidade. Reconhecer
as entidades familiares com base no afeto é fazer com que esse objetivo das pessoas
seja alcançado, é respeitar a dignidade delas.
Tendo em vista essa nova concepção de família podemos afirmar, portanto,
que a tendência do Direito Brasileiro, sobretudo da jurisprudência é justamente a
valorização da pessoa, o reconhecimento de novas entidades familiares baseadas
no afeto. Cada vez mais as pessoas se preocupam com o seu bem-estar e felicidade,
pouco importando os “rótulos sociais”.
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