teste Monografia - ECA e a nova lei de adoao.

0
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A NOVA LEI
DE ADOÇÃO
Autor: Fabíola Carla Arantes de Moraes
Orientador: Professor Esp. Emerson Silva Masullo
FABIOLA CARLA ARANTES DE MORAES
Brasília - DF
2010
1
Fabíola Carla Arantes de Moraes
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A NOVA LEI DE ADOÇÃO
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador. Esp. Emerson Silva Masullo.
Brasília
2010
2
Monografia de autoria de Fabíola Carla Arantes de Moraes intitulada “ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A NOVA LEI DE ADOÇÃO”, apresentada
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em _______/_______/_______, defendida e
aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
____________________________________________________
Professor Esp. Emerson Silva Masullo.
Orientador
Direito - UCB
____________________________________________________
Direito - UCB
____________________________________________________
Direito - UCB
Brasília
2010
3
Dedico o presente trabalho a Deus,
criador de toda a vida, ao meu padrasto,
por sua paciência e carinho, a minha mãe,
por todo o seu amor.
4
AGRADECIMENTO
Agradeço o professor Esp. Emerson Silva
Masullo pelos conselhos e dedicação na
feitura desse trabalho.
5
RESUMO
MORAES, Fabíola Carla Arantes de. Estatuto da criança e do adolescente e a
nova lei de adoção. 2010. 69 fls. Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
Com o tema “Estatuto da Criança e do Adolescente e a Nova Lei de Adoção”, o
presente trabalho de pesquisa teve por objetivo discutir sobre o Estatuto da Criança
e do Adolescente à luz da Nova Lei de Adoção. Mediante pesquisa qualitativa,
descritiva, indutiva e bibliográfica, além de pesquisas realizadas na doutrina e na
jurisprudência concluiu-se que uma das mudanças provocadas com a nova lei diz
respeito ao fato de que crianças e adolescentes não poderão permanecer mais do
que dois anos nos abrigos de proteção. Além disso, a nova lei regulamentou uma
prática que já vinha sendo realizada, a de que era dada preferência para a adoção
aos familiares mais próximos como tios, primos e cunhados. Foi destacado ainda
que a intenção do legislador em determinar um prazo máximo para a permanência
da criança e do adolescente no abrigo teve o intuito de promover a celeridade do
processo de adoção. Contudo, a lei não especificou o que poderá acontecer caso
esse prazo for atingido. Elucidou-se também que a questão da adoção no Brasil é
bastante complexa, já que, para uma criança conseguir ser adotada não basta a
intenção do legislador, é preciso que os candidatos a adotantes procurem por
crianças fora dos ‘padrões’ por eles mesmos estabelecidos, ou seja, crianças negras
e acima de 2 anos de idade. Por fim, concluiu-se que a nova Lei de adoção
infelizmente não trouxe a solução para o problema do processo de adoção no Brasil,
uma vez que modificaram apenas alguns procedimentos burocráticos, não os
solucionando.
Palavras-chave: Direito. Família. Adoção.
6
ABSTRACT
MORAES, Fabíola Carla Arantes de. Statute of the child and the adolescent and
the new law of adoption. 2010. 69 pgs. Monograph presented to the Course of
Right of the University Catholic of Brasilia, Brasilia, 2010.
With the subject “Statute of the Child and the Adolescent and the New Law of
Adoption”, the present work of research had for objective to argue on the Statute of
the Child and the Adolescent to the light of the New Law of Adoption. By means of
research qualitative, descriptive, inductive and bibliographical, beyond research
carried through in the doctrine and the jurisprudence one concluded that one of the
changes provoked with the new law says respect to the fact of that children and
adolescents will not be able to more than remain what two years in the protection
shelters. Moreover, the new law regulated one practical one that already it came
being carried through, of that she was given preference for the adoption familiar the
next ones as uncles, cousins and brothers-in-law. It was detached despite the
intention of the legislator in determining a maximum stated period for the
permanence of the child and the adolescent in the shelter had intention to promote
the celery of the adoption process. However, the law did not specify what this stated
period will be able to happen case will be reached. It elucidated also that question of
adoption in Brazil is sufficiently complex, since, a child to obtain to be adopted is not
enough the intention of the legislator, is necessary that the candidates the adoptive
ones look for children are of ‘standards’ for established they themselves, that is,
black children and above of 2 years of age. Finally, it was concluded that the new
Law of adoption unhappily did not bring the solution for the problem of the process of
adoption in Brazil, a time that had modified only some bureaucratic procedures, not
solving them.
Key-words: Right. Family. Adoption.
7
Lista de siglas
AMB – Associação de Magistrado Brasileiro
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CP – Código Penal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família)
IBGE – Instituto Brasileiro de Geográfica e Estatística
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo
TJES – Tribunal de Justiça do Espírito Santo
TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
8
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO............................................................................................10
2
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO ....................................................12
2.1
LINEAMENTOS HISTÓRICOS ...................................................................12
3
DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........18
3.1
DIREITO À VIDA E À SAÚDE.....................................................................20
3.2
DIREITO À ALIMENTAÇÃO .......................................................................21
3.3
DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE .......................22
3.4
DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA..........................23
3.5
DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER .......24
4
O PODER FAMILIAR E SUAS VERTENTES.............................................27
4.1
FAMÍLIA NATURAL ....................................................................................27
4.2
FAMÍLIA SUBSTITUTA...............................................................................28
4.3
A OPINIÃO DA CRIANÇA...........................................................................29
4.4
O CONSENTIMENTO DO ADOLESCENTE...............................................29
4.5
DA COLOCAÇÃO NA FAMÍLIA EXTERNA ................................................29
4.6
PREPARAÇÃO PARA A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA.........30
4.7
DOS GRUPOS DE IRMÃOS.......................................................................31
4.8
MODALIDADES DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA................33
4.8.1
Da guarda ..................................................................................................33
4.8.2
Da Tutela....................................................................................................36
4.8.3
Da Adoção .................................................................................................39
5
ADOÇÃO ....................................................................................................41
5.1
A ATUAL DISCIPLINA DA ADOÇÃO ........................................................41
5.2
PESSOAS QUE PODEM ADOTAR ............................................................42
9
5.2.1
Impedimento Parcial (tutor e curador) ....................................................45
5.2.2
Impedimento Total (avós e irmãos) .........................................................46
5.3
QUEM PODE SER ADOTADO ...................................................................47
5.4
ADOÇÃO DE NASCITURO ........................................................................47
5.5
CADASTRO E HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO .........................................48
5.6
CONSENTIMENTO.....................................................................................51
5.7
ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA ....................................................................52
5.8
EFEITOS.....................................................................................................53
5.8.1
Efeitos de ordem pessoal.........................................................................54
5.8.2
Efeitos de ordem patrimonial...................................................................55
5.9
MODALIDADES DE ADOÇÃO ...................................................................55
5.9.1
Adoção Bilateral........................................................................................56
5.9.2
Adoção Unilateral......................................................................................57
5.9.3
Adoção Póstuma.......................................................................................57
5.9.4
Adoção Intuitu Personae..........................................................................58
5.9.5
Adoção “à brasileira” ...............................................................................60
6
CONDUTA PARA COM O ADOTADO.......................................................62
7
CONCLUSÃO .............................................................................................65
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................67
10
1 INTRODUÇÃO
A constituição familiar é um direito de todos, além de ser um desejo natural do
ser humano. Podemos até arriscar em dizer que viemos de alguém para alguém,
para o mundo que seja. O ser humano não nasceu sozinho, tampouco para ficar só.
Por isso, vivemos em sociedade e aprendemos a conviver com o outro.
É nesta sociedade, cheia de falhas e problemas de toda ordem que surgem
as lacunas do atual modelo social e econômico, como é o caso do processo de
adoção. Processo de adoção este proveniente da incapacidade, na grande maioria
das vezes, financeira, dos pais em prover o filho. No Brasil, cerca de cinco mil
crianças esperam ser adotadas enquanto que 30 mil candidatos aguardam também
por uma chance. A burocracia e o perfil específico de crianças são responsáveis por
esse dado.1
A burocracia e o perfil almejado pelos candidatos seguem na contramão do
desejo e da necessidade de amor e afeto que todas essas crianças sentem ao
esperarem pela chance de serem felizes no convívio familiar. Não obstante, vão de
encontro com o Estatuto da Criança e do adolescente já que o atual processo não
condiz que o que preceitua este dispositivo. Por isso, a motivação em realizar a
presente pesquisa reside no fato de que até hoje o processo de adoção no Brasil
caminha a “passos lentos”. Mesmo com o advento da nova Lei de adoção, uma fila
infindável de pais ansiosos por adotar uma criança aumenta na mesma proporção
que a idade dessas crianças avança.
Desse modo, na intenção de realizar uma discussão sobre a questão, o
presente trabalho de pesquisa tem como objetivo primordial discutir sobre o atual
processo de adoção no Brasil à luz na nova lei de adoção. Para tanto, os objetivos
específicos de pesquisa são: discorrer sobre a evolução histórica da adoção;
abordar sobre os direitos fundamentais da criança e do adolescente, bem como,
sobre o poder familiar e suas vertentes; debater sobre o atual processo de adoção;
e, apresentar a conduta ideal do adotante para com o adotado.
1
G1.
Mais
de
cinco
mil
crianças
esperam
ser
adotadas.
Disponível
em:
<http://globonews.globo.com/Jornalismo/GN/0,,MUL1620000-17665-306,00.html>. Acesso em: 06
nov. 2010.
11
Os procedimentos metodológicos utilizados na realização da presente
pesquisa foram o método descritivo, qualitativo e indutivo. As fontes de dados
utilizadas procuraram na pesquisa bibliográfica, documental, além dos dispositivos
legais pertinentes, fundamentar o assunto.
Assim, esta monografia foi dividida em 7 seções. A seção 1 compreende esta
Introdução, onde se apresenta o tema que está sendo estudado, além dos objetivos
de pesquisa, a justificativa e as demais seções utilizadas para o desenvolvimento do
trabalho como um todo. Na seção 2 são apresentadas breves considerações sobre
os lineamentos históricos da adoção. Na seção 3 são discutidos os direitos
fundamentais da criança e do adolescente, mais especificamente sobre o direito à
vida e à saúde, à alimentação, à liberdade, ao respeito e à dignidade, à convivência
familiar e comunitária, bem como à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer. Já na
seção 4, o poder familiar e suas vertentes são analisados paralelamente à opinião
da criança e ao consentimento do adolescente. São discutidos ainda a respeito da
colocação da família externa, da preparação para a colocação em família substituta,
dos grupos de irmãos e das modalidades de colocação em família substituta, como:
a guarda, a tutela e a adoção. Apesar de na seção 4 se iniciar a discussão sobre a
adoção, é na seção 5 que se aprofunda ainda mais sobre os aspectos que norteiam
a atual disciplina, onde se discorre também sobre as pessoas que podem adotar e
sobre quem pode ser adotado. Quase que finalmente, é na seção 6 que se
apresentam os efeitos que causam uma adoção, quanto aos tipos de
questionamentos que são feitos pelos adotantes a respeito de suas condutas e
atitudes diante dos adotados. E, finalmente a seção 7 é onde se apresenta a
conclusão da pesquisa, momento em que se concluem os pensamentos e análises
deixados sobre a pesquisa.
12
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO
2.1 LINEAMENTOS HISTÓRICOS
As normas de adoção são encontradas em sistemas jurídicos desde os
primórdios da história. Em documentos históricos de civilizações antigas são
encontradas inúmeras referências ao assunto e é com base neles que torna-se
possível estudar a sua evolução.
A adoção surgiu na antiguidade através de crenças religiosas. O homem
primitivo acreditava que os familiares vivos eram protegidos pelos mortos. Nas
cerimônias religiosas realizadas os seus ancestrais eram louvados com o objetivo de
alcançar paz e tranqüilidade.2 Nesses rituais os mortos eram idolatrados por seus
descendentes e as pessoas sem filhos passaram a utilizar a adoção como forma de
participarem dessa prática.
“No livro sagrado, não podemos nos esquecer da
história de Moisés, que largado por sua mãe em um cesto dentro do rio, foi
encontrado pela filha do faraó e por ela adotado.”3
A adoção no Direito Romano, além da função religiosa, também tinha outras
características de natureza familiar, política e econômica. “A religião exigia, de forma
imperiosa, que a família não se extinguisse e, quando a natureza não permitia que o
cidadão romano concebesse filhos, poderia fazer uso do instituto da adoção.”4
Os efeitos de natureza política faziam com que obtivesse a cidadania
romana, transformando-o de plebeu em patrício, sendo também uma forma
de preparar para o poder (Nero foi adotado por Augusto, transformando-se,
posteriormente, em imperador). Vislumbrava-se a finalidade econômica
quando era utilizada para deslocar de uma família para outra, a mão de
5
obra excedente.
Na Roma antiga, aquele que entrava para uma nova família tinha o vínculo
rompido com a família anterior, passando a ser um estranho para esta.
2
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.198.
3
Ibidem, p.198.
4
Ibidem, p.198.
5
Ibidem, p.198.
13
Nas duas opções de adoção a idade mínima necessária para o adotante era
de 60 anos, não devendo ter filhos naturais. Além disso, o adotante deveria ter 18
anos a mais que o adotado. O direito à adoção não era concebido à mulher.
No Direito Romano, à época de Justiniano, surgiu duas modalidades de
Adoptio. “Adoptio plena, realizada entre parentes, e Adoptio minus plena, realizada
entre estranhos.” 6
Nos dois casos, mantém os mesmos direitos da família anterior.
“A adoção minus plena era modalidade nova, ocorrendo sempre que o filho
era dado em adoção a um estranho, isto é, não ascendente. Nessa
hipótese, o filho não saía da família originária, na qual conservava os
direitos sucessórios, mas era considerado filho adotivo do adotante e
adquiria direito a sua herança. Essa modalidade não gerava a pátria
potestas, facultando-se, assim, a adoção pelas mulheres.
A adoção plena é modalidade proveniente do Direito Clássico, porém com
consideráveis restrições. Ocorria apenas quando o adotante era um
ascendente que não tinha o pátrio poder sobre o adotado; como no caso de
um avô cujo neto fora concebido após a emancipação do pai. O pai adotivo
adquiria a pátria potestas. Na época de Justiniano, acentua-se o caráter de
que a adoção deveria imitar a filiação natural, idéia que atravessou os
7
séculos”
Na idade média a adoção teve sua existência ameaçada, pois suas regras
iam de encontro aos interesses reinantes naquele período, já que se uma pessoa
morresse sem herdeiros seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela
Igreja.
Foi assim, nesta época, escassamente praticada, e quando isso ocorria quase
nenhum direito era conferido ao adotado. Ademais, como os filhos eram
considerados uma benção divina para o casal a sua falta era considerada um
castigo, pois a doutrina religiosa entendia que a esterilidade não deveria ser
compensada com a possibilidade da adoção.”8
Na França, em 1804, incluiu-se a adoção no Código Civil e Napoleão apoiou
essa inserção, pois sua esposa não podia ter filhos e pensava em adotar. Logo após
o início do Código de Napoleão, a regulamentação da adoção estabeleceu todos os
títulos legais ocidentais, que teve muita influência do Código Francês nas legislações
modernas nos demais países.
6
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Editora Atlas, 9ª Ed., São Paulo, 2009, p.270.
Ibidem, p.270 e 271.
8
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.198.
7
14
Com o final da 1° Guerra Mundial uma grande quantid ade de crianças se
encontraram na posição de órfãs e abandonadas. Com essa tragédia internacional,
muitas pessoas ficaram comovidas e acabaram fazendo com que a adoção
retornasse à ordem do dia.
No Brasil, “a adoção sempre foi prevista em lei. Existia nas Ordenações do
Reino, que vigeram em nossa terra após a Independência.”9 Foi no ano de 1828,
ano em que vigorou a Lei, com a permissão das cartas de perfilhação que habilitou
os juízes de primeira instância. Mesmo assim poucas adoções ocorriam.
Com a existência da legislação, desde a época do Brasil Colônia e Brasil
Império, foram elaboradas leis que visavam estabelecer os limites de exploração
quanto ao trabalho doméstico das crianças órfãs e abandonadas.
Em Portugal, entretanto, a perfilhação teve uma concepção e capacidade
muito limitada. Com o decorrer do tempo, passou a ser fiscalizada pela Coroa, assim
limitando a relação somente aos nobres, no intuito de impedir aproximação dos
nobres aos recursos do Estado.
A legislação colonial estabelecia que os hospitais cuidassem das crianças
abandonadas ou as Santas Casas de Misericórdia, assim, foram instituídos
orfanatos para abrigar as crianças abandonas e exercer o espírito cristão dando
amor e caridade, também com a finalidade de evitar o infanticídio.
Nas Santas Casas de Misericórdia ou conventos foram criadas as rodas dos
expostos, com a finalidade de acolher as crianças que eram rejeitadas pelos seus
pais, considerados como grandes pecadores. Entretanto, a idade dos pais da
criança era preservada, fazendo com que a vida da criança também fosse.
As Rodas dos Expostos “era uma mesa giratória que ficava com sua
abertura virada para a via pública; na parte aberta da roda era colocada a
criança e a pessoa que a levava a alavanca, fazendo com que a mesa
girasse para o interior do prédio, fechando a parte externa. Após ser a roda
girada, tocava-se um sino para acordar o funcionário ou a freira que ficava
de plantão, que retirava a criança da mesa e a encaminhava ao orfanato.
Todo o procedimento visava evitar a identificação da família que não queria
a criança, tanto que as rodas eram localizadas em vias de pouco
movimento. No Brasil ficou muito conhecida a Roda dos Expostos da Santa
10
Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro.
9
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.199.
10
Ibidem, p.199 e 200.
15
As rodas dos expostos funcionaram ainda durante a primeira metade do
Século XX.
Com relação ao instituto de adoção no Brasil “O Código Civil de 1916
regulava a adoção nos arts 368 a 378, localizados no Título V (relação de
parentesco), Livro I (do direito de família), da Parte especial.”11 Contudo, no ano de
1957, a Lei 3.133 veio alterar o Código Civil, “a fim de atualizar o instituto e fazer
com que tivesse maior aplicabilidade, reduzindo a idade mínima do adotante para 30
anos”.12
No ano de 1965, foi promulgada a Lei n° 4.655, que veio conceder nova
feição à adoção, “fazendo com que os adotados passassem a ter integração mais
ampla com a família (trata-se da legitimação adotiva.)”13 O tratamento dado a
legitimação adotiva era mais benéfico para a criança do que o sistema de adoção
simples constante do Código Civil. Os critérios para a legitimação adotiva divergiam
dos exigidos para a adoção simples, tanto que a doutrina entendia existir um sistema
inteiramente autônomo, ao estabelecer as condições em que é admitida a adoção
legitimante. As normas da legitimação adotiva só eram aplicadas para crianças de
até sete anos de idade, salvo se já vivessem na companhia dos adotantes, pois se
baseava na idéia de que não houvesse nenhum resquício de lembrança da família
biológica, pois desejavam uma inclusão mais efetiva da criança na família adotiva
(arts. 1º e seus parágrafos). A legitimação adotiva não poderia ser revogada, já que
era feita uma nova certidão de nascimento, como se tratasse de registro tardio e
equiparava os filhos adotados àqueles naturais que, porventura, o casal viesse a
conceber, salvo o direito sucessório (arts. 6°, 7° e 9°). 14
Com o advento do Código de Menores (Lei nº 6.697/79), ficou estabelecida no
sistema legal brasileiro a adoção simples e a adoção plena. A adoção simples era
aplicada aos menores de 18 anos, em situação irregular, utilizando-se os
dispositivos do Código Civil no que fossem pertinentes, sendo realizada através de
escritura pública. A adoção plena era aplicada aos menores de 07 anos de idade,
mediante procedimento judicial, tendo caráter assistencial, vindo a substituir a figura
11
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.200.
12
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.200.
13
Ibidem, p. 200.
14
Ibidem, p. 200.
16
da legitimação adotiva. A adoção plena conferia a adoção plena propriamente dita,
pois era expedido mandado de cancelamento do registro civil original. A figura da
adoção plena foi mantida no Estatuto da Criança e do Adolescente com a
denominação única de adoção, sendo extinta a figura da adoção simples. Havia,
ainda, a figura da adoção dos maiores de 18 anos de idade, que se regia pelas
regras do Código Civil.15
A constituição Federal de 1988 trouxe novas regras para o Direito de família,
e, conseqüentemente, para a adoção. “Em decorrência desta nova disciplina da
matéria, surge a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do
Adolescente, que traz, uma nova sistemática para a adoção de crianças e de
adolescentes.”16 A partir deste ponto o sistema de adoção brasileiro passa a ter duas
regras: a adoção regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente restrita a criança
e adolescentes promovida judicialmente e a adoção de maiores de 18 anos,
regulada pelo Código Civil de 1916 e instrumentalizada através de escritura pública.
Com o advento do Código Civil de 2002 o Brasil passou a ter um regime
jurídico único para a adoção, o judicial. O art. 1.623 do CC dispõe que, qualquer que
seja a idade do adotando, será judicial o processo para adoção.
Como o Código Civil de 2002 trazia capítulo que disciplinava o instituto da
adoção, repetindo, inclusive, alguns artigos do Estatuto da Criança e do
Adolescente, não se podia tratar da adoção sem que aplicasse os dois diplomas
legais. Não havia nenhuma incompatibilidade entre o CC e o ECA, até mesmo
porque, quando se liam as justificativas apresentadas para as emendas realizadas
ao capítulo do Código Civil que tratava de adoção, verificava-se que traziam a
necessidade de adaptação do texto do Código ao do Estatuto, sendo que o ECA era
mais minucioso do que o CC. Por isso, o capítulo que tratava de adoção foi
regovado pela Lei nº 12.010/09, restando apenas dois artigos – art. 1.618 e art.
1.619. O primeiro deles dispõe que a adoção de criança e adolescentes seja regida
pelas normas constantes do Estatuto da Criança e do adolescente. Já o segundo
artigo cuida da adoção de pessoas maiores de 18 anos, determinando que sua
15
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 201.
16
Ibidem, p.201.
17
constituição se dê através de processo judicial e que serão aplicadas, no que
couber, as regras do ECA.17
Mais adiante, o projeto de Lei nº 314, de autoria da Senadora Patrícia
Saboya, que acabou sendo aprovado e sancionado, culminou na Lei n° 12.010/09.
“Esta lei tem sido erroneamente denominada da “Lei de Adoção”. Esta
denominação acaba por ser um grande equívoco, a um porque não é uma
lei que reúne em seu corpo todo o regramento do instituto da adoção (a de
criança e adolescentes e a de adultos). A dois, porque sua finalidade foi a
de realizar uma adequação do ECA, atualizando-o e tentando melhorar, não
só as regras da adoção, mas as concernentes às políticas públicas
realizadas com a finalidade de garantir a convivência familiar. A mencionada
lei altera regras processuais, instituindo procedimento para a habilitação
para adoção, alterando o sistema recursal, criando novas infrações
administrativas, revogando normas do ECA, todo o Capítulo do Código Civil
18
que cuidava da adoção e artigos da Consolidação das Leis do Trabalho.”
Essa Lei tem sido apoiada, salvo ressaltar que “se tenha uma visão isenta,
sendo realizadas as necessárias críticas a algumas normas. Umas por serem de
aplicação impraticável, outras por terem piorado o sistema que existia.”19
Por fim, ao comparar as características da adoção praticada no princípio da
era moderna em relação aos dias atuais, é possível verificar que antigamente
adoção tinha a finalidade de dar os filhos a quem não poderia ter, mas, com o
passar dos tempos, esse sentido modificou e hoje representa dar uma família a
quem não tem. Assim ao traçar esse quadro evolutivo pode-se observar que se
antes a adoção tinha um caráter potestativo, atualmente tem um caráter
assistencialista.20
17
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.201.
18
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 201 e 202.
19
Ibidem, p.202.
20
Ibidem, p.199.
18
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Estatuto da criança e do adolescente juntamente com a Constituição
Federal enumeram alguns direitos que tem por objetivo a proteção do Estado, da
família e a garantia de uma existência decente e a evolução digna da criança e do
adolescente.
Assim, as crianças, bem como, os adolescentes passam a ter direitos
fundamentais ligados a qualquer pessoa, sendo que alguns desses direitos são
específicos pela sua condição própria de ser humano em fase de desenvolvimento.
Porém o Estatudo da criança e adolescente passa a tratá-los como sujeito de
direitos, fazendo com isso vá ao desencontro com a doutrina irregular do Código de
Menores que tratavam as crianças como objetos.21
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando–se, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Cabe destacar que a necessidade de proporcionar à criança uma proteção
especial foi enunciada na Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da
Criança adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro de 1959, e reconhecida
na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos (em particular nos arts. 23 e 24), no Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (em particular no art. 10) e nos estatutos e
instrumentos pertinentes das Agências Especializadas e das organizações
internacionais que se interessam pelo bem-estar da criança.22
Conforme assinalada na Declaração dos Direitos da Criança, a criança, em
virtude de sua maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados
21
TIBYRUÇA, Renata Flores. Direitos da criança e adolescente. Disponível em:
<http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Direitos%20da%20crian%C3%A7a%20e%2
0adolescente>. Acesso em: 10 set. 2010.
22
CHAVES, Antônio. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora LTr, 2ª Ed. São
Paulo, 1997, p.54.
19
especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu
nascimento.23
O Estatuto cuida, como preocupação fundamental, do “desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social” da criança e do adolescente, “em condições
de liberdade e dignidade” (art.3º).
Ora, o “art. 4° É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos
direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à
convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade
compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância
pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com
24
a proteção à infância e à juventude.
Ou seja, o Estatuto assegura a execução dos direitos mencionados, assegura
a punição de qualquer descumprimento seja por omissão ou ação dos direitos
fundamentais das crianças e adolescentes, conforme a determinação da lei.
Mas o artigo em tela relata os direitos básicos da criança e do adolescente no
que concerne à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência,
mencionando, em suas alíneas, os direitos e as preferências dos mesmos. Aliás,
com referência ao item c supra, o Ministério Público do Estado de São Paulo
ingressou, no ano de 1995, com ação ação civil pública, contra o Poder Público
Municipal, no sentido de propor reserva orçamentária para atendimento aos
chamados “meninos de rua”.25
A previsão orçamentária de verbas para essa área é um dos grandes
problemas que se enfrentam. Isto porque a destinação de verba (alínea d) não
implica a aplicação efetiva pelos governates.26
23
CHAVES, Antônio. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora LTr, 2ª Ed. São
Paulo, 1997, p.55.
24
CABRAL,
Bernardo.
Estatuto
da
Criança
e
adolescente.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso: 13 set. 2010.
25
ISHIDA, Váter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Atlas S.A, 10ª Ed. São Paulo,
2009, p.7.
26
Ibidem, p.7.
20
O decreto n° 1.056, de 11.2.94, estabelece a forma de atuação dos órgãos do
Poder Executivo para a execução do Programa Nacional de Atenção à Criança e ao
Adolescente.27
Art. 1º O Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao
Adolescente (Pronaica) promoverá e coordenará o desenvolvimento de
ações de atenção integral a crianças e adolescentes, de forma
descentralizada, articulada e integrada, por meio de órgãos federais,
estaduais, municipais, organizações não-governamentais e com a
cooperação de organismos internacionais.
O TJSP entendeu sobre a necessidade de se garantir o art. 4º do ECA com
relação à destinação de menores abandonados aos albergues da Municipalidade,
não se tratando de indevida ingerência do Poder Judiciário sobre a atividade típica
do Poder Executivo.28
3.1 DIREITO À VIDA E À SAÚDE
O indice de mortalidade infantil no Brasil é muito alto e isso de fato é um
problema sério, já que morrem cinco vezes mais criança no Brasil do que nos países
desenvolvidos.29 Como uma das causas que levam as crianças ao óbito, está a má
nutrição das mães gestantes. Outras causas são por diarréias e infecções
respirátorias agudas, responsáveis pela morte dos prematuros.
O direito à vida e à saúde são regulamentados pelos arts. 7º ao 14º do ECA.
Portanto, esses direitos, de acordo com o art. 7.º do ECA, serão “efetivados através
de políticas públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência.”30
Para ter a garantia do cumprimento dos direitos, o Estatuto determina que a
gestante tenha um acompanhamento pré-natal no sistema único de saúde,
conferindo à gestante o direito de que o médico que fez o acompanhamento durante
27
ISHIDA, Váter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Atlas S.A, 10ª Ed. São Paulo,
2009, p.7
28
Ibidem, p.7.
29
CHAVES, Antônio. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora LTr, 2ª Ed. São
Paulo, 1997, p.65.
30
CABRAL,
Bernardo.
Estatuto
da
Criança
e
adolescente.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acesso: 13 set. 2010.
21
a gestação, realize o parto. Além disso, o Estatuto confere o direito de que o Poder
Público garanta a alimentação do bebê. Sabe-se que o governo tem buscado por
acabar com mortalidade infantil ou até mesmo reduzir. Por isso, o ente Estatal tem
se preocupado com a saúde e a vida da gestante e do recém nascido.
O Estatuto determina que as instituições e os empregadores possibilitem o
aleitamento materno, incluindo as mães que se encontram presas. Por isso, as
mulheres que trabalham, inclusive as que estão privadas de liberdade, seja adultas
ou adolecentes, devem poder amamentar seus filhos. Importante registrar que a
amamentação colabora com o crescimento saudável da criança recém-nascida, não
sendo suficiente apenas o incentivo ao aleitamento, mas necessário possibilitar que
este direito possa ser realizado pela mãe.
Neste sentido, quanto ao direito à saúde das crianças
“os Estados-Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor
padrão possível de saúde e dos serviços destinados ao tratamento das
doenças e à recuperação de saúde. Os Estados-Partes envidarão esforços
no sentido de assegurar que nenhuma criança se veja privada de seu direito
de usufruir desses serviços sanitários. Relatório divulgado pelo IBGE mostra
o Brasil como um país pobre e sem educação, com saneamento básico
insufuciente, tendo na diarréia uma das principais causas de morte em
31
crianças com menos de 2 anos de idade.”
3.2 DIREITO À ALIMENTAÇÃO
Importante ressaltar que não se concebe a vida sem o alimento. Tanto a
Constituição Federal quanto o Estatuto determinam, entre os direitos a serem
protegidos, que, cabe ao Estado prover essa alimentação, caso os pais ou a pessoa
responsável não tenham condições financeiras. E a preocupação para cumprir esse
direito é nítida quando o Estatuto assevera no art. 8º § 3º que “incumbe ao Poder
Público propiciar alimentação à gestante e à nutriz que dele necessitem, pois é
evidente que para um desenvolvimento sadio é necessária uma alimentação
adequada desde a gestação.32
31
CHAVES, Antônio. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora LTr, 2ª Ed. São
Paulo, 1997, p.75.
32
CABRAL,
Bernardo.
Estatuto
da
Criança
e
adolescente.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acesso: 13 set. 2010.
22
É do conhecimento de todos que uma alimentação adequada é indispensável
não só para o desenvolvimento físico, como também para o psíquico e mental.
Reinvindicam por isso os menoristas e com isso o problema será solucionado
apenas em parte, pois é necessário que se tenha um amplo programa de nutrição
escolar para o atendimento das necessidades orgânicas da criança, evitando o que
hoje ocorre: crianças com idade cronológica de 7 anos mas com idade mental que
não ultrapassa a metade dessa.33
Com isso, a família e o Poder Público devem certificar, com certa prioridade a
execuções dos direitos à vida, à saúde e à alimentação.
3.3 DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE
Mesmo não sendo necessário registrar, ressalta-se que os menores de idade
têm os direitos garantidos pela Constituição, desde então, no art.5°, caput, o qual
determina que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(...).”34
Já no Estatuto, compreende-se uma série de repetições, com as quais
buscam-se no direito “dar ênfase aos direitos da criança e do adolescente, mas não
é o suficiente para garanti-los”.35
No que se refere ao direito de liberdade, pode-se dizer que o seu acervo
conceitual é muito amplo e por isso não há a possibilidade de ser desenvolvido sem
a complementação de suas particularidades mais importantes, sendo assim, não há
como falar sobre o direito sem não conceituar primeiro à expressão liberdade, a qual
consiste na falta de impedimentos. “O direito à liberdade não é senão a faculdade de
agir como melhor lhe parecer, dentro dos limites impostos pelo ordenamento
jurídico.”
33
CHAVES, Antônio. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora LTr, 2ª Ed. São
Paulo, 1997, p.82.
34
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.11.
35
Ibidem, p.11.
23
O respeito e a dignidade incluem-se, em se tratando dos direitos da
personalidade, no que se refere à honra, é o primeiro na ordem de importância,
proclamado, por alguns, como mais importante do que a própria vida.36
Na especificação do referido direito, convém observar que a preservação da
autonomia há de ser entendida com restrições, uma vez que a criança e o
adolescente estão sujeitos ao pátrio poder ou a outro similar ( como tutela)
e, por força disso, não podem ter plena autonomia. De modo geral, os
direitos da personalidade são oponíveis a todos. No caso do art. 18, a
responsabilidade de velar pela dignidade do menor é atribuída a todos. Não
se trata apenas de respeitar o direito da criança e do adolecente, mas
também de agir em sua defesa. É o que se subentende da expressão
“pondo-os a salvo”. Assim sendo, todas as pessoas abrangente. Quem se
37
omitir poderá ser responsanbilizado”.
3.4 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
É importante que o menor cresça e seja educado no seio de sua família ou de
outra substituta, pois somente assim poderá desenvolver plenamente sua
personalidade.38 Até mesmo as passagens bíblicas relatam que a família deve viver
em união e seus filhos por ela devem ser amparados.
Sobrelevando a importância do convívio familiar, Tarcísio José Martins Costa
aponta que o direito à convivência familiar, antes de ser um direito, é uma
necessidade vital da criança, no mesmo patamar de impôrtancia do direito
fundamental à vida.39
Tratando de convivência familiar previsto nos mesmos dispositivos legais
referidos, constitui uma interseção imperativa, de maneira que somente com a
presença de ambos haverá um bom e saudável desenvolvimento do ser humano em
processo de formação.
“A criança e o adolescente, com passar dos anos, ampliam os seus
relacionamentos e passam a viver experiências próprias fora do âmbito familiar que
lhe auxiliarão no incremento de personalidade e do caráter”. 40
36
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.12.
37
Ibidem, p.13-14.
38
Ibidem, p.13.
39
COSTA, Tarcísio José Martins. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p.38
40
Ibidem, p.38.
24
Neste ponto, a convivência escolar, religiosa e recreativa deve ser incentivada
e facilitada pelos pais. Estes espaços complementares do ambiente doméstico
constituem pontos de identificação importantes, inclusive para a proteção e o
amparo do infante, momente quando perdido o referencial familiar.41
Sem dúvida a convivência familiar é um “porto seguro para a integridade física
e emocional de toda criança e todo adolescente. Ser criado e educado junto aos pais
biólogicos ou adotivos deve representar para o menos de 18 anos estar integrado a
um núcleo de amor, respeito e proteção.42
3.5 DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER
O menor de idade no seu processo de desenvolvimento precisa de
numerosos estímulos, tais como: emocionais, sociais, culturais, educacionais e
motores, por fim, é um conjunto necessário para sua formação.43
Não há dúvida de que a educação é um dos principais requisitos para a
formação de personalidade de uma criança. Nos dias atuais há uma grande
preocupação quanto a educação devido a evasão das salas de aula, uma vez que,
grande parcela da população em idade escolar não chega a concluir sequer o
primeiro grau.
A norma está em consonância com o art.205 da Constituição Federal, que
preceitua que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família.
Destarte, enquanto esta pode cobrar daquele a falta de vagas, poderá ser
44
compelida se for negligente no cumprimento de sua parte.
À educação, a maior responsabilidade é colocada sobre o Estado. Caso ele
não proporcione à criança e ao adolescente aquilo que é necessário, poderá ser
demandado, nos termos do art. 208, I, do Estatuto, que trata da oferta irregular ou do
não-oferecimento do ensino obrigatório. Nos termos do referido inciso I, a
41
MORAES, Bianca Mota de. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 76.
42
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 76.
43
Ibidem, p. 62.
44
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.35.
25
responsabilidade restringe-se ao ensino fundamental, isto é, referente ao denomido
“primeiro grau”. É claro que, sendo obrigatório, os pais ou o responsável pelo menor,
se não o encaminharem à escola, sofrerão as conseqüências, com sanções nas
esferas civil e penal. Podem perder o poder pátrio e serem processados pelo crime
(abandono intelectual) do art. 246 do Código Penal.45
Apesar de tudo, cade ainda destacar que não basta que fique somente na
responsabildiade do Poder Público a obrigação de providenciar vagas escolares, é
necessário que os responsáveis pela criança ou adolescente executem os seus
deveres, matriculando seus filhos e fazendo com que freqüentem as aulas.46
O Estatuto da Criança e do adolescente, assegura à criança e ao jovem não
apenas direitos considerados imprescindíveis ao ser humano como vida, sáude,
educação, mas ainda aqueles que de certa forma são vistos como secundários ou
até
supérfluos
pela
sociedade,
mas
que
exercem
importante
papel
no
desenvolvimento da criança e do adolescente. 47
Neste sentido, encontra-se a cultura, já que esta, incentiva o raciocínio de
maneira diversa da educação formal, tal como: “Os espetáculos culturais, música,
dança, cinema – permitem que crianças e jovens tenham contato com padrões de
comportamento, valores, crenças, socialmente difundidos, através de outro canal.”48
O esporte ajuda a desenvolver as habilidades motoras, socializa e pode ser o
responsável pelo início da vida profissional da criança e do adolescente. É comum
ouvir histórias, principalmente de jogadores de futebol, que pratica esporte desde a
infância e hoje têm reconhecimento profissional. Além disso, a prática esportiva está
aliada à saúde, pois o exercício estimula benéficios como: o bom colesterol, melhora
a capacidade cardiorrespiratória, diminui a obesidade, entre outros.
Criança e adolescente têm direito de brincar e de se divertir, e até de não
fazer nada. O lazer envolve entreterimento, diversão, importantes ingredientes para
a felicidade, antídoto da depressão.49
45
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.36.
46
Ibidem, p.37.
47
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 62
48
Ibidem, p. 62.
49
Ibidem, p. 62.
26
“No centro de ensinos é obrigatório o recesso, chamado recreio, momento de
descontração no qual os alunos descansam a mente e se inter-relacionam”.50
“Em casa, a família deve reservar algum tempo para que a criança brinque e
possa de fato ser criança, afastando o adulto em miniatura exigido pela sociedade
moderna”.51
Desse modo, o Poder Público e a família têm importante papel na efetivação
desses direitos fundamentais. O Estado deve assegurar o acesso à cultura, esporte
e lazer através da construção de praças, instalação de lonas culturais, de teatros
populares, promoção de shows abertos ao público, construção de complexos ou
simples ginásios poliesportivos. Já a família deve buscar, de acordo com sua classe
social, ofertar às suas crianças e jovens a possibilidade de frequentar, teatros,
shows, assistir filmes ou, simplesmente, brincar.
A própria escola tem importante papel na promoção desses direitos, sendo
comum passeios a museus ou formação de grupos de teatro pelos próprios alunos.
A doutrina da proteção integral não comporta relativização. Assim, cabe à sociedade
exigir o respeito e a efetivação dos direitos fundamentais preconizados no artigo 227
da Lei Maior em favor de nossas crianças e jovens, conquistada pela nossa atual
sociedade.52
O importante é educar a criança e o adolescente tendo em vista a igualdade
entre as pessoas e proibir quaisquer discriminações. Há de se estimular na criança
uma mente sadia, dando-lhe a plena consciência de que, qualquer que seja a sua
origem, ela não é inferior e nem superior a ninguém.53
50
AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 62.
51
Ibidem, p.62.
52
Ibidem, p.62.
53
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.38.
27
4 O PODER FAMILIAR E SUAS VERTENTES
4.1 FAMÍLIA NATURAL
Ao tratar-se de família, para conceituá-la, não se cogita em casamento; basta
qua haja uma comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus
descendentes. A constituição Federal, preceitua que a família, sendo a base da
sociedade, tem proteção especial do Estado. Entende como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Não se há de
distinguir mais a família legítima da ilegítima, e isso, ao que nos parece, em proveito
das criança e dos adolescentes.54
Eliminadas todas as discriminações contra os filhos outrora chamados
ilegítimos, o seu reconhecimento é admissível aos pais, que poderão fazê-lo
por várias formas. Ao se referir a “qualquer que seja a origem da filiação”,
entende-se que também os filhos incestuosos podem ser reconhecidos, até
porque o § 6° do art.227 da Constituição Federal é expresso no sentido de
que todos os filhos terão os mesmos direitos. Observa que o
reconhecimento pode ser feito a qualquer tempo, antes ou depois do
nascimento, bem como após a morte do filho se este deixar descendentes.
Caso o filho venha a falecer e não deixar descendentes, não poderá haver o
reconhecimento. Subentende-se que, em tal hipótese, não haveria
interessados em futuros direitos sucessórios. Embora o critério não seja
55
convincente, é aceitável, uma vez que não prejudica ninguém.
O reconhecimento do estado de filiação:
Trata-se de um direito de personalidade, logo, por sua natureza, é
imprescritível e indisponível. A legitimidade ativa é do filho ou de seus
descendentes. No pólo passivo devem figurar os pais ou seus herdeiros.
Estes, obviamente, quando o pai já faleceu, pois, se vivo, somente ele.
Assim também com relação ao filho, que, se vivo, deve figurar como autor.
Se menor de idade, será representado ou assistido pela mãe ou
responsável. A mãe não deve figurar como autora, mas deve representar ou
56
assistir o filho.
54
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.16
55
Ibidem, p.16/17
56
Ibidem, p.17.
28
Em
alguns
casos,
correm
em
segredos
de
justiças
para
evitar
constragimentos. É possível que, sendo frágeis as provas produzidas, ação seja
julgada improcedente. Destarte, os fatos alegados ficarão circunscritos ao
conhecimento das partes, não causando qualquer repercusão que possa refletir na
vida do menor.57
4.2 FAMÍLIA SUBSTITUTA
“A colocação do menor de idade em família substituta é medida protetiva
aplicável quando sua permanência na família de origem importar em risco de lesão a
seus direitos, pela ação ou omissão dos genitores”.58
Existem três modos para a colocação em família substituta:
•
A guarda
•
A tutela
•
A adoção
A família substituta é uma medida aplicável independente da situação jurídica
da criança, com intuito fundamental de acolher para sua formação futura. Assim, “há
existência de vínculos jurídicos com a família original não impede o uso desta
medida, notadamente na modalidade da guarda ou tutela, já que a adoção
pressupõe a inexistência ou a destituição do poder familiar”. Quando ocorre a
separação da criança de sua família de origem ela perde o vínculo do poder familiar,
essa medida denpenderá de uma determinação judicial em processo contencioso,
porém, se não houver a concordância dos pais. Mesmo que tenha a concordância
dos genitores, a Lei não permite, devido a necessidade do controle da proteção
integral dos direitos da criança ou adolescente e de seu melhor interesse, contudo, a
solução da família substituta só poderá ser aplicada judicialmente.59
57
ELIAS, Roberto João. Comentário ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, São
Paulo , 1994, p.17.
58
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.111.
59
Ibidem p.111.
29
4.3 A OPINIÃO DA CRIANÇA
Sempre que possível ela será ouvida por equipe inter-profissional, respeitado
seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da
medida, devendo ser sua opinião considerada pelo Juiz.
Isso não quer dizer que sua opinião seja prevalente, quando as circunstâncias
exigirem que uma solução oposta seja tomada para defender seus interesses. Mas,
com a importante participação de uma equipe técnica, se podem levantar as
nuances pessoais que envolvem aquela manisfestação de vontade da criança, no
contexto de sua história de vida e sob as pressões que se abatem sobre ela ao
conviver com problemas familiares e sociais.60
4.4 O CONSENTIMENTO DO ADOLESCENTE
De acordo com parágrafo 2°, artigo 28, da Lei 12.01 0/09, em caso de
colocação em família substituta de adolescente (acima de 12 anos), será necessário
seu consentimento, colhido em audiência. A rigidez desta norma deve ser
abrandada, por vários motivos de ordem prática e jurídica.
É oportuno registrar que “é saudável a concordância do adolescente com as
soluções encontradas para sua vida, sem a qual as tentativas de resguardar seus
interesses tendem a fracassar.”61
4.5 DA COLOCAÇÃO NA FAMÍLIA EXTERNA
A nova lei de adoção acrescentou uma oportunidade da família substituta ser
colocada entre parentes da criança ou adolescente, mas tem que haver uma relação
de afinidade ou afetividade, para precaver consequências decorrentes da medida.
Essa adaptação deve ser cuidadosa para não criar uma preferência
unicamente baseada por afinidade por laços de sangue, “porque a colocação deve
60
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p. 112.
61
Ibidem p.112.
30
ser feita em ambiente que seguramente possa dar boas condições para a evolução
da criança ou do adolescente.”62
A família extensa possui a mesma natureza jurídica de uma família substituta,
tendo seu meio familiar legal básico formado pelos genitores, que acolhem
obrigações constituidas ao poder familiar.
Quando acontece da criança ser separada dos pais biológicos, “é necessário
que se defira à alguém sua guarda legal, ainda que provisória.”63 “Em caso de
existência de algum familiar que tenha um vínculo de afinidade e afetividade com a
criança, cabe a aplicação da medida de acolhimento por esta família extensa. “64
Ressalta-se que a coloção de uma família substituta é precedida de um
rigoroso estudo, com especial enfoque para a possibilidade de repetição no seio
desta família extensa, dos problemas que originaram seu afastamento dos genitores.
E, não é demais reafirmar, a natureza jurídica desta colocação é de guarda legal,
devendo o parente guardião cumprir todas as exigências legais típicas deste
instituto.
Ademais, não se pode olvidar que a colocação em família substituta não
poderá ser deferida a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com
a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado (art.29 do ECA).65
4.6 PREPARAÇÃO PARA A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
A preocupação legal com a criança colocada em família substituta dispõe de
uma preparação “gradual” e acompanhamento posterior, realizados pela equipe
interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente
com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de
garantia do direito à convivência familiar.
62
Ibidem p.113.
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.113/114.
64
Ibidem, p.113/114.
65
Ibidem, p.113/114.
63
31
O vocábulo “gradual” deve ser interpretado sistematicamente, já que todo o
espírito da lei aponta para a necessidade de celeridade na solução da
institucionalização da criança.
O que se quer evitar é que existam colocações precipitadas, sem estudo ou
preparação. Mas tal assertiva não pode justificar a demora na colocação da criança
na família, que é o ambiente ideal para sua criação e formação.
O acompanhamento posterior é salutar para auxiliar a adapatação da criança
ou adolescente, sobretudo quando tem histórico de vida de abandono e
institucionalização.
4.7 DOS GRUPOS DE IRMÃOS
Tem sido uma constante luta para recolocação familiar de crianças e
adolescentes a manutenção da convivência e dos vínculos entre irmãos. Porém, “a
lei propugna pela manutenção do grupo de irmãos numa mesma família substituta,
como uma decorrência lógica do interesse na preservação de laços de afetividade
pela continuação da convivência entre eles”.66
Neste sentido, o desmembramento de grupo de irmãos que tenham entre si
laços de afeto comprovado não deve ser autorizado, quando há possibilidade de
colação
em
conjunto
em
família
substituta.
Principalmente
quando
o
desmembramento visa atender ao interesse específico de adultos, não coincidente
com os interesses das crianças ou adolescentes. Veja-se a ementa do juldado
abaixo transcrita:
Ementa: adoção – menor que possui dois irmãos – pedido dirigido à apenas
uma das crianças – estudo social contrário ao deferimento do pleito – casal
não inscrito em lista dos interessados em adotar no momento da formulação
do pedido – demanda improcedente – apelação cível – princípio do não
desmembramento de grupo de irmãos – artigo 92, V, do ECA – princípio da
proteção integral – interesse dos infantes – preservação dos laços fraternos
– prestígio da ordem de preferência estabelecida no registro do artigo 50 do
Eca – recurso desprovido – decisão mantida.(TJPR, 12ª Câmara Cível,
Acórdão 0454437-6, Apelação Cível, Relator José Cichocki Neto, em
17/09/2008 decisão unânime).
66
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.115.
32
O ideal é que o acolhimento do grupo seja realizado em conjunto, estando
previsto em Lei, mas existe exceções possíveis. “Não é aceitável que, em função de
necessidade de manutenção do grupo numa mesma família, se condene as crianças
e adolescentes ao martírio solidário.” Entretanto, existem hipóteses de que a
desmembramento é a única alternativa de colocação familiar, “até porque a
irresposanbilidade parental geralmente vem acompanhada de uma profusa
fertilidade”. É muito comum encontrarmos grupos de cinco a sete irmãos, filhos de
mesma genitora, mas nem sempre do mesmo pai, e isso pode acarretar no
sofrimento com a desunião forçada, uma vez que não existem interessados em
adotá-los todos. É rarissímos nos dias de hoje uma família que esteja prepada
estruturalmente para receber um grandioso número de criança e adolescentes, com
todas as implicações de ordem emocional, comportamental e financeira.67
A Lei permite que haja a separação do grupo de irmãos, “desde que a solução
seja plenamente justificada pelas circunstâncias, devendo sempre se buscar a
manutenção dos laços de afeto entre os irmãos, ainda que colocados em família
diferentes”. Portanto, é justificável a colocação de irmãos em famílias adotivas, por
exemplo, que morem num mesmo bairro, frequentem o mesmo grupo de apoio à
adoção, que tenham sido preparadas para compreender e velar pela convivência
fraternal. Neste sentido, dipôs o parágrafo 4° arti go 28 do ECA, incluído pela Lei
12.010/09:
§ 4º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da
mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de
abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de
solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento
definitivo dos vínculos fraternais.
Sendo o caso de criança indígena ou originária de comunidade quilombola,
existem regras diferentes para a colocação de uma família substituta, onde “no
parágrafo 6º do artigo 28, sendo necessário o respeito a sua identidade social e
cultural, aos seus costumes e tradições, bem como suas instituições”, desde que
não seja contraditório com os direitos fundamentais notório por esta Lei e pela
Constituição Federal. ”Esta norma exclui a possibilidade de se tolerar qualquer
67
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.116.
33
prática eugênica, eventualmente existente em comunidades indígenas, que
importem em atentados contra a vida de crianças ou adolescentes”.68
A substituição familiar ocorre com a prioridade no seio de sua comunidade ou
junto a membros da mesma etnia, desde que a cultura desta comunidade não
renegue os cuidados necessários à criança em função de sua situação de
afastamento dos pais biológicos.
Vale ressaltar, que a recolocação na mesma tribo ou etnia não pode indicar
risco de descriminação ou afronta a direitos fundamentais. No caso de sua
ocorrência a criança ou adolescente deve ser arranjado em família que o projeta
realmente, na plenitude de seus direitos, seja indígena ou não.69
A lei requer para estes casos a participação e oitiva de representantes do
órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e
adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou
multidisciplinar que irá acompanhar o caso (parágrafo 6° do art. do Estatuto da
Criança e Adolescente).
As normas que visam garantir o respeito aos hábitos indígenas e quilombolas,
mas não pode ser aplicada em desfavor aos interesses da criança ou adolescente,
em detrimento da celeridade da solução do caso.
Nas hipóteses de infringir os direitos fundamentais de crianças indígenas é
lícito ao magistrado tomar as normas cabíveis, “no devido processo legal, ainda que
não haja a manifestação deste profissional, sob pena de rompimento do
mandamento constitucional de proteção prioritária à criança”.70
4.8 MODALIDADES DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
4.8.1 Da guarda
A guarda é um procedimento de formulação da criança ou adolescente em
família suplente que perfaz “a prestação de assistência material, moral e educacional
68
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.116.
69
Ibidem, p.117.
70
Ibidem, p.117.
34
à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais, na defesa dos interesses assegurados pela ordem jurídica.”71
Essa modalidade é aplicada para regularizar a situação do menor de idade
que se encontra, por algum motivo circunstancial de sua vida, em companhia de
uma pessoa. Essa normalização não torna uma absoluta formalidade burocrática.
Ao oposto,
“como a guarda importa na cessação ainda que provisória do dever de
coabitação dos genitores, sua concessão dependerá de decisão judicial, no
devido processo legal, em que se confira ampla defesa a estes” Muito das
vezes a existência anterior de uma convivência entre o “guardião de fato” e
o menor de idade não é garantido que a “concessão da guarda legal seja a
72
melhor solução para a criança” .
Nos casos em que o deferimento da medida realmente importe em benefício
para a criança ela se unifica com o princípio do melhor interesse, podendo ser
juridicamente aplicada.73
“Esta verificação da adequação da medida deve ser feita em todos os casos,
ainda que a guarda se dê consensualmente, tendo em vista que não existe em
nosso sistema a delegação do poder familiar”.74
Mesmo que uma pessoa seja indicada pelos genitores da criança para
exercer a guarda, devem ser averiguados todos os requisitos pessoais objetivos e
subjetivos para o exercício desta função de cuidado direto com a criança ou
adolescente.75
O parágrafo 2° do artigo 33 do Estatuto da Criança e Adolescente traz uma
importante característica da guarda: que a guarda seja uma passagem para a
adoção ou tutela da criança, sendo um instituto de aplicação temporária. “Também
deve inserir-se a reintegração à família de origem com uma das possibilidades que
sucedem a guarda”76.
Com efeito, é possível a concessão da guarda como medida de proteção
provisória da criança ou adolescente, para que haja a possibilidade de
71
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.118.
72
Ibidem, p.118.
73
Ibidem, p.118.
74
Ibidem, p.118.
75
Ibidem, p.118.
76
Ibidem, p.118.
35
reestruturação da família de origem, desde que em curto espaço de tempo,
propiciando futura reintegração.
A guarda poderá ser anulada a qualquer tempo, por meio do ato judicial
fundamentado. “Não se pode lançar mão de um instituto precário, como a guarda,
que pode ser extinta pela simples vontade do guardião, para soluções a médio e
longo prazo”.77
Tal possibilidade levaria a criança ou o adolescente a uma situação de
insegurança jurídica, enquanto se espera com paciência infinita a recuperação dos
adultos que deviam criá-la com amor e cuidado.
Nos casos em que a recuperação dos pais não seja possível em tempo hábil
para criar o filho com os requisitos essenciais da paternidade responsável, o poder
familiar deve ser rompido através da ação própria, evitando-se medidas paliativas
que sempre militam contra a infância.
A guarda não deve ser concebida somente para fins previdenciários e
assistenciais, devendo ser compreendida como medida protetiva no aspecto de
família substituta.
“Por determinação do parágrafo 5° do art.33, a exis tência da guarda não
impedirá a visitação, nem afastará o dever de prestar alimentos dos pais da criança
ou adolescente.”78
Tanto a visitação quanto os alimentos serão objeto de regulamentação
específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público, sempre com a
observância do princípio do devido processo legal. As exceções para estas
possibilidades são de duas ordens: a primeira, a existência de motivo que leve o juiz
a expressamente proibir a visitação, e a segunda, o caso da guarda conferida em
processo de adoção.79
Há uma verdadeira preferência legal pelo acolhimento de criança ou
adolescentes na modalidade da guarda, em detrimento do acolhimento institucional,
anteriormente denominado abrigamento.80
Deve, pois, este tipo de solução transitória ser estimulada pelo poder público.
Assim dispõe o art.34 do ECA, com a redação determinada pela Lei 12.01/09:
77
BITTENCOURT. Sávio. A nova Lei de Adoção (Do abandono à garantia do Direito à convivência
familiar e comunitária.). Editora Lúmen júris, Rio de Janeiro 2010, p.119.
78
Ibidem, p.120.
79
Ibidem, p.120.
80
Ibidem, p.120.
36
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica,
incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de
criança ou adolescente afastado do convívio familiar.
§ 1o A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento
familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em
qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos
desta Lei.
§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no
programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente
mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
4.8.2 Da Tutela
A definição de tutela de acordo com Professor Sílvio Rodrigues é de que “A
tutela é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela Lei a um terceiro, para
que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do pátrio poder81, e lhe
administre os bens.”82
Com o caráter nitidamente assistencial que visa substituir o pátrio poder, a
tutela reveste-se, principalmente, de um encargo, de um múnus83 imposto pelo
Estado a alguém.
Disposto no art. 1.728, o legislador deixa claramente a diferença entre tutela e
curatela. A tutela somente concederá aos filhos menores de 18 anos, que não têm
representação na vida civil, pelo falecimento, declaração de ausência e destituição
do poder familiar dos pais.
Dessa forma, a tutela remede a incapacidade em virtude da idade do tutelado.
A curatela, por sua vez, destina-se:
a)Aqueles que, por enfermidade ou deficiência metal, não tiverem o
necessário discernimento para os atos da vida civil;
81
Pátrio Poder é um conjunto de direitos e obrigações quanto à pessoa e bens do filho menor não
encaminhada, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam
desempenhar em cargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do
filho. Central Jurídica.
Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/doutrina/138/direito_civil/
patrio_poder.html>. Acesso em: 06 nov. 2010.
82
RODRIGUES, Silvio. Comentário do estatuto da Criança e do Adolescente. 1982, p.398.
83
Múnus é o conjunto de funções que são obrigações do indivíduo, cargo, emprego, ofício. Múnus
público o que emana do poder público ou da Lei e que é exercido em proveito da coletividade.
Dicionário Aurélio. Disponível em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/Munus>. Acesso em: 06 nov.
2010.
37
b)Aqueles que por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua
vontade;
c)Os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
d)Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
e)Os pródigos (cc de 2002, art. 1.767.)84
“Com especial atenção, o art. 1.731 elege outras pessoas sem falta dos pais
e dos parentes consangüíneos da criança e do adolescente. Assim, os
ascendentes e os colaterais foram, também, convocados a assumir o nobre
85
múnus, com as regras inscritas no citado artigo”
A tutela, prevista no art. 1.736, “foi modificada, para incluir as mulheres
“casadas” e não, simplesmente, as “mulheres”; a escusa poderá ser invocada,
igualmente, por aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de “três” filhos - e não
mais de “cinco”.86
Na redação do novo Código Civil permite a nomeação de tutor a partir dos 18
anos de idade, tendo em vista a adequação da capacidade civil.
Pela nova lei civil, a obrigação do juiz de colher a opinião do adolescente, se
este contar 12 anos de idade, a exemplo do que já ocorria com a determinação do
art. 28 do Estatuto.
87
O art. 1.742 da nova lei cria a figura do protutor, que é nomeado pelo juiz,
cuja finalidade é fiscalizar os atos do tutor. Equivocou-se a lei. A prestação
de contas do exercício da tutela é prevista a partir do art. 1.755 e estabelece
restrição ao lapso temporal desse exercício. Os fiscais do exercício da tutela
são o juiz e o Ministério Público. A nova lei ressuscitou o instituo, criando
mais uma instância verificatória para a comprovação da prestação de contas
do tutor.
A tutela cessará aos 18 anos, quando o adolescente atinge a plena
capacidade civil.
O novo Código Civil manteve três espécies de tutela:
84
WIKIPEDIA: Pródigo é a pessoa que se revela por um gasto imoderado capaz de comprometer seu
patrimônio.
É
considerada
uma
doença
mental.
Disponível
em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Pr%C3%B3digo>. Acesso em 27 out. 2010.
85
LIBERATI, Wilson Lonizeti, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 10ª ed. Editora
Malheiros editores Ltda, São Paulo, 2008, p.34.
86
Ibidem, p.34.
87
A figura do protutor existia no direito romano, corresponde à figura do gestor dos negócios do
menor ou pupilo ( GONÇALVES, Carlos Roberto, v.2, p.166.).
38
a) a testamentária, dispõe que o direito de nomear tutor88 aos filhos menores,
pode ser realizada pelos próprios pais. A nomeação deve constar de testamento ou
de qualquer outro documento autêntico; assim a tutela quando os pais biológicos
manifestarem o desejo, por testamento ou documento autêntico (codicilo ou escritura
pública, exemplificando), de colocar o filho em família substituta, indicando quem
será o seu tutor, após o falecimento de ambos.89 Ao nomear o tutor por testamento
ou qualquer documento autêntico, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a
abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial.
b) a legítima, dá-se inexistindo a indicação testamentária pelos pais, sendo,
então, deferida aos parentes consangüíneos do menor de 18 anos, na medida em
que a pessoa indicada pelo Juiz precisa revelar compatibilidade com a natureza do
instituto e oferecer ambiente adequado ao tutelado.90 Embora a Lei Civil tenha
elencado uma ordem de parentes, “iniciando-se com os mais idosos (ascendentes) e
seguindo-se com os mais distantes (colaterais até o terceiro grau), esta enumeração
não é absoluta e deve ser flexível, na medida dos interesses da criança, inclusive
observando-se com quem esta convive no momento da colocação em família
substituta”.91 Com a igualdade prevista na Constituição Federal entre homem e
mulher, deixou de existir na Lei civil a preferência pela figura masculina para o
exercício da tutela.92
c) a dativa, na falta de indicações pelos pais ou na impossibilidade de
nomeação de tutor testamentário aos filhos menores de idade, o magistrado
nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor. A legislação protege os
menores abandonados os quais terão tutores nomeados pelo juiz, e na falta desse
estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se
encarreguem da sua criação.
O Estatuto trata da tutela em seus arts. 36 a 38 como uma das formas da
colocação de criança e adolescente em família substituta. Permanece no texto legal
88
Tutor é um indivíduo que exerce a tutela de um menor ou de um interdito./ fig. Defensor, protetor.
Dicionário Aurélio. Disponível em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/Tutor>. Acesso em 06 nov.
2010.
89
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrande. Curso de Direito da Criança e do Adolescente:
Aspectos teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.180
90
Ibidem, p. 181
91
Ibidem, p.181
92
Ibidem, p.181
39
a vinculação do deferimento da tutela nos termos da lei civil as pessoas de até 18
anos incompletos.
“A perda ou suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em
procedimento contraditório (art.24, ECA), nos casos previstos na legislação civil,
bem como nas hipóteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações”
a que alude o art. 22 (art. 1.634 do novo Código civil).93
Se o procedimento é contraditório, fica impossível a coexistência do exercício
do poder familiar com o múnus da tutela. Se for através do procedimento
contraditório que se apurará a injustificada transgressão dos pais aos deveres de
sustento, guarda, educação, ou o descumprimento de determinações judiciais que
digam respeito a interesse de filhos menores, podendo sofrer inibição do poder
familiar, fica impossível a coexistência com o desempenho da tutela.94
4.8.3 Da Adoção
A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres do filho biológico, inclusive de herança; altera o registro civil; não pode ser
anulada e desfaz o vínculo jurídico com a família biológica.95
Das diversas modalidades de colocação em família substituta prevista no
ordenamento jurídico brasileiro, a adoção é que perfaz a mais completa, no sentido
de dá oportunidade a inserção da criança/adolescente no seio de um novo núcleo
familiar. Enquanto que a modalidade guarda e tutela restringe-se a oferecer ao
responsável alguns dos atributos do poder familiar.
“A adoção transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz
com que a proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral”.96
93
LIBERATI, Wilson Lonizeti, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 10ª ed. Editora
Malheiros editores Ltda, São Paulo, 2008, p.35.
94
Ibidem, p.36.
95
Vara da infância e da juventude do Distrito Federal.
96
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.197.
40
“Quando se fala em adoção pensa-se sempre naquelas pessoas que, em
busca de um filho escolhem uma criança que preenche suas expectativas e a levam
para casa, complementando, assim, a família”.97
Na realidade não é assim que funciona, pois a escolha não é realizada pelos
adultos, mas pela criança/adolescente. “É este quem escolhe a família, em um
processo onde não entra nenhum outro ingrediente que não seja o amor e a vontade
de ser feliz.”98
Podemos dizer, sem qualquer sombra de dúvida, como faz Lúcia Maria de
Paula Freitas, que a adoção é sempre via de mão dupla, onde pais e filhos se
adotam e não os pais aos filhos e que essa relação de troca vai-se dando na órbita
familiar mais ampla.99
Verificando a mais pura verdade, pois só quando ocorre essa construção
sentimental é que teremos a efetivação do mandamento constitucional do art. 227, §
6°, que proíbe qualquer discriminação com relação a os filhos, qualquer que seja sua
origem. Só haverá a verdadeiramente a adoção quando a troca do sentimento
ocorrer entre todos os membros da nova família.100
97
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.197.
98
Ibidem, p. 197.
99
“FREITAS, Lúcia Maria de Paula, Adoção – Quem em nós quer um filho?”. In: Revista Brasileira de
Direito de Família, nº 10, Síntese, 2001, p.153.
100
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.197.
41
5 ADOÇÃO
5.1 A ATUAL DISCIPLINA DA ADOÇÃO
No Código Civil de 2002, o instituto da adoção compreende tanto a de criança
e adolescentes como a de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os
casos (art.1.63). “Descabe, portanto, qualquer adjetivação ou qualificação, devendo
ambas ser chamadas simplesmente de adoção”.101
Desde a sua concepção o Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu
algumas reproduções e algumas alterações em sua redação. Contudo, o novo
diploma não contém normas procedimentais, não tratando da competência
jurisdicional. Mantém-se, portanto, a atribuição exclusiva do Juiz da infância e da
Juventude para conceder a adoção e observar os procedimentos previstos no
mencionado Estatuto, no que se refere aos menores de 18 (dezoito) anos.
O art. 1.623 do CC determina que a adoção obedeça o processo judicial,
observados os requisitos estabelecidos no presente Código. Portanto, a nova
redação não aponta nenhum tipo de requisito para o processo judicial de adoção,
diferentemente do Estatuto da Criança e do adolescente, que estabelece
procedimento comum para todas as formas de colocação familiar, sendo elas:
guarda, tutela e adoção.
O parágrafo único relata “em atenção ao comando constitucional de que a
adoção será sempre assistida pelo Poder Público (CF, art. 227, § 5º), que a de
maiores de 18 (dezoito) anos poderá igualmente, da assistência efetiva do Poder
Público e de sentença constitutia”.102
Competirá aos juízes de varas de família a concessão da medida aos
adotandos que já atingiram a maioridade, ressalvada a competência exclusiva do
juízo da infância e da juventude para concedê-la às crianças e adolescentes, bem
como aos que completaram 18 anos de idade e já estavam sob a guarda ou tutela
dos adotantes, como prevê o art. 40 do mencionado Estatuto. “Art. 148. A Justiça da
101
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Editora Saraiva 6° ed. VI
volume,2009, p.346.
102
Ibidem, p.346.
42
Infância e da Juventude é competente para: III - conhecer de pedidos de adoção e
seus incidentes; (...)” (ECA, art. 148, III).
Além do mencionado no art. 40, outros dispositivos constantes do Estatuto da
Criança e do Adolescente continuavam em vigor, por não conflitarem com as normas
do Código Civil de 2002. Para adaptar o citado Estatuto ao novo diploma devem-se
considerar, em face da omissão deste, revogados somente os dispositivos que se
mostram incompatíveis com a nova legislação. Nessa consonância, ainda subsistem
as normas do ECA que estabelecem:
a)a vedação de adoção por procuração (art.39, parágrafo único);
b)o estágio de convivência (art.46);
c)a irrevogabilidade da adoção (art.48);
d)a restrição à adoção de ascendentes e irmãos do adotando (art.45,
§1°);
e)os critérios para a expedição de mandado e respectivos registros no
termo de nascimento do adotado (art.47 e parágrafos);
f)critérios para a adoção internacional (arts.31, 51 e 52)
g)a manutenção de cadastro de adotantes e adotados junto ao juízo da
infância e da juventude e a prévia consulta aos órgãos técnicos
competentes (art. 50, caput e § 1°) 103
5.2 PESSOAS QUE PODEM ADOTAR
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece exigência para que a
pessoa possa adotar, salvo a maioridade, pois só assim a pessoa tem capacidade
para a prática dos atos da vida civil (art. 42, caput, do ECA, com a redação dada
pela Lei nº 12.010/09).
Conseguindo, o postulante à adoção, preencher os requisitos legais, os quais
não são muitos, terá legitimidade para fazê-lo. Nenhuma restrição com relação à
idade, sexo, cor, religião, situação financeira, preferência sexual, poderá ser
utilizada, seja pelo legislador, seja pelo aplicador da lei, sob pena de estar sendo
103
RODRIGUES, Silvio, Direito civil, Editora Saraiva, v.6, p.339.
43
violado
o
Princípio
Constitucional
da
Igualdade,
decorrente
do
Princípio
Constitucional da Dignidade Humana.104
O primeiro requisito para um adoção lícita é que só podem adotar as pessoas
que atingiram a idade de 18 anos, mas permite excepcionalmente, “que
um deles seja menor se for um casal de adotantes em que o outro tenha atingido a
maioridade, comprovando-se diante da pouca idade, que a família é estável.105 A
redução da idade mínima de um dos consortes ou companheiros não exclui a
necessária diferença de dezesseis anos entre o adotante e o adotado (art.1.619,
CC). Porém, uma mulher com dezesseis anos e um mês de idade, casada ou
companheira de um homem com idade superior a dezoito anos, pode adotar
conjuntamente um recém-nascido, mas não podem adotar uma criança com um ano
de idade.
A condição de diferença mínima de dezesseis anos de idade entre o adotante
e o adotado, está estabelecida por Lei, para as pessoas que querer perfilhar, com o
intuito de instaurar um ambiente de respeito e severidade, “resultante da natural
ascendência de pessoa mais idosa sobre outra jovem, como acontece na família
natural, entre pais e filhos, porque a adoção imita a natureza.”106
Está subentendido a pessoa que adota deve estar em condições morais e
materiais de desempenhar a função, de elevada sensibilidade, de verdadeiro pai de
uma criança carente, do qual o destino e felicidade lhe são entregues.
“O marido não pode adotar sua mulher, ou vice-versa, porque implicaria
matrimônio entre ascendente e descendente, ou serem adotados pela
mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos, importando impedimento para
o casamento. Da mesma forma, não pode adotar o pai ou mãe que
reconheceu o filho, posta que já e detentor do poder familiar, importando em
107
ato jurídico sem objeto.”
Permite-se que um cônjuge ou companheiro adote o filho do outro, mantendose os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e
os respectivos parentes. “Altera-se, portanto, apenas a filiação quanto ao outro
104
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.206.
105
CARVALHO, Dimas Messias de, Direito de Família. Editora atualizada revistas e ampliado, 2° ed.,
Belo Horizonte, 2009, p. 353.
106
Ibidem, p.353.
107
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. V. 5, p.488.
44
genitor, tratando de adoção unilateral ou singular, exigindo seu consentimento se for
conhecido”108, conforme dispõe o Parágrafo único do art. 1.626 do Código Civil.
Pode, portanto, o cônjuge ou companheiro adotar unilateralmente o filho do outro.
Não se permite a adoção por duas pessoas sem o vínculo do casamento ou
união estável, exigindo-se estabilidade da família.
A Lei, entretanto, excepciona a necessidade de vigência do casamento ou
da união estável no momento da efetivação da adoção, desde que o menor
já estivesse sob a guarda do casal ou tenha iniciado o estágio de
convivência na constância da união, tendo surgido o vínculo afetivo de
filiação. Exige-se, ainda, que o casal acorde sobre a guarda, exclusiva ou
compartilhada, e o regime de visitas. Assim, iniciada a adoção na
constância da união, mesmo que dissolvido o casamento ou união estável,
podem os ex-cônjuges ou ex-companheiros adotar, conforme dispõe o
Parágrafo único do art. 1.622 do Código Civil:
Art. 1.622 (...) Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados
poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o
regime de vistas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado
109
na constância da sociedade conjugal.
“Porém, algumas pessoas estão impedidas de adotar, por expressa
disposição legal. Os impedimentos podem ser classificados em duas espécies:
parcial e total.”110
É parcial o impedimento colocado ao tutor e ao curador do menor que
pretendam adotar (o tutelado ou o pupilo) enquanto não prestarem conta de suas
administrações, conforme dispõe o art. 44 do ECA. “Diz-se parcial o impedimento
porque ao ser superada a causa, ou seja, forem prestadas as contas, não haverá
nenhum empecilho à adoção”.111
Julga-se total impedimento colocado pelo legislador aos ascendentes e
irmãos da pessoa que vai ser adotada, conforme a regra constante do § 1°, do art.
42, do ECA é total porque não haverá nenhuma atitude que possam tomar estas
pessoas para que o impedimento seja superado, já que o vínculo jurídico do
parentesco perdurará por toda a vida. “Estes não são colocados contra a pessoa
108
CARVALHO, Dimas Messias de, Direito de Família. Editora atualizada revistas e ampliado, 2° ed.,
Belo Horizonte, 2009, p. 353.
109
Ibidem, p. 355.
110
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.206.
111
Ibidem. p. 206.
45
que postula a adoção, mas em benefício da criança/adolescente, com o intuito de
protegê-los.”112
5.2.1 Impedimento Parcial (tutor e curador)
É certo que o tutor ou curador, por ter contato direto com o tutelado ou
curatelado, mantém com estes vínculos de afetividade que pode chegar à
importância e converter-se em amor paterno-filial. Neste caso, não há impedimento
na adoção de seu protegido, mas, antes o tutor ou o curador deve demonstrar que
exerceu seu encargo com zelo e correção, apresentando a respectiva prestação de
contas.113
“Esta regra defende a pessoa do tutelado ou curatelado da má
administração acaso realizada pelo tutor ou curador, que pode interessar-se
pela adoção unicamente com o intuito de ocultá-la, ou mesmo para
apropriar-se dos bens do incapaz, já que o pai, no exercício da
administração dos bens de seus filhos, como decorrência do poder familiar,
não está obrigado a realizar a prestação de contas. A adoção não pode
servir de instrumento a que tutores e curadores deixem de exercer suas
responsabilidades como administradores de bens de terceiros.
A vedação constante do art. 44, do ECA, foi repetida no revogado art. 1.620
do CC e já constava no Código de 1916 (art.371). A preocupação com a
boa administração e o instituto de evitar que o tutor ou o curador tente
ocultar desvios realizados com o patrimônio de incapaz fez com que, desde
Roma, o legislador já editasse regras neste sentido.
Para que possam propor a ação de adoção, necessário é que o tutor e o
curador superem a causa impeditiva, realizando a prestação de contas
perante o juízo competente e aguardem sua homologação.
É necessário que se verifique se haverá algum impedimento a que o tutor
ou o curador continue a exercer o múnus ou deva transferi-lo a terceiros, a
114
fim de que possa iniciar a processo de adoção.”
112
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 207.
113
Ibidem p.208.
114
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.208.
46
5.2.2 Impedimento Total (avós e irmãos)
É proibida a adoção por ascendentes ou irmãos, não discriminando a
capacidade do adotando pelo fato do parentesco próximo. “Cuidou o legislador de
instituir impedimento total à legitimidade para adotar, a fim de evitar inversões e
confusões nas relações de parentesco”.
Quando acontece a perda dos pais biológicos, normalmente a criança ou
adolescente deverão ser protegidos e acolhidos pelos demais membros de sua
família, não importando o grau de parentesco, assim denominando família extensa
ou ampliada. “Este acolhimento é dado pelos avós ou irmãos mais velhos, que são
os mais próximos, sendo parentes em 2° grau”.
Caso fosse permitida a adoção por estes parentes, haveria um verdadeiro
tumulto nas relações familiares, em decorrência da alteração dos graus de
parentesco. E sendo a adoção realizada pelos avós, a criança passaria a ser filho
destes, irmão de um de seus pais e de seus tios e tio de seus irmãos e primos.
Sendo a adoção realizada por um irmão, passaria a ser filho deste, neto de seus
pais, bisneto de seus avós, sobrinho de outros irmãos, irmão de seus sobrinhos.
Como se vê, haveria a alteração de todos os graus de parentesco, o que tumultuaria
demasiadamente as relações familiares. Foi, certamente, pensando neste tumulto,
entre outros, que o legislador criou o impedimento.
“Existindo afeto entre os membros da família, não será a permissão da
adoção que fará com que este sentimento se torne mais forte”.
A jurisprudência pátria acolhendo o entendimento que ora adotamos, expõe
conforme pode ser visto no seguinte julgado:
Adoção por avós. Adotado maior. Impossibilidade. Incidência do art.42,
par.1, do ECA. Não havendo, a partir do Novo Código Civil, mais nenhuma
possibilidade de questionar possíveis diferenças de efeitos entre a adoção
de maiores e de menores, não há margem, também, para dúvida acerca da
aplicação, à adoção de maiores da vedação do art. 42, parágrafo 1, do
ECA, que dispõe acerca da impossibilidade n° 700056 35594 – 4° Grupo de
Câm. Cíveis – maioria – Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos – julg. Em
11/04/2003).
A regra de impedimento é específica para os ascendentes e irmãos, não se
estendendo a outros membros da família. “Apesar de não ser aconselhável a adoção
por nenhum membro da família, pelas razões já expostas com relação aos avós e
47
irmão, mas não há impedimento legal para os demais membros familiares. Portando,
crianças e adolescente podem ser adotados por tios e primos”.
5.3 QUEM PODE SER ADOTADO
Crianças e adolescentes com até 18 anos à data do pedido de adoção, cujos
pais forem falecidos ou desconhecidos e tiverem sido destituídos do poder familiar
ou concordarem com a adoção de seu filho. Maiores de 18 anos também podem ser
adotados. Nesse caso, de acordo como o novo Código Civil, “exigindo procedimento
judicial em ambos os casos.
Dispõe o parágrafo único do art.1.623 que a “adoção de maiores de dezoito
anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença
constitutiva.”115 O adotando dever ser pelo menos 16 anos mais novo que o
adotante.116
“Segundo as orientações do ECA, só podem ser colocados à adoção aquelas
crianças e adolescentes para quem todos os recursos dos programas de atenção e
apoio familiar, no sentido de mantê-los no convívio com sua família de origem, se
virem esgotados.”117
5.4 ADOÇÃO DE NASCITURO
O regime constitucional vigente não recepcionou no que concerne à adoção
do nascituro, o texto da Lei Civil de 1916. Se a atual Lei sequer faz menção à
possibilidade da adoção do nascituro, conclui-se que esta não mais é possível.
“Logo, pela interpretação sistemática e integrada da legislação, o correto
entendimento a ser utilizado é o de não ser permitida a adoção do nascituro.”118
115
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Editora Saraiva 6° ed. VI
volume, 2009, p. 346.
116
FERREIRA, Márcia Regina Porto. Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Adoção passo a
passo – Cartilha. p.15.
117
Ibidem, p.15.
118
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.222.
48
A defensora da possibilidade da adoção do nascituro, Silmara Juny Chinelato,
entende:
Que o nascituro é um ser humano, e que está incluído no conceito de
criança trazido pelo ECA. Com a possibilidade da adoção do nascituro,
estará sendo garantido seu direito a alimentos e à saúde, o que, por si só,
justificaria a permanência do instituto. Com relação aos requisitos exigidos
por lei para a concessão da adoção, entende que todos serão atendidos,
pois com relação à diferença de 16 anos que devem ter adotante e
adotando, esta sempre haverá; com relação ao estágio de convivência,
entende que o mesmo será dispensado por contar o nascituro com menos
119
de um ano de idade, conforme a regra do § 1°, do ar t. 46 do ECA.
Porém a autora Tânia da Silva Pereira traz argumentos contraditórios da
Defensora:
“Considerando que a adoção é irrevogável e concebendo-se a
admissibilidade desta em relação a nascituro, estar-se-á, de certa forma,
“legalizando” a prática conhecida como “barriga de aluguel” e se subtraindo
à mãe biológica a direito de arrepender-se da entrega de seu filho para
colocação em família substituta. Ademais, pelo simples exame do ECA (art.
19), verifica-se que a colocação em família substituta é exceção, devendo
sempre apoiar-se a manutenção da criança e/ou adolescente no seio da
família natural. Também argúi que a ordem processual que demonstra não
ser possível a adoção do nascituro, a exigência da qualificação completa da
120
criança e de seus pais, constante do art. 165, III do ECA”.
Inúmeras regras existem para proteger o nascituro a fim de que consiga
nascer com vida e possa exercer seus direitos. Dentre elas não se encontra a
adoção.121
5.5 CADASTRO E HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO
Dispõe o Estatuto em seu art. 50 sobre a necessidade de existir, em cada
Comarca e Juízo (pois se existe apenas uma única Comarca, poderá haver mais de
uma Vara da Infância), um cadastro das crianças e adolescentes passíveis de serem
adotados e de pessoas que desejam adotar.
119
CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil, Vol 18 (coord. Antônio Junqueira de
Azevedo). São Paulo: Saraiva , 2004, p.173.
120
PEREIRA, Tânia da Silva. O Direito à vida e a Proteção do Nascituro. Renovar , 1996, p.146.
121
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.224.
49
A existência destes cadastros é útil porque “facilita a apuração dos requisitos
legais e facilita a compatibilidade entre adotante e adotando pela equipe
interprofissional, o que tornará mais célere os processos de adoção.”122
“A relação de criança e adolescentes será elaborada pela equipe
interprofissional da Vara de Infância, com base em informações constantes
nos processos e procedimentos em curso no juízo e nas informações que
são repassadas periodicamente pelos abrigos sobre a situação de cada
criança e adolescente que assistam. Cabe a indagação sobre o critério a ser
utilizado para que seja entendido que determinada criança encontra-se em
condições de ser adotada. O abandono por parte dos genitores e da família
será o critério mais freqüente.
Quando não há genitor e família, como nos casos de bebês e crianças de
tenra idade que são abandonados e não se consegue nenhuma informação
de sua origem, não existe nenhum problema para sua inclusão no cadastro.
A inclusão deve acontecer dentro do prazo mais breve possível, só sendo
aceita a demora que for necessária par se tentar descobrir a família biológica
da criança.
Em se tratando de criança abandonada que já consiga fornecer dados sobre
sua origem, assim como adolescente que venha a ser encontrado pelas ruas,
deve-se tentar buscar a veracidade das informações prestada e verificar os
motivos que ensejaram o abrigo para que seja estudado se há a
possibilidade de reintegração familiar. Constatado que não há possibilidade
de reintegração familiar, a inserção do nome da criança e do adolescente no
cadastro deve ser feita o mais rapidamente possível, para que ainda exista
possibilidade de colocação em família substituta, pois o brasileiro não tem o
hábito de realizar adoções de crianças que tenham ultrapassado seis anos
de idade, sendo extremamente difícil a realização de adoções quando esta
idade é ultrapassada, ou seja, as denominadas adoções tardias.
Para a inclusão da criança/adolescente no cadastro não é necessário que já
esteja destituída do poder familiar, mas apenas que haja um estudo de caso
com parecer de equipe interprofissional do juízo, ou de qualquer um dos
programas de acolhimento, indicando a adoção como a medida que melhor
atenderá os interesses da criança e do adolescente. A destituição do poder
familiar se dará como pressuposto lógico de decretação da adoção.
Verificado que a criança ou adolescente se encontra em condições de
colocação em família substituta, será providenciada sua inserção no cadastro
no prazo de 48 horas (art.50, § 8°, ECA, acrescido pela Lei n° 12.010/09).
O cadastro de pessoas interessadas em adotar só poderá ser criado a partir
do momento em que os interessados busquem a Vara da Infância
demonstrando seu desejo de adotar e a idade e sexo da criança/adolescente
que pretendem adotar. Estas pessoas devem ser orientadas a requererem
sua habilitação para adoção. Hoje, além do cadastro nacional (art. 50, § 5° do
ECA, acrescido pela Lei n° 12.010/09), além de cada stro especial para as
pessoas que não residem no território nacional, qualquer que seja sua
122
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.224.
50
nacionalidade (art. 50, § 6° do ECA, acrescido pela Lei n° 12.010/09). Este
último cadastro só será utilizado quando não houver nenhum pessoa
habilitada no cadastro nacional interessada em adotar determinada pessoa, o
que é desnecessário, pois desde que o Estatuto da Criança e do Adolescente
123
entrou em vigor, adoção internacional é uma exceção”.
É de grande vantagem a criação de um cadastro nacional, pois só assim será
possível ter um real mapeamento das crianças/adolescentes passíveis de serem
adotadas.
O responsável pela alimentação dos cadastros será a autoridade central
estadual – o Poder Judiciário, que repassa estas informações para o cadastro
nacional, sendo que a responsabilidade está a cargo do Conselho Nacional de
Justiça.
A pessoa habilitada será inscrita no cadastro, “que terá uma ordem
seqüencial e ficará aguardando o surgimento de uma criança ou adolescente que se
enquadre nas suas opções de idade e sexo. Será entregue certificado à pessoa,
constando que se encontra habilitado a adotar.”124
Quando surgir a criança será chamado a pessoa cadastrada (e não qualquer
outra que surja interesse na criança) por ordem de antiguidade para que possam
conhecer. Havendo um interesse será iniciado o processo de adoção. Caso não haja
interesse será chamada a pessoa seguinte constante do cadastro.
“Se alguém encontrar uma criança abandonada, deverá levá-la até a Vara da
Infância, onde será encaminhada para abrigo e, posteriormente, inserida no cadastro
para adoção.”125 Assim, são chamadas a família substituta para realizarem a
adoção.
Ao determinar que todas as gestantes e mães que manifestarem o desejo de
entregar seu filho para adoção sejam encaminhadas pela equipe do hospital ou
posto de saúde para a Vara da Infância e da Juventude (art. 13, parágrafo único,
ECA). “Esta regra evitará que membros da equipe do hospital tentem ficar com estas
crianças, fugindo da exigência de estarem habilitados.126
123
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p.226/227.
124
Ibidem, p.227.
125
Ibidem, p.227.
126
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 228.
51
Apesar da obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em algumas
situações considerando a aplicação do Princípio do Melhor Interesse, a preferência
para adoção de determinada criança não será conferida às pessoas cadastradas.
Isto se dará quando a pessoa que postular a adoção já mantiver vínculo afetivo com
a criança/adolescente; neste momento, o vínculo afetivo prevalecerá (art. 28, § 2, do
ECA).127
5.6 CONSENTIMENTO
Com a adoção é interrompido a ligação com a família biológica levando a
conseqüência de um novo vínculo, da criança com a nova família. Por essa razão a
lei requer que os pais biológicos autorizem a adoção, como pode ser verificado no
art. 45, caput, do ECA, “já que possuem legítimo interesse em realizar oposição a
que seu filho ingresse em uma família substituta”.128
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante
legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à
criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido
destituídos do pátrio poder. § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze
anos de idade, será também necessário o seu consentimento.
“Para a validade do consentimento é necessário que o mesmo seja ratificado
perante o Juiz e o Ministério Público.”129
“Não tendo o pai ou a mãe atingindo a maioridade, ou sendo portador de
alguma incapacidade relativa para os atos da vida civil (art. 4° do CC),
necessário que sejam assistidos por seu representante lega, sob pena de
não ser válido o ato. Os Tribunais já decidiram neste sentido: RECURSO
DE APELAÇÃO. PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO PELAS REGRAS DO
ECA. Nula é a adoção quando a mãe do adotado, contando com 19 anos de
idade, sendo, portanto, menor relativamente incapaz, consente na adoção
sem a devida assistência de seu representante legal. A assistência no
sistema legal vigente é regra geral. Assim, as exceções devem estar
elencadas expressamente na legislação. Recurso provido, no sentido de se
anular a adoção que tomou por base o consentimento viciado (Apelação n°
96.1672-0 – Comarca Terra Rica – TJPR, Relator: Dês. Sidney Mora). Não
sendo obtido o consentimento dos pais ou representantes legais, deverá o
127
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.228.
128
Ibidem, p.233.
129
Ibidem, p.234.
52
juiz decidir tomando como base, caso seja o adotando menor, o princípio do
melhor interesse da criança e do adolescente, destituindo os pais biológicos
do poder familiar. Neste sentido os seguintes arestos: Ausente o
consentimento da mãe do menor para a adoção, o pedido não preenche os
requisitos que a Lei prevê para espécie, não podendo assim ser deferido,
tendo em vista, ainda não haver prejuízo ao interesse do menor. Sentença
confirmada (TJES, Apelação n° 052.930.002.077, de V itória, Relator: Dês.
130
José Eduardo Granai Ribeiro).”
5.7 ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
O Estágio de convivência é regido pelo art. 46 do ECA. A Lei n° 12.010/09
acrescentou parágrafos ao art. 46 “melhorando a regulamentação do estágio de
convivência, que antes era realizado de forma muito insegura.”131
A convivência com a nova família é um tempo de avaliação de adaptação,
que é acompanhado “pela equipe técnica do Juízo com a finalidade de verificar-se
quanto à adaptação recíproca entre o adotando e adotante.”132
A realização de um acompanhamento diário da nova família a fim de verificar
o comportamento de seus membros e de como enfrentam os problemas diários
surgidos pela convivência é indispensável, pois não basta que o adotante se mostre
como pessoa equilibrada e com grande amor pelo próximo num encontro inicial pois
trata-se de um contato breve, por ser breve, e por esse motivo não garante as
condições necessárias de um bom pai ou de uma boa mãe. Diversos são os casos
em que se percebeu que pessoas aparentemente equilibradas posteriormente
demonstraram total inaptidão para a paternidade ou maternidade ao se defrontarem
com situação de dificuldade com a criança ou adolescente que queria adotar.133
Assim sendo, os profissionais da Vara de infância devem acompanhar de
forma minuciosa a família, em caso de situações de conflitos. Ao se evidenciar que
por estudos e pareceres que a adoção não é a melhor solução, deve-se julgar o
pedido de adoção como improcedente, pois existem casos que o estágio de
convivência demonstrou que a adoção seria inconveniente.134
130
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 234.
131
Ibidem, p. 242.
132
Ibidem, p. 242.
133
Ibidem, p .242.
134
Ibidem, p. 242
53
APELAÇÃO – ADOÇÃO – IMPRODEDÊNCIA – FATOS APURADOS –
TIPICIDA – DE PENAL – RECURSO – PROVIMENTO NEGADO. Ao Juiz
cabe aquilatar, durante o estágio de convivência, se a adotando está se
adaptando ao lar e à família dos adotantes. Restou claro que tal inocorreu –
adaptação não se efetivou – diante dos fatos noticiados e que se tornaram
objeto de ação penal. Menor vítima de lesões corporais. Decisão de primeiro
grau julgado improcedente a pretensão adotiva confirmada por seus
próprios fundamentos. Recurso. Provimento negado (Apelação nº 598/92,
de Toledo – Acórdão n° 6853 – Rel. Dês. Altair Pati tucci).
Vale ressaltar que “não basta a escolha do adotando pelo adotado.” É
de
extrema necessidade ter um acompanhamento para averiguar a real adaptação do
adotando à família substituta.135
A acomodação da criança na sua nova família não é evidentemente
automática, pois tem que adaptar-se ao perfil daquela pessoa que se está inserindo
num novo ambiente familiar.136
O legislador não estabelece a durabilidade do estágio de convivência, nem
poderia, pois não há como julgar o tempo necessário ao acompanhamento da vida
da criança em sua nova família. Cada situação é avaliada de modos diferentes,
devendo o Juiz estipular o prazo de forma casuística.137
Nos casos de adoções internacionais o Juiz fixa um prazo para o estágio de
convivência, normalmente é o prazo mínimo de 30 (trinta) dias e o máximo fica a
critério do Juiz.
Para iniciar o estágio de convivência é necessário que o adotante solicite a
concessão da guarda provisória da criança, com base no art. 33, § 1°, do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
5.8 EFEITOS
Os efeitos principais da adoção podem ser de ordem pessoal e patrimonial.
Sendo o efeito de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e
ao nome, e os efeitos de ordem patrimonial dizem respeito ao direito e à
135
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.243
136
Ibidem, p.243.
137
Ibidem, p.243.
54
sucessão.138
5.8.1 Efeitos de ordem pessoal
O efeito de ordem pessoal como foi dito, diz respeito à relação de parentesco
entre adotando, adotante e os demais familiares.
“O principal efeito é o de atribuir condição de filho ao adotado, com os
mesmos direitos e deveres que qualquer outro filho. Trata-se de aplicação concreta
do Princípio Constitucional da Igualdade e da Dignidade Humana.”139
É inadmissível discriminação entre filhos, qualquer que seja a natureza.
Em virtude de adoção, rompe automaticamente qualquer vínculo jurídico com
a família natural, passando o filho adotivo a se integrar à família substituta sem
qualquer distinção em relação aos filhos biológicos.140
Outro efeito de ordem pessoal é o impedimento matrimonial, refere à
proibição de casamento entre pessoas próximas, ligadas por laços de parentesco,
principalmente na linha reta. “O mesmo há de ocorrer nas relações de parentesco
adotivas, sem face do princípio da igualdade.”141
Quanto ao nome do adotado, prescreve o art. 1.627 do Código Civil que a
sentença de adoção “confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo
determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do
adotado”.
Em algumas circunstâncias será admitida a alteração do prenome do
adotando, portanto, ”O prenome é sinal de identificação da pessoa, seu cartão de
visitas, a forma como é conhecido por todos na sociedade”.142
O pedido de mudança do prenome deve ser formulado logo na petição inicial.
“Normalmente é solicitado quando o adotante é de pouco idade e ainda não atende
pelo seu nome original”. Então dispõe aos pais o direito de escolher o prenome dos
filhos.
138
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Editora Saraiva 6° ed. VI
volume,2009, p.362.
139
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.244.
140
Ibidem, p. 245.
141
Ibidem, p. 246.
142
Ibidem, p. 246.
55
5.8.2 Efeitos de ordem patrimonial
Os efeitos patrimoniais fazem referência ao direito a alimentos e ao direito
sucessório.
Passando a ser filho do adotante, a este se transfere a guarda do adotado e
em conseqüência o dever de sustento.143
“A prestação de alimentos é decorrência normal do parentesco que então se
estabelece. São devidos alimentos pelo adotante nos casos em que o são pelo pai
ao filho biológico.”144
É direito do adotado de receber alimentos enquanto menores e enquanto
maiores de idade se incapaz de prover ao próprio sustento, corresponde a obrigação
de prestarem tal assistência quando capazes economicamente e necessitarem os
pais.145
“Falecendo
o
adotante,
participará
da
sucessão,
na
qualidade
de
descendente, recebendo seu quinhão na partilha dos bens deixados pelo adotante
por ocasião de sua morte (CC, arts. 1.784, 1.829, I, 1.845, 1.846).”146
Apelação cível. Ação de anulação de inventário. Trânsito em julgado da
adoção depois da partilha. Inteligência do artigo 1628 do Código Civil, e
também do artigo 47, § 6° do Estatuto da Criança e do adolescente.
Sentença de adoção retroage à data do óbito do adotante. Recurso
conhecido e não provido. “A sentença de adoção, no caso de falecimento do
adotante no curso do procedimento, tem força retroativa à data do óbito do
adotante”. Art. 1628 do Código Civil. (TJPR – AC 409.918-1 – 12ªC. Cível –
Rel. Juiz Conv. D´Artagnan Serpa Sá – julg. 26/11/2008).
5.9 MODALIDADES DE ADOÇÃO
Com o avento do Código Civil de 2002, temos um único sistema legal de
adoção, o judicial. Temos também variadas modalidades de adoção nacional147, tais
como: bilateral, unilateral, póstuma, intuitu personae e “à brasileira”. Entretanto,
143
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 274.
144
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Editora Saraiva 6° ed. VI
volume,2009, p.366.
145
Ibidem, p. 366.
146
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.247.
147
Ibidem, p.247.
56
neste trabalho será abordada apenas a adoção nacional, “que é aquela que tem
como adotantes cidadãos brasileiros”.148
5.9.1 Adoção Bilateral
A adoção bilateral esta prevista no art. 42, § 2° d o ECA. A regra é que
nenhuma criança ou adolescente pode ser adotado por mais de duas pessoas,
“assim, não é possível que dois irmãos, ou duas irmãs, ou um irmão e uma irmã, ou
até mesmo duas pessoas quaisquer adotem o mesmo filho simultânea ou
sucessivamente”.149 O que se justifica, porque a adoção imita as relações naturais
entre pais e filhos.
Uma única pessoa pode pleitear adoção, todavia que esta tenha como meta
dar filhos a quem não podia tê-los. “Na época da promulgação do Código Civil de
1916 e até recentemente, não gerava boa repercussão social o fato de que pessoas
não casadas tivessem filhos”.150 Portanto, várias pessoas incluindo as solteiras, para
ter o real sentimento de maternidade/paternidade faziam jus da adoção.
Há que utilizar-se semelhante raciocínio na atual perspectiva da adoção: a
assistencialista. “A exigência de que o requerente da adoção seja casado importa
em obstáculo a que se retirem criança e adolescentes de uma vida de infortúnios
para colocá-los no seio de uma família”.151
A figura da família monoparental, muito festejada pelos doutrinadores e
aplicadores do Direito por ter sido reconhecida pelo constituinte (art. 226, § 4°,
Constituição Federal), já era prevista pelo legislador infraconstitucional, nos casos de
adoção, desde o início do século XX, apenas não sendo utilizada com esta
denominação.152
Como se verifica, adoção só ocorrerá se os adotantes forem casados ou
viverem em união estável.
148
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.247.
149
SANTOS, Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, v.VI, 12ª ed., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1989.
150
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.248.
151
Ibidem, p.248
152
Ibidem, p.248
57
5.9.2 Adoção Unilateral
Permite a adoção dos filhos de um dos cônjuges ou companheiro pelo outro.
Nesta modalidade de adoção o legislador reconhece as situações afetivas incidentes
quando um dos pais biológicos reconstrói sua vida, tornando-o o novo companheiro
seu auxiliar na criação do filho daquele, que surgiu em decorrência deste convívio,
sentimento paternal que vem a fazer com que ambos desejem jurisdicionalizar esta
filiação socioafetiva.153
5.9.3 Adoção Póstuma
“Adoção póstuma é a que se concede após a morte do adotante, desde que
este tenha manifestado, de forma inequívoca, seu desejo de adotar (art. 42, § 6°, do
ECA)”.154
Prevista também no Estatuto da Criança e do Adolescente, esta modalidade
de adoção só passou a figurar em nosso direito após o advento da Constituição
Federal de 1988, com a implementação da adoção judicial.
“Com a previsão legal da adoção póstuma, bastará inequívoca manifestação
de vontade do adotante para que processo, apesar da morte do autor, prossiga até
seu termo, com o julgamento do mérito. Basta que a ação tenha sido proposta antes
da morte do autor, para que se tenha tal iniciativa como manifestação expressa de
sua vontade”.155
Os Tribunais brasileiros têm dado uma interpretação benéfica para a regra
legal da adoção póstuma, com aplicação ao Princípio do Melhor Interesse da
Criança, como se verifica:
ADOÇÃO PÓSTUMA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
INTEPRETAÇÃO EXTENSIVA. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. Ação de
adoção. Estatuto da Criança e do Adolescente. Adoção Póstuma. Estatuto
da Criança e do adolescente, art. 42, par. 5°. Inte rpretação extensiva.
Abrandamento do rigor formal, em razão da evolução dos conceitos de
filiação socioafetiva e da importância de tais relações na sociedade
153
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.249.
154
Ibidem, p.249.
155
Ibidem, p.249.
58
moderna. Precedentes do STJ. Prova inequívoca da posse do estado de
filho em relação ao casal. Reconhecimento de situação de fato preexistente,
com prova inequívoca de que houve adoção tácita, anterior ao processo,
cujo marco inicial se deu no momento em que o casal passou a exercer a
guarda de fato do menor. Princípio da preservação do melhor interesse da
criança, consagrado pelo ECA. Reconhecimento da maternidade para fins
de registro de nascimento. Provimento do recurso. (TJRJ – AP. Cível n°
2007.001.16970 – 17ª C. Cível – Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza –
julg.: 13.06.2007).
5.9.4 Adoção Intuitu Personae
“Nesta modalidade de adoção há a intervenção dos pais biológicos na
escolha da família substituta, ocorrendo esta escolha em momento anterior à
chegada do pedido de adoção ao conhecimento do Poder Judiciário”.156
Toda a situação de escolha e entrega da criança aos pais socioafetivos se dá
sem qualquer intervenção das pessoas que compõem o sistema de justiça da
infância e juventude.
O contato entre a mãe biológica e as pessoas que desejam adotar se dá,
durante a gestação, sendo o contato mantido durante todo o período, onde existe a
prestação de auxílio à gestante e com o nascimento da criança esta é entregue à
família substituta.157
Nesta modalidade, alguns problemas devem ser analisados tais como:
1º.“diz respeito aos pais biológicos escolherem quem serão os pais
afetivos
de
seu
filho.
Não
vemos
nenhum
problema
nesta
possibilidade, eis que são os detentores do poder familiar e possuem o
direito de zelarem pelo bem-estar de seu rebento”.158
Temos que deixar de defrontar a opção dos pais biológicos entregarem seu
filho em adoção como pessoas que cometem alguma espécie de crime. A atitude
desses pais merece total compreensão, porque verifica “que não terão condições de
cuidar da criança, ao optarem pela entrega, estão agindo com todo amor e carinho
156
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.251.
157
Ibidem, p.251.
158
Ibidem, p.252.
59
principalmente cuidado por seu filho, buscando aquilo que entendem melhor para
ele”.159
2º.diz respeito a não haver certeza se os adotantes terão as condições
necessárias para exercer a paternidade. “Nesta hipótese será avaliada
no transcorrer da instrução processual, através dos pareceres da
equipe interprofissional”. Percebendo através de parecer à inabilidade
dos adotantes para exercer o papel de pai e mãe, deverá ser retirada a
criança da guarda e buscar outra pessoa para cumprir esse papel. 160
3º.diz respeito ao que se refere ao desrespeito ao cadastro, considerando
sua obrigatoriedade. “As pessoas que constam do cadastro, que já
demonstraram possuir condições de bem exercer a paternidade serão
preteridas e deverão aguardar por muito mais tempo, já que a quase
totalidade destas pessoas está aguardando o surgimento de um
bebê”.161 Conforme exposto no art. 28, § 3°, do ECA (parágra fo
renumerado pela Lei n° 12.010/09), estes deverão pr evalecer tendo em
vista o melhor interesse da criança.162
Estando a jurisprudência a adotar este entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
PEDIDO DE ADOÇÃO CUMULADO COM DESTITUIÇÃO DO PODER
FAMILIAR. 1. A convalidação da adoção intuitu personae é exceção
admitida em situação de vínculo afetivo pré-existente entre as partes, onde
a aplicação da regra estabelecida pelo artigo 50 do ECA implicaria prejuízo
ao melhor desenvolvimento da criança, situação que ofenderia o artigo 43
do ECA e com qual não se pode aceder. 2. Verificando-se que os pais não
ostentam condições de proteger a sua filha, exercendo a paternidade de
forma responsável, de modo a garantir à criança um desenvolvimento sadio
e harmonioso, em condições dignas de existência, a destituição do poder
familiar é medida que se impõe. Recursos desprovidos. (TJRS – AP. Cível
n° 70028279958 – 7ª Câmara Cível – Rel. Des. Ricard o Raupp Ruschel –
jug.: 22/07/2009).
159
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.252.
160
Ibidem, p.252
161
Ibidem, p.252
162
Ibidem, p.252
60
5.9.5 Adoção “à brasileira”
Esta modalidade não pode ser classificada como instituto de adoção, pois
“trata-se na verdade, do registro de filho alheio como próprio. Vêm recebendo essa
denominação pela doutrina e pela jurisprudência pelo fato de configurar a
paternidade socioafetiva, cujo grande exemplo é adoção e a ela se assemelhar
neste ponto”.163
Alguns motivos levam as pessoas a essa prática. Ao receber o filho dos pais
que não o desejam criar, muitas pessoas dirigem-se ao Cartório de Registro Civil
das Pessoas Naturais e declaram-se pais da criança, seguindo-se o trâmite disposto
na Lei de Registros Públicos. Por conter uma declaração falsa, vício intrínseco, o
registro é nulo, passível de desconstituição a qualquer tempo.164
Muitas pessoas procedem assim, por motivos diversos, tais eles:
•Não desejam que o fato seja exposto em um processo, achando que
assim agindo a criança nunca saberá que foi adotada;
•Receio que a criança lhes seja tomada ao proporem a ação,
considerando a existência do cadastro que deve ser respeitado;
•Medo de não lhes ser concedida a adoção.
“Preferem assumir o risco e praticar ato que o ordenamento jurídico tipifica
como crime (art. 242 do C.P)”165
“Para os pais socioafetivos a situação nunca será estável, pois o registro pode
ser desconstruído pela doutrina e jurisprudência mais modernas, que começam a
aceitar as novas idéias difundidas pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de
Família).”166
“O afeto é o componente mais importante nas relações familiares, pois lhe dá
sustentação. É ele que mantém as relações conjugais e paterno-filiais.”167
163
TAVARES, Patrícia Silveira. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.255.
164
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.256.
165
Ibidem, p.256.
166
TAVARES, Patrícia Silveira. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e
práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.256.
167
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.256.
61
“Para o filho será uma relação segura, pois a paternidade socioafetiva não
poderá ser desconstituída. Aquele que registrou, que reconheceu como seu filho
quem sabia não o ser, não poderá valer-se deste fato para, em momento futuro,
tentar anular o registro.”168
Nenhum motivo será considerado bastante para fundamentar o tal pedido.
Neste sentido vêm decidindo o Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À
BRASILEIRA. Se o autor ao registrar a ré como sua filha sabia que ela não
era sua filha biológica, operou-se a denominada adoção à brasileira, que é
irrevogável. Apelação desprovida, por maioria, vencido o relator (TJRS – AC
n° 70003476488 -8ª Câm. Cível – Rel. Des. José Ataí des Siqueira Trindade
– j. em 06.11.2003).
Existe no sistema jurídico instituto que tem por finalidade única tornar jurídica
a paternidade de fato já existente, a adoção. Não se deve, portanto, aceitar que as
pessoas usem de meios ilegais para obter o mesmo fim.
Para evitar estas situações, devemos buscar instrumentos que retirem das
pessoas o medo de procurar nas Varas da Infância o meio correto para regularizar a
situação de afeto que já possuem uma relação com a criança.
168
BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. Editora Lúmen Júris, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010, p.256.
62
6 CONDUTA PARA COM O ADOTADO
A dúvida de contar ou não para criança ou adolescente sobre sua história e
sua origem sempre existirá. O fato é que não se sabe ao certo como, quando e que
tipos de conseqüências esta revelação poderá trazer. Por isso, os adotantes se
deparam com vários desafios, sendo que um deles é o que fazer nessas
circunstâncias. Como ter esse tipo de conversa?
A Vara da infância disponibiliza uma ferramenta chamada de cartilha, a qual
tenta derrubar mitos e esclarecer cada um dos passos para adoção, comportamento
e maneira de conversar. Em um dos seus capítulos a cartilha apresenta um passo a
passo da AMB (Associação de Magistrados Brasileiros), o qual trata, com título
conversa e controvérsias, algumas dicas que foram aprendidas por profissionais no
trato diário com as questões da adoção, as quais são citadas abaixo:
Em havendo a necessidade de conversar com a criança/adolescente sobre
sua história e sua origem, a cartilha da Vara da infância aconselha o seguinte:
“Mesmo que a história da criança/adolescente comporte alguns aspectos
dolorosos, é importante buscar palavras que os ajudem a elaborar as
experiências vividas. Isto tem um efeito organizador e estruturante sobre o
seu psiquismo. A história é uma trama de sentidos, e é por meio das
palavras que seus pais escolhem para se referir à sua história que a
criança/adolescente transcende o vivido, o imediato e o sensível. É também
na circulação de palavras que uma relação de confiança vai sendo criada
entre pais e filhos. À medida que ela sente uma abertura para tal, que pode
se reportar a antigas vivências, a criança/adolescente tende a expressar o
desejo de conversar com seus pais adotivos sobre sua história e suas
raízes. A criança possui um certo saber sobre elas, e precisa ser auxiliada
para poder formular suas questões. Portanto, é um processo fundamental
169
para a construção de sua subjetividade.”
A grande maioria dos adotantes já se deparou com a idéia de guarda segredo
sobre a real história e origem do adotivo. No entanto, é da intenção de todos saber
que tipo de conseqüências esse sigilo pode trazer. Sabendo disso, os adotantes
podem tomar suas decisões. Sobre este aspecto a cartilha expõe que:
169
FERREIRA, Márcia Regina Porto. Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Adoção passo a
passo – Cartilha. p.23.
63
“Quando os pais adotivos se sentem impedidos de falar à criança sobre a
história anterior à convivência com eles, algo aí acaba lhe sendo
transmitido: que este é um tema proibido, censurado. Acontece que este
não é um tema qualquer. Toda criança, de diferentes maneiras, pergunta
sobre sua filiação, sua origem e busca entender “de onde vêm os bebês?”,
base para outras e infinitas pesquisas humanas. Se sobre sua origem a
criança recebe um grande silêncio ou então respostas que são muito vagas,
ela interpreta que há uma determinação a ser cumprida: cale-se e não
pergunte. Mas sua obediência não se fará sem um preço a pagar, podendo
comprometer o seu processo de aprendizagem e a sua vida imaginativa.
Uma das maiores dificuldades que alguns pais adotivos costumam sentir
sobre a conversa com seus filhos adotivos é a de aceitar a idéia de que há
aspectos importantes em sua história dos quais eles não fizeram parte ou
desconhecem. O medo de que o filho sofra a partir do que se conversa
também pode ser gerador de dificuldades. Algumas vezes os pais adotivos
também necessitam e merecem ser auxiliados por profissionais a colocar
170
em palavras por que essa sua função pode lhes parecer tão penosa”.
Talvez esta seja uma das grandes dúvidas que envolve o pensamento dos
adotantes. Qual momento certo de contar para a criança/adolescente a respeito de
sua origem? De acordo com a cartilha,
“Este é um dos temas que mais preocupa os pais adotivos. Não há um
momento ideal. Porém, quanto mais cedo se puder falar sobre este assunto,
mais natural vai lhe parecendo a sua condição e mais possível será o
estabelecimento de uma relação com o adulto fundamental na confiança.
Não deveria existir um relato sobre a origem, feito de uma só vez. É
interessante ter em mente que em cada idade, em cada momento de sua
constituição psíquica, a criança vai formulando sentidos novos e cada vez
mais complexos, que exigirão novas perguntas e também outras respostas.
Cada pai ou mãe deve encontrar o seu modo de ir narrando a história sobre
as origens para seu filho, que seja condizente com a idade da criança, com
sua linguagem e com a cultura familiar. É imprescindível que os pais não
aguardem até que a criança tenha a iniciativa de perguntar. É verdade que
existe um saber inconsistente, por parte da criança, sobre suas origens. As
marcas das vivências anteriores à adoção de alguma forma se expressam a
partir do que apreende, do que escuta e do que não se fala no ambiente
171
familiar.”
Nestas circunstâncias os conflitos são inevitáveis, principalmente se surgir o
interesse da criança em procurar a mãe biológica. Neste caso, a cartilha orienta o
seguinte:
“O desejo que o filho adotivo manifesta, de buscar suas origens, não
significa um atitude de rejeição aos pais adotivos, fantasia muito comum
170
FERREIRA, Márcia Regina Porto. Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Adoção passo a
passo – Cartilha. p.23.
171
Ibidem, p.23.
64
entre estes últimos, mas relaciona-se à sua necessidade imprescindível de
172
conhecer e de melhor formular a sua história.”
Com relação à manifestação de amor e carinho, referir-se ao filho adotivo
como filho do coração é e sempre será interessante, conforme explica a cartilha. No
entanto, esta orienta que:
“Esta é uma expressão tão recorrente entre pais adotivos que seria
impossível desconsiderá-la. Contudo, quando for utilizada, deve ser
esclarecida de que a criança é filha do coração dos pais adotivos, pelo amor
que lhe dedicam, mas que foi gerada na barriga de outra mãe. Como para
qualquer criança, em idade e momento oportunos, o papel do pai nas
explicações sobre como nascem os bebês deve ser acrescentado,
garantindo-se uma versão para a história de sua origem no âmbito da
173
sexualidade humana.”
Estas são, portanto, algumas das orientações oferecidas pela Cartilha da
Vara da infância, a qual, tem por objetivo auxiliar os adotantes neste processo.
172
Ibidem, p.24.
FERREIRA, Márcia Regina Porto. Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Adoção passo a
passo – Cartilha, p.24.
173
65
7 CONCLUSÃO
Com o objetivo de discutir sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente à luz
da Nova Lei de Adoção, o presente trabalho de pesquisa procurou mediante
pesquisa qualitativa, descritiva, indutiva e bibliográfica, além de pesquisas realizadas
tanto na doutrina quanto na jurisprudência apresentar as importantes e principais
informações sobre o atual e novo modelo de adoção no Brasil, sem, contudo,
esgotar o assunto.
Dentre as mudanças mais expressivas no tocante aos direitos das crianças
ocasionadas pela nova Lei, destaca-se que crianças e adolescentes não poderão
permanecer mais do que dois anos nos abrigos de proteção, exceto se o juiz assim o
determinar. Além disso, os abrigos deverão encaminhar semestralmente relatórios
para a autoridade judicial informando as condições de adoção ou de retorno à
família. Entre outras mudanças, a nova lei regulamentou o que já vinha sendo
colocado em prática pelos juízes, dando a preferência para a adoção aos familiares
mais próximos (família extensa) como tios, primos e cunhados.
Cabe destacar que a intenção do legislador em determinar um prazo máximo
para a permanência da criança e do adolescente no abrigo foi no intuito de provocar
uma maior celeridade no processo de adoção. Entretanto, a lei não especificou o
que poderá acontecer se caso esse prazo for atingido, e este foi um dos problemas
verificados. Ora, se a intenção da nova Lei de adoção é favorecer a criança e o
adolescente fazendo valer o seu direito fundamental garantido constitucionalmente.
A questão da adoção no Brasil é tanto quanto complexa. Por isso, é
importante registrar que para uma criança conseguir um lar e uma família não é
necessário apenas a solução do processo burocrático da justiça, mas da intenção de
pais adotivos livres da padronização e da estetização infantil. Há que se mudar de
conduta. Infelizmente somente a metade de crianças no Brasil apresenta os
requisitos estipulados pelos interessados pela adoção. Pele branca e idade de até
um ano são alguns desses requisitos.
Ocorre que no Brasil mais da metade das crianças disponíveis possuem mais
de 10 anos de idade e são negras, em alguns casos possuem problemas de saúde,
dada a origem e as condições de vida anteriores.
66
Assim, com a nova Lei de adoção ainda não foi possível verificar benefícios
para crianças e adolescentes que necessitam de um lar. Nem se sabe, contudo, se
isso irá ocorrer pelo motivo do pouco tempo de sua aplicação. Por isso as mudanças
na lei de adoção, por enquanto, modificaram alguns procedimentos burocráticos,
mas não os solucionaram.
67
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