3. O Pluralismo Jurídico: em busca do direito legitimado

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DO MONISMO AO PLURALISMO JURÍDICO
Luiz Flávio Matos Medrado1[1]
Resumo
Com uma visão sociológica e bastante crítica em relação ao Monismo Jurídico, o
presente estudo procurou, na sua introdução, discorrer sobre o que é direito; tanto
para o Estado quanto para a sociedade. Após esse esclarecimento, o desenvolvimento
dessa reflexão passa a discursar sobre o pluralismo jurídico, mais precisamente sobre
a Teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo), trazendo os problemas sociais que
podem ser resolvidos, exemplos, casos concretos e legislação. Por fim, a conclusão
desse trabalho, trabalha as propostas, encaminhamentos e possíveis soluções para
que cada vez mais pessoas tomem ciência da legitimidade do pluralismo jurídico.
Palavras-chave: Monismo, Positivismo, Constituição, Pluralismo Jurídico,
Teoria Crítica.
Introdução
A proposta de trabalho é fazer uma reflexão a respeito da construção do direito
destacando o Monismo e o Pluralismo Jurídico, com mais ênfase na teoria
Crítica do Direito (Direito Alternativo).
O objetivo principal é discutir a forma como se apresenta o Monismo (Estado) e
o Pluralismo Jurídico (Teoria Crítica), problematizando-os e mostrando a
diferença na postura de aplicação (se é que as normas postas estão de fato
tendo aplicabilidade) desse direito.
1[1] Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Jorge Amado.
1[2] NETO, Machado. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.
1[3] COELHO, Fábio Ulhôa. Para entender Kelsen. Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Júnior.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.
Fundamenta-se este trabalho nos estudos realizados por Antonio Carlos
Wolkmer (2001), a fim de salientar que o direito emerge da sociedade; e por
Roberto Lyra Filho (1995) para trazer a crítica do direito positivado.
O motivo para a realização desse estudo foi justamente a possibilidade de
discutir um tema que está em evidencia no cenário nacional; chamando
atenção para uma dissonância social em que uma pequena classe (dominante)
brasileira insiste em fechar os olhos, a fim de que nada mude. Por isso, é de
suma importância o debate acerca desse assunto para que mais pessoas
tomem conhecimento de como é tratado o direito no Brasil tomando ciência
também
da
importância
do
direito
alternativo.
Dentre as preocupações mais significativas é preciso salientar: o que é o direito
alternativo; quais as posturas de aplicação do direito; qual a importância do
Pluralismo Jurídico para a sociedade; a Teoria Garantista acerca da
Constituição
Federal
do
Brasil.
2. O que é direito
Não há possibilidade alguma de conceituar o direito de uma forma clara e
objetiva
citando
apenas
uma
teoria.
Será
necessário
primeiramente
contextualizar as condições que propiciaram o nascimento do direito, a sua
evolução até os dias atuais e, logicamente, suas lacunas e falhas. O Direito
sempre existiu, nasceu junto com o homem. Não há como datar esse
surgimento, porque as teorias sobre a ciência do direito são inúmeras e, todas
elas, se confundem. As dicotomias acerca da palavra ‘direito’ são várias
também, começando pela não-distinção entre “direito” e “lei”. Nessa questão, o
que é preciso frisar com bastante veemência é que o direito não fica restrito à
lei. Esta, advém do Estado e fica ligada à classe dominante, traduzindo
disfarçadamente, o desejo de tal casta. Portanto, para mostrar o que é o direito,
vou apresentar varias correntes do direito à luz de alguns autores.
Segundo Roberto Lyra Filho (1995) no seu livro O que é Direito, a ciência do Direito
tem tradicionalmente dois modelos de ideologia jurídica que são o positivismo e o
jusnaturalismo: “De um lado o Direito como ordem estabelecida (positivismo) e, de
outro, como ordem justa (jusnaturalismo)” (p.26).
Não se discutirá aqui suas inúmeras variantes. Para o positivismo jurídico, justo é o que
a lei escrita determina. Para o jusnaturalista contemporâneo, justos são os princípios que
antecedem e se sobrepõem às leis e nenhum legislador pode estabelecer normas que os
violem. O jusnaturalismo foi reivindicado historicamente pelos detentores do poder, por
muitos séculos, para justificar seus atos. Uma vez tendo conseguido transformar em
direito positivo esse “direito natural”, passaram a adotar como certo o positivismo
jurídico.
O jusnaturalismo tem dois planos: o que está nas leis e o que deve estar nelas para que
sejam justas (equânimes). O positivismo só considera a lei estabelecida. “A presença de
outros projetos, outras instituições oriundas de outra classe e grupos (não dominantes), é
desprezada”. Só se mudam as regras dentro das regras ditadas pelos grupos dominantes.
Outro caminho apresentado por Lyra Filho (1995) é de uma “nova teoria realmente
dialética” com superação de alguns pontos daquelas vertentes e uma nova leitura de
outros:
“Assim, veremos que a positividade do Direito não
conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo
integra a dialética jurídica, sem voar para nuvens
metafísicas, isto é, sem desligar-se das lutas sociais,
no seu desenvolvimento histórico, entre espoliados e
oprimidos de um lado e espoliadores e opressores de
outro.” (p. 26- 27).
Para concluir o pensamento sobre o jusnaturalismo e abrir a discussão crítica a respeito
do positivismo, o mestre Machado Neto2[2] (1975), vai nos falar sobre a grandiosidade
do direito natural:
“Desde as representações primitivas de uma ordem legal
de origem divina, até a moderna filosofia do direito natural
de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas,
estóicos, padres da Igreja, escolásticos, ilustrados e
racionalistas dos séculos XVII e XVIII, a longa tradição do
jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma
insistência e um domínio ideológico que somente as
idéias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas
motivações mais exigentes poderiam alcançar” (p. 82)
Para entendermos o positivismo é necessário recorrer à Teoria Pura do Direito (2001),
de Hans Kelsen:
“A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do
Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. (...)
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu objeto. (...)
Quando a si própria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto
significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido
ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao
seu objeto, tudo quanto se possa, rigorosamente determinar como
Direito.” (p. 10)
A partir desse conceito Kelseniano sobre a Teoria Pura do Direito podemos observar
que a intenção do autor era de “limpar” o direito; de produzir uma teoria que livrasse o
direito dos valores axiológicos, políticos e sociológicos.
Conforme lição de Fabio Ulhoa Coelho3[3] (1997):
“O conhecimento jurídico para ser científico deve ser neutro, no
sentido de que não pode emitir qualquer juízo de valor acerca da
opção adotada pelo órgão competente para a edição da norma
jurídica”. (p.21)
Vai mais longe e afirma que o estudo dos fatores interferentes na produção normativa e
a consideração dos valores envolvidos com a norma, não são apenas inúteis, inócuos,
dispensáveis, mas podem viciar a veracidade das afirmações. É a celebração ao extremo
da neutralidade científica.
A contribuição kelseniana de maior alcance prático é a idéia de ordenamento jurídico,
como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de
uma pirâmide abstrata, pontuada e dominada pela Constituição do Estado, que
subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior (as diversas leis
infraconstitucionais e os outros atos normativos). Desta concepção teórica é que se
extrai o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um
sistema de tutela da integridade da Constituição. Esse modo kelseniano de pensar o
direito é aplicado diariamente por juristas que não tem uma preocupação aguçada com
os efeitos de tal positivismo na sociedade brasileira atual.
Hans Kelsen (2001), com sua teoria, entende que a Ciência do Direito pode ser
pura, dotada de certeza, rigor e especificidade na sua investigação, a par do
distanciamento e/ou afastamento das conotações valorativas, históricas, éticas,
etc. que permeiam as ciências humanas. E, deste modo, um juiz somente
poderia utilizar-se da eqüidade, dos princípios gerais de direito, da analogia,
dos costumes uma vez autorizados pelas próprias normas que compõem o
sistema, haja vista que, ao julgar e prolatar uma sentença, o magistrado está
criando uma norma individual e, como tal (como norma), deve encontrar seu
fundamento de validade em disposições hierarquicamente superiores.
Para criticar esse normativismo exacerbado de Kelsen, Maria Helena Diniz4[4] (2003)
traz a posição do argentino Carlos Cossio:
“A ciência jurídica deve estudar a conduta humana enfocada em sua
dimensão social, e não a norma jurídica. A fim de chegar a essa
conclusão, partiu de uma análise ontológica do direito, determinando
sua essência e situando-o no campo da cultura. Cultura é tudo o que o
ser humano acrescenta às coisas (homo additus naturae, diziam os
clássicos) com a intenção de aperfeiçoá-la. Abrange tudo o que é
construído pelo homem m razão de um sistema de valores. O espírito
humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimensão.”
(p. 86-87)
Então, para o Egologismo, a ciência do direito deve ter por objetivo o conhecimento do
direito, que seria o conhecimento da conduta humana em sua interferência intersubjetiva
e dos valores que a informam. Deve, portanto, o sujeito pensante estabelecer uma
relação entre conduta e valor, a fim de obter o conhecimento do direito. A pesquisa
jurídico-científica deve partir da observação da conduta, valendo-se da compreensão
para que, mediante a consideração de valores possa captar o ‘sentido normativo’ de seu
objeto.
3. O Pluralismo Jurídico: em busca do direito legitimado
4[4] DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003
Pluralismo Jurídico é o fenômeno que possibilita o surgimento de ‘direitos’ extraestatais, ou seja, a possibilidade que existe do Estado não ser o único a emanar/deter
normas. Esse fenômeno reconhece como legítimas, as relações jurídicas criadas por
grupos “marginais”, no plano da luta social por direitos e pela democracia, como por
exemplo as lutas dos grupos pró-moradia, pró-cidadania, etc. Sobre o conceito,
Wolkmer5[5] (2001) vai dizer:
“Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora,
denominada de ‘monismo’, a formulação teórica e doutrinária do
pluralismo designa a existência de mais de uma realidade, de
múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais
com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de
fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem
entre si. O pluralismo enquanto concepção ‘filosófica’ se opõe ao
unitarismo determinista do materialismo e do idealismo modernos,
pois advoga a independência e a inter-relação entre a realidade e
princípios diversos”. (p. 171-172)
O que o autor que dizer é que em contra-posição ao monismo jurídico, a Teoria
Crítica adota o pluralismo jurídico, segundo o qual todo grupo de alguma
consistência está habilitado a elaborar normas, mesmo que eventualmente
sejam mais que regulamentos, consistindo em verdadeiras normas jurídicas.
Ainda falando do Monismo, a democracia representativa, a separação dos
poderes e o federalismo presidencialista, em nada se diminuem as profundas
desigualdades existentes entre as oligarquias e a maioria pobre da população.
É notório que o Direito Estatal em praticamente toda a sua existência, e
especialmente com a república e a democracia, veio regular os interesses dos
proprietários de terra e da burguesia detentora do capital. Pela prática social do
autoritarismo, o Estado define, de forma permanente, o papel da sociedade civil
e exercita com exclusividade, seu monopólio de produção jurídica.
5[5] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. 2. ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001.
Fazendo um paralelo teórico-positivo temos um dos artigos mais importantes
da Carta Magna6[6] Brasileira:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes (...)”
A falta da aplicabilidade das leis positivadas dá origem ao chamado Positivismo
de Combate, este é utilizado para caracterizar aquele nível de disposições
normativas
que
reconhecem
uma
série
de
conquistas
históricas
e
democráticas, que apesar de positivadas, não se aplicam. Sobre a falta de
aplicabilidade das normas, Lênio Streck7[7] vai nos dizer:
“Nesse sentido, para se ter uma dimensão do problema em
nosso país, é preciso lembrar que nem a legalidade formal vem
sendo implementada. Isto porque, por exemplo, não houve
ainda no plano hermenêutico, a devida filtragem – em face da
emergência de um novo modo de produção de Direito
representado pelo Estado Democrático de Direito – desse
(velho/defasado) Direito, produto de um modelo liberalindividualista-normativista de direito. Ou seja, dito de uma
maneira mais simples: alem de não efetivarmos a Constituição,
nem se quer constitucionalizamos o Direito infraconstitucional”.
(p. 43)
O Pluralismo Jurídico não se contrapõe à existência do ordenamento estatal.
Insurge-se essa teoria contra a redução do Direito à lei do Estado e a partir daí
renova-se o discurso pela existência do Direito Natural, que repudia o
positivismo jurídico dominante com os excessos do monismo jurídico. Fora do
Estado há Direito Positivo dotado, portanto, de garantia jurídica e não apenas
de garantias extrajurídicas, havendo equivalência entre o Direito Positivo
estatal e o não-estatal.
6[6] Artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.
7[7] STRECK, Lenio Luiz. A Constituição e o constituir da sociedade: a função social da
propriedade (e do direito) – um acórdão garantista. P. 43
Ocorre que, assim como a criação do Direito é um fenômeno, no qual um
movimento social traduz seus valores históricos e culturais por meio de normas
a fim de protegê-lo e de impô-las às demais pessoas que venham a se juntar a
uma sociedade, compondo um ordenamento jurídico positivado, temos que
aceitar o fato de que uma parcela deste mesmo povo encontra-se privado de
estabelecer seus valores, visto que são excluídos culturalmente e são
destituídos de representantes que defendam seus interesses e necessidades.
Diego Gómez8[8] vai trazer:
“Partindo-se de uma visão anti-monista do direito, postula-se que o
Estado não é o único sujeito criador de normas jurídicas. É a
sociedade quem gera suas próprias normas, e este direito não deve ser
considerado inferior ao direito estatal”. (P. 93-94)
A Constituição Federal Brasileira é um campo de combate da luta políticojurídica. As normas ali postas, conseguidas através de anos de conflitos não
são aplicadas na realidade. Luigi Ferrajoli, autor da obra Derecho y Razón,
desenvolveu a Teoria Garantista. Embora tivesse como objetivo principal
contribuir para a reflexão sobre a crise de legitimidade que alcança o atual
sistema jurídico, o Garantismo terminou se transformando em teoria. Ferrajoli
prega que para as normas constitucionais terem garantia, elas precisam ser
aplicadas e, para isso, propõe mudanças no plano da teoria do direito; no plano
da teoria política; no plano da teoria da interpretação e da aplicação da lei; e no
plano da meta-teoria do direito.
Na concepção do Pluralismo Jurídico, o Direito tem vida própria e origina-se em
diversas fontes de produção, originando, com isso, outros ordenamentos
paralelos. A atitude mais freqüente do Estado em relação às regras de
comportamento menores e imparciais é a da indiferença. Isso quer dizer que
tais ordenamentos têm suas ordens e proibições, mas o Estado não as
reconhece, e muito pelo contrário as enquadra no âmbito da ilicitude. A luta do
Direito Alternativo é para uma postura de aplicação diferenciada do que se
apresenta. É uma luta para que as disposições normativas que reconhecem
uma série de conquistas históricas e democráticas sejam aplicadas e de uma
maneira que leve em conta aspectos históricos e sociológicos, para que o
Direito não seja reduzido à lei.
A respeito da Teoria Critica (no Brasil chamado de Direito Alternativo), Antonio Carlos
Wolkmer9[9] nos ensina:
“(...) mesmo reconhecendo ser fonte de ambigüidades e
‘contra-sensos’, a categoria ‘critica’ aplicada ao Direito
pode e deve ser compreendida como o instrumental
operante que possibilita não só esclarecer, despertar e
8[8] GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 9394
9[9] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 18.
emancipar um sujeito histórico submerso em determinada
normatividade repressora, mas também discutir e redefinir
o processo de constituição do discurso legal mitificado e
dominante”. (p. 18)
Contraditoriamente, mesmo sem o reconhecimento do Estado e com o enquadramento
desses ordenamentos extra-estatal no âmbito da ilicitude, há uma pequena parcela de
juristas que se identificam com as reivindicações dos grupos populares menos
favorecidos
da
sociedade.
A
praticidade
da
crítica
jurídica
é
realizada,
fundamentalmente, no espaço institucional dos tribunais e na atuação jurisdicional,
sendo exercida pelos operadores jurídicos profissionais, compostos por reduzidos mas
crescentes segmentos da magistratura e por atuantes advogados militantes.
Ainda citando o trabalho de Wolkmer10[10], ele exemplificará:
“Utilizando-se de interpretação mais política e sociológica, sobretudo
não dogmática, desvinculada de formalismos, esse magistrados
buscam resistir às leis injustas, explorando as ambigüidades e as
omissões do Direito positivo oficial em causa dos menos favorecidos”.
(p. 137)
4. Considerações Finais
Como já foi exposto, há uma crescente massa de pessoas (operadores do direito ou não), que se
identifica os movimentos sociais que buscam uma forma para que as normas
constitucionalizadas ganhem eficácia para assim, garantir a democracia que vem em crise, com
essa falta de aplicabilidade. A minha proposta é que cada vez mais pessoas tomem ciência do
pluralismo jurídico e, principalmente da Teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo). É de
excepcional importância frisar que essa discussão não termina aqui. Há de se buscar outras
fontes que abordem o tema sob uma outra perspectiva a fim de continuidade ao tema.
Referências Bibliográficas
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1995.
NETO, Machado. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.
COELHO, Fábio Ulhôa. Para entender Kelsen. Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz
Júnior. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2. ed. trad. João Batista Machado, São Paulo.
Martins Fontes, 1987.
DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2003.
10[10] ______. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
137
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 29
ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2001.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. 3. ed. São Paulo: Alfa-Omega,
2001.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002.