josé francisco de assis dias

JOSÉ FRANCISCO DE ASSIS DIAS
(Organizador)
Humanitas Vivens LTDA
O conhecimento a serviço da Vida!
2
ÉTICA
Problemas Éticos em Debate
3
4
JOSÉ FRANCISCO DE ASSIS DIAS
(Organizador)
ÉTICA
Problemas Éticos em Debate
AUTORES:
José Francisco de Assis Dias
Leomar Antônio Montagna
Juliana Rui Fernandes dos Reis Gonçalves
Kassiane Menchon Moura Endlich
Humanitas Vivens Ltda
O conhecimento a serviço da Vida!
Maringá (PR)
2010
5
Copyright 2010 by Humanitas Vivens Ltda
EDITORES:
Daniela Valentini – Geraldo Antônio Dias
CONSELHO EDITORIAL:
Antonio Lorenzoni Neto / José Aparecido Pereira
Paulo Roberto Veroneze
REVISÃO GERAL:
André Luis Sena dos Santos / Mário Pedro Cabral
CAPA, DIAGRAMAÇÃO E DESIGN:
Agnaldo Jorge Martins
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)
E84
Ética: problemas éticos em debate / José
Francisco de Assis Dias, organizador.
-- Maringá : Humanitas Vivens, 2010.
377p.
ISBN 978-85-61837-31-0
Modo de acesso: www.humanitasvivens.com.br
1. Direito à vida. 2. Bioética. 3. Direito
primordial. 4. Patrimônio genético –
Proteção. I. Dias, José Francisco de Assis
Dias, org. II. Montagna, Leomar Antônio. III.
Gonçalves, Juliana Rui Fernandes dos Reis. IV.
Endlich, Kassiane Menchon Moura.
CDD-DIR 4.ed. 341.27
Ivani Baptista –Bibliotecária CRB-9/331
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6
SUMÁRIO
PREFÁCIO ..........................................................................13
CAPÍTULO I:
PRINCÍPIO FUNDAMENTAL
DO DIREITO À VIDA E O DIREITO
À VIDA COM QUALIDADE ............................................ 15
1 – O Conceito de vida .................................................... 15
1.1 – Da etimologia ao conceito filosófico ................. 15
1.2 – Conceito bioquímico .......................................... 18
1.3 – Conceito biológico ............................................. 18
1.4 – Conceito jurídico ................................................ 19
2 – O direito à vida na legislação pátria ........................... 21
2.1 – (Breve) Análise do princípio constitucional
da inviolabilidade do direito à vida ................................ 21
2.2 – Os artigos da Constituição Federal de 1988
que asseguram o direito à vida ....................................... 31
2.3 − Os artigos da legislação civil
que asseguram o direito à vida .........................................40
2.4 − Referências à legislação penal
que asseguram o direito à vida .........................................46
2.4.1 – Homicídio .................................................. 48
2.4.2 − Aborto ........................................................ 53
2.4.3 − Lesões Corporais ....................................... 66
2.4.4 − Periclitação da vida e da saúde .................. 68
2.4.5 − Rixa ........................................................... 74
2.4.6 − Crimes contra a incolumidade
Pública ...................................................................... 74
7
3 – Do direito consagrado pela
norma constitucional brasileira
a viver com qualidade e seus desdobramentos..................74
4 – Teorias sobre o início da vida ....................................... 77
4.1 – Teoria natalista ..................................................... 98
4.2 – Teoria concepcionista ........................................... 99
4.3 − Teoria da personalidade condicional .....................100
4.4 − Teoria do embrião
como pessoa em potencial ..............................................105
4.5 − Teoria genético-desenvolvimentista ....................106
106
4.6 − A adoção de uma teoria
108
como base para desenvolvimento do estudo ...................
Bibliografia ......................................................................... 111
CAPÍTULO II:
DA HUMANITAS AO DIREITO PRIMORDIAL
147
À VIDA: DIREITO DE NASCER E VIVER ......................
147
1. Um Sinal de Progresso Moral ............................................
147
1.1. Direito à Vida e Direito a Viver ................................
149
1.2. O “Mito” do Progresso ..............................................
1.3. O Progresso Técnico e o Direito à Vida ...................153
156
1.4. Evolução Histórica do Direito à Vida .......................
1.4.1. O Direito à Vida é
156
um Direito Histórico? ...............................................
1.4.2. A Afirmação Histórica do
158
Direito à Vida ...........................................................
161
1.4.3. A Terceira Geração dos Direitos .....................
162
1.4.4. A Quarta Geração dos Direitos .......................
165
2. Significados Positivos do Direito à Vida ...........................
166
2.1. Convenções e Tratados Internacionais........................
8
2.1.1. Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, 1948 ........................167
2.1.2. Declaração Universal dos
Direitos do Homem, 1948 .........................................167
2.1.3. Convenzione Europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, 1950 ..............................167
2.1.4. Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, 1966 ................................169
2.1.5. Convenção Americana de
Direitos Humanos, 1969 ..........................................170
2.1.6. Convenção sobre os
Direitos da Criança, 1989 .......................................171
2.2. Algumas Posições Atuais .........................................172
3. A Posição do Magistério Eclesiástico ...............................175
3.1. Mater et magistra, 15 de Maio de 1961 ...................176
3.2. Christifideles Laici, 30 de Dezembro de 1988 ..........176
3.3. Jornada Mundial da Paz, 1999 .................................181
184
3.4. Familiaris Consortio, 22 de Novembro de 1981 .......
3.5. Donum vitae, 22 de Fevereiro de 1987 .....................186
3.6. Jus Canonicum ..........................................................188
4. O Direito de Nascer ..........................................................191
4.1. O Embrião Humano é Pessoa? .................................192
4.1.1. O Reconhecimento .........................................192
4.1.2. Os Atributos Psicológicos ..............................192
195
4.1.3. O Desenvolvimento Orgânico .........................
4.1.4. O Caráter Epigenético ....................................196
196
4.1.5. Os Gêmeos Monozigóticos ..............................
4.2. Estatuto Ontológico do Embrião Humano ................198
210
5. O Direito de Morrer ...........................................................
5.1. Conceituação Terminológica .....................................211
214
5.2. Declaração Iura et bona, 5 de Maio de 1980 .............
5.3. Eutanásia como Omissão ...........................................216
9
5.4. Eutanásia como Piedade ............................................217
5.5. Interrogativos em Aberto ...........................................219
6. A Pena de Morte ............................................................ 220
CAPÍTULO III:
DIREITO À PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
GENÉTICO E À INVESTIGAÇÃO
CIENTÍFICA .......................................................................229
1 CIÊNCIA, DIREITO E BIOÉTICA ...................................229
2 PRESSUPOSTOS DO DIREITO À
PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO E
À INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA ................................. 232
2.1 O respeito à pessoa ......................................................232
2.2 O respeito ao conhecimento e
à liberdade de investigação .......................................... 233
2.3 A repressão à intenção de lucro .................................. 234
2.4 A generalização dos benefícios ...................................235
2.5 A responsabilidade do investigador ............................236
2.6 O respeito aos princípios bioéticos ..............................237
3 BENS JURÍDICOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
IMPLICADOS NA PROTEÇÃO DO
PATRIMÔNIO GENÉTICO E DA
INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA ................................... 238
4 O DIREITO À PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
GENÉTICO E À INVESTIGAÇÃO
CIENTÍFICA: UM ENFOQUE A PARTIR
DOS VALORES CONSAGRADOS
NAS DECLARAÇÕES UNIVERSAIS DE
DIREITOS E NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL ................................................................... 244
10
244
4.1 Princípios estruturadores do direito ao
Patrimônio genético e à investigação científica na
251
legislação nacional .......................................................
4.2 Princípios universais do direito à proteção ao
patrimônio genético e
à investigação científica .............................................255
A) Código de Nuremberg ...........................................257
B) Declaração Universal dos Direitos do
257
Homem .........................................................................
C) Declaração de Helsinque
(1964, 1983, 1997, 1999, 2001 e 2003) ......................257
D) Relatório Belmont .................................................258
E) Declaração de Valência sobre Ética e
o Projeto Genoma Humano .........................................259
F) Declaração de Bilbao sobre o Direito ante
o Projeto Genoma Humano e Convênio sobre
Direitos Humanos e Biomedicina ...............................259
G) Declaração Universal sobre o
Genoma Humano e os Direitos Humanos
da Unesco .................................................................. 259
H) Declaração Ibero-latino-americana sobre
Ética e Genética
(Declaração de Manzanillo – 1996/1998) ...................260
I) Declaração Internacional sobre os
Dados Genéticos Humanos – UNESCO .....................260
J) Declaração Universal sobre Bioética e
Direitos Humanos – UNESCO ...................................261
5 ATITUDES LEGISLATIVAS PARA A
PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO .............. 262
269
Referências..............................................................................
11
CAPÍTULO IV
287
A DIMENSÃO ÉTICA E SOCIAL DO AMOR ..................
1 Ética social, prolongamento da moral individual ................292
2 O amor enquanto fundamento ético de
295
socialização do homem .........................................................
3 Amar o próximo:
a plenitude e as expressões do amor-caridade .....................297
3.1 Amar o próximo – os parentes ..................................... 302
3.2 Amar o próximo – os amigos .......................................304
3.3 Amar o próximo – os pobres .........................................305
3.4 Amar o próximo – os inimigos .....................................309
3.5 Amar o próximo – os frutos ..........................................312
4 Fundamento da verdadeira justiça no Estado:
314
o amor ....................................................................................
5 Finalidade imediata do Estado terreno:
323
a ordenada concórdia ou a paz temporal ...............................
6 Fundamentos da ordenada concórdia ou
326
paz temporal no Estado: a verdadeira justiça........................
7 A paz e a “guerra justa” na história ................................. 329
8 Complemento:
333
A “Paz justa” e o caráter social do Estado ............................
9 Instrumento garantidor da ordenada concórdia ou
342
paz temporal no Estado o poder temporal ..........................
Considerações Finais............................................................ 349
Referências............................................................................ 357
Primárias................................................................................. 357
358
Secundárias.................................................................................
Comentários Sobre Santo Agostinho..................................... 358
361
Outras Obras de Apoio.............................................................
12
PREFÁCIO
Bobbio, escrevendo em 1981, afirmou que ao estado
atual da consciência ética da Humanidade, tende-se a
reconhecer ao indivíduo não somente o direito de viver –
que é um direito elementar e primordial do Homem – mas
também o direito de haver o mínimo indispensável para
viver1.
O direito à vida é um direito que implica da parte do
Estado, pura e simplesmente, um comportamento negativo:
Não matar! Já o direito a viver implica da parte do Estado
também um comportamento positivo, isto é, implica
intervenção de políticas econômicas inspirados a princípios
de justiça distributiva; e da parte dos “outros” também um
comportamento positivo de sustentação, promoção e
proteção solidária da vida, como valor primordial.
Em outras palavras, hoje, reconhece-se ao Indivíduocidadão não somente o direito de não ser morto por
nenhuma razão “não-natural”, mas também o direito de não
morrer de fome.
Bobbio ainda observou que basta enunciar os termos
do problema para que se apresente às nossas mentes o
grande problema da relação entre países ricos e países
Cfr. IDEM, “I diritti dell’uomo e la pace” (1982), in TerAs, p. 95:
Ho parlato del diritto alla vita, e dei diritti di libertà, e della loro
incompatibilità con lo stato di guerra. Ora occorre aggiungere che
allo stato attuale della coscienza etica dell’umanità, si tende a
riconoscere all’individuo non soltanto il diritto di vivere (che è un
diritto elementare e per così dire primordiale dell’uomo) ma anche il
diritto di avere il minimo indispensabile per vivere.
1
13
pobres, entre países que consomem o supérfluo e países que
carecem do necessário, como um dos grandes problemas do
século XX e também do nascente século XXI2.
No presente volume, os autores trabalham alguns
temas fundamentais para a ética da vida humana; cada um,
dentro de suas áreas de interesse, aborda um problema
urgente para os nossos dias.
No primeiro capítulo a Prof. Juliana trabalha o
PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO DIREITO À VIDA E O
DIREITO À VIDA COM QUALIDADE; no segundo
capítulo o Prof. Dias trabalha DA HUMANITAS AO
DIREITO PRIMORDIAL À VIDA: DIREITO DE NASCER
E VIVER, partindo principalmente do pensamento de
Norberto Bobbio; no terceiro capítulo a Prof. Kassiane
trabalha DIREITO À PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
GENÉTICO E à INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA; e no
quarto e último capítulo o Prof. Pe. Montagna trabalha A
DIMENSÃO ÉTICA E SOCIAL DO AMOR, no
pensamento do grande Santo Agostinho.
Com sentimento de grande satisfação oferecemos aos
leitores, pela Editora Humanitas Vivens o presente volume.
2
Cfr. Ibidem, p. 96.
14
CAPÍTULO I:
PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO
DIREITO À VIDA
Prof. Ms.
Juliana Rui Fernandes dos Reis Gonçalves
1 – O Conceito de vida
1.1 – Da etimologia ao conceito filosófico
A palavra vida, como tantas outras, em cada língua
tem sua forma de ser escrita. Derivada do grego ßo,
escreve-se em latim e italiano como sendo vita; no inglês,
life; no francês, vie e, no alemão, Leben. Mas,
independentemente da forma como se escreve, indica o
fenômeno que ocorre com os mais diversos seres por um
determinado período de tempo, ou seja, do início ao seu
término, a qual pode, ainda, transcender de acordo com a
crença.
Segundo o Novo Dicionário Aurélio da Língua
Portuguesa, por vida, tem-se “1. conjunto de propriedades e
qualidades graças as quais animais e plantas, ao contrário
dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em
contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais
como o metabolismo (2), o crescimento (1), a reação a
15
estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução (1), e outras;
existência. 2. estado ou condição dos organismos que se
mantêm nessa atividade desde o nascimento até a morte;
existência; 3. a flora e/ou a fauna; 4. a vida humana; 5. o
espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a
morte; existência;3, sendo, portanto, no sentido em que se
analisará, uma atividade funcional peculiar aos animais,
vegetais e ao homem.
Na Antigüidade, os fenômenos da vida eram
“caracterizados com base em sua capacidade de
autoprodução, vale dizer, com base na espontaneidade com
que os seres vivos se movem, se nutrem, crescem, se
reproduzem e morrem, de um modo que, pelo menos
aparente e relativamente, não depende das coisas externas”4.
O filósofo grego Platão identificava vida à alma, já
que ele “considerava própria da alma a capacidade de
mover-se por si”5; Aristóteles entendia por vida “a nutrição,
o crescimento e a destruição que se originam por si
mesmos”6.
Na idade média, São Tomás de Aquino entendia que
vida significava “a substância à qual convém por natureza
mover-se ou conduzir-se espontaneamente e de qualquer
modo à ação”7, sendo a alma o seu princípio.
3
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. O Dicionário Aurélio Eletrônico
(Novo Dicionário Aurélio) ─ Século XXI. Lexicon Informática Ltda (Rio de
Janeiro: Editora Nova Fronteira), 1999. Verbete: Vida.
4
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes,
2000. p. 1.001.
5
Ibid, p. 1.001.
6
Ibid, p. 1.001.
7
Ibid, p. 1.001.
16
Com Descartes e Hobbes foi que surgiu o conceito
mecanicista de vida, comparando o homem e os organismos
vivos em geral à máquina bem montada, onde se manteve,
portanto, o sentido de autonomia separado da ligação com a
alma que fora anteriormente tratado8.
Leibniz, para quem o conceito de vida se faz de
acordo com o princípio da física que diz que um corpo só se
move se impelido por um corpo vizinho e em movimento,
“considerava que a única teoria da V. compatível com esse
princípio é a da harmonia preestabelecida, segundo a qual a
V. consiste na concordância da ação das substâncias,
preestabelecidas por Deus”9.
Kant asseverava que a vida “é a capacidade de atuar
segundo a faculdade de desejar”10.
Hegel identificava vida com o “princípio que dá
início e movimento a si mesmo”11, e Bergson entendia a
fonte da vida como sendo a consciência criadora que extrai
de si mesma tudo o que se produz.
Extrai-se, portanto, que o conceito filosófico para
vida demonstra uma idéia de poder de autonomia, de se
autoregular, mover-se sem depender de coisa alguma, o que,
para alguns, dependia, também, da alma (do latim animus),
sendo por isso ligados.
“A disputa entre vitalismo e mecanicismo versa sobre o seguinte: o mecanicismo
afirma que a V. é devida a certa organização físico-química da matéria corpórea,
enquanto o vitalismo considera que essa organização não é suficiente, e que a V.
depende de um princípio de natureza espiritual”(Ibid, p. 1.001).
9
Ibid, p. 1.001.
10
Ibid, p. 1.001.
11
Ibid, p. 1.001.
8
17
1.2 – Conceito bioquímico
Para a bioquímica, “vida é um processo químico
envolvendo milhares de reações diferentes de forma
organizada, as chamadas reações metabólicas, ou, mais
simplesmente, metabolismo”12.
1.3 – Conceito biológico
Tendo em vista que a vida está em constante
evolução, os biólogos elaboraram alguns princípios com os
quais entendem poder demonstrar os requisitos para se
determinar a vida, sendo eles: 1) o fato de que todo
organismo vivo tem que existir tanto no tempo quanto no
espaço; 2) apresentar auto-reprodução ou se reproduzir em
outro organismo; 3) armazenar informações sobre si
próprio; 4) alternar-se por metabolismo, sendo capaz de
transformar matéria em energia; 5) agir no seu próprio
ambiente; 6) conter partes interdependentes, e 7) manter a
estabilidade durante as mudanças das condições ambientais,
evoluir e crescer ou expandir.13
12
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e sua proteção
na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 116.
13
Conceito biológico de vida. Disponível em:
<http://www.geocities.com/Eureka/3211/v– biol.htm>. Acesso em: 02/09/04, às
14:00 hs.
18
1.4 – Conceito jurídico
Pode-se afirmar que boa parte dos juristas, pelo
menos os aqui consultados, não tiveram a pretensão de
estabelecer um conceito para se estabelecer o que seria vida,
em sua respectiva ótica, prendendo-se mais em realizar uma
análise do que esta representa dentro do ordenamento pátrio
(para tanto, transcreve-se o que dizem alguns doutrinadores
acerca do termo).
José Afonso da Silva assevera:
Não intentaremos dar uma definição disto que se
chama vida, porque é aqui que se corre o grave risco
de ingressar no campo da metafísica supra-real, que
não nos levará a nada. Mas alguma palavra há de ser
dita sobre esse ser que é objeto de direito
fundamental. Vida, no texto constitucional (art. 5°,
caput), não será considerada apenas no seu sentido
biológico de incessante auto-atividade funcional,
peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção
biográfica mais compreensiva. Sua riqueza
significativa é de difícil apreensão porque é algo
dinâmico, que se transforma incessantemente sem
perder sua própria identidade. É mais um processo
(processo vital), que se instaura com a concepção (ou
germinação vegetal), transforma-se, progride,
mantendo sua identidade, até que muda de qualidade,
deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que
19
interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e
incessante contraria a vida14.
Segundo Pietro de Jesús Lora Alarcón,
É uma preocupação constante do ser humano
conhecer sua origem e sua essência. Desde o começo
e até hoje, a pesquisa biológica e a filosófica, bem
como aquelas realizadas em outras áreas do
conhecimento para descobrir o espinhoso tema, foi
acompanhada, de maneira natural, por conquistas do
homem no plano jurídico para a proteção da sua
vida. Isso significa que o conceito vida, no sentido
assinalado por outras ciências distintas da Ciência
Jurídica, concebe-se em termos jurídicos como a (sic)
idéia de direito à vida, e ainda em temos de dever de
respeito à vida do outro.(...) (...) Juridicamente, as
sucessivas dimensões protetoras do direito à vida
passaram a ser um ponto de referência sistêmico
para a própria teoria da Constituição e do Estado.
Assim, qualquer interpretação constitucional précompreende uma teoria dos direitos fundamentais.
Reafirme-se, o foco constitucional desde sempre tem
sido o ser humano. Logo, o homem ligado à
sociedade e, por último, o homem cada vez mais
limitado por uma sociedade de massas que cresce e
se desenvolve marcada por desigualdades
profundas.15
14
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000. p. 200.
15
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. op. cit., p. 85.
20
Sendo assim, pode-se dizer que a vida é um processo
por qual passa todo ser vivo e, em relação aos seres
humanos, tem seu início com a concepção, perfaz-se por
todo período que se dá entre aquele momento inicial até a
morte, passando, ainda, durante esse processo, por diversas
transformações de ordem física e psíquica, o que faz com
que cada ser humano se torne mais diferente do que era no
momento da sua concepção, tendo em vista que, desde esse
momento, já é único.
2 – O direito à vida na legislação pátria
2.1 – (Breve) Análise do princípio constitucional
da inviolabilidade do direito à vida
Os direitos fundamentais constituem o “conjunto de
direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e
garantidos pelo direito positivo de determinado Estado,
tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e
temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter
básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de
Direito”16, sendo, portanto, assim considerados na medida
em que são reconhecidos e inseridos na Constituição e em
face dela gerem conseqüências jurídicas, o que quer dizer
16
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998. p. 32.
21
que a interpretação das normas deverá ser feita de acordo
com o que está ali inserido17.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho,
a positivação de direitos fundamentais significa a
incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos
considerados ‘naturais’ e ‘inalienáveis’ do indivíduo.
É necessário assinalar-lhes a dimensão de
Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das
fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta
positivação jurídica, os << direitos do homem são
esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou, até, por
vezes, mera retórica política >>, mas não direitos
protegidos sob a forma de normas (regras e
princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen).18
De acordo com a necessidade de positivação dos
direitos fundamentais, José Afonso da Silva sustenta que as
regras que exprimem direitos fundamentais correspondem a
preceitos positivos constitucionais, os quais somente seriam
considerados assim desde que inseridos na Constituição.19
Por outro lado, há aqueles que entendem que, em face
da importância do que se dispõe nas regras que imprimem
existência positiva aos direitos fundamentais, estas podem
17
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora, op. cit., p. 77, observa sobre o descrito que
“assumidos como direitos subjetivos, os direitos fundamentais são direitos de defesa
perante os poderes estatais. Como elemento da ordem coletiva, traduzem uma
competência negativa dos poderes estatais perante o status do indivíduo, ainda que
uma positiva de respaldo à concretização desse mesmo status”.
18
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 3ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 353.
19
SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 48.
22
ser consideradas supra-estatais, tendo em vista o fato de que
estas decorrem de uma ordem superior e são inerentes ao ser
íntimo de cada homem, sendo repugnante pensar que estas,
para serem reais, necessitem, antes, de serem dispostas em
lei.20
Mas a prática tem-se demonstrado que esses direitos,
tanto quando expressamente descritos no texto
constitucional quanto decorrente destes, imprimem valores
máximos, inerentes à pessoa, devendo, portanto, serem
seguramente resguardados, já que estes direitos são, na sua
essência, as bases condicionantes da formação do real
Estado constitucional democrático. Como bem asseverado
pela doutrina:
Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado
da definição da forma de Estado, do sistema de
governo e da organização do poder, a essência do
Estado constitucional, constituindo, neste sentido,
não apenas parte da Constituição formal, mas
também elemento nuclear da Constituição material.
Para além disso, estava definitivamente consagrada a
íntima vinculação entre as idéias de Constituição,
Estado de Direito e direitos fundamentais. Assim,
acompanhando as palavras de K. Stern, podemos
afirmar que o Estado constitucional determinado
pelos direitos fundamentais assumiu feições de
Estado ideal, cuja concretização passou a ser a
tarefa permanente.21
20
MORAES, Guilherme Peña de. Direitos Fundamentais: conflitos e soluções.
Niterói: Labor Juris, 2000. p. 19.
21
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 59.
23
Expressa a doutrina, ainda, acerca dos direitos
fundamentais, que:
(...) os direitos fundamentais constituem, para além
de sua função limitativa do poder (que, ademais, não
é comum a todos os direitos), critérios de legitimação
do poder estatal e, em decorrência, da própria ordem
constitucional, na medida em que ‘o poder se justifica
por e pela realização dos direitos do homem e que a
idéia de justiça é hoje indissociável de tais direitos’.
(...)
(...) os direitos fundamentais passam a ser
considerados, para além de sua função originária de
instrumentos de defesa da liberdade individual,
elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um
sistema axiológico que atua como fundamento
material de todo o ordenamento jurídico. 22
Essas normas, então, revelam as “necessidades
básicas” inerentes a qualquer ser humano, tendo em vista
que protegem seus bens mais importantes que se
personalizam tornando mais justo o texto de lei, sendo, por
isso mesmo, considerado o “núcleo substancial”23 de toda
Constituição.
Sua proeminência se deu, principalmente, após o
advento da 2ª Guerra Mundial, em face das atrocidades
nesta cometidas, principalmente contra judeus, tendo sido,
de certa forma, uma resposta àquelas e uma tentativa de
controle para evitar novos desmandos.
22
23
Ibid, p. 60/61.
Ibid, p. 62.
24
Dentro da Constituição Federal de 1988, no rol de
direitos do art. 5°. encontra-se grande parte dos direitos
fundamentais assegurados constitucionalmente, mas não
somente no artigo citado, bem como em outros (por
exemplo, alguns incisos do art. 1°.) e em direitos
decorrentes do disposto em tais artigos, cujos direitos não
foram claramente especificados, como hoje se fala no direito
de ser diferente ou à diferença, que decorre do disposto nos
incisos XLI e XLII do art. 5°., os quais tratam da
discriminação e do racismo.
Mais especificamente, no caput do artigo citado, temse determinada, expressamente, a inviolabilidade do direito
à vida, especificando, ainda, os parágrafos daquele mesmo
artigo a sua aplicação imediata e a não exclusão de normas
“decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte”.24 Teria, assim, sido plenamente
assegurado o direito à vida a todos, sem se poder fazer
qualquer exceção que já não estivesse naquele texto
declarada.
Para proteção desse direito, como dos direitos
fundamentais em geral, em âmbito normativo, foi-lhes
assegurada limitação material explícita ao poder de reforma
constitucional inserido no art. 60, § 4°., inc. IV da CF/88, ou
seja, o respeito às cláusulas pétreas, as quais têm como
função “evitar a destruição ou a radical alteração da ordem
constitucional” e, assim, “assegurar a integridade da
Constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem
a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda
24
§ 2°., do art. 5° da Constituição Federal.
25
mudança de identidade”.
que:
25
Acerca da matéria, profliga-se
a norma veiculada pela Emenda à Constituição
tendente a (sic) abolir direitos fundamentais é
reputada por materialmente inconstitucional (...),
sendo cabível, inclusive, a impetração de mandado de
segurança por quaisquer dos membros do Congresso
Nacional, como forma excepcional de controle de
constitucionalidade jurisdicional e preventivo, ante
ao direito líquido e certo de não se submeterem à
tramitação de Proposta de Emenda Constitucional
que não encontre fundamento de validade na
Constituição da República.
Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu o cabimento de mandado de segurança,
cuja legitimação ativa é conferida a membro do
Congresso Nacional, ‘com o objetivo de impedir a
deliberação, em plenário, da Proposta de Emenda à
Constituição’, tendo havido violação de limitação ao
poder de reforma constitucional, porquanto a
tramitação da referida proposta ‘ofende direito
líquido e certo’ do impetrante, uma vez que ‘tem ele,
na condição de parlamentar, o direito subjetivo de
prevenir a deliberação congressual de tal proposta,
que no seu entendimento ofende cláusula pétrea da
Carta da República. 26
25
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos
e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 96/98.
26
MORAES, Guilherme Peña de. op. cit., p. 45/46, citando o julgamento do STF,
MS n°. 22.449, Rel. Francisco Rezek, J. 15.03.1996, DJU 20.03.1996.
26
Pode-se dizer, portanto, que, em sendo a garantia do
direito à vida inserido no texto constitucional pátrio no rol
dos direitos fundamentais, como texto cimeiro, torna-o
direito inviolável e não passível de exceções, não sendo
possível que lei alguma, seja ela inserida no âmbito
constitucional ou infra, venha a renunciar ou mesmo
relativizar esse direito27, já que, do modo como se forma o
ordenamento, segundo a pirâmide de Kelsen, a qual é
seguida por todos os ordenamentos que têm na Constituição
o seu texto hierarquicamente superior a todos os outros e ao
qual aderiu também o Brasil, o mandamento constitucional
deve ser seguido e respeitado em todas as leis ordinárias,
principalmente no tocante aos direitos fundamentais.
Em relação à garantia constitucional do direito à vida,
aduz Canotilho que, ele “significa não apenas direito a não
ser morto, mas também direito a viver28, no sentido do
27
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos Jurídico-Penais da Eutanásia. São
Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), 2001. p. 99, assevera
sobre o assunto: “(...) a previsão constitucional do direito à vida como um direito
fundamental, de cunho nitidamente garantista, impõe deveres ao Estado e aos
particulares. De primeiro, resulta na obrigação concernente às demais pessoas de
respeitá-lo, o que se traduz no dever de não realizar condutas – comissivas ou
omissivas, dolosas ou culposas – que impliquem a sua destruição. De outro lado, ao
Estado competem deveres muito importantes na consecução do exercício efetivo do
direito à vida, com o escopo de que não seja vulnerado”.
28
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., p. 377, discorre ainda que o “direito
à vida (CRP, art. 24.°) é um direito subjectivo de defesa, cuja determinabilidade
jurídico-constitucional não oferece dúvidas, pois reconhece-se, logo a nível
normativo-constitucional, o direito do indivíduo afirmar, sem mais, o direito de
viver, com os correspondentes deveres jurídicos dos poderes públicos e dos outros
indivíduos de não agredirem o ‘bem da vida’ (‘dever de abstenção’). Isto não exclui
a possibilidade de neste direito coexistir uma dimensão protectiva, ou seja, uma
pretensão jurídica à protecção, através do Estado, do direito à vida (dever de
protecção jurídica) que obrigará este, por ex., à criação de serviços de polícia , de
um sistema prisional e de uma organização judiciária. Todavia, o traço
caracterizador do direito à vida é o primeiro – direito de defesa – e é esse traço
caracterizador que, prima facie, justifica o enquadramento deste direito no catálogo
de direitos, liberdades e garantias”.
27
direito a dispor de condições de subsistência mínimas e o
direito a exigir das entidades estatais a adopção de medidas
impeditivas da agressão deste direito por parte de
terceiros”.29
No mesmo sentido é o posicionamento de Alexandre
de Moraes, quando pondera:
A Constituição Federal garante que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade. O direito à vida é o mais fundamental
de todos os direitos, já que se constitui em prérequisito à existência e exercício de todos os demais
direitos.
A Constituição Federal proclama, portanto, o direito
à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla
acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de
E, na p. 384/385, observa que “muitos direitos impõem um dever ao Estado (poderes
públicos) no sentido de este proteger perante terceiros os titulares de direitos
fundamentais. Neste sentido o Estado tem o dever de proteger o direito à vida
perante eventuais agressões de outros indivíduos”. (...) “Diferentemente do que
acontece com a função de prestação o esquema relacional não se estabelece aqui
entre o titular do direito fundamental e o Estado (ou uma autoridade encarregada de
desempenhar uma tarefa pública) mas entre o indivíduo e outros indivíduos. Esta
função de protecção de terceiros obrigará também o Estado a concretizar as normas
reguladoras das relações jurídico-civis de forma a assegurar nestas relações a
observância dos direitos fundamentais (...)”.
29
Ibid, p. 375.
28
continuar vivo e a segunda de se ter vida digna
quanto à sua subsistência.30
Ainda, acerca da matéria, aduz Pietro de Jesús Lora
Alarcón:
A proteção da vida humana pelo Direito é dialética.
Nesta afirmação inicial não há duvidas nem inovação
nenhuma. Mas, o que se deve frisar é que essa
evolução se confunde com a evolução do próprio
Direito e, particularmente, com a evolução do Direito
Constitucional. Tal afirmação se comprova
examinando que a preocupação constante da
positivação constitucional, a partir da própria Carta
Magna, passando pelas Declarações31 de Direitos,
30
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7ª. ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2000. p. 61/62.
31
A preocupação com relação a deixar claro e escrito o direito primordial à vida foi
concebida após o advento da 2ª Grande Guerra, com as atrocidades cometidas pelo
nazismo/stalinismo, sendo o primeiro documento a demonstrar tal prerrogativa a
Declaração Universal de Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 criada pela
Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), a qual, em seu art. 3°.
dispõe que “todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua
pessoa”.
“Ainda nessa trilha, a imensa maioria dos pactos e convenções internacionais
contêm menções ao direito à vida, com escassas diferenças de conteúdo. É assim que
o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembléia Geral
das Nações Unidas em 16 de setembro de 1966, assinala em seu art. 6.1 que ‘o
direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito estará protegido pela lei.
Ninguém será privado da vida arbitrariamente’. Também nesse passo, a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), editada pela
Organização dos Estados Americanos (OEA) em 22 de novembro de 1969 prescreve
que ‘toda pessoa tem direito a ter sua vida respeitada (...). Ninguém poderá ser
privado da vida arbitrariamente’ (art. 4.1). Mencione-se ainda o Convênio Europeu
para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, aprovado em
4 de novembro de 1950 pelo Conselho da Europa. O documento estabelece que ‘o
direito de toda pessoa à vida está protegido por lei. Ninguém poderá ser privado de
sua vida intencionalmente, salvo em execução de uma condenação que imponha a
pena capital ditada por um tribunal ao réu de um delito para o qual a lei preveja essa
pena (...). A morte não será considerada infligida com violação do presente artigo
29
por Constituições consideradas marcos na história
jurídica do mundo como a Constituição soviética e a
Constituição de Weimar e ainda, finalizando com
documentos como a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, é a proteção do direito à vida.
Pode-se dizer que o conjunto positivado de
liberdades e garantias de alguma maneira forma o
desdobramento do direito a viver, seja direito a
existir, direito a conviver, ou direito a viver protegido
dos impactos e choques do convulsionado mundo
contemporâneo.32
Isto demonstra que cabe ao legislador ordinário, na
elaboração de leis, criá-las de acordo com o texto
constitucional33 que, no caso, implica respeitar a
quando se produza como conseqüência de um recurso à força que seja
absolutamente necessário: a) em defesa de uma pessoa contra uma agressão
ilegítima; b) para deter alguém conforme o direito ou para impedir a evasão de um
preso legalmente detido; c) para reprimir, de acordo com a lei, uma revolta ou
insurreição’ (art. 2.°)”. (CARVALHO, Gisele Mendes de. op. cit., p. 97).
32
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. op. cit., p. 85.
33
“O fato de alguns institutos migrarem do Código (melhor: do direito civil) à
Constituição indica que as coordenadas traçadas na Constituição devem ser seguidas
por todo o aparelho regulamentador que lhe é inferior. Não basta que o legislador
inferior passe a expedir normas que vão ao encontro da ordem constitucional. É
essencial que mesmo as normas ditas inferiores já existentes sejam analisadas,
interpretadas e aplicadas de acordo com o preceito constitucional. A Constituição
passa a constituir-se como o centro de integração do sistema jurídico de direito
privado. Assim é que as normas constitucionais de proteção à personalidade não
devem ser vistas apenas como normas programáticas (portanto não dotadas de
concretude). Ao contrário. Se todo o sistema jurídico gravita em torno da
Constituição, tudo o que nela se contém forma e informa o direito ordinário. (...) A
norma constitucional é parte integrante da ordem normativa, não podendo restringirse a mera diretriz hermenêutica ou regra limitadora da legislação ordinária. Aplicase (direta ou indiretamente, mesmo porque constituição também é norma) a
Constituição ao caso concreto, dando-se vida à norma constitucional. A normativa
constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra
hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre
o conteúdo das relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos
30
inviolabilidade do direito à vida e, ainda, dentro da
sistemática constitucional, entender que da garantia
constitucional do direito protegido resulta o dever do Estado
de adotar as medidas necessárias positivas a fim de proteger
o efetivo exercício do direito fundamental em risco de
violação por terceiros, ou seja, com a criação de normas
protetivas do direito assegurado constitucionalmente34.
2.2 – Os artigos da Constituição Federal de 1988
que asseguram o direito à vida
Na Carta Magna, há vários artigos que asseguram o
direito à vida, mesmo que não seja de forma expressa como
o disposto no art. 5°. citado35, mas que, da análise
valores”. (CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os
chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando os
fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro/ São
Paulo: Renovar, 2000. p. 37/38 citando na parte em itálico Pietro Perlingieri na obra
“Perfis do Direito Civil”).
34
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. op. cit., p. 83 e 85, assevera que “ (...) o
constitucionalismo teve, e tem, ainda, como eixo determinante, a proteção da vida
do ser humano, isso significa que seus momentos de qualificação evolutiva são o
reflexo de uma nova forma de entendimento da proteção da vida humana. Assim, as
diversas maneiras de abordar essa proteção ocasionam o salto a uma nova dimensão
protetora, que é exatamente o ponto em que o constitucionalismo avança e em que,
por fim, as Constituições se aperfeiçoam. Em suma: as dimensões, ou como prefere
N. Bobbio, as gerações de direitos fundamentais, são apenas modalidades novas de
amparo da vida humana, por isso são a essência do movimento constitucionalista de
hoje e de sempre”.
35
São estes os artigos da Constituição Federal mencionados:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
31
O art. 3º. dispõe como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, fatores estes que têm levado
diversas pessoas a óbito, principalmente crianças, tanto em razão da desnutrição e
doenças que o primeiro pode causar como em razão dos altos índices de
criminalidade que se tem registrado no Brasil. A fim de tentar amenizar a primeira
situação, o governo nacional criou o Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza
denominado “Fome Zero”, com o fito de financiar, por exemplo, a distribuição de
alimentos as pessoas pobres da região Nordeste, entre outros programas como o
bolsa-escola e vale-gás, os quais vieram a implementar o disposto no art. 79
introduzido pela Emenda Constitucional nº 31, de 14/12/00, o qual diz:
Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo
Federal, o Fundo de Combate a Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei
complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis
dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de
nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas
de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais
pelos seguintes princípios:
II – prevalência dos direitos humanos;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo.
No art. 4º dispõe-se que o Brasil reger-se-á, nas suas relações internacionais,
mediante a prevalência dos direitos humanos, da defesa da paz, da solução pacífica
dos conflitos e do repúdio ao terrorismo e ao racismo, entre outros. Um país que tem
esses princípios assegurados em seu texto constitucional, assim o faz,
principalmente porque por meio desses meios assegura o direito à vida, posto que
em todos os termos citados vê-se que há preponderância por ações humanitárias e
pacíficas, as quais contribuem para a manutenção da vida como um todo. Como
exemplo, só o fato de a norma constitucional pregar a paz e buscar soluções
pacíficas para conflitos, pode-se interpretar como forma de salvar muitas vidas que
poderiam ser cerceadas, caso houvesse uma guerra.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados:
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com
seus filhos durante o período de amamentação;
32
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania;
§ 1º. – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
§ 2º. – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Tendo em vista que no corpo do texto já se tratou do caput do art. 5°, passar-se-á
diretamente à análise de seus incisos. Quanto à competência para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida pelo júri popular, entende-se esta como uma forma de
coibir de forma mais expressiva tais crimes, os quais têm penas mais severas que
outros tipos de crimes, a fim de tentar diminuir o número de delitos cometidos
através do exemplo e da comoção social. A punição, por lei, de atos atentatórios aos
direitos e liberdades fundamentais também busca a tutela da vida, já que a
manutenção desses direitos acaba por coibir práticas que venham atentar contra esse
bem. Assegura a norma constitucional o direito à vida do nascituro quando permite
às presidiárias a permanência com seus filhos durante o período de amamentação e,
estabelece, o mandado de injunção como meio processual assecuratório de defesa do
regular exercício dos direitos e liberdades constitucionais.
Art. 6°. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição.
Ao assegurar, no art. 6°, o direito à saúde, a proteção à maternidade, à infância e a
assistência aos desamparados, busca, novamente, a tutela da vida, resguardando-a,
principalmente, em relação àqueles que mais necessitam dessa proteção, como, por
exemplo, o nascituro, a criança e aqueles que não têm acesso à moradia e às
condições mínimas para sobrevivência, entendendo o legislador como necessário
assegurar-lhes direitos de defesa mais específicos, por se tratarem estes de pessoas
mais necessitadas.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
cento e vinte dias;
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito
e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir de quatorze anos;
Na mesma linha de raciocínio do artigo anterior, o 7°, nos incisos retro citados,
também tutela do direito à vida, resguardando aquelas pessoas mais sensíveis de
sofrer lesão quanto a esse bem, sendo redundante na proteção à maternidade (o que
33
entende-se necessário, já que se trata da formação de uma nova vida, a qual, em
relação a outras, acaba por ser uma das mais frágeis) e mais específico no tocante à
infância.
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
O mesmo se repete no art. 203, com a proteção daqueles mais necessitados e da
sociedade como um todo, ao proteger a família. Dispõe, ainda, especificamente,
sobre a vida do idoso e do deficiente sem condições de se manter ou de ser
sustentado pela família, dispondo que caberá ao Estado suprir essas necessidades,
sem permitir, novamente, que a vida destes seja ameaçada pela falta de suprimentos.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente;
VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem
em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou
submetam os animais a crueldade.
§ 4º – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal
Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização
far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
§ 6º – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida
em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.
Ao assegurar normas que buscam a preservação do meio ambiente equilibrado no
art. 225, o faz com a intenção de criar condições de sobrevivência a todos os seres
humanos, desta e de outras gerações, numa visão da natureza a partir do homem, a
qual tem assegurado sua existência como meio de manter a subsistência da própria
raça humana, dependente que é do meio ambiente.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
34
interpretativa de seu texto, vê-se a intenção legislativa de
resguardar a vida36. Por outro lado, dentro do próprio art. 5°,
§ 1º – O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do
adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e
obedecendo os seguintes preceitos:
I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência
materno-infantil;
VII – programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao
adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
§ 4º – A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança
e do adolescente.
§ 5º – A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá
casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.
36
Acerca da matéria, aduz-se que: “No Brasil, resistiu-se ainda por longa data à
outorga de proteção constitucional explícita ao direito à vida, muito provavelmente
porque, como sem vida humana não seria possível o exercício dos demais direitos
individuais, não se considerava necessária sua menção expressa no mais alto nível
normativo. É assim que a Constituição Imperial de 1824 resguardava tão-somente ‘a
inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que têm (sic)
por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade’ (art. 179). Mais tarde,
a Constituição de 1891 manteve-se na mesma linha, não divulgando expressamente
a tutela do direito à vida, mas resguardando aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país, nos moldes da Carta anterior, ‘a inviolabilidade dos diretos
concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade’ (art. 72). Adiante,
porém, prescrevia que a especificação das garantias e direitos expressos na
Constituição não excluía outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes
da forma de governo estabelecida e dos princípios nela consignados (art. 78), com o
que restava tutelada a vida humana, base de todos os demais direitos. Nessa mesma
trilha seguiu a Constituição de 1934 que, ademais da inviolabilidade dos direitos
‘concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade’
(art. 113), cuidava ainda de garantir outros direitos não expressos no texto
constitucional que resultassem do regime e dos princípios nele adotados (art. 114).
A Carta de 1937 não operou maiores modificações: o direito à vida continuou a não
ser tutelado de modo explícito, em detrimento das garantias ao direito de liberdade, à
segurança individual e à propriedade (art. 122). A vida humana só ganhou menção
expressa nas Constituições a partir de 1946, quando a Lei Maior passou a assegurar,
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país ‘a inviolabilidade dos direitos
concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade’ (art. 141).
Redação semelhante teve o art. 150 da Constituição de 1967, que também cuidou de
elencar expressamente a vida como entre os direitos e garantias individuais. Esse
preceito não foi alterado pelas sucessivas emendas constitucionais àquela Carta.
35
além do caput, há outros dispositivos diretamente
relacionados com o direito à vida, que são:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
A inserção tardia do direito à vida de modo explícito no texto constitucional permite
assinalar que o reconhecimento desse direito pelas Constituições tem, antes de tudo,
um valor simbólico, porquanto é um direto inerente ao ser humano, que para existir
não necessita seu reconhecimento expresso e que já dispõe de tutela na legislação
ordinária, qual seja a lei penal. Mas não se esgota apenas nessa função simbólica,
vez que ‘comporta ainda uma direta, efetiva e vinculante referência ao marco dentro
do qual a vida humana deve ser protegida, gerando um autêntico dever jurídico para
os destinatários da norma contida no referido preceito’”. (CARVALHO, Gisele
Mendes de. op. cit.., p. 98/99).
36
e) cruéis;
Além de encontrar-se no regramento anteriormente
descrito, o direito à vida vem claramente disposto nos arts.
227 caput e 230 do texto constitucional:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação,
à
educação,
ao
lazer,
à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o
dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua
dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à
vida.
No inc. III do art. 5°, quando o texto constitucional
determina que ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante, está, de certa forma,
assegurando a manutenção do direito à vida, visto que tais
formas de tratamento, no passado (e, com tristeza, pode-se
dizer que até hoje isso ocorre, como o caso do oriental que
morreu em uma cadeia, na cidade de São Paulo, após ser
torturado para entrega de dinheiro), acabaram por
exterminar diversas vidas humanas no Brasil e em todo
mundo. O que dizer do nazismo de Hitler e da ditadura no
Brasil. Vê-se, portanto, tal medida como meio assecuratório
37
do direito à vida. O inciso XLIII elenca como crimes
inafiançáveis, insuscetíveis de graça ou anistia, crimes como
a tortura, o tráfico, o terrorismo e os crimes hediondos, por
estes atentarem diretamente contra a vida humana, já que,
em todos eles, normalmente, o bem que é atingido acaba por
ser este, e, ainda, determina no XLVII que não haverá pena
de morte ou pena cruel, sendo este também interpretado
como instrumento protetor da tutela da vida.
Os artigos 227, 229 37 e 230 da Constituição Federal
tratam do dever de resguardo da vida e da saúde da criança,
adolescente e idoso pela família, sociedade e pelo Estado.
Estes artigos vêm a complementar o dever geral de proteção
da vida elencado no artigo 5°. outrora analisado,
especificando a sua prioridade, especialmente em relação às
pessoas ali contempladas, por se tratarem estas de figuras
especiais que, por sua fragilidade, devem ter seu direito
claro, posto que, nem mesmo assim, muitas vezes, vê-se que
nenhum dos obrigados em relação ao dever de proteção e
cuidado tem realizado bem esse papel. Pode-se,
perfeitamente, perceber esta falha pelo sem número de
crianças abandonadas pelas ruas das grandes cidades que
vêm sendo constantemente abusadas (de todas as formas)
tanto por seus pais, que, muitas vezes, delas se utilizam para
auferir vantagens financeiras, quanto pela sociedade em
geral e pelo Estado, que deixa de cumprir seu papel, quando
não toma uma atitude prática e efetiva que ponha termo com
essas situações. Vê-se, ainda, essa falha ao se constatar
grande número de idosos deixados em asilos e nas ruas, sem
qualquer auxílio financeiro ou emocional por parte de suas
famílias, os quais ficam verdadeiramente abandonados,
dependentes de qualquer ajuda que lhes possa ser oferecida
37
Citado em nota anterior.
38
por outros meios como a sociedade e o Estado. Mas este,
para piorar, tem constantemente desrespeitado esses idosos,
quando não lhes oferece condições mínimas de
sobrevivência com as enxutas aposentadorias, as quais, após
anos e anos de trabalho e contribuição à previdência social,
não são devidamente remuneradas.38
Pode-se perceber, então, que em lei constitucional,
buscou o legislador pátrio proteger direito à vida não
somente de forma direta como expressado no art. 5°., mas,
também, de forma indireta, determinando regras que
impliquem a sua proteção, demonstrando sempre o valor
que se dá a esse bem como primordial e essencial a todos,
posto que somente a partir dele outros direitos são
resguardados. Assegurar esse direito, constitucionalmente,
ainda mais da forma como fora assegurado, demonstra a
preocupação do legislador constitucional em não vê-lo
infringido por qualquer meio, visto que se trata do maior
bem que os seres humanos têm que é a vida e seu direito de
exercê-la em qualquer situação. E se, apesar de toda essa
proteção, mesmo assim, esse direito não é devidamente
respeitado nem pela sociedade e tampouco pelo Estado, o
qual deveria ser o seu maior “guardião”, imagine-se quando
normas são estabelecidas que direta ou indiretamente violem
esse direito, tutelando na contramão da Constituição, o que
irá ocorrer? Essa é uma preocupação constante para aqueles
que entendem a vida, em todas as suas formas, como o
maior bem existente, a qual deve ser assegurada a todos os
seres humanos, sem exceção.
38
Quando o são, já que muitos não a recebem em face das inúmeras irregularidades
que pairam no sistema previdenciário e também por causa da burocracia que impera
nos diversos órgãos governamentais.
39
2.3 − Os artigos da legislação civil que asseguram o
direito à vida
No Código Civil, têm-se alguns artigos que
asseguram o direito à vida, os quais, semelhantemente à
Constituição Federal, não se apresentam de forma expressa,
mas que, da análise interpretativa de seu texto, vê-se a
intenção legislativa de resguardar a vida.
O primeiro artigo que defende a vida, paralelamente
àquilo para o que foi criado, é o art. 2°. que estatui que “a
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos
do nascituro”.
Este trata, especificamente, do começo da
personalidade natural, tema que será posteriormente tratado,
mas assegura direitos ao nascituro desde o momento inicial
de sua vida, ou seja, a concepção. A ele assegura, então, o
direito à vida, do qual derivam outros direitos especificados
em outros artigos como o direito à filiação, à integridade
física, a alimentos, à assistência pré-natal, a ter curador que
zele por seus interesses, quando houver incapacidade dos
genitores de receber herança ou doação e o direito de ser
reconhecido como filho, entre outros.
Em relação ao art. 15 que estatui que “ninguém pode
ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”, entende-se
doutrinariamente que o artigo foi criado exaltando, antes de
qualquer coisa, o direito de escolha ou a autonomia do
paciente de se submeter ou não a tratamento, já que os
40
profissionais da saúde deverão agir de forma que seja
respeitada a vontade do paciente, ou de seu representante
quando se tratar de incapaz, buscando sempre agir de acordo
com o princípio da beneficência e da não-maleficência (os
quais implicam buscar-se o bem-estar e evitar danos ao
paciente). Mas, ao se realizar uma interpretação extensiva
do artigo, vê-se que seu fim também é resguardar a vida e a
saúde do paciente, o qual tem o direito de não se submeter a
tratamentos que possam lhe cercear esse bem.
Quanto ao art. 229 que expressa, em seu inciso III,
que ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato que o
exponha a perigo de vida, de demanda, ou de dano
patrimonial imediato, ensina a doutrina que no inciso
terceiro, resguardou-se, entre outros bens, a vida,
desobrigando qualquer pessoa de testemunhar sobre fato que
sabe, quando isto lhe implicar risco. Mas o risco, aqui, não
se aplica apenas à vida do depoente, mas estende-se,
também, ao seu consorte, parentes ou amigos.39
Têm-se, no art. 557, casos de possibilidade de
revogação de doação realizada, em caso de tentativa de
homicídio ou da ocorrência deste e, ainda, no caso de haver
recusa em prestar alimentos ao doador que deles
necessitava, tendo o donatário condições de fazê-lo.
Estatuem os incisos citados:
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as
doações:
I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou
cometeu crime de homicídio doloso contra ele;
39
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 207.
41
IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os
alimentos de que este necessitava.
Cabe observar que a revogação, no caso do inciso I,
somente poderá ocorrer quando o atentado contra a vida do
doador for doloso, não cabendo, aqui, a figura do crime
culposo ou o caso de legítima defesa, posto que, nestes, não
se poderá revogar a doação. Mais uma vez, percebe-se a
proteção da vida inserida no texto, visto que se busca retirar
o prêmio recebido daquele que atenta contra a vida de quem
o premiou. Analisando, extensivamente, pode-se até mesmo
dizer que o artigo busca coibir que se atente contra a vida de
alguém visando a obtenção de benefício financeiro, já que o
agente poderia, mediante ameaça à vida, buscar a doação de
bem patrimonial, o qual, por força deste artigo, acaba por
ficar sem razão para fazê-lo. Com relação à questão dos
alimentos, vê-se, aqui, também, a proteção da vida, já que
todo ser humano necessita de alimentos para sua
sobrevivência, contemplando o artigo a obrigatoriedade de
se prestar alimentos àquele que deles necessita, quando se
tem condições de fazê-lo (claro, que é específico a essa
situação, já que não se está, neste artigo, tratando do dever
geral de prestação de alimentos).
Ao tratar do seguro de vida, estatui o art. 790:
Art. 790. No seguro sobre a vida de outros, o
proponente é obrigado a declarar, sob pena de
falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do
segurado.
42
Parágrafo único. Até prova em contrário, presume-se
o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente
ou descendente do proponente.
A professora Maria Helena Diniz aduz sobre o de
seguro de vida que:
O seguro de vida terá por escopo a garantia,
mediante pagamento de prêmio anual ajustado, de
uma indenização a determinada pessoa, em razão de
morte do segurado.
(...) visa garantir a pessoa do segurado contra riscos
a que estão expostas sua existência, sua integridade
física e sua saúde, não havendo reparação de dano
ou indenização propriamente dita, pois não se
pretende eliminar as conseqüências patrimoniais de
um sinistro, mas sim pagar certa soma ao
beneficiário designado pelo segurado.
(...) O seguro pode compreender a vida do próprio
segurado ou a de terceiro; todavia, nesta última
hipótese, dever-se-á justificar o seu interesse jurídico
ou econômico pela preservação da vida que segura,
sob pena de o seguro não ter validade se se provar a
falsidade do motivo alegado. Dispensar-se-á tal
justificação se o terceiro, cuja vida se pretende
segurar, for descendente, ascendente, ou cônjuge do
proponente, porque a afeição e o vínculo familiar
revelam o natural interesse pela vida de qualquer
43
dessas pessoas. Todavia, tal presunção é juris
tantum, prevalecendo até prova em contrário. 40
E o art. 948, quando trata da indenização dada pelo
homicida a vítima estatui que:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização
consiste, sem excluir outras reparações:
I – no pagamento das despesas com o tratamento da
vítima, seu funeral e o luto da família;
II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o
morto os devia, levando-se em conta a duração
provável da vida da vítima.
No início do inciso I, tem-se a proteção da vida e da
saúde da vítima não fatal, devendo-se indenizar, em caso de
haver despesas com tratamento médico e, no caso do inciso
II, demonstra-se a proteção da vida, estendendo àquele que
causou a morte o dever de sustento daquelas pessoas que
dependiam do de cujus para sobreviver. De acordo com a
Súmula 37 do STJ, serão cumuláveis as indenizações por
dano material e moral que forem oriundas do mesmo fato e,
pela Súmula 491 do STF, “é indenizável o acidente que
causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho
remunerado”.41
40
Ibid, 477.
NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e
Legislação Extravagante Anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
329.
41
44
O art. 951 continua a tratar dos casos de indenização,
ao estabelecer quando esta é devida pelo executor de
atividade profissional:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplicase ainda no caso de indenização devida por aquele
que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe
lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Este artigo tem a intenção primeira de demonstrar a
responsabilidade subjetiva dos profissionais da saúde, como
médicos, enfermeiros, dentistas, farmacêuticos etc, a fim de
que seja reparado o dano causado por um destes que, no
exercício de sua profissão, cause a morte, ferimento ou
inabilite o paciente por imprudência, negligência ou
imperícia. Discorre a doutrina que, nestes casos, a prova
deverá ser realizada pelo próprio autor da pretensão,
havendo, na relação estabelecida entre o profissional e o
paciente apenas uma obrigação de meio, que se demonstra
por intermédio da tentativa de cura deste por meio da
aplicação dos cuidados necessários para isso, sem, contudo,
isso se efetivar em obrigação de resultado (a cura efetiva),
só havendo este último, em casos como os das cirurgias
estéticas, nos contratos de hospitalização, nos quais o
“médico assume o dever de preservar o enfermo de
acidentes, hipóteses em que sua responsabilidade civil será
objetiva e não subjetiva”.42 Mas, vê-se, aqui, de qualquer
forma, a mesma preocupação com a proteção da vida que foi
inserida em outros artigos, já que se busca a prestação de
serviço por profissional da saúde que seja voltada à prática
42
Ibid, p. 951.
45
efetiva de cuidados que possam preservar a saúde e a vida
do paciente.
2.4 − Referências à legislação penal que asseguram
o direito à vida
Na legislação penal, há um capítulo específico que
assegura o direito à vida, onde, de forma expressa, são
descritos os atos que podem ser considerados condutas
típicas, sendo às mesmas cominadas penas tanto de detenção
como de reclusão. Este capítulo insere-se no Título I, que
trata dos crimes contra a pessoa, sendo intitulado “dos
crimes contra a vida”, o qual inicia-se no art. 121 sobre o
homicídio simples, e vai até o art. 128, que trata do aborto43.
Como em relação à matéria não se tem pretensão de
análise, até porque o estudo sob o ponto de vista penal não
faz parte do tema central desta dissertação, foram os artigos
trazidos apenas para ilustrar e complementar, demonstrando
que há uma preocupação constante do legislador pátrio em
43
Mas, ainda, dentro da parte especial do Código Penal, há diversos artigos que,
indiretamente, tutelam a vida como os artigos referentes às lesões corporais (art.
129), da periclitação da vida e da saúde (arts. 130 a 136), sobre a rixa (art. 137),
incêndio (art. 250), explosão (art. 251), uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252),
inundação (art. 254 e 255), desabamento ou desmoronamento (art. 256), subtração,
ocultação ou inutilização de material de salvamento (art. 257) e as formas
qualificadas desses crimes (art. 258). Pode-se, ainda, perceber que na parte geral, o
art. 61, no inciso II, letras “d” e ”h” dispõe sobre situações que sempre agravam a
pena, as quais implicam, quando realizadas, prováveis danos à saúde e à vida tanto
da coletividade quanto apenas em relação a determinadas pessoas.
46
dar proteção ao bem maior que é a vida humana44. Sendo
assim, far-se-ão referências apenas aos artigos e, algumas
vezes, comentários sucintos acerca do assunto tratado. São
os artigos citados:
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a
pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura
ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum; 45
Gisele Mendes de Carvalho pontua acerca do direito à vida: “O bem jurídico vida
humana, erigido à categoria de direito fundamental pela Constituição Federal,
constitui suporte indispensável para o exercício de todos os demais direitos, o que
explica a especial proteção que lhe é outorgada pela lei penal. Exsurge como o
primeiro e mais importante direito do homem e, embora se discuta essa afirmação no
que tange à preponderância da autonomia e da liberdade individual, impõe observar
que esses direitos se referem exclusivamente ao homem enquanto ser vivo,
independentemente de qualquer reconhecimento pelo ordenamento jurídico”.
(CARVALHO, Gisele Mendes de. op. cit., p. 96).
45
PRADO, Luiz Régis. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Anotado e
legislação complementar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 321,
comentam acerca do inciso citado: “Relaciona-se, (sic) aqui, exemplificativamente,
os meios de cometimento do crime, que caracterizam-se pela insidiosidade ou
crueldade. Meio insidioso (veneno) é aquele capaz de iludir a atenção da vítima.
Meio cruel (fogo, explosivo, tortura) é aquele que causa, desnecessariamente, maior
sofrimento à vítima, “ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste
com o mais elementar sentimento de piedade” (Exposição de Motivos do Código
Penal de 1940, n. 38). Meio de que pode resultar perigo comum (fogo, explosivo) é
o que pode atingir indeterminado número de pessoas ou coisas. Por razões óbvias,
esta agravante não se aplica aos crimes de perigo comum, por integrá– los”.
44
47
h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida;
(Redação dada pela Lei nº 9.318, de 5.12.1996) (Vide
Lei nº 10.741, de 2003).46
2.4.1 – Homicídio
Do art. 121 ao art.123, têm-se como bem jurídico a
vida humana, em geral, sendo considerado crime, em
qualquer dos artigos citados, a ação humana que resulte na
morte de outra pessoa, estando estabelecidas nos artigos
citados, formas diferenciadas de cometimento que podem
diminuir ou agravar a pena. 47
Ibid., p. 322, aduzem acerca do inciso II, h: “Considera-se, nas quatro hipóteses, a
presumida menor capacidade de defesa dessas vítimas, além da perversidade e
covardia do agente. Conseqüentemente, se trata de presunção juris tantum.(...)
Enfermo é a pessoa doente, cuja resistência tenha sido diminuída pela enfermidade.
Enfermo, no entanto, deve receber interpretação ampla, para abranger, por exemplo,
os deficientes físicos e os portadores de moléstias, física ou mental”.
47
Homicídio simples
Art. 121 – Matar alguém:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º – Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação
da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§ 2º – Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
46
48
Vê-se, claramente, neste capítulo, a importância que o
legislador pátrio dá à vida humana, prevendo os artigos
citados nesta parte penas severas que podem chegar até 30
anos de reclusão. Nestes casos, entende a doutrina que a
vida protegida é, aquela que se estabelece com o “início do
parto, com o rompimento do saco amniótico. Antes do
início do parto, o crime será de aborto”.48 Aduzem, ainda, os
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Homicídio culposo
§ 3º – Se o homicídio é culposo:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aumento de pena
§ 4º – No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato,
ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze)
anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990) (Vide Lei nº 10.741, de 2003)
§ 5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se
as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o
faça:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de
1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza
grave.
Parágrafo único – A pena é duplicada:
Aumento de pena
I – se o crime é praticado por motivo egoístico;
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência.
Infanticídio
Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
48
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2 – parte especial,
arts. 121 a 183. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 45. O autor
assevera, sobre o crime de homicídio, que o “sujeito passivo é o ser humano com
49
doutrinadores que, para que se estabeleça a conduta típica, a
qual consiste em matar alguém, nesses crimes, “é suficiente
a vida, sendo indiferente a capacidade de viver”49, bastando,
portanto, “para a caracterização do delito em tela, que o
sujeito passivo esteja vivo”, não importando, dessa forma,
“seu grau de vitalidade ou a existência ou não de capacidade
de sobrevivência. A presença de condições orgânicas
precárias que impeçam a continuidade da vida não afasta a
configuração do delito”.50
E esta vida é manifestada por meio da respiração.
Contudo, este não é um conceito absoluto, posto que se sabe
vida. No homicídio, o sujeito passivo será também o objeto material do delito, pois
sobre ele recai diretamente a conduta do agente. Observe-se que a destruição da vida
intra-uterina configura o delito de aborto (art. 124, CP). De outro lado, a morte dada
ao feto durante o parto perfaz, em princípio, o delito de homicídio. Se o sujeito ativo
for a mãe, sob a influência do estado puerperal, tem-se identificado o crime de
infanticídio (art. 123 CP). Infere-se daí que o delito de homicídio tem com limite
mínimo o começo do nascimento, marcado pelo início das contrações expulsivas.
Nas hipóteses em que o nascimento não se produz espontaneamente, pelas
contrações uterinas, como ocorre em se tratando de cesariana, por exemplo, o
começo do nascimento é determinado pelo início da operação, ou seja, pela
realização da incisão abdominal. De semelhante, nas hipóteses em que as contrações
expulsivas forem induzidas por alguma técnica médica, o início do nascimento será
sinalizado pela execução efetiva da referida técnica ou pela intervenção cirúrgica
(cesárea)”.
49
Contudo, há julgados no sentido de entender como homicídio privilegiado, ou
seja, para o qual se impõe pena mais branda, casos que se refiram à eutanásia,
quando o agente tem com a vítima estreitos laços de afeição, e, em face disto age por
compaixão a pedido daquela, sendo entendido como valor moral, descrito no
parágrafo, aquele “que se adeqüe aos princípios éticos dominantes, segundo aquilo
que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência. O valor social ou moral
do motivo deve ser considerado sempre objetivamente, segundo a média existente na
sociedade, e não subjetivamente, segundo a opinião do agente”. (PRADO, Luiz
Régis. BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 486).
Cita-se, ainda, julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da
matéria: “Por motivo de relevante valor moral, o projeto entende significar o motivo
que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão
ante o irremediável sofrimento da vítima (caso de homicídio eutanásico)” (TJSP –
AC – Rel. Denser de Sá – RJTJSP 41/346) (Ibid, p. 492).
50
PRADO, Luiz Régis. op. cit., p. 46.
50
da possibilidade de “haver vida sem a presença dos
movimentos respiratórios regulares (v.g. recém-nascido
apnéico)”51, quando aquela será aferida mediante outros
sinais vitais como, por exemplo, as pulsações cardíacas,
sendo somente possível a prática desse delito enquanto
houver a vida. Mas, como elucida o professor Luiz Régis
Prado,
a determinação do momento da morte, porém, é
altamente controvertida. E isso porque a morte não
se produz instantaneamente, mas é o resultado de um
processo que afeta de modo gradual e progressivo os
diferentes órgãos e tecidos do corpo humano. Para
fins jurídico-penais não é possível aceitar um
conceito de morte puramente biológico, mas
imperiosa é a formulação de um conceito legal, que
deverá necessariamente apresentar um conteúdo
médico-valorativo. Sendo a morte um processo
irreversível, “seu momento será determinado em
função dessa peculiaridade, isto é, quando verificada
a lesão irreversível e irrecuperável de alguma função
vital do corpo humano”. Atualmente, médicos e
juristas concordam que o momento da morte ocorre
com a cessação irreversível das funções cerebrais. O
critério da morte encefálica baseia-se na
irreversibilidade da morte. Considera-se que uma
lesão ou deterioração substancial do cérebro é
totalmente irrecuperável e, por isso, irreversível, pois
a medicina, hoje, não logra uma recuperação das
funções do cérebro e a cessação destas conduz ao
não funcionamento autônomo do organismo. O
critério da morte encefálica – acolhido
51
Ibid, p. 46.
51
expressamente pela legislação pátria (art. 3°, Lei
9.434/97) – respeita as garantias de proteção da
pessoa humana, já que “pressupõe a perda da
consciência e de outras funções superiores, sem as
quais o indivíduo não pode realizar sua condição de
pessoa.52
Por outro lado, enquanto houver possibilidade de
vida, mesmo que precária, é ela valorosa e irrenunciável
para o Direito, sendo considerada mesmo um “bem jurídico
de incontestável magnitude”53, porquanto “a garantia da
vida humana não admite restrição ou distinção de qualquer
espécie. Ou seja, protege-se a vida humana de quem quer
que seja, independentemente da raça, sexo, idade ou
condição social do sujeito passivo”.54 Pelo simples valor
que cada vida humana alberga em si, deve ser resguardada
de toda e qualquer violação de direito que possa vir afligí-la
ou diminuí-la, não devendo nenhum ser humano agir de
forma que venha a cercear a vida de outro.
52
Ibid, p. 45/46.
Ibid, p. 66.
54
Ibid, p. 44.
53
52
2.4.2 − Aborto55
Tratam os artigos 124 a 128 do Código Penal acerca
do delito de aborto, o qual tem como bem jurídico tutelado
“a vida do ser humano em formação”56, protegendo-se “a
vida intra-uterina, para que possa o ser humano
desenvolver-se normalmente e nascer”.57 Nestes, em
consonância com o regramento constitucional, busca-se a
proteção integral do ser humano desde o momento de sua
formação até o momento da sua morte, relatando o autor por
último citado que “o direito à vida, constitucionalmente
assegurado (art. 5.°, caput, CF), é inviolável, e todos, sem
distinção, são seus titulares. Logo é evidente que o conceito
55
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único – Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de
14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido
mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Forma qualificada
Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a
gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
56
PRADO, Luiz Régis. BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 501.
57
PRADO, Luiz Régis. op. cit., p. 94.
53
de vida, para que possa ser compreendido em sua plenitude,
compreende não somente a vida humana independente, mas
também a vida humana dependente (intra-uterina)”.58
Para a medicina, o aborto59 é conceituado como sendo
“a interrupção prematura do desenvolvimento e refere-se à
expulsão de um embrião ou feto antes de se tornar viável –
(sic) capazes de viver fora do útero”.60 Para este, a medicina
o classifica em diferentes tipos, sendo eles:
Ameaça de aborto (sangramento com a possibilidade
de aborto) é uma complicação que ocorre em cerca
de 25% das gravidezes clinicamente aparentes. A
despeito de todos os esforços para impedir o aborto,
cerca da metade destas gravidezes acaba em aborto
(Filly, 1994).
Aborto acidental é aquele que ocorre por causa de
um acidente (p. ex., durante a queda de uma escada).
Aborto espontâneo é aquele que ocorre
naturalmente, sendo mais comum durante a terceira
semana após a fertilização. Cerca de 15% das
gravidezes identificadas terminam em aborto
espontâneo, geralmente durante as primeiras 12
semanas.
Aborto habitual é a expulsão espontânea de um feto
morto, ou não viável, em três ou mais gravidezes
consecutivas.
58
Ibid, p. 94.
A palavra aborto, etimologicamente, significa malogro, sendo derivada do latim
aboriri ou abortus (morrer, perecer).
60
MOORE, Keith L. PERSAUD, T. V. N. op. cit., p. 3.
59
54
Aborto induzido significa um nascimento induzido
antes das 20 semanas (i.e., antes de o feto tornar-se
viável). Este tipo de aborto refere-se a expulsão
intencional de um embrião ou feto (p. ex., por
curetagem a vácuo – remoção do concepto após
dilatação por meio de uma cureta oca introduzida no
útero e através da qual é feita a sucção).
Aborto completo é aquele no qual todos os produtos
do concepto são expelidos do útero.
Aborto criminoso é o executado ilegalmente.
Abortos induzidos legalmente, eletivos, justificáveis
ou abortos terapêuticos, geralmente são induzidos
por drogas ou curetagem por sucção. Alguns abortos
são induzidos por causa da má saúde da mãe (física
ou mental), ou a fim de impedir o nascimento de uma
criança com deformações graves (p. ex., sem a maior
parte do cérebro).
Aborto frustrado é aquele no qual há retenção do
concepto no útero após a morte do embrião ou feto.61
Nos crimes de abortamento, tem-se como sujeito
passivo o “ser humano em formação (óvulo
fecundado/embrião/feto), titular do bem jurídico vida”62,
sendo resguardado em todas as etapas do seu
desenvolvimento dentro do útero materno. Mesmo sendo
um bem jurídico individual, há um interesse social
protegido, o qual se “manifesta na proteção da vida do
61
62
Ibid., p. 3.
PRADO, Luiz Régis. op. cit., p. 95.
55
produto da concepção”.63 Expõe a doutrina penal que “a
mera interrupção da gestação, por si só, não implica aborto
dado que o feto pode ser expulso do ventre materno e
sobreviver ou, embora com vida, ser morto por outra
conduta punível (infanticídio ou homicídio)”.64 Averba,
ainda, que:
Atualmente, com as modernas técnicas de reprodução
assistida, não é possível sustentar tal relação de
causa-efeito (interrupção da gravidez/ destruição do
nascituro), pois pode o embrião ser transferido para
outra mulher. Além disso, é bem possível a destruição
de um dos embriões ou fetos – na hipótese de
gravidez múltipla – sem a interrupção da gravidez do
processo de gestação.
De outro lado, também a expulsão do feto não é
imperiosa para a configuração do aborto. Nos
primeiros meses de gravidez, é possível que o
embrião seja objeto de um processo de autólise, que
termina com sua reabsorção pelo organismo
materno. Ademais, pode o embrião passar por um
processo de calcificação (litopédio) e permanecer no
útero como um corpo anexo. Nesses casos, se exigível
a expulsão do produto da concepção, não haveria
aborto punível. Não será bastante também a morte do
feto, se não resultar esta dos atos praticados ou dos
meios utilizados para a interrupção da gravidez ou
da própria imaturidade do feto, que não sobrevive à
expulsão prematura provocada por aqueles atos ou
meios.
63
64
Ibid, p. 95.
Ibid, p. 96.
56
O aborto consiste, portanto, na morte dada ao
nascituro intra uterum ou pela provocação de sua
expulsão.
O delito pressupõe, por óbvio, gravidez em curso. É
indispensável a prova de que o ser em gestação se
encontrara vivo quando da intervenção abortiva e de
que sua morte foi decorrência precisa da mesma.
Assim, a morte deve ser conseqüência direta das
manobras abortivas realizadas ou da própria
imaturidade do feto para sobreviver, quando sua
expulsão for provocada prematuramente por aquelas
manobras.
O estágio da evolução do ser humano em formação
não importa para a caracterização do delito de
aborto.65
O aborto ocorre com a provocação da expulsão do
concepto que se encontra no útero, independentemente da
fase em que se encontra, havendo, doutrinariamente, uma
classificação quanto ao tipo de aborto em relação ao tempo
de gravidez, sendo chamado de ovular quando praticado até
a oitava semana ou dois primeiros meses de gestação;
embrionário, quando realizado até a 15ª semana ou até o
terceiro/ quarto mês de gestação; fetal, quando ocorrer
daquela data a diante, ou seja, a partir do quinto mês de
gestação.
Discute-se, doutrinariamente, acerca do exato termo
inicial da gravidez, já que, com o início desta, se dá o ponto
de partida para a prática do delito. Assevera-se que, “do
65
Ibid, p. 96.
57
ponto de vista biológico, o início da gravidez é marcado
pela fecundação. Todavia, sob o prisma jurídico, a gestação
tem início com a implantação do óvulo fecundado no
endométrio, ou seja, com a sua fixação no útero materno
(nidação)”.66
Por outro lado, há aqueles que entendem, como,
Aníbal Bruno, Nélson Hungria, Damásio de Jesus, que o
aborto se dá com a interrupção da gravidez, com ou sem a
expulsão do produto da concepção, antes que esteja maduro,
sendo este período aquele que vai desde a concepção
(fecundação do ovo pelo espermatozóide) até o início do
parto, e, por isso, para alguns, o aborto põe em risco, não
somente a vida do feto, mas outros interesses que se
encontram a ele ligados.67―68
Tema que se encontra, atualmente, em discussão é a
questão do aborto eugênico de bebês com deformidades
congênitas, mais especificamente no caso de fetos com
anencefalia. Trata-se esta de uma “má-formação do tubo
neural em que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais,
66
Ibid, p. 97.
RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español: parte especial, p.
77 apud PRADO, ibid, p. 94, nota 12 diz que: “o aborto lesiona ou põe em perigo
diversos bens jurídicos. Em primeiro lugar está a vida do feto. Trata-se de uma vida
humana na fase anterior a seu nascimento e a proteção outorga-se desde o momento
mesmo da concepção. O aborto lesiona também o interesse do Estado em manter
uma elevada quota de natalidade e põe, ademais, em perigo a vida ou a saúde da
mãe. O ponto de vista determinante para sua inordinación sistemática deve ser a
vida humana, por ser o de maior importância ética”.
68
“O aborto criminoso constitui um delito contra a vida, consistente na intencional
interrupção da gestação, proibida legalmente, pouco importando o período da
evolução fetal em que se efetiva (RJTJSP, 35:237).
67
58
uma condição popularmente conhecida como 'ausência de
cérebro’”.69―70
Tal questão veio à discussão após ter sido impetrado
junto ao Supremo Tribunal Federal pedido liminar que
possibilitasse a realização de aborto em mulher grávida de
feto anencéfalo, o que, de acordo com o voto do Min. Celso
de Melo deveria ser permitido. Esta situação ainda está para
ser analisada perante a Suprema Corte para que esta dê uma
decisão final em relação a este tipo de aborto, devendo ser
determinado por aquele tribunal se tal conduta continuará a
ser crime ou não.
Aqueles que são favoráveis a este tipo de aborto o
defendem, alegando principalmente, que a manutenção de
uma gravidez de um bebê que tem essa deformidade – e que
por isto deverá morrer logo após o parto – é traumática para
a mulher que a tem, ferindo a sua dignidade, já que esta não
poderia gozar do privilégio de ser mãe, apesar de ter
passado pela gravidez, não vendo – principalmente se
comparado à questão da legalidade de aborto resultante de
estupro – razão para não se descriminalizar essa conduta,
69
DINIZ, Débora. Gestação sem sentido. Jornal do Brasil em 29/07/2004,
Disponível em: <http://brownzilians.het.brown.edu/noticias/news_item.2004– 07–
29.4415713734 > Acesso em: 13/10/2004, às 16:10 hs.
70
DI FRANCO, Carlos Alberto, Aborto e Democracia. O Estado de S. Paulo,
02/08/2004, p. A2, Disponível em: <http: www.oestadodesaopaulo.com.br>. Acesso
em: 13/10/04, às 14:00 hs, ao discorrer sobre a anencefalia, apresenta os seguintes
dados: “É uma malformação grave caracterizada por ausência dos ossos do crânio,
exceto pelo osso frontal, e inexistência dos hemisférios cerebrais. O feto costuma ter
uma sobrevida extra-uterina curta. A incidência é de 0,1 a 0,7 caso em cada mil
nascidos, com predomínio do sexo feminino. Segundo dados do Ministério da
Saúde, ocorrem no Brasil, em média, 616 mortes por ano. Atualmente, em países do
norte da Europa é preconizado o uso do ácido fólico no primeiro trimestre da
gestação para prevenir a anencefalia. O resultado, notável, indica uma redução de
um terço na incidência da patologia. Alguns autores afirmam que o nãoaparecimento de defeitos no tubo neural chega a atingir 85%”.
59
porquanto naquele, em que o bebê é normal, é permitido e,
neste, em que não é, proíbe-se a medida abortiva.71 Alegam,
ainda, que por se tratar de uma criança sem cérebro ou
partes dele, podem ser comparados àquelas pessoas com
morte cerebral72, e, por isso, não se estaria falando em tirar
sua vida, já que esta não existiria. Por outro lado, aqueles
que entendem que o aborto não deve ser permitido em lei, o
fazem com base, entre outras considerações, na garantia
constitucional do direito à vida, elencando que ele não
estabeleceria exceções e que mesmo os casos de aborto legal
não teriam sido recepcionados pela lei maior.73 Ademais,
Segundo Luiz Flávio Gomes: “Não existe razão séria (e razoável) que justifique a
não autorização do aborto quando se sabe que o feto com anencefalia não dura mais
que dez minutos depois de nascido. Aliás, metade deles já morre durante a gestação.
A outra perece imediatamente após o parto. A morte, de qualquer modo, é
inevitável. (...) Os que sustentam (ainda que com muita boa-fé) o respeito à vida do
feto devem atentar para o seguinte: em jogo está a vida ou a qualidade de vida de
todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado. Se até em caso de estupro, em
que o feto está bem formado, nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que
idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico. Lógico que a gestante,
por suas convicções religiosas, pode não querer o aborto. Mas isso constitui uma
decisão eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer maneira, não
pode impedir o exercício do direito ao abortamento para aquelas que não querem
padecer tanto sofrimento”. (GOMES, Luiz Flávio. Nem todo aborto é criminoso,
Revista Jurídica Consulex eletrônica n° 191, Ponto Net, Categoria: Doutrina,
Brasília: Editora Consulex, 2004).
72
CARVALHO, Gisele Mendes de. op. cit., p. 109 destaca na nota 22: “Em se
tratando de recém-nascidos anencéfalos (criança nascida sem cérebro ou sem
algumas de suas partes essenciais), se afigura ainda como impossível uma completa
equiparação entre a ausência de cérebro e a morte encefálica, visto que é comum
registrarem certa atividade bioelétrica comprovada por meio de EEG. Nessa trilha,
os recém-nascidos anencéfalos não poderiam ser distinguidos de outras crianças
portadoras de anomalias e enfermidades diversas, sendo-lhes aplicáveis as regras
gerais de constatação da morte encefálica em seres humanos, ainda que evidente sua
falibilidade nessa situação”.
73
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Como se faz um aborto. Disponível em:
<http://jbonline.terra.com.br/papel/opiniao/2004/08/11/joropi20040811001.html>.
Acesso em: 13/10/04, às 16:21, alega acerca da matéria:
“Assisti a um programa de televisão em que uma obstetra, Dra. Marli Virgínia Lins
e Nóbrega, ao falar do sofrimento do feto ou do bebê já formado, durante o
abortamento, lembrou que, em alguns países, já se estuda a possibilidade de
71
60
questiona-se, doutrinariamente, se, em existindo legalmente
a possibilidade do aborto eugênico, este não estaria apenas
viabilizando outras formas de aborto, as quais também são
consideradas ilegais. Em 19 de dezembro de 1992, na cidade
de Londrina, fora permitido pelo juiz Dr. Miguel Kfouri
Neto o abortamento de um bebê anencéfalo com 20 semanas
de gestação; na mesma linha, em 4 de novembro de 1993, na
cidade de São Paulo, o juiz Dr. Geraldo Pinheiro Franco
autorizou o abortamento de um feto portador de acrania e
anestesiá-los, antes da prática do ato, para que não sofram tanto, quando lhes for
tirada a vida.
No referido programa (Tribuna Independente, da Rede Vida), os pais de uma criança
anencéfala – que não optaram pela antecipação da morte de seu filho, e sim por
deixá-lo nascer e viver algumas horas – depuseram relatando que acompanharam o
desenvolvimento da criança, por ultra-som, no ventre materno, e que seus gestos
demonstravam, ao passar, nos primeiros meses de vida, as mãozinhas pela cabeça,
que sentia a perda gradativa ou a má-formação de seu cérebro. (...)
No caso dos anencéfalos, em que a autorização para a realização do aborto –
segundo decisão do meu caríssimo amigo e brilhante jurista ministro Marco Aurélio
de Mello – pode ser dada até o último dia da gravidez, está-se perante a seguinte
absurda situação: matar a criança no ventre materno, em momento anterior ao parto,
é permitido, não sendo tal ato de eliminação da vida considerado crime; já matar o
anencéfalo um minuto depois do nascimento, é proibido e o ato é considerado
criminoso.
José Renato Nalini, presidente do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no
programa Caminhos do Direito e da Economia, promovido pela Academia
Internacional de Direito e Economia (da qual o eminente ministro Marco Aurélio de
Mello é um dos mais destacados acadêmicos), mostrou que, nos casos de aborto
legal – para ele e para mim a lei penal não foi recepcionada pela Constituição de
1988, que garantiu o direito à vida sem exceções –, a interrupção da gravidez,
teoricamente, pode ser realizada a qualquer momento, durante os nove meses de
gestação, dependendo, exclusivamente, da decisão da mãe. O que vale dizer, a mãe
está, inclusive, autorizada a realizar uma cesariana e a jogar o indesejado bebê no
lixo, para ali morrer abandonado, tal como ocorre nos abortários americanos.
Um último aspecto é de se realçar. A anencefalia pode ser parcial ou total, de tal
maneira que, mesmo com os mais modernos equipamentos, não é possível garantir
100% de precisão diagnóstica, o que, de resto, acontece em todos os exames que
dependem da habilidade do profissional que os realiza e elabora o laudo médico.
Segundo o depoimento de uma aluna minha, em seu caso foi diagnosticada a
anencefalia, e esse diagnóstico, felizmente, estava errado”.
61
enfalocele. Outros tantos foram os pedidos de interrupção da
gravidez de fetos com este tipo de má-formação que foram
autorizados (estima-se em cerca de três mil) pelo país
alegando os juízes que possibilitaram o aborto que não havia
violação da vida porque estes fetos, cientificamente, não
teriam vida.
Esta situação, segundo a professora Maria Helena
Diniz, poderia abrir precedentes para haver outros
pronunciamentos judiciais que permitam a prática do aborto
por outros motivos que possam vir a se enquadrar em uma
interrupção seletiva da gestação, ou até mesmo a liberação
de outras práticas ainda mais absurdas do que esta. Em
síntese, assevera:
Se uma deficiência física ou psíquica fosse motivo
para eliminar fetos, o que se deveria fazer com os que
nasceram perfeitos e, por uma ironia do destino,
contraíram enfermidades ou sofreram acidentes que
os tornaram defeituosos? Matá-los?
O aborto eugenésico é um retrocesso, pois não passa
de uma eutanásia de seres humanos na fase intrauterina, que em nada se diferencia, como diz Paulo
Eduardo Razuk, da matança de recém-nascidos
imperfeitos praticada na era pagã em Esparta. Em
Atenas, no ano de 466 a. C., promulgou-se a lei de
exposição, pela qual se colocavam crianças
deformadas numa mesa em praça pública até que
alguém as adotasse. Se na Antigüidade grega
procurou-se evitar que continuassem sendo mortas,
não seria um contra-senso, ou um retrocesso, admitir
o aborto eugênico em pleno século XXI? Não se pode
62
aceitá-lo em nome do humanitarismo porque estarse-ia com a eliminação de fetos deficientes acatando
os princípios da eutanásia e da política da pureza
racial. Admitir o aborto eugênico para eliminar fetos
defeituosos e obter uma sociedade formada por
pessoas fisicamente perfeitas conduziria a um
holocausto, como o pretendido pelos nazifacistas. Se
alguns países admitem isso, por que, então, o mundo
tanto se orgulha da vitória sobre o nazismo, que não
só preconizou como pôs em prática tais medidas
seletivas?
O aborto eugenésico é uma barbárie e um sintoma de
desumanização, aliás, uma escalada para a
instalação de câmaras de extermínio de recémnascidos defeituosos, para a eutanásia de deficientes
físicos e mentais e para a eliminação de velhos não
produtivos. Que tipo de motivos ‘caridosos’ os filhos
não poderiam alegar para justificar a ‘boa ação’ de
eliminar seus pais idosos e doentes? Urge amparar,
proteger e respeitar a vida intra ou extra-uterina.
Poder-se-ia, ainda, indagar: o aborto eugênico
estaria motivado por um estado de necessidade, que o
enquadraria como excludente de antijuridicidade?
Parece-nos que não. Sacrificar embrião defeituoso
para evitar que nele se gere um bem valioso como a
vida humana, apesar de estar destinado
irremediavelmente a morrer, não é conduta
63
legalmente amparada como causa de justificação do
estado de necessidade.74
Feitas estas considerações, destaca-se que, após o
estudo realizado nos textos apresentados e, em outros, vê-se
a necessidade de dar prioridade à vida, não realizando o
aborto do bebê anencéfalo. Pelos relatos, percebe-se que,
apesar do sofrimento de se saber que o filho gerado padece
de uma anomalia fatal, ainda assim, isso não legitimaria
provocar a sua morte prematura. Ademais, pôde-se ver que,
aqueles que optaram por manter a gravidez tiveram, de
acordo com os dados analisados, menos danos psicológicos
do que aqueles que optaram pelo aborto do bebê com
anencefalia, eis que puderam “trabalhar” o luto e assim
74
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 51/52. Continuando, nas págs. 53/54 faz os
seguintes questionamentos acerca da matéria: “Como, então, estabelecer limites
gestacionais a esse aborto seletivo? Seria possível efetuar um rol seguro,
cientificamente, das patologias incuráveis que justificam a interrupção da gravidez?
Se muitas moléstias consideradas incuráveis no momento do diagnóstico poderão ter
cura dentro de alguns anos, como admitir o aborto seletivo? Em que medida o
conhecimento médico poderia oferecer suporte científico para o aborto seletivo sem
margem de erro no exame fetal? Seria a anencefalia razão suficiente para pôr fim ao
feto e legitimar o aborto seletivo pelo simples fato de a vida estar fadada ao fracasso
porque a criança não terá capacidade, se nascer, de dar continuidade à pouca vida
que lhe resta? O aborto seletivo não seria, na verdade, uma forma de violência
contra um ser indefeso, diante do fato de que a natureza apenas deixará sobreviver
aquele que tiver condições autônomas de sobrevivência? Para que matar o
anencéfalo na vida intra-uterina se poderá haver aborto espontâneo ou morte natural
se nascer com vida? Para que, então, o aborto, que poderá trazer graves
conseqüências à mãe? Não seria preferível um parto seguido de morte do anencéfalo
a submeter a mãe a um aborto seletivo, que poderia provocar-lhe alguma seqüela?
Seria possível ainda alegar que o prosseguimento da gravidez de feto anencéfalo
poderia causar dano à higidez psíquica da gestante, situação que tornaria o aborto
necessário? Parece-nos que não, uma vez que a vida da mãe não está em jogo, assim
sendo, seria legítimo sacrificar alguém com o escopo de beneficiar outrem?
Para que interromper a gravidez de anencéfalo ou de qualquer feto portador de
moléstia grave e incurável? Ninguém é tão desprezível, inútil ou insignificante que
mereça ter sua morte decretada, por meio de interrupção da gestação, uma vez que a
natureza é sábia e se encarregará de seu destino se não tiver condições de vida
autônoma extra-uterina”.
64
aceitar o ocorrido. Em vários estudos, demonstrou-se ser o
aborto, como medida cirúrgica, causador de maiores danos
ao físico da mulher do que a manutenção da gravidez do
anencéfalo, a qual estudiosos da área afirmam não causar
dano algum. Entende-se que deva ser grande o sofrimento
daqueles que passam por esta situação, mas não se vê como
o abortamento poderia simplificá-lo ou diminuí-lo; contudo,
por outro lado, acredita-se que com o apoio especializado e
a vivência do luto.75
Ressalta-se, aqui, que se chegou a esta conclusão após
a análise de diversos documentos tanto contrários quanto a
favor do abortamento nos casos de anencefalia, entendendose que tanto os argumentos contrários como os favoráveis
têm razão em alguns pontos, os quais devem ser levados em
conta ao se posicionar acerca do assunto, sendo os
contrários ao abortamento os mais convincentes. Ressaltase, ainda, a questão que tem sido levantada pelos estudiosos
de que a possibilidade em lei de se realizar tal aborto seria
apenas a “porta de entrada” para a liberação de outros tipos
de aborto, visto que grande parte daqueles que o defendem
entendem que a mulher tem direito ao seu corpo, podendo
escolher se deseja ou não manter a gravidez.
Encerra-se a questão do aborto dentro da proteção ao
bem jurídico vida pelo direito penal com a seguinte
assertiva:
É de enfatizar, todavia, que o reconhecimento do
direito à vida como bem jurídico digno de tutela
75
A vivência do luto, segundo encontra-se comprovado na psicologia, é necessária
para assimilar a morte, já que nele é que se “trabalha” na psiquê o início, o meio e o
fim. Haveria, assim, maiores possibilidades do total restabelecimento dos envolvidos
na situação. (Nota do autor)
65
penal independe de valorações sociais, uma vez que
essa proteção deve existir sempre que presentes
aqueles pressupostos bio-psicológicos, sem quaisquer
considerações a respeito da perfeição física ou da
viabilidade do ser humano, o que não supõe que as
condições valorativas devam ser desprezadas (...).76
Ao direito penal cabe proteger o bem jurídico vida
independentemente da sua viabilidade ou não, mas,
simplesmente, pela sua condição de existência que, por si
só, valora esse bem como valor a ser protegido a todo ser
humano.
2.4.3 − Lesões Corporais
Nos delitos de lesões corporais, o que se protege, em
primeiro lugar, é a incolumidade da pessoa humana, ou seja,
sua integridade física é psíquica. Não há, aqui, uma proteção
direta ao bem jurídico vida, mas sim, uma proteção indireta,
posto que a conduta punível é causar lesões em outrem
buscando-se, assim, evitar que se ponha em risco a saúde ou
mesmo a vida do ofendido. Isto fica mais claro na hipótese
que se refere sobre a gravidade da lesão que põe em risco à
vida. Contudo, assevera a doutrina que o perigo de vida não
se presume, mas sim, deverá ser real, efetivo e atual, sem
importar o local ou a extensão da lesão; contudo, ”é
indispensável a ocorrência de processo patológico que
sinalize perigo concreto de superveniência da morte do
76
CARVALHO, Gisele Mendes de. op. cit., p. 101.
66
ofendido, não sendo suficiente para tanto a mera
‘idoneidade genérica’ da lesão”77. 78
77
PRADO, Luiz Régis. op. cit., p. 131.
Lesão corporal
Art. 129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º – Se resulta:
I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;
II – perigo de vida;
III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV – aceleração de parto:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§ 2º – Se resulta:
I – incapacidade permanente para o trabalho;
II – enfermidade incurável;
III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função;
IV – deformidade permanente;
V – aborto:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3º – Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Diminuição de pena
§ 4º – Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação
da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Substituição da pena
§ 5º – O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção
pela de multa:
I – se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II – se as lesões são recíprocas.
Lesão corporal culposa
§ 6º – Se a lesão é culposa:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
Aumento de pena
§ 7º – Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121,
§ 4º. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990)
§ 8º – Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977 e alterado pela Lei nº 8.069, de
13.7.1990)
78
67
2.4.4 − Periclitação da vida e da saúde
Neste, o bem jurídico protegido é a saúde física da
pessoa humana, sendo imprescindível para a configuração
do delito descrito no artigo, que o agente causador do perigo
esteja ciente de que poderá contaminar outrem. Também se
vê, aqui, uma proteção indireta do bem jurídico vida, dado
que o contágio de doença venérea prejudica a saúde e, em
certos casos, pode mesmo levar a vítima à morte. 79
79
Perigo de contágio venéreo
Art. 130 – Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a
contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º – Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2º – Somente se procede mediante representação.
Perigo de contágio de moléstia grave
Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está
contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Perigo para a vida ou saúde de outrem
Art. 132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais
grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida
ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de
serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas
legais. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)
Abandono de incapaz
Art. 133 – Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do
abandono:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.
§ 1º – Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§ 2º – Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Aumento de pena
68
No artigo 131 do Código Penal, o bem jurídico
protegido é a incolumidade física da pessoa humana, cuja
saúde o artigo busca proteger de modo a não ser prejudicada
em face de contaminação por moléstia grave por meio de
outra pessoa que sabia que a tinha e com seu ato, teve a
vontade de disseminá-la. Na época em que se começou a
§ 3º – As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I – se o abandono ocorre em lugar ermo;
II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da
vítima.
(Vide Lei nº 10.741, de 2003)
Exposição ou abandono de recém-nascido
Art. 134 – Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§ 1º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º – Se resulta a morte:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Omissão de socorro
Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à
criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou
em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Maus-tratos
Art. 136 – Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de
alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º – Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§ 3º – Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor
de 14 (catorze) anos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990).
69
falar sobre a AIDS (a qual, inicialmente foi chamada de
“câncer gay”, tendo em vista que as pessoas que mais a
apresentavam eram os homossexuais), não se sabia, ao
certo, como se adquiria ou que se estava contaminado;
então, várias pessoas acabaram sendo contaminadas por esse
vírus por falta de conhecimento. Nos dias atuais, muito já se
sabe acerca dessa doença, modo de evitá-la e até formas de
não passá-la, grupos de alto risco etc. Se uma pessoa, por
exemplo, sabendo que é portador dessa doença fatal, toma
atitudes voluntárias buscando contaminar outras, incorre no
crime acima disposto, uma vez que a intenção de transmitir
a moléstia configura dolo específico do delito acima
disposto. Tais doenças, muitas vezes, podem levar à morte
da pessoa contaminada, vendo-se, assim, uma proteção
indireta da vida humana no disposto.
No tipo legal do art. 132 do CP, o bem jurídico
tutelado é a vida e a saúde da pessoa humana, expostas a
perigo direto e iminente, sendo, então, o direito à vida, aqui,
também protegido. Este crime necessita, para sua
configuração, de que o perigo seja em relação à pessoa ou
pessoas determinadas, perfeitamente individualizadas
(direto), e, ainda, que esteja prestes a acontecer (iminente).
É considerado crime subsidiário, o qual fica subsumido a
crime mais grave, já que se a vítima vier a morrer em
decorrência da ação, passar-se-á a ter a conduta descrita no
crime de homicídio culposo; se ocorrer lesão culposa, o
delito será o do art. 132, visto que a pena deste é mais grave
do que aquela disposta no crime de lesão culposa.80 Um
exemplo desse crime é o caso da usuária de drogas que,
conscientemente, permite que seus filhos fiquem expostos à
80
PRADO, Luiz Régis. BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. , p. 132.
70
inalação de produto entorpecente81 ou, do médico, o qual
permite a transfusão de sangue, sem que antes se realize o
exame sorológico, sabendo das conseqüências que isso pode
acarretar ao paciente.82
Entende a doutrina acerca da matéria, que, neste,
também se tutela a vida e a saúde da pessoa humana, mais
especificamente daqueles que não têm como defender-se do
perigo de se encontrarem em abandono, oriundo este da
violação do dever de guarda, assistência e proteção,
podendo esse dever resultar tanto de lei quanto de contrato
ou, ainda, da própria situação fática que deverá ser anterior
à conduta delitiva. No artigo em questão, considera-se como
possível sujeito passivo todo aquele que estiver sob a guarda
ou assistência do agente, podendo ser deficiente, ébrio,
enfermo ou infante, dispondo a doutrina que “a aferição da
incapacidade da vítima para defender-se é questão a ser
apreciada pelo juiz em cada caso concreto”.83
Sobre o disposto, aduz Luiz Régis Prado:
A conduta típica consiste em abandonar o incapaz,
expondo a perigo concreto sua vida ou saúde.
Abandonar significa desamparar, deixar sem
assistência a vítima, inapta a defender-se dos riscos
resultantes da conduta do agente. Exige-se, em geral,
o afastamento físico do incapaz, com quem o agente
está ligado por vínculo especial de assistência.
PRADO, Luiz Régis. op. cit., p. 160, cita o julgamento do TACRIM– SP – AC
1.083.267/1 – j. 27.01.1998 – Rel. Oldemar Azevedo – RT 753/625.
82
Ibid, p. 160, cita o julgamento do TACRIM– SP – AC – Rel. Penteado Navarro –
RJD 13/108.
83
Ibid, p. 165.
81
71
O abandono importa deixar a pessoa desamparada
ou sob o poder de quem não possa dispensar-lhe a
assistência adequada, de modo a dar lugar a uma
situação de perigo para sua incolumidade. A duração
do abandono é indiferente. Pode ser temporário ou
definitivo, desde que perdure por lapso temporal
hábil a permitir o delineamento de uma situação de
perigo para o bem jurídico protegido. 84
Neste, o bem jurídico tutelado é a vida e a saúde do
recém nascido, sendo o sujeito ativo a mãe ou o pai que
concebe filho fora do matrimônio para ocultar sua desonra,
devendo, para se ter a configuração do crime em questão,
sigilo quanto ao nascimento do filho ilegítimo, porque se
este for de conhecimento público e ocorrer o abandono,
configurar-se-á o crime previsto no art. 133, § 3.°, II do
Código Penal que dispõe sobre o abandono de incapaz.
Entende-se, ainda, como “indispensável para a
caracterização do delito em tela, a existência – ainda que
momentânea – de perigo concreto”85, o qual deverá “ser
efetivamente demonstrado, não bastando a mera presunção
da ocorrência do risco”86, não havendo a configuração do
crime se o agente, após o abandono e por meio de medidas
acautelatórias, tentar evitar que haja lesão à incolumidade
do recém-nascido.
Também no artigo sobre a omissão de socorro há a
tutela da vida e da saúde da pessoa humana, sendo esse bem
jurídico considerado indisponível, ou seja, ainda que a
84
Ibid, p. 165.
Ibid, p. 176.
86
Ibid, p. 176.
85
72
vítima recuse ou dispense o auxílio, esse deverá ser buscado
pelo agente junto à autoridade competente, sob pena de se
configurar o delito descrito, a menos que a oposição
realizada pelo sujeito passivo represente óbice
intransponível ao auxílio.
Cabe, ainda, salientar “que o dever de prestar
assistência ou de solicitar o socorro da autoridade pública
limita-se à preservação da vida ou da saúde alheias, não
abarcando outros bens jurídicos eventualmente em perigo
(v.g. patrimônio, honra etc.)”.87 Destaca-se, também, o fato
de que “a situação de perigo não pode ter sido provocada –
dolosa ou culposamente – pelo próprio sujeito ativo. Com
efeito, se este deu lugar ao perigo, responderá por lesão
corporal ou homicídio, restando a eventual omissão de
socorro absorvida pelo delito mais grave”.88
Tutela-se, no art. 136, a vida e a incolumidade pessoal
que se encontram “expostas a perigo pela privação de
alimentação ou dos cuidados indispensáveis, pelo trabalho
excessivo ou inadequado, ou pelo abuso dos meios
correcionais ou disciplinares”.89 Para a configuração desse
crime, “exige-se expressamente uma específica relação
jurídica entre os sujeitos ativo e passivo, que se encontra sob
sua guarda, vigilância ou imediata autoridade daquele (v.g.
pais, tutores, curadores, professores, diretores de
estabelecimento de ensino, enfermeiros, carcereiros etc.)”90,
sob pena de, inexistindo essa relação, se configurar o crime
disposto no art. 132 do CP que trata do perigo para a vida ou
saúde de outrem.
87
Ibid, p. 183.
Ibid, p. 184.
89
Ibid, p. 196.
90
Ibid, p. 196.
88
73
2.4.5 − Rixa91
Também no artigo que trata do crime de rixa há a
tutela da vida e da saúde da pessoa humana, já que este, pela
legislação, caracteriza-se como “crime de perigo para a
incolumidade pessoal”92, buscando-se com a sua tipificação
em capítulo próprio “a proteção da vida e da integridade
corporal do ser humano, expostas a perigo pelo tumulto e
confusão em que se digladiam três ou mais pessoas”.93 Por
outro lado, busca-se, ainda, nesta tutela preservar a paz e a
tranqüilidade públicas que se findam com a perturbação que
se dá em razão da rixa, mas apenas de modo secundário,
sem desviar-se, portanto, do bem jurídico verdadeiramente
tutelado já especificado.
2.4.6 − Crimes contra a incolumidade pública
Como asseverado no próprio título dessa parte, o bem
jurídico tutelado é a incolumidade pública, sendo esta
definida como “a segurança de todos os membros da
91
Rixa
Art. 137 – Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Parágrafo único – Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se,
pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos.
92
Ibid, p. 207.
93
Ibid, p. 207.
74
sociedade, que têm sua vida, integridade pessoal e
patrimonial sujeitas a acentuada probabilidade de lesão”94. 95
94
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 3: parte especial,
arts. 184 a 288. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 437.
95
Incêndio
Art. 250 – Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o
patrimônio de outrem:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º – As penas aumentam-se de um terço:
II – se o incêndio é:
a) em casa habitada ou destinada a habitação;
b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou
de cultura;
c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;
d) em estação ferroviária ou aeródromo;
e) em estaleiro, fábrica ou oficina;
f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;
g) em poço petrolífico ou galeria de mineração;
h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.
Incêndio culposo
§ 2º – Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Explosão
Art. 251 – Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem,
mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de
substância de efeitos análogos:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º – Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Aumento de pena
§ 2º – As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas
no § 1º, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas
no nº II do mesmo parágrafo.
Modalidade culposa
§ 3º – No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos
análogos, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; nos demais casos,
é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Uso de gás tóxico ou asfixiante
Art. 252 – Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem,
usando de gás tóxico ou asfixiante:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Modalidade Culposa
Parágrafo único – Se o crime é culposo:
75
Há aqui, então, uma forma indireta de proteção da
vida, já que se proibindo a ação do agente que se configure
na conduta típica que é descrita nos artigos acima citados,
como, por exemplo, a proibição de causar incêndio, tutela-se
a vida daqueles que poderiam tê-la violada por meio daquela
ação. Só que não se trata, neste, de situação direcionada a
pessoa certa e determinada, mas sim a pessoas
indeterminadas que podem ser lesionadas pela conduta do
agente.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Inundação
Art. 254 – Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o
patrimônio de outrem:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de
6 (seis) meses a 2 (dois) anos, no caso de culpa.
Perigo de inundação
Art. 255 – Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a
perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou
obra destinada a impedir inundação:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Desabamento ou desmoronamento
Art. 256 – Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a
integridade física ou o patrimônio de outrem:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Modalidade culposa
Parágrafo único – Se o crime é culposo:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.
Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento
Art. 257 – Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação,
naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio
destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou
dificultar serviço de tal natureza:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Formas qualificadas de crime de perigo comum
Art. 258 – Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza
grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é
aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio
culposo, aumentada de um terço.
76
Posto isto, viu-se que em vários artigos do Código
Penal, e não somente naqueles que diretamente tratam da
tutela da vida (capítulo que trata “Dos crimes contra a
vida”), a vida da pessoa humana é erigida a bem da maior
proteção, de acordo com a sistemática imposta pelo art. 5°.
da CF/88 que trata da inviolabilidade do direito à vida como
bem supremo e primordial do ser humano.
3 – Do direito consagrado pela norma
constitucional brasileira a viver com qualidade e
seus desdobramentos
A Constituição Federal, no seu art. 5°, determinou a
inviolabilidade do direito à vida, dando a esta a segurança
plena de que ninguém poderá ser violado nesse direito
fundamental. Sedimentou, ainda, mais especificamente, no
art. 225, o qual está inserido no capítulo que trata do meio
ambiente, o direito à qualidade de vida, como se pode ver, a
seguir:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
§ 1°. Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Público:
77
(...)
II – preservar a diversidade e a integridade do
patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades
dedicadas à pesquisa e manipulação de material
genético;
(...)
V – controlar a produção, a comercialização e o
emprego de técnicas, métodos e substâncias que
comportem risco para a vida e qualidade de vida e o
meio ambiente; (...).
Erigiu o legislador variantes de direitos fundamentais,
das quais interessam à matéria em estudo as já elencadas,
cuja descrição se entende ser necessária para melhor se
definirem os parâmetros a serem seguidos pelo legislador
infra-constitucional, no momento de criar as leis que
ponham em prática o mandamento constitucional.
Cabe, então, analisar o que se entende por qualidade
de vida. A palavra qualidade, originária do latim qualitate,
pode ter diversos significados, dos quais, vão-se buscar
aqueles que mais tenham sentido em relação ao estudo
desenvolvido. No Dicionário Novo Aurélio da língua
portuguesa, por qualidade entende-se:
1. Propriedade, atributo ou condição das coisas ou
das pessoas capaz de distingui-las das outras e de
lhes determinar a natureza. 2. Numa escala de
valores, qualidade (1) que permite avaliar e,
conseqüentemente, aprovar, aceitar ou recusar,
qualquer coisa: A qualidade de um vinho não se
78
mede apenas pelo rótulo; Não há relação entre o
preço e a qualidade do produto. (...). 96
Vê-se dos significados destacados que a qualidade
pode tanto ser atribuída a seres humanos como a coisas,
apenas a primeira importando para a análise da questão em
tela. Pode ser parâmetro, ainda, para avaliação de algo.
Cabe, então, determinar, também, o que vem a ser
valor. Do latim valore, por valor, entende-se a qualidade
pela qual determinada coisa ou pessoa é estimável e a
importância que lhe é dada, de antemão.97 Mas, esse seria
um significado, dentre tantos outros, mais etimológico,
tendo em vista que o que se busca para o presente estudo é
algo mais relacionado a uma teoria acerca dos valores que
tenha no ser humano o seu ponto central. Deste ponto de
vista, pode-se dizer que não existem valores, em si, como
entes ideais ou reais, existindo, contudo, bens que somente
possuem valor, potencialmente, quando se encontram
relacionados ao ser humano, com os seus interesses ou
necessidades, posto que somente a este é possível
reconhecer a aptidão de atribuir valor. Portanto, vê-se que
somente deste modo aquilo que apenas valia,
potencialmente, passa a adquirir um valor efetivo, graças à
sua relação com o homem.98 E essa valoração, a qual só é
possível ao ser humano, é necessária, quando se determina o
que vem a ser qualidade, principalmente, em relação à idéia
que se tem como central, no texto, que é aquela relacionada
96
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua
Portuguesa. Século XXI. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1.675.
97
Ibid, p. 2.044.
98
COHEN, Claúdio. SEGRE, Marcos. Breve Discurso sobre Valores, Moral,
Eticidade e Ética. In: SIMPÓSIO ABORTO, 1994, Bioética – Revista publicada
pelo Conselho Federal de Medicina, Brasília, v. 2, n. 1, p. 19-24, 1994, p. 21.
79
à qualidade de vida daquele (ser humano) na sua condição
humana e social.
Ligado o conceito de qualidade ao conceito de vida –
entendendo-se esta a partir da conceituação apresentada por
José Afonso da Silva, no início do trabalho, como um
processo vital dinâmico, iniciado com a concepção e que se
transforma, incessantemente, e se desenvolve a todo
momento, até que mude de qualidade, deixando de ser vida
para ser morte – entende-se a qualidade de vida, em um
processo interpretativo, como um atributo de todos os seres
humanos, capaz de distingui-los dos outros seres e de lhes
determinar a natureza. Este processo se inicia com a
concepção e perpassa por todo o seu desenvolvimento, e que
faz com que o próprio ser humano, durante o seu processo
vital, avalie a forma como passa e passará por este processo.
É claro que nos primeiros momentos de vida e até,
praticamente, a fase adulta, esse processo valorativo não é
realizado pelo homem, conscientemente, haja vista que, para
isso, necessário se faz que se tenha um mínimo de
conhecimento para essa avaliação; mas, isso não diminui o
valor que o ser humano carrega em si pela sua própria
condição natural humana99, porquanto, se assim não fosse,
99
Acerca da proteção que se deve dar ao ser humano pela sua valoração como ser,
Judith Martins-Costa, assevera: “(...) se, ao invés da relação entre a pessoa e os bens
em primeiro plano (sic) estiver a pessoa humana valorada por si só, pelo exclusivo
fato de ser ‘humana’ – isto é, a pessoa em sua irredutível subjetividade e dignidade,
dotada de personalidade singular – , passa o Direito a construir princípios e regras
que visam tutelar essa dimensão existencial, não-patrimonial, mas ligada
fundamentalmente à proteção da pessoa e da personalidade humana e daquilo que é
o seu atributo específico, a qualidade de ‘ser humano’”. (MARTINS-COSTA,
Judith. A universidade e a construção do Biodireito. In: SIMPÓSIO A
UNIVERSIDADE E A CONSTRUÇAO DO BIODIREITO, 2000, Bioética –
Revista publicada pelo Conselho Federal de Medicina, Brasília, v. 8, n. 2, p. 229246, 2000, p. 234-235).
80
poder-se-ia dizer que todo ser humano que não tem
consciência de si mesmo, que é o que ocorre com as
crianças pequenas e os deficientes mentais, não teria direito
a ter qualidade de vida ou à própria vida, em si mesma.
Superada a análise do termo qualidade de vida,
entende-se necessário vê-la a partir da conotação social que,
hoje, ela implica, uma vez que, nos dias atuais, dela muito
se tem falado como “grande aspiração da humanidade”.100
Nesse sentido, pode-se dizer que a aspiração de se ter
qualidade de vida se relaciona, em muito, com o princípio
da dignidade da pessoa humana elencado no inc. III, art. 1°
da Constituição Federal de 1988, o qual é norteador desta e
de todas as constituições que sejam textos basilares da
formação de um Estado Democrático de Direito. Como bem
ensina Flávia Piovesan, ao dizer que a Constituição de 1988,
já no seu preâmbulo, “projeta a construção de um Estado
Democrático de Direito, ‘destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos (...)’”,101 o que, na sua visão, estaria
consagrado no texto constitucional pátrio, mais
especificamente nos arts. 1° e 3°, que tratam,
respectivamente, dos elementos essenciais e objetivos da
formação do Estado Democrático de Direito, destacando,
entre todos os fundamentos albergados no art. 1°, o direito à
cidadania e o princípio da dignidade da pessoa humana, os
quais seriam os alicerces de formação deste Estado. Acerca
100
LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São
Paulo: Iglu, 2002, p. 17.
101
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. 5ª. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 54, citando, em destaque,
o texto do preâmbulo da Constituição de 1988.
81
destes, expõe que há, assim, “o encontro do princípio do
Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais,
fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um
elemento básico para a realização do princípio democrático,
tendo
em
vista
que
exercem
uma
função
102
democratizadora”.
E continua, citando Jorge Miranda,
quando diz que “a Constituição confere uma unidade de
sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos
direitos fundamentais”103, o que, segundo este autor,
“repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na
concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade
e do Estado”104, e, em sendo essa pessoa assim reconhecida,
cabe ao Estado, então, de acordo com os objetivos propostos
no art. 3° da Carta Magna, propiciar condições para a
construção de “uma sociedade livre, justa e solidária”105,
garantindo o desenvolvimento nacional, a erradicação da
pobreza, da marginalização, a redução das desigualdades
sociais e regionais, e, ainda, a promoção do bem de todos,
independentemente da origem, raça, sexo, cor, idade.
A qualidade de vida, nesse sentido, e como atributo
intrinsecamente humano, se afirma pela garantia de que
todas as necessidades do ser humano possam ser satisfeitas,
a fim de que este possa viver, plenamente. E estas, em um
Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil,
devem ser acolhidas no texto constitucional e efetivadas
pelo governo por meio da implantação, real, de todos os
direitos e garantias elencados no texto constitucional.
102
Ibid, p. 54.
Ibid, p. 54.
104
Ibid, p. 54.
105
Ibid, p. 55, onde transcreve o inciso I do art. 3° do texto constitucional.
103
82
Contudo, cabe ressaltar, inicialmente, que os direitos
fundamentais, apesar de serem, muitas vezes, apresentados
como sinônimos de direitos humanos106, com estes não se
confundem, posto que os primeiros, são aqueles direitos
positivados na esfera do direito constitucional de cada
Estado, enquanto, os segundos, são aqueles direitos
resguardados por documentos de ordem internacional, os
quais são conferidos a todos os seres humanos, tendo um
caráter mais abrangente do que os primeiros, embora,
também, mais impreciso.
Porém, mesmo tendo essa distinção entre os dois
direitos, eles ostentam relação muito próxima, tendo, mais
recentemente, sido chamados de “direitos humanos
fundamentais”, nomenclatura adotada no Brasil por Manoel
Gonçalves Ferreira Filho107. Para este autor, os direitos
fundamentais – os quais eram, inicialmente, conhecidos
como “direitos do homem”, e já estavam consolidados no
século XVII, tendo grande expansão, no século seguinte, ao
se tornar “elemento básico da reformulação das instituições
políticas”108 – não são conhecidos mais como direitos do
homem, em razão, principalmente, do movimento feminista,
com a conseqüente conquista de direitos pelas mulheres, as
quais consideravam o nome anteriormente citado, de cunho
“machista”. Em face desta situação, convencionou-se como
politicamente correto chamar esses direitos de “direitos
Ou, ainda, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, como sinônimos de “direitos do
homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos
individuais”, “liberdades fundamentais” ou de “direitos humanos fundamentais”.
(SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 29).
107
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 6ª.
ed., São Paulo: Saraiva, 2004. p. 13.
108
Ibid, p. 14.
106
83
humanos” ou “direitos humanos fundamentais”, dos quais
“direitos fundamentais são uma abreviação”.109
Explicita, ainda, o autor, que o fundamento desses
direitos, para os adeptos do direito natural, é a natureza
humana. Para aqueles que rejeitam essa doutrina como
fundamento dos direitos humanos, estes estariam, por um
lado, baseados “numa experiência comum às sociedades
contemporâneas”, o que, Manoel Gonçalves Ferreira Filho
considera insustentável, posto que, nem todas essas
sociedades crêem nesses direitos e, ainda, sua prática, “é
antes a negação que a afirmação desses direitos”.110 De
outro lado, acreditam alguns que esses direitos “constituem
um ideal comum a atingir por todos os povos e todas as
nações”.111
Continuando seus ensinamentos, ele cita alguns
autores que, segundo ele, dão fundamento à nomenclatura
adotada em sua obra como “direitos humanos
fundamentais”, a qual, embora apresentada de forma que
possa parecer que nega qualquer diferenciação entre direitos
fundamentais e direitos humanos, não tem essa função. O
primeiro autor apresentado é Maurice Cranston, segundo o
qual
um direito humano por definição é um direito moral
universal, algo que todos os homens em toda parte,
em todos os tempos, devem ter, algo do qual ninguém
pode ser privado sem uma grave ofensa à justiça,
109
Ibid, p. 14.
Ibid, p. 31.
111
Ibid, p. 31.
110
84
algo que é devido a todo ser humano simplesmente
porque é um ser humano.112
O segundo é F. G. Jacobs, o qual salienta três critérios
relevantes para se reconhecerem os direitos humanos
fundamentais:
1) o direito deve ser fundamental;
2) o direito deve ser universal, nos dois sentidos de
que é universal ou muito generalizadamente
reconhecido e que é garantido a todos; e
3) o direito deve ser suscetível de uma formulação
suficientemente precisa para dar lugar a obrigações
da parte do Estado e não apenas para estabelecer um
padrão.113
E, por último, traz a opinião de Philip Alston, o qual
apresenta alguns critérios para a inserção de direitos entre os
direitos humanos no plano internacional e na ONU:
– refletir um fundamentalmente importante valor
social;
– ser relevante, inevitavelmente em grau variável
num mundo de diferentes sistemas de valor;
– ser elegível para reconhecimento com base numa
interpretação das obrigações estipuladas na Carta
das Nações Unidas, numa reflexão a propósito de
112
113
Ibid, p. 68.
Ibid, p. 68.
85
normas jurídicas costumeiras, ou nos princípios
gerais de direito;
– ser consistente com o sistema existente de direito
internacional relativo aos direitos humanos, e não
meramente repetitivo;
– ser capaz de alcançar um muito alto nível de
consenso internacional;
– ser compatível, ou ao menos não claramente
incompatível com a prática comum dos Estados; e
– ser suficientemente preciso para dar lugar a
direitos e obrigações identificáveis”.114
Ingo Sarlet, acerca da diferenciação da nomenclatura
dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, indo mais
além, diz que os direitos humanos também não podem ser
equiparados aos direitos naturais, uma vez que a positivação
daqueles direitos em normas de direito internacional, já
revelou “a dimensão histórica e relativa dos direitos
humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte
(mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – da idéia
de um direito natural”.115
Completa, ainda esse autor seus ensinamentos ao
dizer:
114
Ibid, p. 69.
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 32. Este autor, neste trecho, diz que essas
idéias são, inicialmente, apresentadas por Norberto Bobbio, na obra “A Era dos
Direitos”.
115
86
Todavia, não devemos esquecer que, na sua vertente
histórica, os direitos humanos (internacionais) e
fundamentais
(constitucionais)
radicam
no
reconhecimento, pelo direito positivo, de uma série
de direitos naturais do homem, que, neste sentido,
assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns,
até mesmo supra-estatal. Cuida-se, sem dúvida,
igualmente de direitos humanos – considerados como
tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua
mera condição humana – mas de direitos nãopositivados.116
Robert Alexy117 entende como necessário para a
efetivação dos direitos humanos, para o seu
desenvolvimento em pleno vigor, que estes direitos sejam
garantidos por meio de normas de direito positivo, o que
pode ser demonstrado ao se incorporarem, como direito
obrigatório, essas normas no catálogo de direitos
fundamentais de uma Constituição; mesmo tratando-se de
direitos que se distinguem, muitas vezes aqueles acabam por
incorporar estes e, assim, são por meio destes positivados na
esfera de cada Estado, tendo em vista que ambos os direitos
têm entre si uma íntima relação e, por isso mesmo, podem
ser incorporados pelos segundos para uma melhor
efetivação. E isto é assim porque os Estados têm melhores
condições, em razão de terem as instâncias necessárias, para
dar efetividade a esses direitos, e, por isso mesmo, muitos
direitos humanos integram o rol de direitos fundamentais
116
Ibid, p. 32.
ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Traducción e
introducción de Luis Villar Borda, Colombia: Universidad Externado de Colombia,
2001. p. 93 ss.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 2ª. ed., Madrid: Centro
de Estúdios políticos y constitucionales, 2001. p. 81ss.
117
87
(dizendo até alguns autores que todos os direitos
fundamentais são direitos humanos, pelo simples fato de
serem voltados, principalmente, para a proteção do ser
humano, mesmo que não seja apenas na sua singularidade,
mas, também, na sua coletividade), sendo permitido a cada
Estado, em relação àqueles direitos humanos que não
integram o rol de direitos fundamentais, mas apenas figuram
em documentos internacionais, serem recepcionados por
meio de instrumentos constitucionalmente consagrados que
possibilitem essa inserção, como no Brasil onde se recebe
como lei válida, também no direito interno, alguns tratados e
convenções, como é o caso do Pacto de São José da Costa
Rica.
E, ainda, aduz Celso Lafer, acerca dos direitos
humanos, quando trata da obra de vida de Hannah Arendt:
Com efeito, no plano político o liberalismo trouxe,
com a expansão geográfica do constitucionalismo, a
positivação crescente das declarações de direitos
pelo Direito Público dos Estados nacionais e,
concomitantemente, um interesse internacional pela
tutela dos direitos humanos, exemplificado pela
proibição e repressão ao tráfico de escravos; pelo
esforço de proteger os indígenas; pelo início da
proteção internacional em matéria de condições de
trabalho; pelo surgimento, com a Cruz Vermelha, do
Direito Humanitário e, por intervenções das grandes
potências, em prol de súditos perseguidos pelos
próprios Estados de que eram nacionais.118
118
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o
pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 138.
88
Por outro lado, assevera este autor que apesar da
intenção inicial de que, com a positivação dos direitos
inseridos nas declarações advindas da Revolução Francesa e
Americana, eles pudessem ter uma dimensão mais
permanente e segura, isto não ocorreu, tendo em vista que
esta função estabilizadora tornou-se uma variável em razão
do tempo e espaço, ou melhor dizendo, em face das
mudanças que ocorreram nas condições históricas,
afirmando o autor que “é difícil, conseqüentemente, atribuir
uma dimensão permanente, não-variável e absoluta para
direitos que se revelaram historicamente relativos”.119
Contudo, ressalta que Hannah Arendt explicita que esses
direitos, mesmo aqueles considerados inalienáveis como o
direito à vida, a liberdade e a igualdade, “não eram
evidências nem constituíam um absoluto transcendente”,
representando, sim, “uma conquista histórica e política –
uma invenção – que exigia o acordo e o consenso entre os
homens que estavam organizando uma comunidade
política”.120
E, em segundo lugar, no tocante aos direitos
fundamentais, o aparecimento destes foi obra de todo um
processo de luta por direitos, os quais evoluíram durante
décadas, e ainda estão a se desenvolver.
A primeira geração a aparecer, foi a daqueles direitos
relativos à liberdade, os quais foram, basicamente,
inspirados em institutos como a Declaração Francesa de
1789, a Constituição Francesa de 1791, a Declaração
Estadunidense de 1776 e a Constituição Estadunidense de
1789, documentos estes que guardaram em seus textos
119
120
Ibid, p. 124.
Ibid, p. 124.
89
noções básicas de direitos e garantias oponíveis ao Estado, e
cuja interferência, de qualquer natureza ou modalidade, era
vedada, no exercício de certas faculdades ou atributos pelo
indivíduo.121 Essa pletora de direitos tinha o escopo de
atingir a plenitude da dignidade humana e, nesse contexto,
foi que aconteceu o surgimento do Estado Liberal, dado que,
até então, o Estado era o maior opressor do povo que carecia
de defesa contra ele. Acerca desses direitos, expõe
Guilherme Braga Pena de Moraes que:
Os direitos fundamentais próprios desta geração são
caracterizados pelo estabelecimento, relativamente
ao Estado, de um dever de abstenção, isto é, são
direitos asseguradores de uma esfera de ação pessoal
própria, inibidora da ação estatal, de modo que o
Estado os satisfaz por um abster-se ou não atuar.
Portanto, segundo a classificação dos direitos
fundamentais quanto à prestação estatal, adotada por
Pontes de Miranda, são direitos fundamentais
negativos (aqueles que determinam um non facere ou
uma prestação negativa por parte do Estado e o
comprometimento, do organismo estatal, de
assegurar a sua inviolabilidade, de maneira que são
correlatos a obrigações de conduta passivas e a sua
violação consiste, necessariamente, em uma
atuação). 122
121
PIOVESAN, Flávia. op. cit., p. 72.
MORAES, Guilherme Braga Peña de. Dos direitos fundamentais: contribuição
para uma teoria. São Paulo: LTr, 1997. p. 70-71.
122
90
A idéia da necessidade de garantia desses direitos foi
se tornando parte do contexto social, surgindo um segundo
momento na sua história, nomeadamente, daqueles que
fundamentaram uma segunda geração conhecida como dos
direitos sociais e que se traduzem, principalmente, no
conceito de igualdade. A atuação do Estado, agora, já não é
mais de abstenção em relação aos cidadãos, mas, sim, de
realizar algo concreto, efetivo, que venha a proporcionar
melhores condições aos seus nacionais. Sobre os direitos de
segunda geração, aduz o autor citado:
Os direitos fundamentais típicos dessa geração são
qualificados pela Constituição, com referência ao
Estado, de um dever de prestação, ou seja, são
direitos fundamentais satisfeitos por uma prestação
ou fornecimento de um bem por parte do corpo
estatal.
Destarte, consoante a classificação dos direitos
fundamentais quanto à prestação estadual123, são
direitos fundamentais positivos (aqueles que
determinam um facere ou uma prestação positiva por
parte do Estado, decorrendo da classe e técnica da
igualdade, acentuando-se na medida em que esta é
obtida, de modo que são correlatos a obrigações de
conduta ativas e sua violação consiste,
obrigatoriamente, em uma atuação).124
Posteriormente a isso, nascem, ainda, os direitos de
terceira geração, os quais transcendem a esfera do indivíduo
123
Os autores lusitanos empregam o termo estadual não só para se referir ao estadomembro de uma Federação, mas sim referindo-se ao Estado, para o qual, no Brasil,
se utiliza o adjetivo estatal. (Nota do autor)
124
Ibid, p. 71.
91
ou de categorias específicas de pessoas e passam a abranger
toda a comunidade. Estes são chamados de direitos de
fraternidade ou solidariedade, outrora também conhecidos
como direitos difusos125, e perfazem-se por intermédio de
direitos como o direito ao desenvolvimento, à comunicação,
a “um meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma
saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a
autodeterminação dos povos e outros direitos difusos”.126
Aduz-se, em relação a eles:
Os direitos de solidariedade ou fraternidade, cuja
origem encontra-se no Direito Internacional, são
dotados de cunho humanista e universalista,
tendendo, contemporaneamente, a cristalizar-se,
estando em vias de consagração no Direito
Constitucional.
É mister afirmar que a diferenciação entre direitos
coletivos e direitos difusos reside na individualização
do destinatário, posto que aqueles apresentam
diversos destinatários individualizados, enquanto que
estes possuem, como destinatários, uma coletividade
sem individualização daqueles que a constituem.127
Consagradas essas três gerações de direito, no texto
constitucional, completa-se, assim, a tríade liberdadeigualdade-fraternidade, a qual permite que a vida humana
em comunidade ganhe novos contornos, ou seja, a de uma
sociedade que busca qualidade de vida ou, melhor dizendo,
uma vida com dignidade.
125
LINHARES, Paulo Afonso. op. cit., p. 89.
MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 58.
127
MORAES, Guilherme Braga Peña de. op. cit., p. 72.
126
92
Mas, em que consiste esse principio da dignidade da
pessoa humana? Falar-se-á, então, do significado da palavra
dignidade que mais se aproxima ao contexto do estudo. Do
latim dignitas (o qual significa respeitabilidade, prestígio,
consideração, estima, nobreza, excelência), por dignidade
entende-se a qualidade moral que infunde respeito e a
consciência do próprio valor, ou, ainda, o respeito aos
próprios sentimentos e valores.128 Na mesma linha de
raciocínio, pode-se conceituar dignidade, semanticamente,
como “qualidade daquilo que é digno e merece respeito ou
reverência”.129
Por outro lado, o princípio jurídico da dignidade da
pessoa humana não pode ser conceituado de forma “fixista”,
como bem ensina Edilsom Farias, eis que pode ser
considerado “uma categoria axiológica aberta”130, que tem
como fundamento jurídico, “num approach universalista, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948,
promulgada pela Organização das Nações Unidas –
ONU”,131 a qual determina, em seu art. 1°, que “todos os
seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em
direitos”.132 Contudo, pode-se dizer que há uma
concordância doutrinária constitucional em se entender o
princípio da dignidade da pessoa humana a partir da idéia de
que a pessoa humana constitui um valor em si mesma,
sendo dotada, portanto, de dignidade própria, a qual não
128
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. op. cit., p. 370.
ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
109.
130
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos a honra, a intimidade, a vida
privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2ª. ed. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000. p. 61.
131
Ibid, p. 62.
132
Ibid, p. 62.
129
93
pode ser sacrificada em benefício de qualquer interesse
coletivo. Em sendo assim, tendo em vista que “o Estado se
erige sobre a noção de dignidade da pessoa humana,
constitui uma de suas finalidades, propiciar a verificação das
condições necessárias para que as pessoas tornem-se
dignas”.133
Este princípio é “valor refundante”134 do
ordenamento, considerando-se que é a partir deste princípio
que se tem o indivíduo como limite e fundamento da
formação do Estado Democrático de Direito, porquanto é a
pessoa humana “a fonte e a base mesma do direito,
revelando-se, assim, critério essencial de legitimidade da
ordem jurídica”.135
Em relação à matéria, Ingo Wolfgang Sarlet observa
Com o reconhecimento expresso, no título dos
princípios fundamentais, da dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos do nosso Estado
Democrático (e social) de Direito (art. 1°, inc. III, da
CF), o Constituinte de 1987/88, além de ter tomado
uma decisão fundamental a respeito do sentido, da
finalidade e da justificação do exercício do poder
133
MORAES, Guilherme Braga Peña de. op. cit., p. 101.
“Por isso é que, mais do que uma ‘vazia expressão’, como poderiam pensar os
que estão ainda aferrados à concepção legalista estrita do ordenamento jurídico, a
afirmação do princípio, que nos mais diferentes países tem sido visto como um
princípio estruturante da ordem constitucional – apontando-se-lhe inclusive um valor
‘refundante’ da inteira disciplina privada – significa que a personalidade humana
não é redutível, nem mesmo por ficção jurídica, apenas à sua esfera patrimonial,
possuindo dimensão existencial valorada juridicamente na medida em que a pessoa,
considerada em si e em (por) sua humanidade, constitui o ‘valor fonte’que anima e
justifica a própria existência de um ordenamento jurídico”. (MARTINS-COSTA,
Judith. op. cit., p. 235).
135
FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit., p. 57.
134
94
estatal e do próprio Estado, reconheceu
expressamente que é o Estado que existe em função
da pessoa humana, e não o contrário, já que o
homem constitui a finalidade precípua, e não meio da
atividade estatal.136
Expressa a tese exposta que o Direito existe para
regular as relações humanas, cabendo ao Estado o papel de
tutelar essas ações, possibilitando a todos a plena
convivência em harmonia. O Estado é, nesse sentido,
voltado para o bem comum, devendo estabelecer regras que
protejam os valores que a sociedade elenca como
importantes. Em sendo assim, o princípio da dignidade da
pessoa humana tem esse papel de proteger o ser humano, já
que ele traduz o valor da pessoa humana, assegurando um
“minimum de respeito ao homem só pelo fato de ser homem,
uma vez que todos os homens são dotados por natureza de
igual dignidade e ‘têm direito a levar uma vida digna de
seres humanos’”.137
Pietro de Jesús Lóra Alarcón, acerca da matéria
pontifica:
(...) merece menção especial na análise do nosso
tema, pela sua estreita conexão com a defesa da vida
humana, e por encontrar-se na cimeira da hierarquia
de valores reconhecidos pela Constituição Federal, o
136
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 101.
FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit., p. 60. Na p. 63, o autor assevera que “o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências
básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os
recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem
como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas
potencialidades”.
137
95
princípio da dignidade da pessoa humana, colocado
no art. 1.°, inciso III. Trata-se de um valor intangível,
que dota de sentido o futuro leque de direitos
fundamentais consagrados pelo constituinte, uma
espécie de positivação suprema que concentra outros
valores recolhidos pela Constituição, e que, por isso,
ostenta uma força normativa superior dentro do
ordenamento jurídico.
Como em todo Estado Constitucional, no Estado
brasileiro a salvaguarda dos direitos fundamentais
não se expressa exclusivamente no âmbito legal, mas
que a lei subordina-se aos direitos fundamentais da
Constituição. É vedado, então, aos poderes
constituídos, criar dispositivos legais que se
contraponham aos direitos fundamentais. Contêm
vícios de inconstitucionalidade os atos normativos
que ofendam a dignidade da pessoa humana ou o
direito à vida em quaisquer das suas
manifestações.138
E, ainda, Gustavo Tepedino, manifesta-se acerca do
princípio:
A dignidade da pessoa humana constitui cláusula
geral, remodeladora das estruturas e da dogmática
do direito civil brasileiro. Opera a funcionalização
das situações jurídicas patrimoniais às existenciais,
realizando assim processo de verdadeira inclusão
social, com a ascensão à realidade normativa de
interesses coletivos, direitos da personalidade e
renovadas
situações
jurídicas
existenciais,
138
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. op. cit., p. 177.
96
desprovidas
de
titularidades
patrimoniais,
independentemente destas ou mesmo em detrimento
destas. Se o direito é uma realidade cultural, o que
parece hoje fora de dúvida, é a pessoa humana, na
experiência brasileira, quem se encontra no ápice do
ordenamento, devendo a ela se submeter o legislador
ordinário, o interprete e o magistrado.139
Pode-se dizer, portanto, que esse princípio põe o ser
humano no centro das relações do direito e valoriza-o, de
forma a que ele tenha valor pela simples condição de sua
existência, e não mais em razão de outros bens que a ele
possam estar atrelados. O Estado de Direito forma-se, então,
voltado para proteção desse ser e suas ações devem ser para
garantir que isso ocorra e, ainda, permitir que todo e
qualquer ser humano possa alcançar a plenitude de seu
desenvolvimento, sob o risco de que, se assim não fizer, o
Estado possa perder sua legitimação na sua qualidade de
Estado Democrático de Direito140. Como bem acentua
Edilsom Farias:
Vale dizer: que o respeito da dignidade da pessoa
humana constitui-se em um dos elementos
imprescindíveis para a legitimação da atuação do
139
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito à pessoa humana. Revista
Trimestral de Direito Civil, v. 2, abr/jun. 2000, Rio de Janeiro: Padma, 2000.
editorial.
140
Guilherme Braga Peña de Moraes ensina que, segundo a teoria de Jorge Miranda,
“o Estado Democrático de Direito é conceituado como corpo estatal em que a
organização e o exercício do poder político estão sujeitos a uma limitação material,
através da norma jurídica, equivalente à divisão e organização dos Poderes do
Estado e enumeração e asseguramento dos direitos fundamentais” e, ainda, que este
Estado “possui os seus fundamentos elencados no art. 1° da Lei Magna, ou seja, a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa e o pluralismo político”. (MORAES, Guilherme Braga Peña de.
op. cit., p. 97 e 101.)
97
Estado brasileiro. Qualquer ação do Poder Público e
seus órgãos não poderá jamais, sob pena de ser
acoimada de ilegítima e declarada inconstitucional,
restringir de forma intolerável ou injustificável a
dignidade da pessoa. Esta só poderá sofrer
constrição para salvaguardar outros valores
constitucionais. 141
Em sendo assim, poder-se-ia dizer que o princípio da
dignidade da pessoa humana, mesmo sendo valor base do
ordenamento, não é absoluto, podendo sofrer restrição
quando colidir com outro princípio fundamental, sendo esta
situação resolvida por meio das regras estabelecidas para
colisão de princípios, das quais tratará em capítulo próprio.
Finalizando, pode-se, então dizer que o princípio da
dignidade da pessoa humana é basilar para a construção da
prerrogativa constitucional que dá o direito a se ter vida com
qualidade, sendo esta possibilitada no seu exercício, apenas
se, verdadeiramente, efetivados pelo Estado os direitos e
garantias resguardados, constitucionalmente, que elencam
deveres àquele em relação aos cidadãos. Contudo, cabe
lembrar que o princípio da dignidade da pessoa humana tem
por base o ser humano integral e valorado pelo simples fato
de sua humanidade, ou seja, por sua condição humana de
ser, não se podendo, portanto, excluir da proteção ser
humano algum que se encontre em desenvolvimento.
141
Ibid, p. 63.
98
4 – Teorias sobre o início da vida
4.1 – Teoria natalista
Os seguidores desta teoria asseveram que a
personalidade somente se inicia com o nascimento com
vida, sendo somente após este fato que a este ser humano
seria possível dar proteção jurídica independentemente da
mãe. Para esta corrente, o nascituro tem apenas expectativa
de direitos, mas não direitos propriamente ditos.
Sobre a matéria, afirma a Profª. Silmara J. A.
Chinelato e Almeida que a teoria “natalista – encontra
grande número de adeptos que afirmam que a personalidade
civil começa do nascimento com vida, alicerçando-se na
primeira parte do artigo 4°. Do Código Civil (...).
Mencionada corrente não explica, no entanto, porque o
mesmo artigo reconhece direitos e não expectativas de
direitos ao nascituro (...)”.142
São adeptos dessa teoria Vicente Ráo143, João Luiz
Alves144, Silvio Rodrigues145 e Eduardo Espínola146, entre
outros.
142
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Direitos de personalidade do nascituro.
Revista do Advogado n. 38, dez/92, São Paulo: AASP – Associação dos
Advogados de São Paulo, 1992. p. 22.
143
GONÇALVES, Suzana Valéria Galhera. Aspectos jurídicos da clonagem
humana terapêutica sob o prisma dos direitos da personalidade. 2003.
Dissertação (Mestrado) - Mestrado em Direito Civil, Universidade Estadual de
Maringá, Maringá, 2003. p. 81.
99
4.2 – Teoria concepcionista
Para os adeptos desta teoria, a vida deve ser protegida
desde a sua concepção147, independentemente da forma em
144
Ibid., p. 81.
Ibid., p. 81.
146
Ibid., p. 81.
147
SILVER, Lee M. De volta ao éden: engenharia genética, clonagem e o futuro das
famílias. tradução de Dinah de Abreu Azevedo, São Paulo: Mercuryo, 2001. p.
49/51.
“Milhões de óvulos imaturos – chamados ovócitos – são armazenados nos ovários
de uma mulher. Todo mês, aproximadamente, durante o período fértil de uma
mulher, mensagens hormonais fazem com que um desses ovócitos amadureça e se
torne um óvulo que tem condições de ser fertilizado. Quando se completa o processo
de amadurecimento, o óvulo é liberado do ovário – um evento chamado ovulação.
Ao deixar o ovário, o óvulo começa sua lenta jornada através da trompa de Falópio,
onde permanece receptivo ao esperma por cerca de 20 horas. (...) Se houver uma
relação sexual no período de um dia antes ou depois da ovulação, o esperma sobe
pela trompa de Falópio em direção ao óvulo. O espermatozóide humano
provavelmente não tem capacidade de ir realmente atrás do óvulo; esta é a razão
pela qual os homens ejaculam 100 milhões ou mais desses gametas, quando todos,
exceto um – no máximo – estão destinados a morrer. Pela pura força do número, um
espermatozóide – por acaso – vai fazer contato com o óvulo.
A própria célula do óvulo é circuncidada por uma cobertura de material elástico
chamada zona pellucida, ou zona, abreviadamente. O óvulo é como uma bola
flutuando num fluído dentro da esfera oca da zona. Quando um espermatozóide
invade a zona que circunda o óvulo não-fertilizado, os dois se colam um no outro. A
zona agora faz com que a extremidade da frente do espermatozóide libere uma
essência concentrada de enzimas digestivas e, com o movimento para a frente
impulsionado pelo seu flagelo, o espermatozóide percorre uma trilhazinha
demarcada através da zona no fluído que fica entre a zona e a célula do óvulo. Assim
se completa o primeiro passo da fertilização.
Muitas vezes um punhado de espermatozóides chega a esse espaço isolado, ainda
nadando por ali. Por acaso, um deles será o primeiro a se colar à membrana da célula
do óvulo. Quando isto acontece, as células do espermatozóide e do óvulo começam
o processo de fusão. Durante esse processo, uma pequena porção da membrana do
óvulo estica-se para circundar o espermatozoidezinho, e o engole. O espermatozóide
continua intacto e continua nadando, primeiro dentro do citoplasma do óvulo. Mas,
depois de poucos minutos, seu flagelo e a membrana que circunda sua cabeça
começam a se desintegrar. O segundo passo da fertilização se completa.
145
100
A fusão do óvulo e do espermatozóide desencadeia respostas rápidas para evitar a
entrada de outro espermatozóide no óvulo; entre essas respostas, há um
endurecimento da cobertura da zona para que outros espermatozóides não possam
penetrar, e uma cortina elétrica em torno da membrana do óvulo, para que o
espermatozóide que já está dentro da zona seja repelido pela superfície do óvulo. É
claro que esses eventos não são instantâneos e, de vez em quando, um segundo
espermatozóide penetra durante os segundos que são gastos para se levantar as
barreiras. Esses óvulos duplamente fertilizados são sobrecarregados com material
genético e não conseguem se desenvolver direito, e morrem depois de alguns dias.
A fusão põe o óvulo fertilizado – agora chamado de zigoto – na rota lenta, mas
segura, do desenvolvimento embrionário. E uma das primeiras tarefas que o óvulo
assume é a redução pela metade do material genético da mãe. (...) enquanto isso, o
núcleo que estava contido na cabecinha comprimida do espermatozóide está
sofrendo uma lenta expansão e se tornando do mesmo tamanho que foi a
contribuição do óvulo. Esses dois núcleos são efetivamente chamados de pronúcleos
pelos cientistas, porque cada um contém apenas a metade do material genético
encontrado nos núcleos normais de células somáticas. Portanto, não são núcleos
completos, mas apenas os precursores de núcleos completos.
Entretanto, contrariamente à crença popular, os dois pronúcleos nunca se fundem em
um só. Em vez disso, durante a vida de um dia do zigoto, o material genético
proporcionado por papai e mamãe permanece enclausurado em suas próprias esferas
separadas. (...)
O que realmente acontece é que os cromossomos nos dois pronúcleos se duplicam
separadamente e depois cópias de cada um deles se juntam dentro dos núcleos
efetivos formados depois da primeira divisão celular. É dentro de cada um dos dois
núcleos presentes no embrião de duas células que se combina pela primeira vez um
conjunto de quarenta e seis cromossomos humanos. Agora o processo de fertilização
está completo”.
Continua, nas págs. 61– 63, asseverando acerca da divisão celular, de forma mais
específica: “No começo do segundo dia depois da fusão do óvulo e do
espermatozóide, o embrião tem duas células. Cada uma dessas células se divide para
produzir quatro e cada uma dessas se divide novamente para produzir um total de
oito células, lá pela metade do terceiro dia. Embora o embrião tenha aumentado o
número de suas células, ele não fez muito mais do que isso. Cada uma de suas oito
células, quando separadas das outras, ainda tem o potencial de se tornar um embrião
por si mesma e de formar uma vida humana separada. Com outra rodada de divisões
celulares, produzindo dezesseis células no total, está iniciando o primeiro passo para
fora da uniformidade. O embrião ainda se parece com uma bola, ou melhor, com
uma amora microscópica. Mas as células do lado de fora são capazes de sentir sua
posição em relação às células do lado de dentro e, em resposta, elas se diferenciam
em células que eventualmente se tornarão a placenta e outros tecidos que funcionam
para proteger o feto em crescimento. Quando os biólogos usam a palavra
diferenciar, eles querem dizer tornar-se diferente. Quando uma célula se diferencia,
ela se torna diferente da célula-mãe que lhe deu origem. Normalmente, a
diferenciação causa uma redução no potencial de uma célula. Por exemplo: as
101
que esta ocorreu (seja in vivo ou in vitro), sendo o
“nascimento com vida requisito apenas para a defesa de
células orientadas para a placenta, que se formaram como a camada externa do
embrião de dezesseis células, só têm o potencial de produzir outras células que se
tornarão parte da placenta ou de outros tecidos localizados entre a mulher e seu feto.
Estas células perderam o potencial de se transformarem em coração, em pulmão ou
em qualquer outro tecido do feto em desenvolvimento. Depois que uma célula se
diferencia, todas as células que descendem dela, assim como as descendentes de
suas descendentes, também se manterão diferenciadas. Mas essas células ainda
podem passar por outras diferenciações, com outras reduções em potencial. Por
exemplo: na altura de quatro semanas de idade, um embrião contém células
diferenciadas que têm o potencial de produzir apenas células sangüíneas. Com
divisões celulares posteriores e diferenciação posterior, aparecem células que têm o
potencial de produzir apenas glóbulos brancos ou glóbulos vermelhos, mas não
ambos. São necessárias outras rodadas de diferenciação para converter os glóbulos
brancos progenitores num tipo específico de glóbulo branco que segrega anticorpos
ou outro tipo que engole bactérias invasoras. Neste ponto, depois de dezenas de
rodadas de divisão celular, é atingido um estado de diferenciação terminal.
Diferenciação e desenvolvimento andam juntos.O desenvolvimento de um
organismo como um todo ocorre através da diferenciação de células individuais
dentro dele. Células terminalmente diferenciadas podem expressar funções
extremamente especializadas, como aquelas descritas acima para glóbulos brancos
ou outras, como para produção dos pêlos corporais ou de unhas. A maior parte das
células de nosso corpo é terminalmente diferenciada, inclusive todos os
componentes microscópicos de órgãos complexos como os pulmões, o coração, os
rins ou o cérebro. Mas sempre existirão algumas células, mesmo num adulto
maduro, que ficam num estágio anterior de diferenciação. Essas células são
chamadas de células-mãe. Elas continuam se dividindo para produzir, por exemplo,
uma nova fonte de células de pele, de sangue ou de outros tipos especiais de células
que devem ser regeneradas constantemente para você continuar vivo. Os biólogos
moleculares têm agora uma compreensão sofisticada do que acontece dentro de uma
célula quando ela se diferencia. Na realidade, a coisa mais importante é a que não
acontece – uma célula diferenciada não perde nenhuma informação genética. Toda
célula somática de seu corpo tem um conjunto completo de quarenta e seis
cromossomos com todo o DNA que estava presente nos núcleos do embrião
bicelular do qual você surgiu. Ora, se todas as células têm a mesma informação
genética, por que elas não se parecem umas com as outras e não agem da mesma
forma? A resposta é que cada célula é programada para usar apenas uma pequena
parte da informação total para continuar viva e desempenhar as tarefas para as quais
ela foi especialmente projetada através da evolução. As células que parecem
diferentes umas das outras e se comportam de forma diferente umas das outras –
como resultado da diferenciação – foram programadas para usar partes diferentes da
mesma informação genética total. E, a cada passo da diferenciação, o programa da
célula muda pelo menos um pouco”.
102
direitos patrimoniais do nascituro, e não de direitos
pessoais, como o são os direitos da personalidade, dentre
eles o direito à vida, à integridade física, à imagem, que
merecem ser tutelados, mesmo antes do nascimento”. 148
Para eles, o art. 2° do Código Civil de 2002 (correspondente
ao art. 4° do CC de 1916) não se refere a uma expectativa de
direitos, quando os assegura ao nascituro desde a
concepção, mas sim direitos que lhe são assegurados desde
o momento em que foram concebidos149, devendo o
nascimento com vida ser entendido como “enunciado
negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento
sem vida, porque a segunda parte do art. 4° do Código Civil,
bem como outros dispositivos, reconhecem direitos (não,
expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não do
148
GONÇALVES, Suzana Valéria Galhera. op. cit., p. 82.
Paulo José Leite Farias analisa a questão da seguinte maneira: “(...) procura-se
analisar a clonagem humana à luz dos princípios norteadores da bioética (respeito às
pessoas, beneficência e justiça) consagrados no Relatório Belmont que trata
especificamente da adequação de pesquisas realizadas em seres humanos. Deve-se
observar, entretanto, que há intima relação entre a análise jurídica efetuada e a
análise ética em especial em matéria que se relaciona intimamente com o maior
valor humano: a vida. No que se refere ao primeiro princípio ético – o do respeito às
pessoas – (também chamado princípio da autonomia) o Relatório Belmont propõe,
entre outras proposições, que as pessoas com autonomia diminuída devem ser
protegidas. Assim, há uma exigência moral de se proteger aqueles com autonomia
reduzida. Uma pessoa com autonomia é um indivíduo capaz de deliberar sobre seus
objetivos pessoais e agir na direção desta deliberação. Todo ser humano deve ser
amparado, no que se refere ao seu direito de existir. Nesse sentido, boa parte da
doutrina à qual me filio defende que a personalidade civil começa na concepção, até
no interesse de que se protejam os que têm sua autonomia reduzida. Para essa
concepção, o <<nascituro>>, já existe como pessoa, sendo sujeito de direitos
(conforme assegurado no Código Civil), tendo como direito constitucional
prioritário, até para o exercício de outros, o de nascer com vida”. (FARIAS, Paulo
José Leite. Limites éticos e jurídicos à experimentação genética em seres humanos: a
impossibilidade da clonagem humana no ordenamento jurídico brasileiro. In:
Jurisprudência Brasileira, JB 182, Curitiba: Juruá, 1998. p. 44.).
149
103
nascimento com vida, mas desde a concepção”.150–151
Assevera-se, ainda, acerca da matéria que “se a lei civil põe
a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro,
constitui-se o ser humano, que está sendo gerado, em um
sujeito de direitos, merecedor de tutela jurídica, não
podendo ser afastada a idéia de que o concepturo, como
sujeito de direitos, é necessariamente portador de
personalidade natural”. 152 Sérgio Ferraz, acerca da matéria,
assim se posiciona:
Uma coisa é indiscutível: desde o zigoto, o que se tem
é vida, diferente do espermatozóide e do óvulo; vida
diferente do pai e da mãe, mas vida humana, se pai e
mãe são humanos. Pré-embrionária no início,
embrionária, após, mas vida humana. Em suma,
desde a concepção há vida humana nascente, a ser
tutelada.153
150
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Bioética e dano pré-natal. Revista
Brasileira de Direito Comparado, Rio de janeiro: Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro, n° 17, 1999. p. 308.
151
A mesma autora anteriormente citada no texto que leva o título de Direitos de
personalidade do nascituro. Revista do Advogado n. 38, dez/92, São Paulo: AASP
– Associação dos Advogados de São Paulo, 1992. assevera, na p. 23, que “o
nascimento com vida aperfeiçoa o direito que dele dependa, dando- lhe integral
eficácia, na qual se inclui sua transmissibilidade. Porém, a posse dos bens herdados
ou doados ao nascituro pode ser exercida, por seu representante legal, desde a
concepção, legitimando-o a perceber as rendas e os frutos, na qualidade de titular de
direito subordinado à condição resolutiva. Fundamentam o nosso entendimento os
artigos 119, 1.186, 1.572, 1.778, todos do Código Civil e os artigos 877 e 878 do
Código de Processo Civil, que cuidam da posse em nome do nascituro, como
medida cautelar (ou processo de jurisdição voluntária, como preferem alguns
processualistas)”.
152
SZANIAWSKI, Elimar. O embrião excedente: o primado do direito à vida e de
nascer. Análise do art. 9° do Projeto de Lei do Senado n° 90/99. Revista Trimestral
de Direito Civil, v. 8, out/dez. 2001, Rio de Janeiro: Padma, 2000. p. 89.
153
FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma
introdução. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 47.
104
Alguns adeptos dessa corrente são Eduardo de
Oliveira Leite154, Maria Helena Diniz155, Limongi França156,
Pontes de Miranda157, André Franco Montoro158, Francisco
dos Santos Amaral159 e Silmara Chinelato e Almeida160,
Wanderlei de Paula Barreto161, entre outros.
4.3 − Teoria da personalidade condicional
Os teóricos desta teoria entendem que a personalidade
se inicia com a concepção, dependendo do nascimento com
vida para sua tutela. Esta foi a teoria adotada no art. 3° do
CC de 1916 e, também, no Esboço de Teixeira de Freitas, o
qual, posteriormente, concluiu-se ser um dos defensores da
teoria concepcionista. Cabe salientar que, neste período,
ainda não se falava em direitos da personalidade, o que
somente a partir da década de 1950 vem sendo estudado e
foi totalmente incorporado pelo Direito pátrio. Dentre seus
154
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito, a ciência e as leis bioéticas. In: Santos,
Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). Biodireito – ciência da vida, os novos
desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 109.
155
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 25.
156
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1998. p. 211.
157
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 24.
158
GONÇALVES, Suzana Valéria Galhera. op. cit., p. 84.
159
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 24.
160
ALMEIDA, Silmara Chinelato. op. cit., p. 23.
161
BARRETO, Wanderlei de Paula. Considerações acerca das pessoas no novo
Código Civil. Revista de Ciências Jurídicas da Universidade Estadual de
Maringá – Publicação Oficial do Curso de Mestrado em Direito, v. 2, n.1, jan/jun
2004, Maringá: Sthampa, 2004, p. 291/293; cp. Tb. Comentários ao Código Civil
Brasileiro, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 45-48.
105
defensores estão Washington de Barros Monteiro162 e
Miguel Maria de Serpa Lopes163, entre outros.
4.4 − Teoria do embrião como pessoa em potencial
Seus adeptos defendem que há duas espécies de vida,
uma intra-uterina que se faz pelo método natural e outra que
se forma na fertilização in vitro por métodos artificiais. O
embrião, então, somente seria considerado pessoa em
potencial se, estando no útero, chegasse à nidação; para
aqueles que fossem criados na fertilização in vitro, e não
fossem devidamente implantados, não se daria a
prerrogativa de ser tratado como pessoa, mas somente como
uma célula especializada.
4.5 − Teoria genético-desenvolvimentista
Seus seguidores entendem que o embrião, até o
décimo-quarto dia de seu desenvolvimento, não deve ser
considerado pessoa, já que somente a partir dessa data é que
se desenvolvem seus neurônios, sendo apenas um agregado
de células antes de tal especialização. Esta teoria é
162
PUSSI, William Artur. A personalidade jurídica do nascituro. 2002.
Dissertação (Mestrado) - Mestrado em Direito Civil, Universidade Estadual de
Maringá, Maringá, 2002. p. 86.
163
Ibid., p. 86.
106
defendida pelo Relatório Warnock, que entende que não há
limitações ao uso de embriões em pesquisas científicas antes
do período de quatorze dias. Contesta-se essa teoria com o
fato de que o embrião sofre diversas mutações antes desse
período, tão importantes quanto a formação da placa neural,
não podendo ser esta a única razão para se considerar um
embrião um ser humano. Sustenta-se, ainda, que “o conceito
de pré-embrião, elaborado pela Comissão Warnock para
caracterizar o concebido até o décimo-quarto dia após a
fertilização in vitro, possui como único propósito ideológico
garantir experimentações com seres humanos vivos”164.
164
SILVA, Reinaldo Pereira. Os direitos humanos do embrião. Análise bioética das
técnicas de procriação assistida. Revista dos Tribunais, ano 88, vol. 768, out. 1999,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 86, nota 48, relata que o doutrinador
italiano Angelo Serra identifica como sendo contraditório o prazo de 14 dias
estabelecido pela Comissão Warnock, já que no capítulo 11 daquele se reconhece
que “do ponto de vista biológico não se pode identificar um singular estágio do ciclo
vital a que se possa dizer que não deve o embrião in vitro ser mantido vivo”,
demonstrando, ainda, a opinião de Günter Rager, no artigo “Embrion-hombrepersona. Acerca de la cuestion del comienzo de la vida personal”. Cadernos de
Bioética da Revista Trimestral de Cuestiones de Actualidad, Madrid, v. 8, n. 31,
jul–set. 1997, p. 1.055/56 que diz “porquanto o conceito de pré-embrião pressupõe a
idéia de que, no desenvolvimento do indivíduo, existe uma fase em que não existe o
embrião. Isto não somente está em contradição com o fato de que o genoma
humano, característico e individual, se constitui com a fecundação, mas também
abre completamente a possibilidade da manipulação. O conceito de pré-embrião
deveria ser retirado do vocabulário embriológico porque não se pode fundamentar
objetivamente, porque sugere equívocos acerca do status do embrião durante as duas
primeiras semanas de vida, e porque já estão bem definidos os estágios de
desenvolvimento embrionário”.
107
2.4.6 − A adoção de uma teoria como base para
desenvolvimento do estudo
Finalizadas as citações das teorias mais relevantes e
discutidas na doutrina nacional, cabe nesta dissertação
posicionar-se no sentido de se desenvolver o texto de acordo
com aquilo que se entende ser mais coerente, deixando,
desde já, claro que se considera correta aquela teoria que
protege todo ser humano desde a sua concepção. Como já
exposto anteriormente, os defensores desta teoria entendem
que uma nova vida se forma, desde o momento em que o
espermatozóide adentra o óvulo, dando-se a concepção
deste, formando um indivíduo que, desde o seu início, já é
único165–166. Em sendo este um ser humano, seja ele
165
Segundo a Profª. Drª. Lygia da Veiga Pereira, Ph.D em Genética Molecular pelo
Instituto Mount Sinai Medical Center de Nova York, Docente do Departamento de
Biologia do Instituo de Biociências da USP e Membro do Centro de Estudos do
Genoma Humano da mesma instituição, desde a 1ª célula de um ser já está contido
um genoma inédito que determinará a forma e todas as características específicas do
novo indivíduo, sendo que esses genes que dão as instruções da formação do ser em
um ser humano, chegam a aproximadamente 30 mil, os quais determinarão desde a
cor dos cabelos e olhos até o tamanho de órgãos. Esses genes são compostos pelo
DNA que possui quatro letras A, C, G e T, sendo que cada instrução dele é um
conjunto de milhares dessas letras, que vem parte da mãe (óvulo) e parte do pai
(espermatozóide), criando um indivíduo único, diferente de todos os outros
(PEREIRA, Lygia da Veiga. Clonagem, fatos e mitos. São Paulo: Moderna, 2002.
p. 9 a 15.).
No mesmo sentido, SILVER, Lee M. op. cit., p. 49: “Cada uma de suas células
espermatozóide e óvulo contém apenas uma única edição do genoma humano dentro
de apenas vinte e três cromossomos. Mas nunca a edição única é a mesma que
aquela que você recebeu de sua mãe ou de seu pai. Em vez disso, logo no início do
processo que leva à produção de cada gameta individual, suas edições maternas e
paternas do genoma humano trocam aleatoriamente entre si páginas e capítulos
inteiros de um modo muito preciso para que surjam edições inteiramente novas da
enciclopédia. As novas edições têm todas os mesmos capítulos como anteriormente,
mas cada uma é uma mistura aleatória do material genético de seu pai e de usa mãe.
108
concebido in vivo ou in vitro, ou seja, de forma natural ou
artificial, merece proteção do ordenamento, já que o
mandamus constitucional determina a garantia da
inviolabilidade do direito à vida a TODOS os brasileiros,
entendendo-se todos como mandamento não aberto a
exceções.
E apenas uma dessas edições se aloja em cada uma das células individuais de
espermatozóide ou óvulo formadas em seu corpo ao final do processo.
Cada espermatozóide, dos bilhões produzidos durante a vida de um homem, e cada
óvulo produzido por uma mulher, possui uma composição diferente de material
genético, uma mistura diferente das edições do genoma humano. É por esta razão
que, com a exceção de gêmeos idênticos ou de uma criança produzida por clonagem,
é impossível que um casal humano tenha dois filhos geneticamente idênticos”.
166
Acerca tema, observa o Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho que: “Existe uma
definição genética proveniente de Jean Dausser para o conhecimento das
combinações de grupos sangüíneos, vinculando o assunto ao genoma. Cada homem
é único, com a conciliação da unidade e da diversidade. A pessoa é uma
individualidade biológica, um ser de relações psicossociais, um sujeito para os
juristas. Entretanto, surge a questão dos valores que têm grande importância para os
limites das pesquisas científicas. Esses estudos dedicaram-se ao exame da morte
cerebral e do estado vegetativo crônico, após uma doença decorrente do traumatismo
craniano. Certos dados são apresentados para a compreensão de que a vida começa,
não pelo nascimento, mas pela concepção, em vista da fecundação do óvulo pelo
espermatozóide. O dever de conhecimento deve respeitar situações, como o respeito
ao homem, a sua liberdade e dignidade. A responsabilidade do pesquisador tem
grande importância pelas conseqüências que decorrem das pesquisas emanadas dos
trabalhos científicos”. (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Vida humana e
ciência: complexidade do estatuto epistemológico da bioética e do biodireito.
Normas internacionais da bioética. Revista Forense, v. 362, jul/ago.2002, Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 77).
109
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ZATZ, Mayana. Biossegurança e as pesquisas com célulastronco. Revista Jurídica Consulex n° 180, ano VIII,
15 de julho de 2004, p. 23-25, Brasília: Editora
Consulex, 2004.
_________. O que é uma terapia com células-tronco.
Disponível
em:
<http://www.estadao.com.br>.
Acesso em: 15/06/05, às 8:00 hs.
145
146
CAPÍTULO II:
DA HUMANITAS AO DIREITO
PRIMORDIAL À VIDA:
DIREITO DE NASCER E VIVER
Prof. Dr.
José Francisco de Assis Dias
1. Um Sinal de Progresso Moral.
Aqui podemos passar a considerar o direito à vida
como sinal de progresso moral, onde conheceremos o
“mito” do progresso, o progresso técnico e o direito à vida;
e a evolução histórica do direito à vida, onde
responderemos a pergunta se o direito à vida é um direito
histórico? Conheceremos ainda a afirmação histórica do
direito à vida, bem como a terceira e a quarta geração dos
direitos.
1.1. Direito à Vida e Direito a Viver.
Bobbio, escrevendo em 1981, afirmou que ao estado
atual da consciência ética da Humanidade, tende-se a
reconhecer ao indivíduo não somente o direito de viver –
147
que é um direito elementar e primordial do Homem – mas
também o direito de haver o mínimo indispensável para
viver167.
O direito à vida é um direito que implica da parte do
Estado, pura e simplesmente, um comportamento negativo:
Não matar! Já o direito a viver implica da parte do Estado
também um comportamento positivo, isto é, implica
intervenção de políticas econômicas inspirados a princípios
de justiça distributiva; e da parte dos “outros” também um
comportamento positivo de sustentação, promoção e
proteção solidária da vida, como valor primordial.
Em outras palavras, hoje, reconhece-se ao Indivíduocidadão não somente o direito de não ser morto por
nenhuma razão “não-natural”, mas também o direito de não
morrer de fome.
Bobbio ainda observou que basta enunciar os termos
do problema para que se apresente às nossas mentes o
grande problema da relação entre países ricos e países
pobres, entre países que consomem o supérfluo e países que
carecem do necessário, como um dos grandes problemas do
século XX e também do nascente século XXI168.
Cfr. IDEM, “I diritti dell’uomo e la pace” (1982), in TerAs, p. 95:
Ho parlato del diritto alla vita, e dei diritti di libertà, e della loro
incompatibilità con lo stato di guerra. Ora occorre aggiungere che
allo stato attuale della coscienza etica dell’umanità, si tende a
riconoscere all’individuo non soltanto il diritto di vivere (che è un
diritto elementare e per così dire primordiale dell’uomo) ma anche il
diritto di avere il minimo indispensabile per vivere.
168
Cfr. Ibidem, p. 96.
167
148
1.2. O “Mito” do Progresso.
Bobbio observou que, ao final do séc. XVIII
Immanuel Kant considerava que com o Iluminismo fosse
iniciada a época na qual a Humanidade finalmente saíra da
menor idade e podia, triunfalmente, caminhar rumo à
própria emancipação com as forças da razão.
Durante o séc. XIX, os defensores do progresso
também consideraram que o “progresso” científico, social e
moral caminhassem em igual passo. Mais precisamente, que
o progresso científico fosse destinado a arrastar com sigo
tanto o progresso social, quanto o progresso moral169.
Quando, porém, no séc. XX, diante do início da
Primeira Guerra e da hecatombe sem precedentes que a
seguiu, a idéia mesma do progresso foi posta em dúvidas e
dali derivou deprecação, escárnio e dessacralização daquilo
que foi chamado o mito do progresso170.
Segundo Bobbio caiu-se no excesso oposto. Da
constatação que a animalidade do Homem, à qual o
progresso técnico-científico havia fornecido meios sempre
mais terríveis para destruir e matar, não só não era
diminuída, mas, por causa destes meios, fora potencializada;
formara-se a comum opinião que a idéia kantiana do
Cfr. N. BOBBIO, “Progresso scientifico e progresso morale”
(1995), in TeGePo, pp. 633-634.
170
Cfr. G. SASSO, Tramonto di un mito, L’idea di progresso fra
Ottocento e Novecento, Il Mulino, Bologna 1984.
169
149
progresso em direção ao melhor tivesse sido uma estúpida e
perigosa ilusão171.
Segundo Bobbio, o que efetivamente aconteceu no
séc. XX não foi o fim, nem tão menos a interrupção do
progresso, mas o fim da confiante convicção que o
progresso técnico-científico e o progresso moral e o
progresso civil caminhassem juntos; em uma palavra,
fossem ligados entre eles e que a “luz” do saber não só
tivesse dissipado as trevas da ignorância, mas também
melhorado os costumes, elevado o Homem a uma mais
consciente e durável moralidade172.
Bobbio observou que a vontade de potência continua
a dominar o Mundo com a mesma inevitabilidade e com a
mesma força de atração numa época em que, do uso dos
instrumentos de poder, pode nascer aquele apocalipse
atômico, descrito com horror pelos especialistas173.
De fato, a ciência é um imenso instrumento de poder;
não torna poderosos os cientistas, mas cria instrumentos
para aumentar a “potência” de quem é em condições de
servir-se deles174.
Segundo R. Levi Montalcini, autora da Introduzione,
ao volume Dieci Nobel per il futuro, Scienza, economia,
etica per il prossimo secolo, 1994, as capacidades
Cfr. N. BOBBIO, “Progresso scientifico e progresso morale”
(1995), in TeGePo, p. 634.
172
Cfr. Ibidem, pp. 634-635.
173
Cfr. IDEM, “Il gioco della guerra” (1983), in TerAs, p. 208.
174
Cfr. IDEM, “Progresso scientifico e progresso morale” (1995), in
TeGePo, pp. 642-643.
171
150
cognitivas investiram o Homem de um poder quase sobrehumano de controle do Globo terrestre; enquanto as
capacidades emotivas permaneceram ao nível daquelas do
Homem pré-histórico, e determinam a sua ação numa órbita
sempre mais vasta e com um poder destrutivo
continuamente crescendo.
Ainda segundo Montalcini, não é o progresso
científico, mas a mal orientada carga emotiva e a ausência
de um sistema de valores que regule o comportamento do
Homem, a serem responsáveis pelo estado de confusão que
está à base da atual crise de valores175.
Segundo Bobbio, as palavras da Montalcini são
graves e, infelizmente, muito vagas. Se a culpa é da
ausência de valores compartilhados, surge uma pergunta
espontânea: quais são estes valores? Desta pergunta surge
outra: existem valores compartilhados?176
Quanto ao caminho inexorável e irreversível da
Humanidade em direção ao progresso, Bobbio que conheceu
duas guerras mundiais, não teve aquela segurança kantiana.
Ele aprendeu que a História humana é ambígua e pode ser
interpretada em modos diferentes segundo a ótica do
Cfr. R. LEVI MONTALCINI, “Introduzione”, in Dieci Nobel per il
futuro, Scienza, economia, etica per il prossimo secolo, Marsilio,
Venezia 1994, p. 25; N. BOBBIO, “Progresso scientifico e progresso
morale” (1995), in TeGePo, pp. 640-641.
176
Cfr. N. BOBBIO, “Progresso scientifico e progresso morale”
(1995), in TeGePo, p. 641.
175
151
intérprete e segundo o ponto de vista do qual o intérprete se
põe177.
Enquanto o progresso técnico-científico não cessa de
suscitar admiração e entusiasmo, o progresso moral
continua a propor as mesmas questões que propunha ha
dois mil anos178. O progresso intelectual separado do
progresso moral resultou, no século XX, na mais
abominável carnificina jamais vista179.
Por quanto Bobbio admirasse as grandes descobertas
no campo da ciência, admirava com mais devota reverência
a nobreza da consciência moral. Na História da
Humanidade ele via resplendecer de “luz mais pura” o ato
de solidariedade para com os oprimidos do que a
descoberta de uma verdade científica; ou, pelo menos,
parecia-lhe que uma verdade adquire tanto mais valor
quanto mais é em função daquele ato solidário.
Bobbio era convencido que a consciência moral não
só nunca destruiria o Mundo, mas, se ele fosse ameaçado de
destruição, a consciência moral o salvaria180.
Não se pode mais acreditar no mito do progresso, ou
seja, que o progresso da Ciência é a condição necessária e
Cfr. N. BOBBIO, “Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti”
(1988), republicado com o título “Il primato dei diritti sui doveri”, in
TeGePo, pp. 431-432.
178
Cfr. IDEM, “Progresso scientifico e progresso morale” (1995), in
TeGePo, p. 640.
179
Cfr. IDEM, “Due paradossi storici e una scelta morale” (1954), in
DubScel, p. 28.
180
Cfr. Ibidem, p. 29.
177
152
suficiente ao progresso político e moral da Humanidade181:
o constante movimento em direção ao melhor182; a
convicção que o progresso científico e o progresso moral, o
progresso material e o progresso espiritual, caminhassem
juntos183.
1.3. O Progresso Técnico e o Direito à Vida.
Pode-se duvidar do progresso humano a partir de
vários pontos de vista; pode-se sustentar que, sob certos
aspectos, a História humana não progride; avança somente a
zig-zag. Mas em relação à “quantidade” e à “qualidade” dos
instrumentos de morte o progresso foi constante, contínuo,
inexorável; com Bobbio podemos dizer triunfal184.
O progresso técnico-científico, contrariamente à
previsão das grandes filosofias da História do séc. XIX, não
contribuiu ao aperfeiçoamento moral do Homem, mas
somente – e só para uma parte da Humanidade – ao seu
“melhoramento”
material.
Forneceu
ao
Homem
instrumentos para exercitar, com maior “eficácia”, a sua
vontade – ou delírio – de potência sobre o Mundo e sobre os
Cfr. IDEM, Democrazia e scienze sociali” (1986), republicado com
o título “Democrazia e conoscenza”, in TeGePo, p. 350.
182
Cfr. IDEM, “L’Europa della cultura” (1984), in DubScel, p. 194.
183
Cfr. Ibidem, p. 197; IDEM, “Diritti dell’uomo e filosofia della
storia” (1987), republicado com o título “L’età dei diritti”, in TerAs,
pp. 115-116.
184
Cfr. IDEM, “La lancia e lo scudo” (1981), in TerAs, p. 205.
181
153
outros homens. Segundo Bobbio compreender o “porque”
disto, não é fácil185.
Existe quem vê a razão essencial da dissociação entre
progresso do conhecimento e progresso moral no processo
de secularização, onde nasceu a Ciência moderna: o saber
científico não só não teria melhorado moralmente o
Homem, mas, induzindo-o sempre mais a abandonar as
crenças tradicionais, a não sentir-se mais sujeito a Deus, a
crer-se único “senhor” e “construtor” do próprio destino,
teria corrompido-o ainda mais186.
No séc. XX, a violação do primeiro e fundamental
imperativo moral – Não matar! – assumiu proporções tais
fazendo antever próximo, senão já atual, o advento da idade
do niilismo pré-anunciada por F. Nietzsche187.
Os conflitos morais surgidos entre o progresso
técnico-científico e o direito humano fundamental à vida são
conflitos de valores e, portanto, de preferências e de
escolhas últimas. Por exemplo, a construção da bomba de
hidrogênio deve ser condenada porque é um mal em si
mesmo, independente do fato que seja utilizada e do uso que
dela se faça? Ou então, a construção desta bomba é coisa
moralmente indiferente, porque é somente um instrumento
e, como todos os instrumentos, pode servir tanto ao bem
Cfr. IDEM, “Progresso scientifico e progresso morale” (1995), in
TeGePo, p. 635.
186
Cfr. Ibidem.
187
Cfr. Ibidem, pp. 635-636.
185
154
quanto ao mal, segundo o modo e o fim para o qual é
utilizado?188
Segundo Bobbio, tanto a primeira alternativa quanto
a segunda remete a ulteriores juízos de valor: a primeira
remete ao não-valor da violência e ao valor primordial da
vida humana como condição para todos os demais valores,
que justifica o princípio ético Não matar como sendo
absolutus; a segunda, remete ao valor do justo e do injusto
em base ao qual se julga sobre o valor ou não da vida
humana.189
Nunca, como durante o século XX, em particular
depois da Segunda Guerra, o tema dos direitos humanos
fundamentais – em particular dos direitos à vida e a viver –
foi novamente proposto à atenção da opinião pública
mundial: um motivo de esperança, junto a tantos outros
sinais contrários190.
Portanto, observou ainda Bobbio, podemos afirmar
que existem zonas de luz, sinais de progresso moral da
Humanidade que não podemos ignorar.
Cfr. IDEM, “Due paradossi storici e una scelta morale” (1954), in
DubScel, p. 28.
189
Cfr. Ibidem: [...] al disvalore della violenza e al valore primordiale
della vita umana come condizione di tutti i valori, […].
190
Cfr. IDEM, “Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti”
(1988), republicado com o título “Il primato dei diritti sui doveri”, in
TeGePo, p. 432.
188
155
1.4. Evolução Histórica do Direito à Vida.
1.4.1. O Direito à Vida é um Direito Histórico?
Em sede teorética, Bobbio sempre sustentou que os
direitos humanos fundamentais são direitos históricos, ou
seja, nascidos em certas circunstâncias, marcados por lutas
pela defesa de novas liberdades contra velhos poderes;
nascidos gradualmente, não todos de uma só vez e nem de
uma vez para sempre191.
Segundo Bobbio os direitos humanos nascem quando
devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento da
potência do Homem sobre o Homem, conseqüência
inevitável do progresso técnico-científico, ou seja, do
progresso da capacidade do Homem de dominar a Natureza
e os outros homens.
Os direitos nascem também quando o aumento desta
“Potência” comporta novas ameaças à liberdade do
indivíduo humano; ou então quando consente novos
remédios à sua indigência: ameaças que se contrapõem com
191
Para N. Bobbio os direitos do Homem como direitos históricos,
nascidos na idade moderna das lutas contra o Estado absoluto, são
uma das teses centrais do estudo, historicamente bem documentado,
de G. PECES-BARBA MARTINEZ, sobre o lugar da História no
conceito dos direitos fundamentais.
Cfr. G. PECES-BARBA MARTINEZ, “Sobre el puesto de la Historia
en el concepto de los derechos fundamentales”, a cura do Instituto de
derechos humanos da Universidade Complutense de Madrid, in
Anuario de derechos humanos IV (1986-1987), pp. 219-258.
156
pedidos de limites do poder; remédios que se provê com o
pedido ao mesmo poder de interferências protetoras192.
Segundo Bobbio, o conflito político por excelência é
o conflito entre o poder de uns e as liberdades dos outros.
“Poder” e “liberdade” são dois termos correlatos: numa
relação intersubjetiva quanto mais se estende o poder de
um dos sujeitos, tanto mais se restringe a liberdade do
outro193. Aos pedidos de limites do poder do Estado
correspondem os direitos de liberdade ou a um não-fazer da
parte do Estado, que é chamada a primeira geração dos
direitos. A este não-fazer da parte do Estado pertence o
direito à vida, em sentido negativo: Não matar! Dito com
outras palavras: Deixar viver!
Às interferências protetoras da parte do Estado,
correspondem os direitos sociais ou a um fazer positivo da
parte do Estado, que é chamada a segunda geração dos
direitos. A este fazer da parte do Estado pertence o direito à
vida em sentido positivo, isto é, o direito a viver: Promover
a vida; dar a todos os cidadãos as condições necessárias
para viver.
Por quanto os pedidos dos direitos possam ser
dispostos cronologicamente em diversas fases, ou gerações,
as suas espécies são sempre, em relação aos poderes
Cfr. N. BOBBIO, “Introduzione” (1997), in EdD, pp. XIV-XV.
Não a caso o primeiro grande documento do qual tem início a
história moderna dos direitos humanos, cujo escopo é limitar um
poder constituído, se chama Magna Charta Libertatum, 15 de Junho
de 1215. Cfr. IDEM, “Progresso scientifico e progresso morale”
(1995), in TeGePo, p. 643.
192
193
157
constituídos, somente duas: ou impedir os malefícios do
Poder estatal, ou obter dele os seus benefícios194.
1.4.2. A Afirmação Histórica do Direito à Vida.
Segundo Bobbio, a história da afirmação do direito
humano fundamental à vida foi progressiva. A primeira
etapa desse processo histórico transformou uma aspiração
ideal num verdadeiro e próprio direito; num direito público
subjetivo – direito em sentido forte – mesmo que somente
no âmbito restrito de uma Nação, foi a sua
constitucionalização através das declarações dos direitos
inseridas nas primeiras Constituições liberais; depois,
paulatinamente, nas Constituições liberais e democráticas
que vieram à luz nos dois séculos sucessivos195.
Bobbio observou que desde a primeira declaração
dos direitos dos Estados Unidos da América, 1776, e
daquela da Revolução francesa, 1789, às Cartas dos direitos
das Constituições contemporâneas; o escopo principal dos
primeiros artigos é sempre aquele de reconhecer ao
Indivíduo-cidadão o poder de apropriar-se de novos espaços
vitais de liberdade em relação aos poderes constituídos196.
A segunda etapa desse processo de afirmação
histórica dos direitos humanos fundamentais – neste caso se
trata de uma evolução contínua e que ainda continua – foi a
Cfr. IDEM, “Introduzione” (1997), in EdD, p. XV.
Cfr. IDEM, “Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti”
(1988), republicado com o título “Il primato dei diritti sui doveri”, in
TeGePo, pp. 437-438.
196
Cfr. IDEM, “Progresso scientifico e progresso morale” (1995), in
TeGePo, p. 643.
194
195
158
sua progressiva extensão. Segundo Bobbio, a primeira
forma de extensão aconteceu ao interno dos direitos de
liberdade: particularmente do direito de viver.
A segunda forma de extensão aconteceu na passagem
do reconhecimento dos direitos civis àqueles dos direitos
políticos, até a concessão do sufrágio universal; passagem
que representou a transformação do Estado liberal em
Estado democrático.
A terceira forma de extensão, a mais incisiva, foi
aquela que introduziu os direitos sociais, e assim
transformou o Estado Democrático-liberal num Estado
Democrático-social197.
A terceira etapa desse processo de afirmação
histórico dos direitos fundamentais à vida e a viver, foi
aquela da sua universalização, que teve o seu ponto de
partida na Declaração Universal dos Direitos do Homem,
1948.
Tratou-se da transposição da sua proteção do Sistema
nacional ao Sistema internacional, que pela primeira vez na
História fez do indivíduo, naquela linha de pensamento
individualista, um sujeito de direito internacional; e
ofereceu-lhe a possibilidade – mesmo se mais hipotética que
real – de pedir justiça a uma Instância Superior contra o
próprio Estado198.
Cfr. IDEM, “Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti”
(1988), republicado com o título “Il primato dei diritti sui doveri”, in
TeGePo, p. 438.
198
Cfr. Ibidem.
197
159
A quarta etapa desse processo de afirmação histórica
dos direitos, atingida somente nos últimos anos do séc. XX,
Bobbio a chamou de especificação do Sujeito dos direitos
fundamentais à vida e a viver. A expressão habitual direitos
do Homem à vida e a viver, era demasiadamente genérica.
Diante desta expressão, vem espontânea uma
pergunta: Direitos à vida e a viver de qual Homem? Quem é
o sujeito destes direitos? Já ao início deste processo
histórico da afirmação dos direitos fundamentais,
distinguiram-se o Homem em “geral” e o Cidadão, no
sentido que ao Homem-cidadão podiam ser atribuídos
ulteriores direitos em relação ao Homem-genérico.
Uma ulterior especificação se tornara necessária ao
passo que emergiam novas pretensões; justificadas em base
à consideração de exigências específicas de proteção, seja
quanto ao gênero, seja quanto às várias fases da vida, seja
quanto às condições, normais ou excepcionais, da existência
e da vida humana199.
Daqui, quanto ao gênero: por exemplo, o
reconhecimento de direitos específicos em proteção e
promoção da vida das mulheres. Quanto às diferentes fases
da vida: por exemplo, o reconhecimento de direitos em
proteção e promoção da vida das crianças e dos anciãos.
Quanto às condições de vida: por exemplo, o
reconhecimento de direitos em proteção e promoção da vida
dos enfermos, dos excepcionais, dos enfermos de mente e
assim por diante.
199
Cfr. Ibidem.
160
Apesar de ser um fenômeno novo, esta especificação
do Sujeito dos direitos fundamentais à vida e a viver é o
desenvolvimento da idéia originária do Homem-indivíduo,
considerado em todos os seus aspectos como titular do
direito fundamental por excelência; condição para todos os
demais direitos, ou seja, de pretensões que lhe devem ser
reconhecidas, nas suas relações com a Sociedade da qual
faz parte, em vista de promover e proteger a sua vida200.
1.4.3. A Terceira Geração dos Direitos.
Ao lado dos direitos sociais, que foram chamados
direitos da segunda geração emergiram os chamados
direitos da terceira geração201.
Jean Rivera, num artigo Sobre la evolución
contemporánea de la teoria de los derechos de l’hombre,
1997202, compreende entre estes direitos da terceira geração,
os direitos de solidariedade, o direito ao desenvolvimento, o
direito à paz internacional, o direito a um ambiente
protegido, o direito à comunicação.
Bobbio observou que, depois desta enumeração, é
natural perguntar-se se é ainda possível falar de direitos em
sentido próprio ou não se trate simplesmente de aspirações
ou desejos203.
200
Cfr. Ibidem, pp. 438-439.
Cfr. IDEM, “Introduzione” (1997), in EdD, p. XIV.
202
Cfr. J. RIVERA, Sobre la evolución contemporánea de la teoria de
los derechos de l’hombre, citado por N. BOBBIO, “Introduzione”
(1997), in EdD, p. XIV.
203
Cfr. IDEM, “Corrientes y problemas en filosofia del derecho”, in
Anales de la cátedra Francisco Suarez 25 (1985), p. 193.
201
161
Os chamados direitos da terceira geração nasceram a
partir de situações novas, antes nem mesmo imagináveis,
que puseram em perigo e submeteram a novas restrições e a
novas ameaças seja as liberdades tradicionais, seja a vida
no seu curso natural do nascimento à morte, seja a
segurança social. “Situações” novas produzidas pelo
aumento do saber e das suas aplicações sobre a Natureza e
sobre o Homem204.
Por exemplo, o direito humano fundamental a viver
num ambiente não poluído nasceu por causa da poluição
atmosférica; portanto por causa do perigo à saúde pública
proveniente da, sempre mais extensa e incontrolável,
transformação da Natureza que o desenvolvimento das
técnicas de exploração do solo e do subsolo tornou possível.
Outro exemplo que Bobbio nos deu foi o direito à
privacy: torna-se sempre mais exigente à medida que
aumenta a capacidade de difusão da imagem e de
informações do indivíduo humano205.
1.4.4. A Quarta Geração dos Direitos.
À quarta geração dos direitos pertence o novíssimo
direito que pretende proteger o patrimônio genético do
Homem do amanhã. Não se pensa somente à vida do
Homem de hoje, mas procura-se proteger e promover os
direitos à vida e a viver das futuras gerações humanas, cuja
sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmedido de
armas sempre mais destrutivas. Hoje, com os incríveis
Cfr. N. BOBBIO, “Progresso scientifico e progresso morale”
(1995), in TeGePo, p. 644.
205
Cfr. Ibidem.
204
162
progressos da engenharia genética que não se contenta
somente de modificar a Natureza fora do Homem, mas
pretende de modificar a estrutura genética mesma do
Homem, essa proteção do seu patrimônio genético é sempre
mais urgente.
A resolução adotada pela Conferência Geral da
UNESCO, em sua 30ª Sessão, 16 de Novembro de 1999,
aprovou a Declaração Universal sobre o Genoma Humano
e os Direitos Humanos. Este é o primeiro grande documento
dos direitos da quarta geração, visando proteger o genoma
humano que constitui a base da unidade fundamental de
todos os membros da família humana bem como de sua
inerente dignidade e diversidade. Em uma palavra, visando
proteger o patrimônio da Humanidade, como declarou no
seu artigo primeiro.
Segundo
Bobbio
os
direitos
que
foram
exclusivamente humanos, por exemplo, o direito
fundamental a viver sem maus tratos, será estendido a novos
sujeitos não-humanos, como já o foram aos animais;
antigamente considerados pela moralidade comum como
sujeitos passivos, sem direitos206.
Uma primeira tentativa de modificar este status dos
animais é a Declaração Universal dos Direitos do Animal,
da UNESCO, aprovada trinta anos atrás, em Paris, 15 de
Outubro de 1978. Ainda podemos esperar muita novidade
neste campo.
Cfr. IDEM, “Diritti dell’uomo e filosofia della storia” (1987),
republicado com o título “L’età dei diritti”, in TerAs, p. 124.
206
163
Bobbio observou que uma coisa é a pretensão de
haver um direito e outra coisa muito diferente é a sua
satisfação. Ao mesmo passo que aumentam as pretensões
de direitos, a sua proteção fica igualmente mais difícil. Os
direitos sociais, da segunda geração, são mais difíceis de
proteger do que os direitos de liberdade, da primeira
geração. O mesmo vale para a terceira e quarta gerações
dos direitos. Assim também a proteção internacional é mais
difícil que a proteção interna, no próprio Estado.
Poderíamos multiplicar os exemplos do contraste
entre o ideal e o real dos direitos humanos fundamentais;
entre as solenes declarações dos direitos fundamentais e a
atuação das mesmas; entre a grandiosidade das promessas e
a miséria das realizações no campo da proteção e promoção
dos direitos.
Porque Bobbio interpretou a vastidão que assumiu,
atualmente, o debate sobre os direitos do Homem como um
sinal do progresso moral da Humanidade, não será
inoportuno repetir que este crescimento moral se mede não
pelas palavras, mas pelos fatos207.
Cfr. IDEM, “Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti”
(1988), republicado com o título “Il primato dei diritti sui doveri”, in
TeGePo, p. 439.
207
164
2. Significados Positivos do Direito à Vida.
A expressão direito à vida referida ao Homem, na sua
acepção mais comum, pode significar o fundamento jurídico
constitucional, que na Sociedade de direito, assegura aos
cidadãos a defesa da morte, do ferimento ou de atos nocivos
à própria vida da parte de outros. É quanto entende o V
mandamento do Decálogo: Não matarás!
Significa também o direito do morrente a receber
cuidados intensivos a fim de não perder a vida: direitos a
que lhe venham postos a disposição, da parte da Sociedade,
meios maiores de quanto comumente ofertado a quem não
se encontra em perigo de morte.
Direito à vida pode significar ainda o direito subjetivo
a não dever pôr em perigo a própria vida, senão em casos
gravíssimos previstos pela Lei ou pela moral comumente
compartilhada. Para os funcionários como vigia do fogo,
polícia, soldados, pessoal sanitário, são previstos standard
especiais.
Ainda pode significar o direito de um feto de receber
o necessário para que possa chegar ao nascimento saudável.
O respeito pelo feto, normalmente, toma formas mais ou
menos absolutas, segundo que o Direito positivo ou a teoria
moral, reconheçam nele um Homem ou não.
Direito à vida também pode significar o direito de
suicidar-se. Não mais submetido à punição pelos sistemas
penais. Em sentido moral as posições vão da aprovação
incondicionada, àquela sob condições especiais – que não
165
deixe em dificuldades extrema mulher e filhos, por
exemplo; à rejeição total como na moral cristã, mesmo em
situação extrema.208
O direito à vida do portador de handicap grave ou
total, se não considerado ao momento do nascimento, tratase do direito de receber cuidados intensivos a fim de não
perder a vida. Enquanto nascituro gravemente mal-formado
ou ao menos inibido, o direito à vida implica o direito a
cuidados especiais; por isto e para seu próprio ‘bem’ existe
quem admite moralmente a sua eliminação. A maioria dos
ordenamentos jurídicos protege o direito à vida para o
nascido, enquanto em alguns casos reconhece o aborto
terapêutico.
2.1. Convenções e Tratados Internacionais.
As convenções e tratados internacionais, bem como
as declarações e cartas sobre os direitos humanos, declaram
este primordial direito à vida. Estas acepções comuns
tomam uma particular coloração se o pensamento de fundo é
aquele cristão. De um modo ou de outro a resposta é ligada
à visão que se tem do sentido objetivo da vida humana.
Cfr. F. COMPAGNONI, “Diritto alla vita”, in S. LEONE, - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
328.
208
166
2.1.1. Declaração Americana dos Direitos e Deveres
do Homem, 1948.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, resolução XXX, Ata Final, aprovada na IX
Conferência Internacional Americana, em Bogotá, em abril
de 1948, diz no artigo 1, usando a locução ‘ser humano’
também afirma este primordial direito à vida:
Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à
segurança de sua pessoa.
2.1.2. Declaração Universal dos Direitos do Homem,
1948.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, 10
de Dezembro de 1948, reconhece no artigo 3 o direito à vida
à universalidade dos homens:
Todo o homem tem direito à vida, à liberdade e à
segurança pessoal.
2.1.3. Convenzione Europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, 1950.
A Convenzione Europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, assinada a
Roma em 4 de Novembro de 1950, cujo texto coordenado
com as emendas que ao Protocolo n. 11, assinado a
Strasburgo, em 11 de Maio de 1994, entrado em vigor em
01 de Novembro de 1998, ao artigo 2, não usa nem Homem,
nem Ser Humano, mas sim Pessoa. É a Pessoa o titular do
167
direito à vida, claro que entendida como significando todo
Homem:
1. Il diritto alla vita di ogni persona è protetto dalla
legge. Nessuno può essere intenzionalmente privato
della vita, salvo che in esecuzione di una sentenza
capitale pronunciata da un tribunale, nel caso in cui
il delitto è punito dalla legge con tale pena.
2. La morte non si considera inflitta in violazione di
questo articolo quando risulta da un ricorso alla
forza resosi assolutamente necessario:
a. per assicurare la difesa di ogni persona dalla
violenza illegale;
b. per eseguire un arresto regolare o per impedire
l'evasione di una persona regolarmente detenuta;
c. per reprimere, in modo conforme alla legge, una
sommossa o una insurrezione.209
“1. O direito à vida de toda pessoa é protegido pela lei. Ninguém
pode ser intencionalmente privado da vida, salvo que em execução de
uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso no qual o
delito é punido pela lei com tal pena.
2. A morte não se considera infligida em violação deste artigo quando
resulta de um recurso à força tornada absolutamente necessária:
a) para assegurar a defesa de toda pessoa da violência ilegal;
b) para executar uma prisão regular ou para impedir a evasão de
uma pessoa regularmente detida;
c) para reprimir, em modo conforme à lei, uma sublevação ou
insurreição.” (Minha tradução)
209
168
2.1.4. Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, 1966.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
adotado pela Resolução n. 2.200 A (XXI) da Assembléia
Geral das Nações Unidas, em 16 de Dezembro de 1966 e
ratificado pelo Brasil, em 24 de Janeiro de 1992, no artigo 6,
fala de um direito à vida inerente, não ao Homem, nem ao
Ser Humano, nem à Pessoa, mas sim à Pessoa humana.
Mesmo entendendo todos estes modos de qualificar o
mesmo Ser dotado de humanitas, é-nos interessante notar
certa evolução na concepção do Homem enquanto sujeito de
direitos inalienáveis:
§ 1. O direito à vida é inerente à pessoal humana.
Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém
poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.
§2. Nos países em que a pena de morte não tenha
sido abolida, esta poderá ser imposta apenas nos
casos de crimes mais graves, em conformidade com a
legislação vigente na época em que o crime foi
cometido e que não esteja em conflito com as
disposições do presente Pacto; nem com a
Convenção sobre a Prevenção e a Repressão do
Crime de Genocídio. Poder-se-á aplicar essa pena
em decorrência de uma sentença transitada em
julgado e proferida por tribunal competente.
§3. Quando a privação da vida constituir crime
genocídio, entende-se que nenhuma disposição
presente artigo autorizará qualquer Estado-parte
presente Pacto s eximir-se, de modo algum,
169
de
do
no
do
cumprimento de qualquer das obrigações que tenham
assumido, em virtude das disposições da Convenção
sobre a Prevenção e Repressão do Crime de
Genocídio.
§4. Qualquer condenado à morte terá o direito de
pedir indulto ou comutação da pena. A anistia, o
indulto ou a comutação da pena poderão ser
concedidos em todos os casos.
§5. Uma pena de morte não poderá ser imposta em
casos de crimes por pessoas menores de 18 anos, nem
aplicada a mulheres em caso de gravidez,
§6. Não se poderá invocar disposição alguma de
presente artigo para retardar ou impedir a abolição
da pena de morte por um Estado-parte no presente
Pacto.
2.1.5. Convenção Americana de Direitos Humanos,
1969.
A Convenção Americana de Direitos Humanos,
adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada
Interamericana sobre direitos humanos, em San José de
Costa Rica, em 22 de Novembro de 1969, e ratificada pelo
Brasil em 25 de Setembro de 1992; diz ao artigo 4:
§1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua
vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em
geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode
ser privado da vida arbitrariamente.
170
§2. Nos países que não houverem abolido a pena de
morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais
graves, em cumprimento de sentença final de tribunal
competente e em conformidade com a lei que
estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o
delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua
aplicação a delitos aos quais não se aplique
atualmente.
§3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos
Estados que a hajam abolido.
§4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser
aplicada a delitos políticos, nem a delitos comuns
conexos com delitos políticos.
§5. Não se deve impor a pena de morte à pessoa que,
no momento da perpetração do delito, for menor de
dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a
mulher em estado de gravidez.
§6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a
solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os
quais podem ser concedidos em todos os caos. Não se
pode executar a pena de morte enquanto o pedido
estiver pendente de decisão ante a autoridade
competente.
2.1.6. Convenção sobre os Direitos da Criança,
1989.
A Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada
pela Resolução n.º L. 44 (XLIV) da Assembléia Geral das
171
Nações Unidas, em 20 de Novembro de 1989, e ratificada
pelo Brasil, em 20 de Setembro de 1990, diz no artigo 6:
§1. Os Estados Membros reconhecem que toda
criança tem o direito inerente à vida.
§2. Os Estados Membros assegurarão ao máximo a
sobrevivência e o desenvolvimento da criança.
O problema se põe, hoje, como a Convenzione
Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, assinada a Roma, em 4 de Novembro
de 1950, e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, 16 de Dezembro de 1966, o prospectam: sendo o
direito à vida inerente à Pessoa, quem é portanto Pessoa?
A convenção americana é a mais explícita: reconhece
um direito à vida geral – não absoluto – ao fruto da
concepção e proíbe a reintrodução da pena de morte nos
países onde ela fora abolida.
2.2. Algumas Posições Atuais.
As posições atuais são as mais antagônicas. Como
exemplo, podemos citar as posições de Albert Schweitzer e
de Peter Singer.
Albert Schweitzer, o médico dos leprosos morto em
1964, que desenvolve o próprio pensamento partindo de
uma experiência que pode ser formulada neste modo: Eu
172
sou uma vida que quer viver, estou em meio a uma vida que
quer viver. A esta experiência corresponde uma norma que
constitui o motivo inspirador da sua ética: Bem é manter,
promover e levar ao seu mais alto valor a vida; Mal é
aniquilar a vida, feri-la, impedi-la. Toda forma de cultura se
funda sobre uma afirmação ética do Mundo e da vida,
somente o Homem sabe superar os choques da vontade na
luta pela existência, prestando a sua atenção e ajuda à sua
vida e à vida alheia.210
A posição de Peter Singer, presente na sua Ética
prática, nega que a vida do Homem tenha um particular
valor em si. Ele diz que não concorda à vida de um feto
valor maior do que aquele da vida de um simples animal a
um nível semelhante de racionalidade, autoconsciência,
consciência, capacidade de sentir, etc.
Singer ainda diz que quando a vida de uma criança
for tão penosa ao ponto de não valer a pena ser vivida, se
não existem razões extrínsecas para manter a criança em
vida como os sentimentos dos genitores, seria melhor matála. Matar um neonato com más formações não é moralmente
equivalente a matar uma Pessoa, concluiu temerariamente
ele211.
Assim se comportavam gregos e romanos, as raízes
da nossa civilização ocidental. Somente com o Cristianismo,
por motivos sobrenaturais – destino eterno e criacionismo –
foi introduzida a atual visão ocidental da intangibilidade do
Cfr. F. COMPAGNONI, “Diritto alla vita”, in S. LEONE, - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
329-330.
211
Cfr. P. SINGER, Etica pratica, trad. it., Napoli 1989, cap. 4.
210
173
Homem. Porque, hoje, os pressupostos não são mais
largamente compartilhados, portanto devemos deixar cair
também a idéia da intangibilidade absoluta da vida
humana? Com F. Compagnoni podemos tranqüilamente
qualificar como extremistas as posições de Peter Singer.212
Um direito pressupõe sempre um seu portador, neste
caso um sujeito humano, por isto se discute se o embrião é
Homem, se o acéfalo nunca será Homem, ou se o
desprovido de cérebro ainda é Homem. Um direito ainda
requer que exista, de alguma parte um correspondente dever
ao menos de deixá-lo exercitar passivamente; implica,
portanto outros homens. O caso da eutanásia sob solicitação
do doente irrecuperável é outra coisa: é a discussão sobre o
direito de pôr fim ou fazer pôr fim à própria vida.
Corresponder-lhe-ia o dever alheio de não contrastá-lo ou
eventualmente de cooperar com ele.213
Tradicionalmente considera-se que não seja justo
matar voluntaria e diretamente um Homem, a menos que
não seja culpado de reatos gravíssimos, de imediato perigo à
vida ou importantes bens alheios, ou na guerra. Estas
situações excepcionais podem ser designadas como
situações gravemente criminosas. Neste último caso a teoria
se torna teoria da guerra justa e retorna em forma coletiva à
proibição geral de matar. No entanto, não deve ser
confundido o específico direito à vida de cada Homem com
Cfr. F. COMPAGNONI, “Diritto alla vita”, in S. LEONE, - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
330.
213
Cfr. F. COMPAGNONI, “Diritto alla vita”, in S. LEONE, - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
330.
212
174
o dever geral de proteção e respeito da vida dos viventes ou
também dos homens em geral.214
3. A Posição do Magistério Eclesiástico.
Considero que a vida humana tem início no primeiro
instante da fecundação do óvulo. A inviolabilidade da vida
humana é o primeiro direito do Homem, para assegurar-lhe
uma plena e absoluta proteção durante todo o arco da sua
existência.
Cfr. Ibidem; cfr. ainda S. LEONE, “Il diritto alla vita nella cultura
mediterranea”, in Bioetica e Cultura 1 (1992) 53-66; G. GEMMA,
“Vita (diritto alla)”, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XV
Torino 2000; S. ZANINELLI (ed.), Scienza, tecnica e rispetto
dell’uomo. Il caso delle cellule staminali, Milano 2001; A.
SCHWEITZER, Rispetto per la vita, Torino 1994; G. MATTAI,
“Cultura della vita, Pace, Mediterraneo”, in Bioetica e Cultura 9
(1996) 89-94; C. CASINI, Diritto alla vita & ricomposizione civile,
Milano 2001- S. CIPRESSA, “Il diritto alla vita come fondamento del
bene comune”, in Anime e corpi 209/210 (2000) 241-247; M.
COZZOLI, “La legge naturale a difesa della vita. Le ragioni e i limiti
della difesa della vita”, in Orizzonte medico 3 (2001) 5-13.
214
175
3.1. Mater et magistra, 15 de Maio de 1961.
João Pp. XXIII, na lit. enc. Mater et magistra, 15 de
Maio de 1961, diz que
A transmissão da vida humana foi confiada pela
natureza a um ato pessoal e consciente, sujeito, como
tal, às leis sapientíssimas de Deus: leis invioláveis e
imutáveis, que é preciso acatar e observar. Por isso,
não se podem usar aqui meios, nem seguir métodos,
que serão lícitos quando se tratar da transmissão da
vida nas plantas e nos animais. A vida humana é
sagrada: mesmo a partir da sua origem, ela exige a
intervenção direta da ação criadora de Deus. Quem
viola as leis da vida, ofende a Divina Majestade,
degrada-se a si e ao gênero humano, e enfraquece a
comunidade de que é membro.215
3.2. Christifideles Laici, 30 de Dezembro de 1988
Na visão do Magistério Eclesiástico, trata-se de uma
inviolabilidade que é o reflexo mesmo de Deus: dele
derivam, em particular, os princípios que devem guiar a
215
Cfr. JOANNES Pp. XXIII, lit. enc. Mater et magistra, 15 de Maio
de 1961, n. 192-193.
176
transmissão da vida e impedir todo perigo de manipulação
genética216:
O reconhecimento efetivo da dignidade pessoal de
cada ser humano exige o respeito, a defesa e a
promoção dos direitos da pessoa humana. Trata-se
de direitos naturais, universais e invioláveis:
ninguém, nem o indivíduo, nem o grupo, nem a
autoridade, nem o Estado, pode modificar e muito
menos eliminar esses direitos que emanam do próprio
Deus. Ora, a inviolabilidade da pessoa, reflexo da
inviolabilidade absoluta do próprio Deus, tem a sua
primeira e fundamental expressão na inviolabilidade
da vida humana. É totalmente falsa e ilusória a
comum defesa, que, aliás, justamente se faz dos
direitos humanos — como, por exemplo, o direito à
saúde, à casa, ao trabalho, à família e à cultura, —
se não se defende com a máxima energia o direito à
vida, como primeiro e fontal direito, condição de
todos os outros direitos da pessoa. A Igreja nunca se
deu por vencida perante todas as violações que o
direito à vida, que é próprio de cada ser humano, tem
sofrido e continua a sofrer, tanto por parte dos
indivíduos como mesmo até por parte das próprias
autoridades. O titular desse direito é o ser humano,
em todas as fases do seu desenvolvimento, desde a
concepção até à morte natural, e em todas as suas
condições, tanto de saúde como de doença, de
perfeição ou de deficiência, de riqueza ou de miséria.
216
Cfr. PONTIFICIUM CONSILIUM PRO JUSTITIA ET PAX, I
Diritti dell’uomo nell’insegnamento della Chiesa, da Giovanni XXIII
a Giovanni Paolo II, a cura de G. FILIBECK, Città del Vaticano
2001, 527.
177
O Concílio Vaticano II afirma abertamente: ‘Tudo
quanto se opõe à vida, como seja toda a espécie de
homicídio, genocídio, aborto; à integridade da
pessoa humana, como as mutilações, os tormentos
corporais e mentais e as tentativas para violentar as
próprias consciências; tudo quanto ofende a
dignidade da pessoa humana, como as condições de
vida infra-humanas, as prisões arbitrárias, as
deportações, a escravidão, a prostituição, o comércio
de mulheres e de jovens; e também as condições
degradantes de trabalho, em que os operários são
tratados como meros instrumentos de lucro e não
como pessoas livres e responsáveis; todas estas
coisas e outras semelhantes são, sem dúvida,
infamantes; ao mesmo tempo que corrompem a
civilização humana, desonram mais aqueles que
assim procedem, do que os que as padecem, e
ofendem gravemente a honra devida ao Criador’.
Ora, se a todos pertencem a missão e a
responsabilidade de reconhecer a dignidade pessoal
de cada ser humano e de defender o seu direito à
vida, certos fiéis leigos são a isso chamados por um
título particular: são os pais, os educadores, os
agentes da saúde e todos os que detêm o poder
econômico e político. Ao aceitar amorosa e
generosamente toda a vida humana, sobretudo se
fraca e doente, a Igreja vive hoje um momento
fundamental da sua missão, tanto mais necessária
quanto mais avassaladora se tornou uma ‘cultura de
morte’. De fato, ‘a Igreja firmemente acredita que a
vida humana, mesmo se fraca e sofredora, é sempre
um dom maravilhoso do Deus da bondade. Contra o
pessimismo e o egoísmo, que ensombram o mundo, a
178
Igreja está do lado da vida: e em cada vida humana
ela consegue descobrir o esplendor daquele ‘Sim’,
daquele ‘Amen’, que é o próprio Cristo (cf. 2 Cor 1,
19; Ap 3, 14). Ao ‘não’ que avassala e aflige o
mundo, contrapõe esse vivo ‘Sim’, defendendo dessa
maneira o homem e o mundo daqueles que ameaçam
e mortificam a vida’. Pertence aos fiéis leigos, que
mais diretamente ou por vocação ou por profissão se
ocupam do acolher a vida, tornar concreto e eficaz o
‘sim’ da Igreja à vida humana. Nas fronteiras da vida
humana abrem-se hoje novas possibilidades e
responsabilidades com o enorme progresso das
ciências biológicas e médicas, aliado ao
surpreendente poder tecnológico: o homem, com
efeito, é já capaz, não só de ‘observar’ mas também
de ‘manipular’ a vida humana no seu início e nas
primeiras fases de seu desenvolvimento. A
consciência moral da humanidade não pode ficar
alheia ou indiferente perante os passos gigantescos
dados por uma força tecnológica que consegue ter
um domínio cada vez mais vasto e profundo sobre os
dinamismos que presidem à procriação e às
primeiras fases do desenvolvimento da vida humana.
Talvez nunca como hoje e neste campo, a sabedoria
se revela como única ancora de salvação, para que o
homem, na investigação científica e na aplicada,
possa agir sempre com inteligência e com amor, isto
é, no respeito, diria mesmo na veneração, da
inviolável dignidade pessoal de todo o ser humano,
desde o primeiro instante da sua existência. Isso
acontece quando, usando meios lícitos, a ciência e a
técnica se empenham na defesa da vida e na cura da
doença, desde os inícios, recusando, no entanto, —
179
pela própria dignidade da investigação —
intervenções que se tornem perturbadoras do
patrimônio genético do indivíduo e da geração
humana. Os fiéis leigos que, a qualquer título ou a
qualquer nível, se empenham na ciência e na técnica,
bem como na esfera médica, social, legislativa e
econômica, devem corajosamente enfrentar os
‘desafios’ que lhes lançam os novos problemas da
bioética. Como disseram os Padres sinodais, ‘os
cristãos devem exercer a sua responsabilidade como
donos da ciência e da tecnologia, não como seus
escravos ... Em ordem a esses ‘desafios’ morais, que
estão para serem lançados pela nova e imensa força
da tecnologia e que põem em perigo, não só os
direitos fundamentais dos homens, mas a própria
essência biológica da espécie humana é da máxima
importância que os leigos cristãos — com a ajuda de
toda a Igreja — tomem a peito o enquadramento da
cultura nos princípios de um humanismo autêntico,
de forma que a promoção e a defesa dos direitos do
homem possam encontrar fundamento dinâmico e
seguro na sua própria essência, aquela essência que
a pregação evangélica revelou aos homens’. É
urgente que todos, hoje, estejam alertados para o
fenômeno da concentração do poder, e, em primeiro
lugar, do poder tecnológico. Tal concentração tende,
com efeito, a manipular, não só a essência biológica,
mas também os conteúdos da própria consciência dos
homens e os seus padrões de vida, agravando, assim,
a discriminação e a marginalização de povos
inteiros.217
217
Cfr. JOANNES PAULUS Pp. II, adh. ap. post. Christifideles Laici,
180
3.3. Jornada Mundial da Paz, 1999.
João Paulo Pp. II, na sua mensagem para a Jornada
Mundial da Paz, 1999: No respeito dos Direitos Humanos o
segredo da paz humana, 8 de Dezembro de 1998, afirma
que primeiro entre estes direitos é o fundamental direito à
vida.218
A vida humana é sagrada e inviolável desde a sua
concepção ao seu natural tramonto. ‘Não matar’ é o
mandamento divino que marca um extremo limite além do
qual não é nunca lícito ir. A morte direta e voluntária de um
Indivíduo humano inocente é sempre gravemente imoral.219
O Pontífice ainda afirma que o direito à vida é
inviolável. Isto implica uma escolha pela vida. O
desenvolvimento de uma cultura orientada neste sentido se
estende a todas as circunstâncias da existência e assegura a
promoção da dignidade humana em toda situação. Uma
verdadeira cultura da vida, como garante o direito de vir ao
Mundo a quem não é ainda nascido, assim protege os
neonatos, particularmente as meninas, do crime de
infanticídio. Igualmente, ela assegura aos portadores de
handicap o desenvolvimento das suas potencialidades, e aos
doentes e aos anciãos cuidados adequados.
30 de Dezembro de 1988, n. 38.
218
Cfr. IDEM, nunt. Nella prima Enciclica, 8 de Dezembro de 1998,
n. 4.
219
Cfr. IDEM, lit. enc. Evangelium vitae, 25 de Março de 1995, 57.
181
Dos recentes desenvolvimentos no campo da
engenharia genética emerge, o Pontífice alerta, um desafio
que suscita profundas inquietudes. Para que a pesquisa
científica neste âmbito seja a serviço do Homem, ocorre que
o acompanhe a todo estágio a atenta reflexão ética; que
inspire adequadas normas jurídicas a proteção da
integridade da vida humana. A vida não pode nunca ser
degradada a objeto.220
Escolher a vida, o Pontífice continua, comporta a
rejeição de toda forma de violência: aquela da pobreza e da
fome, que atinge tantos seres humanos; aquela dos conflitos
armados; aquela dos desconsiderados danos do ambiente
natural221. Em toda circunstância, o direito à vida deve ser
promovido e tutelado com as oportunas garantias legais e
políticas, porque nenhuma ofensa contra o direito à vida,
contra a dignidade humana de cada indivíduo humano, é
irrelevante222:
O homem é chamado a uma plenitude de vida que se
estende muito para além das dimensões da sua
existência terrena, porque consiste na participação
da própria vida de Deus. A sublimidade desta
vocação sobrenatural revela a grandeza e o valor
precioso da vida humana, inclusive já na sua fase
temporal. Com efeito, a vida temporal é condição
basilar, momento inicial e parte integrante do
processo global e unitário da existência humana: um
220
Cfr. JOANNES PAULUS Pp. II, nunt. Nella prima Enciclica, 8 de
Dezembro de 1998, n. 4.
221
Cfr. IDEM, lit. enc. Evangelium vitae, 25 de Março de 1995, n. 10.
222
Cfr. IDEM, nunt. Nella prima Enciclica, 8 de Dezembro de 1998,
n. 4.
182
processo que, para além de toda a expectativa e
merecimento, fica iluminado pela promessa e
renovado pelo dom da vida divina, que alcançará a
sua plena realização na eternidade (cf. 1 Jo 3, 1-2).
Ao mesmo tempo, porém, o próprio chamamento
sobrenatural sublinha a relatividade da vida terrena
do homem e da mulher. Na verdade, esta vida não é
realidade ‘última’, mas ‘penúltima’; trata-se, em todo
o caso, de uma realidade sagrada que nos é confiada
para a guardarmos com sentido de responsabilidade
e levarmos à perfeição no amor pelo dom de nós
mesmos a Deus e aos irmãos. A Igreja sabe que este
Evangelho da vida, recebido do seu Senhor, encontra
um eco profundo e persuasivo no coração de cada
pessoa, crente e até não crente, porque se ele supera
infinitamente as suas aspirações, também lhes
corresponde de maneira admirável. Mesmo por entre
dificuldades e incertezas, todo o homem sinceramente
aberto à verdade e ao bem pode, pela luz da razão e
com o secreto influxo da graça, chegar a reconhecer,
na lei natural inscrita no coração (cf. Rm 2, 14-15), o
valor sagrado da vida humana desde o seu início até
ao seu termo, e afirmar o direito que todo o ser
humano tem de ver plenamente respeitado este seu
bem primário. Sobre o reconhecimento de tal direito
é que se funda a convivência humana e a própria
comunidade política. De modo particular, devem
defender e promover este direito os crentes em
Cristo, conscientes daquela verdade maravilhosa,
recordada pelo Concílio Vaticano II: ‘Pela sua
encarnação, Ele, o Filho de Deus, uniu-Se de certo
modo a cada homem’. De fato, neste acontecimento
da salvação, revela-se à humanidade não só o amor
183
infinito de Deus que ‘amou de tal modo o mundo que
lhe deu o seu Filho único’ (Jo 3, 16), mas também o
valor incomparável de cada pessoa humana. A
Igreja, perscrutando assiduamente o mistério da
Redenção, descobre com assombro incessante este
valor, e sente-se chamada a anunciar aos homens de
todos os tempos este ‘evangelho’, fonte de esperança
invencível e de alegria verdadeira para cada época
da história. O Evangelho do amor de Deus pelo
homem, o Evangelho da dignidade da pessoa e o
Evangelho da vida são um único e indivisível
Evangelho. É por este motivo que o homem, o homem
vivo, constitui o primeiro e fundamental caminho da
Igreja.223
3.4. Familiaris Consortio, 22 de Novembro de 1981.
Na adh. ap. post. Familiaris Consortio, 22 de
Novembro de 1981, o mesmo Pontífice diz que
De fato o progresso científico-técnico que o homem
contemporâneo amplia continuamente no domínio
sobre a natureza, não só desenvolve a esperança de
criar uma humanidade nova e melhor, mas gera
também uma sempre mais profunda angústia sobre o
futuro. Alguns se perguntam se viver é bom ou se não
teria sido melhor nem sequer ter nascido. Duvidam,
223
Cfr. JOANNES PAULUS Pp. II, lit. enc. Evangelium vitae, 25 de
Março de 1995, n. 2.
184
portanto, da liceidade de chamar outros à vida, que
talvez amaldiçoarão a sua existência num mundo
cruel, cujos terrores nem sequer são previsíveis.
Outros pensam que são os únicos destinatários das
vantagens da técnica e excluem os demais, impondolhes meios contraceptivos ou técnicas ainda piores.
Outros ainda, algemados como estão pela
mentalidade consumista e com a única preocupação
de um aumento contínuo dos bens materiais, acabam
por não chegar a compreender e, portanto por
rejeitar a riqueza espiritual de uma nova vida
humana. A razão última destas mentalidades é a
ausência de Deus do coração dos homens, cujo amor
só por si é mais forte do que todos os possíveis medos
do mundo e tem o poder de vencê-los. Nasceu assim
uma mentalidade contra a vida (anti-life mentality),
como emerge de muitas questões atuais: pense-se,
por exemplo, num certo pânico derivado dos estudos
dos ecólogos e dos futurólogos sobre a demografia,
que exageram, às vezes, o perigo do incremento
demográfico para a qualidade da vida. Mas a Igreja
crê firmemente que a vida humana, mesmo se débil e
com sofrimento, é sempre um esplêndido dom do
Deus da bondade. Contra o pessimismo e o egoísmo
que obscurecem o mundo, a Igreja está do lado da
vida: e em cada vida humana sabe descobrir o
esplendor daquele «Sim», daquele «Amém» que é o
próprio Cristo. Ao «não» que invade e aflige o
mundo, contrapõe este «Sim» vivente, defendendo
deste modo o homem e o Mundo de quantos insidiam
e mortificam a vida. A Igreja é chamada a manifestar
novamente a todos, com uma firme e mais clara
convicção, a vontade de promover, com todos os
185
meios e de defender contra todas as insídias a vida
humana, em qualquer condição e estado de
desenvolvimento em que se encontre. Por tudo isto a
Igreja condena como ofensa grave à dignidade
humana e à justiça todas aquelas atividades dos
governos ou de outras autoridades públicas, que
tentam limitar por qualquer modo a liberdade dos
cônjuges
na
decisão
sobre
os
filhos.
Conseqüentemente qualquer violência exercitada por
tais autoridades em favor da contracepção e até da
esterilização e do aborto procurado, deve
absolutamente ser condenada e rejeitada com
firmeza. Do mesmo modo deve-se reprovar como
gravemente injusto o fato de, nas relações
internacionais, a ajuda econômica concedida para a
promoção dos povos ser condicionada a programas
de contracepção, esterilização e aborto procurado.224
3.5. Donum vitae, 22 de Fevereiro de 1987.
A Congregatio pro Doctrina Fidei, na instr. Donum
vitae, 22 de Fevereiro de 1987, diz que
os valores fundamentais conexos com as técnicas de
procriação artificial humana são dois: a vida do Ser
Humano chamado à existência e à originalidade da
sua transmissão no matrimônio. O juízo moral sobre
224
Cfr. JOANNES PAULUS Pp. II, adh. ap. post. Familiaris
Consortio, 22 de Novembro de 1981, n. 30. Grifo meu.
186
tais métodos que de procriação artificial deverá,
portanto ser formulado em referência a estes valores.
A vida física, pela qual tem início a vicissitude
humana no mundo, não exaure certamente em si todo
o valor do Homem nem representa o bem supremo do
Homem que é chamado à eternidade. Todavia
constitui em certo modo o valor fundamental, próprio
porque sobre a vida física se fundam e se
desenvolvem todos os outros valores do Homem. A
inviolabilidade do direito à vida do Ser Humano
inocente do momento da concepção à morte é um
sinal e uma exigência da inviolabilidade mesma do
Homem, ao qual o Criador fez o dom da vida. A
transmissão da vida humana é confiada pela natura a
um ato pessoal e consciente e, como tal, sujeito às
leis do Criador: leis imutáveis e invioláveis que vão
reconhecidas e observadas.225
Segundo a doutrina antropológica ensinada pelo
Magistério Eclesiástico, desde o momento da concepção a
vida de todo Ser Humano vai respeitada em modo absoluto
porque, sobre a Terra, ele é a única criatura que o Criador a
quis por si mesma. Todo o seu ser leva a imagem do
Criador. A vida humana é sagrada porque desde o início
comporta a ação criadora de Deus e permanece para sempre
numa relação especial com o Criador. Ninguém, em
nenhuma circunstância, pode reivindicar a si o direito de
destruir diretamente um Ser Humano inocente.226
225
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, instr. Donum
vitae, 22 de Fevereiro de 1987, n. 4. Grifo meu.
226
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, instr. Donum
vitae, 22 de Fevereiro de 1987, n. 5.
187
3.6. Jus Canonicum.
No ordenamento canônico vigente encontramos
normas de evidente defesa da vida. No c. 1041 do CIC
1983, quando determina as irregularidades para receber
ordens, são evidentes a positivação e priorização deste
primordial direito à vida:
São irregulares para receber ordens: (...) 4.º quem
tiver praticado homicídio voluntário, ou provocado
aborto, tendo-se seguido o efeito, e todos os que
tiverem cooperado positivamente; 5.º quem tiver
mutilado a si próprio ou a outrem grave e
dolosamente, ou tenha tentado suicidar-se; (...).
Já o c. 762, § 1, do CCEO, diz:
É impedido de receber as ordens sacras: (...); 4º
quem cometeu homicídio voluntário ou então
procurou um aborto conseguindo o seu efeito e todos
aqueles que cooperaram positivamente com ele; 5º
quem mutilou gravemente e dolosamente si mesmo ou
a outro ou que tentou de tirar-se a vida; (...).
Ainda quando no c. 1046 do CIC 1983,
regulamentando a multiplicação das irregularidades e
impedimentos, afirma:
As irregularidades e impedimentos se multiplicam
por causas diversas, mas não pela repetição da
mesma causa, a não ser que se trate da
188
irregularidade por homicídio ou
provocado, ao qual se seguiu o efeito.
por
aborto
Já o c. 766 do CCEO, diz:
Os impedimentos se multiplicam segundo as diversas
causas suas, mas não pela repetição da mesma causa,
a menos que não se trate do impedimento proveniente
do homicídio voluntário ou então do aborto
procurado, se segue o seu efeito.
É também evidente o valor ímpar da vida humana
quando o c. 1049 do CIC 1983, disciplinando os pedidos
para se obter a dispensa das irregularidades e impedimentos,
diz:
§1. Nos pedidos para se obter a dispensa das
irregularidades e impedimentos, devem ser
mencionadas
todas
as
irregularidades
e
impedimentos; contudo, a dispensa geral vale
também para os que tiverem sido ocultos de boa fé,
excetuadas as irregularidades mencionadas no cân.
1041, n. 4, ou outras levadas ao foro judicial; não
vale porém para as ocultas de má fé.
§2. Tratando-se de irregularidade por homicídio
voluntário ou por aborto provocado, para a validade
da dispensa deve-se indicar também o número de
delitos. (...).
Este c. 1049 do CIC 1983 é igual ao c. 768, do
CCEO, § 2 que diz:
189
Se se trata de impedimento proveniente de homicídio
voluntário ou então de aborto procurado, para a
validade da dispensa deve ser expresso também o
número dos delitos.
O direito à vida ainda vem priorizado quando, no c.
1398, o CIC 1983 pune com a excomunhão latae sententiae,
quem provoca aborto, effectu secuto:
Quem provoca aborto, seguindo-se o efeito, incorre
em excomunhão “latae sententiae”.
Já o c. 1450, do CCEO determina que seja punido
com excomunhão maior também quem comete um
homicídio:
§1. Quem cometeu um homicídio, seja punido com
excomunhão maior; o clérigo seja punido ainda com
outras penas, não excluída a deposição.
§2. No mesmo modo seja punido quem procurou um
aborto conseguindo o seu efeito, firme permanecendo
o c. 728, § 2.227
O c. 728, do CCEO, em seu § 2, determina:
É reservado invés ao Bispo eparquial absolver do
pecado de aborto procurado, se segue o seu efeito.
E, por fim, o c. 1397, do CIC 1983, determina que
seja punido quem comete homicídio, rapta ou detém com
violência ou fraude, ou mutila alguém:
227
Minha tradução.
190
Quem comete homicídio, rapta ou detém alguma
pessoa com violência ou fraude, ou a mutila ou fere
gravemente, seja punido, conforme a gravidade do
delito, com as privações e proibições mencionadas no
cân. 1336; e o homicídio das pessoas mencionadas
no cân. 1370 é punido com as penas aí estabelecidas.
Tendo como pressupostos as reflexões acima
apresentadas, podemos tratar especificamente do direito à
vida, particularizando-o no direito de nascer do embrião. É
o que faremos no próximo item.
4. O Direito de Nascer.
Falando do primordial direito à vida, direito de nascer
e de viver, não podemos deixar de dar particular atenção ao
problema dos direitos do embrião. Começaremos
considerando algumas das razões que são hoje apresentadas
para negar que o embrião humano, ao menos nos seus mais
precoces estágios de desenvolvimento, possua direitos
humanos fundamentais. A razão principal para esta rejeição
vem expressa, seja sustentando que o embrião nos seus
primeiros estágios não é ainda uma Pessoa; seja afirmando
que não é ainda um Ser Humano individual.228
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
314.
228
191
4.1. O Embrião Humano é Pessoa?
É amplamente sustentado que só a Pessoa humana
possua direitos humanos fundamentais. A existência desta
tese explica suficientemente a importância de negar que o
embrião precoce seja um Homem, sujeito de direitos. Foram
apresentadas quatro diferentes razões.
4.1.1. O Reconhecimento.
Alguns dizem que o embrião não é considerado
Pessoa porque não é recebido e reconhecido como tal pelos
outros homens. Quando se diz isto o ser Pessoa é entendido
como status conferido pelo reconhecimento ou pela
percepção. Tal compreensão parece irracional, antes de tudo
porque deixa indeterminado quem deva conferir
personalidade mediante percepção e reconhecimento. A
determinação de quem tenha a qualificação de Pessoa
dependeria da identificação mediante alguns critérios
específicos. Ainda deveria ser claro que nada de tão
fundamental como o ser Pessoa – na medida em que é tão
decisivo para a posse dos direitos – pode depender de um
tipo de identificação, pode ser operado arbitrariamente.
4.1.2. Os Atributos Psicológicos.
Outros dizem que o embrião não é Pessoa porque não
possui os atributos psicológicos considerados necessários
para ser tal. A objeção supõe que a Pessoa consista numa
gama de faculdades atualmente expressas como a faculdade
de entender, julgar, escolher, comunicar. Mas a Pessoa,
assim definida, pode não ser a base para a posse dos direitos
192
humanos fundamentais, porque o exercício das faculdades
racionais é adquirido em graus diferentes; e a extensão
àquelas adquiridas não é correlatas com a idade ou outros
fatores.
Conseqüentemente,
existe
uma
inevitável
arbitrariedade no decidir quais faculdades sejam necessárias
para que um “indivíduo” seja considerado Pessoa. Mas é
incompatível com as nossas fundamentais intuições sobre a
Justiça que nós decidimos quem seja sujeito de tal justiça,
mediante uma escolha arbitrária. Assim a Pessoa – no
sentido assumido pela objeção – não poderia ser o
fundamento da posse de direitos humanos.229
A alternativa à arbitrariedade que atribui significado à
expressão de algumas faculdades da Pessoa – ou ao respeito
de certa gama de capacidades – deve ser o reconhecimento
que a Justiça – com os direitos fundamentais a ela conexos –
é devida aos seres humanos em virtude da sua Humanitas.
A visão pela qual os homens devem ser tratados com
Justiça só porque são seres humanos – humanitas vivens – é
intrinsecamente racional e não somente um assunto de que
temos necessidade para evitar arbitrariedades na
determinação dos sujeitos da Justiça. É verdade que a
dignidade distintiva e os valores da vida humana se
manifestam na atuação de tais faculdades racionais pela
quais os homens gozam de bens tais como a verdade, a
beleza, a justiça, a amizade e a integridade; mas a vida
humana não possui uma intrínseca bondade e dignidade
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
314-315.
229
193
simplesmente em virtude da atuação de tais faculdades
psicológicas.
Devemos reconhecer o bem e a dignidade da natura
humana que é intrinsecamente ordenada à atuação de tal
expressão – para a afirmação da verdade, por exemplo, antes
que a desorientação da falsidade. Porque os seres humanos
são assim ordenados, a nossa natureza possui uma radical
capacidade de desenvolver as faculdades necessárias. Um
Indivíduo humano, isto é, um indivíduo dotado de
humanitas é uma Pessoa humana segundo a clássica
compreensão do termo Persona: Substância individual de
natureza racional230.
Neste sentido do termo Pessoa, somente os homens
possuem direitos humanos fundamentais. Se se possui a
humanitas, possui-se uma capacidade radical que a longo
termo possibilita adquirir faculdades racionais de primeira
ordem. Ora, é claro que o embrião da espécie humana
possui tal relevante capacidade.231
230
A. M. T. S. BOETHIUS, Liber De persona et duabus Naturis, 3,
PL 64, col. 1345. Para aprofundar o pensamento de A. M. T. S.
BOETHIUS, cfr. S. BATTAGLIA (a cura de), Il Boezio e l'Arrighetto
nelle versioni del Trecento, Torino 1929; L. BIRAGHI, Boezio
filosofo, teologo, martirea Calvenzano Milanese, Milano 1865; H.
CHADWICK, Boezio, la consolazione della musica, della logica,
della teologia e della filosofia, Bologna 1986; F. GASTALDELLI,
Boezio, Roma 1974; L. OBERTELLO, Boezio e dintorni, ricerche
sulla cultura altomedievale, Firenze 1989.
231
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
315.
194
4.1.3. O Desenvolvimento Orgânico.
Outros ainda dizem que o embrião não é Pessoa
porque não adquiriu o desenvolvimento orgânico –
desenvolvimento dos órgãos dos sentidos e do cérebro –
considerados necessários para a vida pessoal. A partir deste
ponto de vista o embrião precoce é uma entidade prépessoal que sofre uma mutação substancial ao se tornar
Pessoa.
Os proponentes desta visão não requerem em geral
que o cérebro seja plenamente desenvolvido para que a
mutação substancial tenha lugar. Bastaria, habitualmente, o
desenvolvimento das estruturas neurais. Mas a este estágio o
cérebro não é suficientemente desenvolvido para fornecer o
suporte orgânico ao pensamento. Aceitar o desenvolvimento
precoce do cérebro como suficiente indicação da mutação
de substância significa aceitar que a existência de um
precursor de desenvolvimento do neo-cortex forneça uma
suficiente indicação.
Mas um precursor de desenvolvimento existe desde a
formação do embrião, dado que um normal embrião humano
possui aquilo que é necessário para desenvolver um cérebro
humano. Portanto, não parecem existirem boas razões para
pensar que o embrião seja, antes, uma entidade pré-pessoal
que se tornará Pessoa mediante uma mudança
substancial.232
232
Cfr. Ibidem, 316.
195
4.1.4. O Caráter Epigenético.
Dizem enfim, que o caráter epigenético do
desenvolvimento biológico, isto é, o seu papel na formação
dos novos traços e no emergir das novas características –
nos impeça de concluir que o embrião precoce seja uma
Pessoa. Mas esta observação se poderia considerar válida só
na medida em que seja exposta como uma versão da
primeira e da terceira objeção, nenhuma das quais resultou
convincente.233
4.1.5. Os Gêmeos Monozigóticos.
Entendendo a Pessoa humana como sinônimo de
Indivíduo humano, enquanto sujeito de direitos e deveres,
poder-se-ia demonstrar que os embriões não são pessoas
mostrando que não são seres humanos individuais. Várias
razões foram apresentadas para demonstrar esta posição. A
primeira razão é que muitos consideram o fenômeno dos
gêmeos monozigóticos como a mais decisiva demonstração
para pensar que o embrião humano não possa ser uma
entidade individual. Ao considerar esta evidência é
importante distinguir entre gêmeos monozigóticos
espontâneos e aqueles produzidos por uma manipulação
experimental.
Os gêmeos monozigóticos espontâneos não são
comuns, mas notavelmente constante em todas as
populações humanas, com uma taxa de 3.5 por 1.000 partes.
Isto faz pensar que não seja devido a fatores ambientais,
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
316.
233
196
mas a fatores possivelmente genéticos internos ao
concebido. Mas ainda mais sugere que só um pequeno
percentual de concepções possua uma tendência ativa à
gemelaridade. A tendência característica da maior parte é de
desenvolver-se em indivíduos adultos e esta tendência é
evidência de individualidade.234
Os gêmeos obtidos mediante manipulação
experimental podem ser adotados como evidência contra
uma individualidade orgânica em base a conceitos
insustentáveis sobre a individualidade orgânica. O
fenômeno da partenogênese natural que se encontra em
numerosos insetos, répteis e pássaros demonstra que a
individualidade orgânica não é incompatível com uma
célula que faz parte de um organismo e que se torna outro
organismo. A partenogênese, por quanto não aconteça
naturalmente nos mamíferos, foi induzida neles. Ainda o
núcleo das células somáticas das rãs e salamandras foi
clonado. Ainda uma vez isto demonstra que as partes
componentes daqueles que são claramente organismos
individuais podem se tornar organismos individuais
distintos.235
Os problemas nascem para a individualidade daquela
pequena porcentagem de zigotos-embriões antecedentes. A
estas perguntas, provavelmente, se pode responder melhor
compreendendo o fenômeno como um exemplo de
reprodução a-sexuada. Se isto é ou não a melhor abordagem,
o ponto importante a reconhecer é que não existe razão para
234
235
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
197
pensar que a maior parte dos concebidos humanos possua
uma tendência ativa à gemelaridade. 236
Esta objeção comporta certo recurso à imaginação
para convencer-nos de uma significativa descontinuidade
ontológica no desenvolvimento do embrião. A
gemelaridade não demonstra que exista uma radical
descontinuidade entre o ovo inicial e os gêmeos
univitelinos, que nos impeça de individuar uma
continuidade de forma. Tal exercício de visualização não
nos fornece uma prova decisiva para determinar se o
desenvolvimento esteja intervindo ao interno de um
organismo da mesma natureza.237
4.2. Estatuto Ontológico do Embrião Humano.
Nenhuma destas importantes objeções comumente
apresentadas contra a evidência que o embrião humano seja
sujeito de direitos humanos fundamentais, portanto Pessoa é
decisiva. Em suma, podemos dar por certo que:
- existe um organismo individual precocemente
unitário desde o início do processo de fertilização; a
discussão sobre quando isto aconteça exatamente não vem
aqui considerada;
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
317.
237
Cfr. Ibidem, 317-318.
236
198
- este organismo é caracterizado por uma capacidade
dinâmica de desenvolvimento que é só adequadamente
inteligível na perspectiva de atingir a meta da teleológica
maturidade humana;
- o desenvolvimento de um embrião normalmente
constituído verso a maturidade humana é contínuo, não
mostrando alguma evidência de mutações substanciais;
- o caráter teleológico – não mecanicista – de tal
desenvolvimento é ele mesmo escassamente inteligível se
este organismo não é informado por um distinto princípio da
Vida humana: a humanitas.
Portanto, segundo L. Gormally é razoável concluir
que o embrião precoce é uma Pessoa humana e, enquanto
tal, sujeito de direitos humanos fundamentais. O que
freqüentemente dificulta os membros da Comunidade
científica de chegar a esta conclusão não é a dúvida sobre a
individualidade humana do embrião, mas o reducionismo
mecanicista que influencia a sua abordagem ao estudo de
todas as formas de vida.238
No final das contas a disputa entorno ao estatuto
ontológico do embrião humano é um debate moral sobre o
reconhecimento que estamos dispostos a dar ao outro e ao
seu bem.239
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
318.
239
Cfr. F. VIOLA, Dalla natura ai Diritti. I luoghi dell’etica
contemporanea, Roma - Bari 1997, 333; cfr. ainda F. PAGNONI,
“Uno come noi: l’embrione umano”, in Anime e Corpi 186 (1996)
238
199
Os sustentadores moderados de ambas as concepções
se encontram no convir que ao nascituro, e em particular ao
embrião240, deva-se reconhecer uma tutela particular, porque
395-398; CBUCSC, “Contro la cosiddetta “riduzione” embrionale
(Documento n. 2/1996)”, in Anime e Corpi 188 (1996) 813-817; V.
DAVID, “Diritti dell’embrione. Analisi delle proposte di legge”, in
Bioetica e Cultura 9 (1996) 95-110; IDEM, La tutela giuridica
dell’embrione umano. Legislazione italiana ed europea, Acireale
1999; E. BALESTRERO, Il diritto alla vita prenatale
nell’ordinamento internazionale. L’apporto della Santa Sede, Bologna
2001; M. LOMBARDI RICCI, Fabbricare bambini? La questione
dell’embrione tra nuova medicina e genetica, Milano 1996; A.
TARANTINO (editor), Culture giuridiche e diritti del nascituro,
Milano 1997; A. ETOKAKPAN, “Lo statuto dell’embrione umano nel
dibattito contemporaneo”, in Bioetica e Cultura 15 (1999) 79-88; A.
BOMPIANI, “Quale tutela dell’embrione umano nella riflessione
biogiuridica internazionale”, in Bioetica 1 (2001) 139-153; G. M.
CARBONE, “Alcune osservazioni sull’individualità dell’embrione
umano”, in Angelicum 4 (2001) 615-649; D. TETTAMANZI, “La
dottrina cattolica sull’inizio della vita umana”, in Panoramica della
sanità 42 (2001) 18-21.
240
Para os Direitos do embrião, cfr. F. PAGNONI, “Uno come noi:
l’embrione umano”, in Anime e Corpi 186 (1996) 395-398; CBUCSC,
“Contro la cosiddetta “riduzione” embrionale (Documento n.
2/1996)”, in Anime e Corpi 188 (1996) 813-817; V. DAVID, “Diritti
dell’embrione. Analisi delle proposte di legge”, in Bioetica e Cultura
9 (1996) 95-110; IDEM, La tutela giuridica dell’embrione umano.
Legislazione italiana ed europea, Acireale 1999; E. BALESTRERO,
Il diritto alla vita prenatale nell’ordinamento internazionale.
L’apporto della Santa Sede, Bologna 2001; M. LOMBARDI RICCI,
Fabbricare bambini? La questione dell’embrione tra nuova medicina
e genetica, Milano 1996; A. TARANTINO (editor), Culture
giuridiche e diritti del nascituro, Milano 1997; A. ETOKAKPAN,
“Lo statuto dell’embrione umano nel dibattito contemporaneo”, in
Bioetica e Cultura 15 (1999) 79-88; A. BOMPIANI, “Quale tutela
dell’embrione umano nella riflessione biogiuridica internazionale”, in
Bioetica 1 (2001) 139-153; G. M. CARBONE, “Alcune osservazioni
200
ele não é uma coisa até quando deverá ser tratado como se
fosse um Homem, ou seja, no modo com que convimos que
devam ser tratados aqueles seres sobre os quais
concordamos que sejam homens. Uma justificação comum
pode ser a seguinte, apresentada pelo mesmo Comitato
Nazionale di Bioetica:
... dal momento che ciascuno di noi è stato un
embrione – ed è pure passato attraverso la fase
‘precoce’ del proprio sviluppo embrionale – non si
può non sentire che l’embrione è un nostro simile, e
trovare in questo fatto la ragione sufficiente per
adottare un atteggiamento di rispetto e di cura nei
suoi confronti.241
Segundo Francesco Viola não é necessário usar o
ambíguo e difícil conceito de Pessoa basta servir-se do
conceito Homem, conseqüentemente, da humanitas do
embrião. Afirmar que aqui existe um embrião humano é
suficiente para garantir um tratamento de respeito. Basta
afirmar que existe nele a humanitas, que dá a este ser a
sull’individualità dell’embrione umano”, in Angelicum 4 (2001) 615649; D. TETTAMANZI, “La dottrina cattolica sull’inizio della vita
umana”, in Panoramica della sanità 42 (2001) 18-21.
241
COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA, “Identità e
statuto dell’embrione umano”, in Presidenza del Consiglio dei
Ministri 27 de Junho de 1996, 18: “... do momento que cada um de
nós foi um embrião – e ainda passou através da fase precoce do
próprio desenvolvimento embrionário – não se pode não sentir que o
embrião é um nosso semelhante, e encontrar neste fato a razão
suficiente para adotar uma atitude de respeito e de cuidados em
relação a ele.” (Minha tradução)
201
dignidade humana e a exigência de ser tutelado e
explicitado.242
Portanto, não precisaríamos nem mesmo de discutir
se o embrião é ou não Homem, sujeito de direitos e deveres;
bastaria pôr-se a pergunta: Este embrião é um embrião
humano? Ou seja, É dotado de humanitas, mesmo que
apenas em seus elementos biogenéticos elementares?
Se a resposta for Sim, como deve forçosamente ser
então não precisamos mais discutir: os embriões humanos
são titulares de direitos inalienáveis sim. Direitos oriundos
do primordial “direito” de viver e nascer. Se não bastasse
esta prova ontológica, podemos apelar para o complemento
deste primeiro argumento, a prova teleológica da
subjetividade do embrião. De fato, o erro, quando se reflete
sobre o estatuto do embrião, ou sobre a sua titularidade de
direitos, é pensar somente naquilo que ele “é”, ignorando
aquilo que ele será ou está onticamente finalizado a ser se
nenhum agente externo o impedir: a sua dimensão
teleológica.
Fixamo-nos em seu “ser” e esquecemos o seu
teleológico “dever-ser”. Não é de um amontoado de células
em processo de desenvolvimento que falamos: trata-se de
uma realidade substancialmente humana, que pode ser, tanto
ôntica quanto teleologicamente chamada Homem.
Já que o embrião é um Indivíduo humano possui o
direito de não ser intencionalmente impedido de atingir a
sua maturidade biológica. O correspondente dever é
242
Cfr. F. VIOLA, Etica e metaetica dei diritti umani, Torino 2000,
209.
202
absoluto, isto é, não admite exceções. Isto significa que a
experimentação terapêutica destrutiva sobre os embriões é
absolutamente proibida pela sua própria natureza, enquanto
incompatível com o reconhecimento da dignidade humana
do embrião. O tratamento experimental do embrião é
permitido só se finalizado a um benefício terapêutico para o
próprio embrião que é submetido à experimentação e se os
riscos que comporta são equivalentes ao potencial benefício
em seu favor.243
Cfr. L. GORMALLY, “Diritti dell’embrione”, in S. LEONE - S.
PRIVITERA (editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004,
318; cfr. ainda CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, instr.
Donum vitae, 22 de Fevereiro de 1987, AAS, 80 (1988) 70-102;
COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA, “Identità e statuto
dell’embrione umano, 22 giugno 1995 – Forum: Dalla bioetica alla
biopolitica, il ‘caso embrione umana’ ”, in Rivista di Teologia Morale
4 (1996) 469-511; COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA,
“Identità e statuto dell'embrione”, in Anime e Corpi 186 (1996) 539568; COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA, Identità e
statuto dell'embrione umano, Roma 1997; COMITATO
NAZIONALE PER LA BIOETICA, Il neonato anencefalico e la
donazione di organi, Roma 1996; F. COMPAGNONI, “Uomo come
noi: l’embrione umano”, in Anime e Corpi, 186 (1996) 539-568; V.
DAVID, “Diritti dell’embrione. Analisi delle proposte di legge”, in
Bioetica e Cultura 9 (1996) 95-110; CBUCSC, “Contro la cosiddetta
‘riduzione’ embrionale (Documento n. 2/1996)”, in Anime e Corpi
188 (1996) 813-817; V. DAVID, La tutela giuridica dell’embrione
umano. Legislazione italiana ed europea, Acireale 1999; E.
BALESTRERO, Il diritto alla vita prenatale nell’ordinamento
internazionale. L’apporto della Santa Sede, Bologna 2001; M.
LOMBARDI RICCI, Fabbricare bambini? La questione
dell’embrione tra nuova medicina e genetica, Milano 1996; A.
TARANTINO (ed.), Culture giuridiche e diritti del nascituro, Milano
1997; A. ETOKAKPAN, “Lo statuto dell’embrione umano nel
dibattito contemporaneo”, in Bioetica e Cultura 15 (1999) 79-88; A.
243
203
Citando ainda o Magistério Eclesiástico, lembramos
que tudo aquilo que é contrário à vida mesma, como toda
espécie de homicídio, o genocídio, o aborto244, a eutanásia245
BOMPIANI, “Quale tutela dell’embrione umano nella riflessione
biogiuridica internazionale”, in Bioetica 1 (2001) 139-153; G. M.
CARBONE, “Alcune osservazioni sull’individualità dell’embrione
umano”, in Angelicum 4 (2001) 615-649; D. TETTAMANZI, “La
dottrina cattolica sull’inizio della vita umana”, in Panorama della
santità 42 (2001) 18-21.
244
Para uma reflexão sobre o direito a nascer, direito fundamental de
todo Ser humano gerado, SACRA CONGREGATIO PRO
DOCTRINA FIDEI, decl. Quaestio de abortu, 18 de Novembro de
1974; cfr. também S. DI FRANCESCO, Il Diritto alla nascita, Roma
1952; S. ODER, Il diritto alla nascita nel progetto della riforma
costituzionale polacca, Roma 1997. Sobre os direitos do Embrião, cfr.
F. PAGNONI, “Uno come noi: l’embrione umano”, in Anime e Corpi
186 (1996) 395-398; CBUCSC, “Contro la cosiddetta “riduzione”
embrionale (Documento n. 2/1996)”, in Anime e Corpi 188 (1996)
813-817; V. DAVID, “Diritti dell’embrione. Analisi delle proposte di
legge”, in Bioetica e Cultura 9 (1996) 95-110; IDEM, La tutela
giuridica dell’embrione umano. Legislazione italiana ed europea,
Acireale 1999; E. BALESTRERO, Il diritto alla vita prenatale
nell’ordinamento internazionale. L’apporto della Santa Sede, Bologna
2001; M. LOMBARDI RICCI, Fabbricare bambini? La questione
dell’embrione tra nuova medicina e genetica, Milano 1996; A.
TARANTINO (editor), Culture giuridiche e diritti del nascituro,
Milano 1997; A. ETOKAKPAN, “Lo statuto dell’embrione umano nel
dibattito contemporaneo”, in Bioetica e Cultura 15 (1999) 79-88; A.
BOMPIANI, Quale tutela dell’embrione umano nella riflessione
biogiuridica internazionale, Bioetica, 1 (2001) 139-153; G. M.
CARBONE, “Alcune osservazioni sull’individualità dell’embrione
umano”, in Angelicum 4 (2001) 615-649; D. TETTAMANZI, “La
dottrina cattolica sull’inizio della vita umana”, in Panoramica della
sanità 42 (2001) 18-21.
245
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, decl. Iura et
bona, 5 de Maio de 1980; cfr. também Il magistero sociale della
Chiesa, Milano 1989; Dottrina sociale della Chiesa, Roma 1990; Th.
204
e o mesmo suicídio voluntário246; tudo aquilo que viola a
integridade pessoal do Homem, como as mutilações, as
torturas infligidas ao corpo e à mente247, as constrições
psicológicas; tudo aquilo que ofende a dignidade humana,
como as condições de vida subumanas, os encarceramentos
arbitrários, as deportações, a escravidão, a prostituição, o
mercado das mulheres e dos jovens, ou ainda as
HERR, La dottrina sociale della Chiesa, Casale M. 1988; R.
ANTONICH, - M. MUNARRIZ, La dottrina sociale della Chiesa,
Assisi 1991; R. BINI, - E. BERTI (editores), Il comitato della dottrina
sociale della Chiesa, Roma 1989; B. SORGE, Introduzione a “Il
discorso sociale della Chiesa. Da Leone XIII a Giovanni Paolo II”,
Brescia 1988; E. MONTI, Alle fonti della solidarietà. La nozione di
solidarietà nella Dottrina Sociale della Chiesa, Milano 1999; M.
TOSO, Chiesa e Welfare State. L’apporto dei Pontefici da Leone XIII
a Giovanni Paolo II, Roma 1987; IDEM, Verso quale società? La
Dottrina sociale della Chiesa per una nuova progettualità, Roma
2000; M. CUYAS I MATAS, Eutanasia. L’etica, la libertà e la vita,
Casale Monferrato 1989; G. DAVANZO, Etica sanitaria, Milano
1991; F. G. ELIZARI, “Eutanasia: lenguage y concepto”, in Moralia
14 (1992) 145-175; V. SAVOLDI, Oltre l’eutanasia e l’accanimento.
Politica, scienza, morale, Bologna 1991; X. THÉVÉNOT, La
Bioeteca. Quando la vita comincia e finisce, Brescia 1990; P.
VERSPIEREN,
Eutanasia?Dall’accanimento
terapeutico
all’accompagnamento di morenti, Cinisello Balsamo 1985.
246
Para uma teoria do suicídio, cfr. H. DURKHEIM, H., Il Suicidio,
trad. it., Torino 1969.
247
Cfr. AMNESTY INTERNATINAL, Medici e tortura, Roma 1997;
IDEM, Tortura anni ’80, Trieste 1985; H. C. LEA, L’ingiustizia della
giustizia. Storia delle torture e delle violenze legali in Europa, La
Spezia 1989; A. MIGLIORINI, Tortura, inquisizione, pena di morte,
Siena 1997; A. MITSCHERLICH, L’idea di pace e l’aggressività
umana, Firenze 1972; J. MOLTMANN, Il Dio crocefisso, Brescia
1973; S. G. RILEY, Storia della tortura, Milano 1999; F. SIRONI,
Persecutori e vittime, Milano 2001; P. VERRI, Osservazioni sulla
tortura, Roma 1994.
205
ignominiosas condições de trabalho, com as quais os
trabalhadores são tratados como simples instrumentos de
lucro, e não como homens livres e responsáveis: todas estas
coisas, e outras semelhantes, são vergonhosas248 e
infamantes; ao mesmo tempo que corrompem a civilização
humana, ofendem gravemente a honra devida ao Criador. 249
O direito à vida, a nascer e a viver dignamente, está
essencialmente ligado ao problema e ao direito da paz. Uma
paz que exige, cada vez mais, o respeito rigoroso da Justiça
248
Cfr. CONCÍLIO ECUMÊNICO VATICANO II, cont. past.
Gaudium et Spes, 7 de Dezembro de 1965, n. 27. Para aprofundar o
tema ‘aborto’, cfr. A. AUTIERO, “Etica della vita prenatale”, in
Rivista di Teologia Morale 68 (1985)31-46; “Aborto ripetuto
spontaneo: aspetti scientifici e morali”, in Medicina e Morale 5 (1992)
889-890; Al di là del “non uccidere”, Milano 1989; C. CASINI,
“Difesa della vita e memoria dei bambini non nati”, in Aggiornamenti
sociali 2 (1992) 97-107; C. CASINI, - F. CIERI, La nuova disciplina
dell’aborto, Padova 1978; A. FIORI, - E. SGRECCIA, Obiezione di
coscienza e aborto, Milano 1978; J. KELLERHALS, - W. PASINI,
Perché l’aborto, Milano 1977; S. ZAAMI, L’interruzione di
gravidanza dell’Europa occidentale, Roma 1996.
249
Cfr. JOANNES PAULUS Pp. II, adh. ap. post. Christifideles Laici,
30 de Dezembro de 1988, n. 38. Para o tema do aborto, cfr. A.
AUTIERO, “Etica della vita prenatale”, in Rivista di Teologia Morale
68 (1985)31-46; “Aborto ripetuto spontaneo: aspetti scientifici e
morali”, in Medicina e Morale 5 (1992) 889-890; Al di là del “non
uccidere”, Milano 1989; C. CASINI, “Difesa della vita e memoria dei
bambini non nati”, in Aggiornamenti sociali 2 (1992) 97-107; C.
CASINI, - F. CIERI, La nuova disciplina dell’aborto, Padova 1978;
A. FIORI, - E. SGRECCIA, Obiezione di coscienza e aborto, Milano
1978; J. KELLERHALS, - W. PASINI, Perché l’aborto, Milano
1977; S. ZAAMI, L’interruzione di gravidanza dell’Europa
occidentale, Roma 1996.
206
e, por conseguinte, a distribuição eqüitativa dos frutos do
verdadeiro desenvolvimento.250
João Paulo Pp. II, na adh. ap. post. Christifideles
Laici, 30 de Dezembro de 1988, nos apresenta alguns
questionamentos inquietantes quando diz:
Quem poderá contar as crianças não nascidas por
terem sido mortas no seio das suas mães, as crianças
abandonadas e maltratadas pelos próprios pais, as
crianças que crescem sem afeto e sem educação? Em
certos países populações inteiras são despojadas de
casa e de trabalho, faltam-lhes os meios
absolutamente indispensáveis para levar uma vida
digna de seres humanos, e são privadas até do
necessário para a sua subsistência. Enormes
manchas de pobreza e de miséria, ao mesmo tempo
física e moral, erguem-se ao lado das grandes
metrópoles e ferem de morte grupos humanos
inteiros.251
O Ser Humano possui um direito objetivo, primário,
inalienável à existência. Trata-se de uma afirmação
250
Cf. CONCÍLIO ECUMÊNICO VATICANO II, cont. past.
Gaudium et Spes, 7 de Dezembro de 1965, n. 78; PAULUS Pp. VI, lit.
enc. Populorum progressio, 26 de Março de 1967, n. 76: “Combater a
miséria e lutar contra a injustiça é promover não só o bem-estar, mas
também o progresso humano e espiritual de todos e, portanto, o bem
comum da humanidade. A paz... constrói-se, dia a dia, na busca de
uma ordem querida por Deus, que traz consigo uma justiça mais
perfeita entre os homens”; cfr. JOANNES PAULUS Pp. II, lit. enc.
Sollicitudo rei socialis, 30 de Dezembro de 1987, n. 26.
251
JOANNES PAULUS Pp. II, adh. ap. post. Christifideles Laici, 30
de Dezembro de 1988, n. 5.
207
universal, acessível a todos os homens e evidente. Este
direito inalienável se funda sobre a humanitas de cada
Homem, enquanto ontologicamente Pessoa.252
O direito natural do Homem consta, antes de tudo, do
valor e da dignidade objetivos da existência humana; consta
depois da fórmula normativa que enuncia tal valor e
dignidade; consta enfim da faculdade jurídica ou capacidade
a agir ou liberdade de operar conseqüentemente, que os
homens possuam. A permanência na vida é, portanto para a
criatura humana Direito Subjetivo, norma e direito natural,
ínsito onticamente na sua condição humana. O Ser Humano,
a partir da fecundação, tem um direito objetivo, primário,
inalienável.
Valor objetivo porque não fundado sobre o
conhecimento que outros têm dele e não sobre seu
reconhecimento privado da parte de homens ou público da
parte de ordenamentos jurídicos; mas fundado invés sobre o
ser mesmo do vivente humano, pelo qual a vida humana é,
por si mesma, sagrada.
Valor primário porque toda outra faculdade, norma,
direito – relativos, por exemplo, à saúde, à honra e a todo
outro bem – podem estar só se está este primeiro que
concerne a vida.
Valor inalienável, porque nem mesmo o seu próprio
titular pode dispor dele e transferi-lo a outros, a seu arbítrio,
252
Cfr. D. COMPOSTA, Aborto e Diritto Naturale, Cristianità, 13
(1975).
208
o próprio direito à vida; patrimônio inerente à sua própria
humanitas, da qual ele não pode dispor.253
O direito natural rendeu testemunho pelo consenso
universal dos homens, pelas leis e os costumes de todos os
povos, no âmbito de toda tradição religiosa: a vida humana
inocente é um bem sacro; sua inviolabilidade – as suas
únicas exceções são limitadas a períodos de extrema
degradação moral e obscurantismo religioso – é lei
conhecida pela recta ratio junto a todas as civilizações. O
mandamento bíblico Não matar não é outra coisa que a sua
formulação negativa, e por isto mesmo universal e
universalmente cogente.254
A conclusão de tudo o que acima refletimos é
realmente coativa. O Ser Humano desde o primeiro
momento de o seu estabelecer-se no ser verifica em si o
direito natural à vida segundo três níveis:
- sob o prisma do valor ou da ordem jurídica natural,
o feto humano possui autonomia de vida, não se pode
afirmar que ele seja ordenado a um fim diferente daquele
fundamental ao qual a natureza o ordena: permanecer no
seu ser, no bem da vida, nem se pode afirmar que ele seja
um injusto agressor, do qual, portanto seria lícito defenderse;
- sob o prisma das normas de direito natural, a vida do
feto é protegida pelo princípio ético-jurídico que prescreve o
respeito da vida e veta de matá-lo; tal princípio, exatamente
253
Cfr. D. COMPOSTA, Aborto e Diritto Naturale, Cristianità, 13
(1975).
254
Cfr. Ibidem.
209
porque natural e universal, não pode ser ignorado pelos
ordenamentos civis; uma lei positiva que subtraísse tutela
jurídica ao feto ou até mesmo concedesse ações lesivas da
sua existência, seria injusta e imoral;
- sob o prisma dos direitos subjetivos ou faculdades
originárias, o feto possui o direito a ser alimentado,
assistido, protegido, levado à maturação e ao nascimento;
como aquela de todo ser humano, a sua vida é inviolável;
suprimi-la é verdadeiro homicídio: Conceptum in utero qui
per abortum deleverit, omicida est255.
Mantendo-se fiel a esta convicção o Direito Penal
Canônico, no cânon 1398, do CIC 1983, pune com a
excomunhão Latae Sententiae, quem provoca aborto, effectu
secuto:
Quem provoca aborto, seguindo-se o efeito, incorre
em excomunhão “latae sententiae”.256
5. O Direito de Morrer.
O progresso no campo das tecnologias médicas faz
sentir pesadamente a sua in-legível ambivalência; não
devem ser excluídas antecipadamente situações-limites em
STEFANUS Pp.VI, ep. “Consuluisti de infantibus”, 887-888, in DS
670; cfr. ainda D. COMPOSTA, Aborto e Diritto Naturale,
Cristianità, 13 (1975).
256
Cfr. c. 1398, CIC 1983: “Qui abortum procurat, effectu secuto, in
excommunicationem latae sententiae incurrit.”
255
210
que a aplicação de todos os meios terapêuticos a disposição
resulte uma ofensa à dignidade humana do moribundo e ao
seu direito inalienável de morrer em paz.
O médico, diante deste drama, deve interrogar-se se
uma obstinação terapêutica não deva ceder lugar a uma
insistência terapêutica que seja consciente dos limites
inerentes à condição humana. A questão se torna obsessiva
dentro de um contesto sócio-cultural inclinado a
marginalizar o fenômeno da morte e do sofrimento, porque
centralizado no sucesso e na eficiência.257
5.1. Conceituação Terminológica.
O termo eutanásia é polissêmico. São vários os
significados emersos e alternados reciprocamente ao longo
da História. No húmus do pensamento estóico eutanásia
designa a morte como coroação de uma vida completa.
Combina-se com a visão de uma morte cheia de honra e
livre de toda constrição. Compete ao médico aliviar as
dores, para tornar o morrer suportável.258
Cfr. K. DEMMER, “Eutanasia”, in S. LEONE, - S. PRIVITERA
(editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004, 455.
258
Para aprofundar o tema da eutanásia cfr. R. DWORKIN, Il dominio
della vita. Aborto, eutanasia, e libertà individuale, Milano 1994; D.
NERI, “Legalizzare l’eutanasia disaccordi empirici o morali?”, in
Bioetica 2 (1993) 309-316; IDEM, Eutanasia, Valori, scelte morali,
dignità delle persone, Roma - Bari 1995; I. ÁLVAREZ GÁLVEZ, La
eutanasia voluntaria autónoma, Madrid 2002; R. BARCARO,
257
211
A palavra eutanásia se encontra na obra de Francis
Bacon (1561-1626) De dignitate et augmentis scientiarum,
1605: ao centro da temática está a idéia de humanizar o ato
de morrer atormentado.
Eutanasia. Un problema paradigmatico della bioetica, Milano 1998;
G. CAMPANINI, “Eutanasia e società”, in Morire si, ma quando?, s.l.
s.d., 58-67; L. CICCONE, Eutanasia, problema cattolico o problema
di tutti?, Roma 1991; L. CICCONE, Non uccidere, Milano 1984; G.
CONCETTI, L’eutanasia, Aspetti giuridici, teologici, morali, Roma
1987; M. CUYAS I MATAS, Eutanasia, L’etica, la libertà e la vita,
Casale Monferrato (AL) 1989; F. G. ELIZARI, “Eutanasia: lenguage
y concepto”, in Moralia 14 (1992) 145-175; H. FRIEDLANDER, Le
origini del genocidio nazista: dall'eutanasia alla soluzione finale,
Roma 1997; G. HERRANZ, “Deontologia medica, eutanasia e
medicina palliativa, Codigos de Ethica y Deontologia medica de
Europa y America”, in Medicina e morale 1 (1998) 91-117; D.
HUMPHRY, Eutanasia, Uscita di sicurezza, Milano 1993; H. M.
KUITERT, “L’eutanasia in Olanda: una pratica e la sua
giustificazione”, in Bioetica 2 (1993) 317-325; I. ORTEGA
LARREA, Eutanasia, Roma 1996; B. PANNAIN (et alii), L’omicidio
del consenziente e la questione “eutanasia”, Napoli 1988; G.
PELLICCIA, L'eutanasia ha una storia?, Biella 1977; V. POZAIC,
Eutanasia, Roma 1985; J. RACHELS, La fine della vita. La moralità
dell’eutanasia, Torino 1990; S. REINER, E la terra sara' pura:
Eutanasia, genocidio, sterilizzazione, infezioni artificiali: le atroci
esperienze operate dai medici nazisti, Milano 1974; V. M. SANCHEZ
VALER, El problema moral-religioso de la eutanasia, Lima 1951; V.
SAVOLDI, Oltre l’eutanasia e l’accanimento. Politica, scienza,
morale, Bologna 1991; A. TARANTINO, Il rispetto della vita. Aborto
tutela del minore ed eutanasia, Napoli 1998; H. TEN HAVE,
“L’eutanasia in Olanda: critiche e riserve”, in Bioetica 2 (1993) 326337; D. TETTAMANZI, Eutanasia, L’illusione della buona morte,
Casale Monferrato 1985; P. VERSPIEREN, Eutanasia?
Dall’accanimento terapeutico all’accompagnamento di morenti,
Cinisello Balsamo 1985.
212
Competiu a Friedrich Wilhelm Nietzsche (1844-1900)
fazer-se porta-voz do direito de determinar a hora e a
modalidade da própria morte, no caso de uma vida
considerada inútil porque sufocada por sofrimentos
extremos.
Sobre a trilha do social-darwinismo delineado no
século XX, o jurista K. Binding e o psichiatra A. Hoche em
um famoso escrito conjunto, 1920, sustentavam o direito da
sociedade de livrar-se do peso econômico de uma vida
indigna de ser vivida, como no caso de homens doentes ou
de grupos de pacientes a eles equiparados.259
Cfr. K. DEMMER, “Eutanasia”, in S. LEONE, - S. PRIVITERA
(editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004, 456.
Para aprofundar o argumento dos direitos dos enfermos, cfr. G.
DAVANZO, Etica sanitaria, Milano 1991; P. ALPA, “Salute (diritto
alla)”, in Nuovissimo Digesto Italiano, Apendice, Torino 1986; G.
FANTONI, - M. CRESPINA, Scuola ed ospedale: a tutela dei diritti
del bambino malato, Roma 1993; D. GRACIA, Fondamenti di
bioetica: sviluppo storico e metodo, Cinisello Balsamo (MI) 1993,
parte 2°, cap. 9; S. LEONE, Salute, in G. CINA (et alii), Dizionario di
Teologia Pastorale Sanitaria, Torino 1997; F. PLACIDI, Lineamenti
sui diritti del malato, Torino 1997; F. MASCHIO, I diritti del malato,
in P. CENDON, Trattato breve dei nuovi danni: il risarcimento del
danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico legali, processuali,
Padova 2001, 873-897; A. BOMPIANI, “L’Italia e la ‘Dichiarazione
di Amsterdam’ sui diritti dei pazienti”, in Medicina e Morale 1 (1998)
47-90.
259
213
5.2. Declaração Iura et bona, 5 de Maio de 1980.
O ensinamento do Magistério Eclesiástico sobre a
eutanásia pode ser resumido na decl. Iura et bona, 5 de
Maio de 1980, da Congregatio Pro Doctrina Fidei:
efetivamente, permanecendo sempre válidos os princípios
afirmados neste campo pelos recentes Pontífices260 os
progressos da medicina puseram em luz nos anos mais
recentes novos aspectos do problema da eutanásia, que
requerem ulteriores precisões a nível ético.
O texto supõe uma antropologia teológica do
sofrimento: sofrendo o cristão se conforma ao Cristo e é,
portanto, desejável um encontro cônscio com o
Ressuscitado na hora da morte.
A decl. Iura et bona, 5 de Maio de 1980, diz ainda
que na sociedade hodierna, na qual não raramente são
questionados os valores fundamentais da vida humana, a
modificação da cultura influi sobre o modo de considerar o
sofrimento e a morte. A medicina aumentou a sua
capacidade de curar e de prolongar a vida em determinadas
condições, levantando alguns problemas de caráter moral.
260
Cfr. PIUS Pp. XII, Alloc. Vous vous présentez, 11 de Setembro de
1947; IDEM, all. Vegliare con sollecitudine, 29 de Outubro de 1951;
IDEM, all. Arrivés au terme, 19 de Outubro de 1953; IDEM, all. Le XI
Congrés, 24 de Fevereiro de 1957; cfr. ainda PIUS Pp. XII, all. Le Dr
Bruno Haid, 24 de Novembro de 1957; PAULUS Pp. VI, Alloc. We
have, 22 de Maio de 1974; JOANNES PAULUS Pp. II, alloc. Mi sia
consentito, 5 de Outubro de 1979.
214
Conseqüentemente, os homens que vivem num tal
clima se interrogam com angústia sobre o significado da
estrema velhice e da morte, pedindo-se conseqüentemente
se tenham o direito de procurar a si mesmos ou aos seus
semelhantes a doce morte, que abreviaria a dor e seria, aos
seus olhos, mais conforme à dignidade humana.261
A argumentação ética possui o seu centro de
gravidade no princípio da proporcionalidade: o médico não
é obrigado a combater a morte custe o que custar. O seu
esforço terapêutico atinge o limite sempre que levaria a um
prolongamento “insensato” da fase terminal. O moribundo
detém o direito de não sofrer inutilmente. Um eventual
ceder não é sinal de resignação e nem mesmo de derrota. É,
ao invés, aceitação livre da própria limitação humana262:
Dever-se-á, porém, em todas as circunstâncias,
recorrer a todo remédio possível? Até agora os moralistas
respondiam que não se é jamais obrigados ao uso dos meios
extraordinários. Hoje, porém tal resposta, sempre válida em
linha de princípio, pode parecer menos clara; seja pela
imprecisão do termo, seja pelos rápidos progressos da
terapia.
Portanto alguns moralistas preferem falar de meios
proporcionados e desproporcionados. Em todo caso, podemse avaliar bem os meios pondo em confronto o tipo de
terapia, o grau de dificuldade e de risco que comporta, as
“despesas” necessárias e as possibilidades de aplicação, com
261
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, decl. Iura et
bona, 5 de Maio de 1980, Introductio.
262
Cfr. K. DEMMER, “Eutanasia”, in S. LEONE, - S. PRIVITERA
(editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004, 456.
215
o resultado que se pode esperar considerando as condições
do enfermo e das suas forças físicas e morais.263
A decl. Iura et bona veta, em absolutos, a eutanásia
ativa, isto é, aquele tipo de intervenção que, pela intenção
do agente como pela sua estrutura física, procura a
supressão ou então a abreviação da vida. Considera-se,
portanto, uma ação intrinsecamente desonesta, cuja malícia
objetiva é independente de qualquer intenção dos coenvolvidos e de qualquer circunstância particular.
5.3. Eutanásia como Omissão.
O significado do termo eutanásia se estende ainda à
omissão da assistência devida, causando assim a morte. É a
eutanásia passiva a assumir uma dimensão mais complexa.
A sua forma direta designa renúncia a ulteriores esforços
terapêuticos, medida sobre o princípio da proporcionalidade,
enquanto a sua forma indireta tem lugar quando uma
administração de analgésicos produza como efeito colateral,
mesmo que em grau mínimo, uma abreviação da fase
terminal. A linha de demarcação pode resultar muito sutil,
mas isto não diminui a validade e a utilidade da distinção264.
263
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, decl. Iura et
bona, 5 de Maio de 1980, IV.
264
Cfr. K. DEMMER, “Eutanasia”, in S. LEONE, - S. PRIVITERA
(editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004, 457.
216
Etimologicamente a palavra eutanásia significou, na
antigüidade, uma morte doce sem sofrimentos atrozes. Hoje
não se refere mais ao significado originário do termo, mas à
intervenção da medicina direcionada a atenuar as dores da
doença e da agonia, às vezes mesmo com o risco de
suprimir prematuramente a vida.
5.4. Eutanásia como Piedade.
Ainda, o termo vem usado, em sentido mais estreito,
com o significado de procurar a morte por piedade, a
escopo de eliminar radicalmente os últimos sofrimentos ou
de evitar a crianças anormais, aos doentes mentais ou aos
incuráveis o prolongar-se de uma vida infeliz, talvez por
muitos anos, que poderia impor certos ônus demasiado
pesados às famílias ou à Sociedade.
Enfim, por eutanásia se entende uma ação ou uma
omissão que por sua natureza ou nas suas intenções procura
a morte a escopo de eliminar toda dor. A eutanásia se situa,
portanto ao nível das intenções e dos métodos usados.265
A decl. Iura et bona, acima citada, ainda diz que é
necessário reforçar com toda firmeza que nada e ninguém
pode autorizar a morte de um ser humano inocente,266 feto
ou embrião que seja, criança ou adulto, velho, doente
265
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, decl. Iura et
bona, 5 de Maio de 1980, II.
266
Grifo meu.
217
incurável ou agonizante. Ninguém pode requerer este gesto
homicida para si mesmo ou para outro confiado à sua
responsabilidade, nem pode consenti-lo explicitamente ou
implicitamente.
Nenhuma autoridade pode legitimamente impô-lo
nem permiti-lo. Trata-se de uma violação da Lex naturae,
uma ofensa à dignidade humana, um crime contra a vida,
um atentado contra a humanitas de todo Homem. Poderia
também verificar-se que a dor prolongada e insuportável,
razões de ordem afetiva ou diversos outros motivos induzam
alguém a considerar de poder legitimamente pedir a morte
ou procurá-la a outros.
Bem que em casos deste gênero a responsabilidade
pessoal possa ser diminuída ou por fim não subsistir,
todavia o erro de juízo da consciência – talvez mesmo em
boa fé – não modifica a natureza do ato homicida, que em si
permanece sempre inadmissível. As súplicas dos enfermos
muito graves, que às vezes invocam a morte, não devem ser
entendidas como expressão de uma verdadeira vontade de
eutanásia; elas são, quase sempre, pedidos angustiados de
ajuda e de afeto.267
O médico, sendo defensor da vida, deve opor-se a
qualquer pressão moral da parte do moribundo, dos
familiares ou então da Sociedade para violar os limites
acima traçados; diversamente, cairia a confiança pública no
seu Ethos profissional. Este dever é a base não derrogável
para a sua tarefa de aliviar as dores e de assegurar a
capacidade comunicativa, vencendo o isolamento social.
267
Cfr. CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, decl. Iura et
bona, 5 de Maio de 1980, II.
218
O moribundo, da sua parte, deve sentir a proximidade
física e afetiva do seu ambiente, em particular dos seus
familiares. A experiência demonstra que o desejo externado
de pôr fim à própria vida, muitas vezes, não é que um grito
de desespero seguido à morte social já acontecida. Pede-se,
portanto, a cooperação sensível e atenta de todos os coenvolvidos: o Direito a uma morte humanamente digna coenvolve a assistência na sua integralidade. Em caso de
óbvia incurabilidade devem ser garantidos cuidados
médicos básicos.268
5.5. Interrogativos em Aberto.
Permanecem certos interrogativos abertos. O primeiro
destes consiste na dificuldade em determinar os limites da
reanimação e da manutenção em vida, especialmente no
caso de coma profundo e presumivelmente definitivo.
Ocorre seguir rigorosamente o axioma in dubbio pro
vita? Ou então se abre certo espaço de ponderação em
relação à fundada possibilidade de recuperação e da
esperável qualidade da vida, que se liga pelo menos a um
mínimo de capacidade comunicativa e a um tempo de
sobrevivência a ser considerada seriamente?
Junto ao bem individual, entra em jogo também o
bem comum, porém em qualidade de critério secundário.
Cfr. K. DEMMER, “Eutanasia”, in S. LEONE, - S. PRIVITERA
(editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004, 458.
268
219
Semelhantes problemas se põem quando se trata de decidir
se um esforço terapêutico ou então de reanimação tenha
sentido, vista a certeza médica de causar danos que
obviamente superem os benefícios. Qualquer que seja a
situação, a lógica da tutela da vida permanece invariável.269
6. A Pena de Morte.
Se entendermos a vida do Homem, Indivíduo vivente
dotado onticamente de humanitas, naturalmente destinado a
atingir individual e comunitariamente a plenitude daquilo
que ainda não é plenamente, como a fonte de suas
possibilidades; então devemos pensar a pena de morte como
violação deste primordial direito: promover e proteger a
própria dignidade, ou seja, uma agressão à dignidade do
Cfr. K. DEMMER, “Eutanasia”, in S. LEONE, - S. PRIVITERA
(editores), Nuovo Dizionario di Bioetica, Roma 2004, 458; cfr. ainda
CONGREGATIO PRO DOCTRINA FIDEI, decl. Iura et bona, 5 de
Maio de 1980; COMITATO PRO LIFE DEI VESCOVI CATTOLICI
STATUNITENSI, Nutrizione e idratazione: considerazioni morali e
pastorali, L’Osservatore Romano, 11 de Dezembro de 1992, 5; M.
CUYÀS, Eutanasia. L’etica, la libertà e la vita, Casale Monferrato
1989; G. DAVANZO, Etica sanitaria, Milano 1991; F. G. ELIZARI,
“Eutanasia: lenguage y concepto”, in Moralia 14 (1992) 145-175; V.
SAVOLDI, Oltre l’eutanasia e l’accanimento. Politica, scienza,
morale, Bologna 1991; X. THÉVÉNOT, La Bioetica. Quando la vita
comincia e finisce, Brescia 1990; P. VERSPIEREN, Eutanasia?
Dall’accanimento terapeutico all’accompagnamento di morenti,
Cinisello Balsamo 1985.
269
220
Homem que, mesmo se delinqüente em máximo grau, é
teleologicamente destinado a realizá-la.
O Magistério Eclesiástico vê como um sinal de
esperança a sempre mais difundida aversão da opinião
pública à pena de morte mesmo apenas como instrumento
de legítima defesa social; em consideração das
possibilidades de que dispõem uma moderna Sociedade de
reprimir eficazmente o crime em modos que, enquanto
tornam inofensivo aquele que o cometeu, não lhe tiram
definitivamente as possibilidades de redimir-se.
De fato, a pena de morte, chamada também de pena
capital, aniquila no Indivíduo humano, em absoluto, toda e
qualquer possibilidade de realização da sua humanitas nele
individuada. Matar o delinqüente equivale a cometer um
delito contra a sua própria essência. Não existem, portanto,
causas plausíveis para que se possa aceitar ou defender ou
propor como sanção humanamente aceitável a morte do
delinqüente. Ela é e será sempre uma agressão, mesmo que
instituída e constitucionalmente aceita pela pública
autoridade.
João Paulo Pp. II, na lit. enc. Evangelium vitae, 25 de
Março de 1995, disse que em face
(...) a legislações que permitiram o aborto e as
tentativas, aqui e além concretizadas, de legalizar a
eutanásia, surgiram em todo o mundo movimentos e
iniciativas de sensibilização social a favor da vida.
Quando estes movimentos, de acordo com a sua
inspiração autêntica, agem com determinada firmeza,
mas sem recorrer à violência, então eles favorecem
221
uma tomada de consciência mais ampla e profunda
do valor da vida, fazem apelo e realizam um empenho
mais decisivo em sua defesa. Como não recordar,
além disso, todos aqueles gestos diários de
acolhimento,
de
sacrifício,
de
cuidado
desinteressado, que um número incalculável de
pessoas realiza com amor nas famílias, nos hospitais,
nos orfanatos, nos lares da terceira idade, e noutros
centros ou comunidades em defesa da vida? A Igreja,
deixando-se guiar pelo exemplo de Jesus, bom
samaritano (cf. Lc 10, 29-37), e sustentada pela sua
força, sempre esteve em primeira fila nestes confins
da caridade: muitos dos seus filhos e filhas,
especialmente religiosas e religiosos, em formas
antigas e novas, consagraram e continuam a
consagrar a sua vida a Deus, dando-a por amor do
próximo mais débil e necessitado. Estes gestos
constroem em profundidade aquela civilização do
amor e da vida, sem a qual a existência das pessoas e
da sociedade perde o seu significado humano mais
autêntico. Ainda que ninguém os notasse, e ficassem
escondidos aos olhos dos outros, a fé assegura que o
Pai, que vê no segredo (Mt 6, 4), saberá não só
recompensá-los, mas também torná-los desde já
fecundos de frutos duradouros para todos. Entre os
sinais de esperança, há que incluir ainda o
crescimento, em muitos estratos da opinião pública,
de uma nova sensibilidade cada vez mais contrária à
guerra como instrumento de solução dos conflitos
entre os povos, e sempre mais inclinada à busca de
instrumentos eficazes, mas “não violentos”, para
bloquear o agressor armado. No mesmo horizonte, se
coloca igualmente a aversão cada vez mais difusa na
222
opinião pública à pena de morte – mesmo vista só
como instrumento de legítima defesa social – , tendo
em consideração as possibilidades que uma
sociedade moderna dispõe para reprimir eficazmente
o crime, de forma que, enquanto torna inofensivo
aquele que o cometeu, não lhe tira definitivamente a
possibilidade de se redimir. Também ocorre saudar
favoravelmente a atenção crescente à qualidade de
vida e à ecologia, que se registra, sobretudo nas
sociedades mais avançadas, nas quais os anseios das
pessoas já não estão concentrados tanto sobre os
problemas da sobrevivência como, sobretudo na
procura de um melhoramento global das condições
de vida. Particularmente significativo é o despertar
da reflexão ética acerca da vida: a aparição e o
desenvolvimento cada vez maior da bioética
favoreceu a reflexão e o diálogo – entre crentes e não
crentes, como também entre crentes de diversas
religiões – sobre problemas éticos, mesmo
fundamentais, que dizem respeito à vida do homem.270
Apesar de o ensinamento tradicional da Igreja não
excluir – suposto o pleno acertamento da identidade e da
responsabilidade do culpado – a pena de morte, quando esta
fosse a única via praticável para defender eficazmente do
agressor injusto a vida de seres humanos;271 os métodos não
cruentos de repressão e de punição são preferíveis enquanto
270
JOANNES PAULUS Pp. II, lit. enc. Evangelium vitae, 25 de
Março de 1995, n. 27.
271
Cfr. Catechismus Catholicae Ecclesiae Autorictate Ioannis Pauli
Pp. II Promulgatus, Roma 1992, n. 2267.
223
melhor respondentes às condições concretas do Bem
comum e mais conforme a dignidade do Homem.272
O crescente número de países que adotam
providências para abolir a pena de morte ou para suspender
a sua aplicação é também uma prova do fato que os casos
em que é absolutamente necessário suprimir o réu são
ademais muito raros, senão até mesmo praticamente
inexistentes:
Nesta linha, coloca-se o problema da pena de morte,
à volta do qual se registra, tanto na Igreja como na
sociedade, a tendência crescente para pedir uma
aplicação muito limitada, ou melhor, a total abolição
da mesma. O problema há de ser enquadrado na
perspectiva de uma justiça penal, que seja cada vez
mais conforme com a dignidade do homem e,
portanto, em última análise, com o desígnio de Deus
para o homem e a sociedade. Na verdade, a pena,
que a sociedade inflige, tem como primeiro efeito o
de compensar a desordem introduzida pela falta. A
autoridade pública deve fazer justiça pela violação
dos direitos pessoais e sociais, impondo ao réu uma
adequada expiação do crime como condição para ser
readmitido no exercício da própria liberdade. Deste
modo, a autoridade há de procurar alcançar o
objetivo de defender a ordem pública e a segurança
das pessoas, não deixando, contudo, de oferecer
estímulo e ajuda ao próprio réu para se corrigir e
redimir. Claro está que, para bem conseguir todos
272
Cfr. Ibidem; cfr. PONTIFICIUM CONSILIUM DE IUSTITIA ET
PAX, Compendio della Dottrina Sociale della Chiesa, Città del
Vaticano 2004, 221.
224
estes fins, a medida e a qualidade da pena hão de ser
atentamente ponderadas e decididas, não se devendo
chegar à medida extrema da execução do réu senão
em casos de absoluta necessidade, ou seja, quando a
defesa da sociedade não fosse possível de outro
modo. Mas, hoje, graças à organização cada vez
mais adequada da instituição penal, esses casos são
já muito raros, se não mesmo praticamente
inexistentes. Em todo o caso, permanece válido o
princípio indicado pelo novo Catecismo da Igreja
Católica: na medida em que outros processos, que
não a pena de morte e as operações militares,
bastarem para defender as vidas humanas contra o
agressor e para proteger a paz pública, tais
processos não sangrentos devem preferir-se, por
serem proporcionados e mais conformes com o fim
em vista e a dignidade humana.273
A crescente aversão da opinião pública à pena de
morte e as várias providências em vista da sua abolição, ou
seja, da suspensão da sua aplicação, constituem visíveis
manifestações de uma maior sensibilidade moral.274
A Convenção Americana de Direitos Humanos,
adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada
Interamericana sobre direitos humanos, San José de Costa
Rica, em 22 de Novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil
273
JOANNES PAULUS Pp. II, lit. enc. Evangelium vitae, 25 de
Março de 1995, n. 56.
274
Cfr. PONTIFICIUM CONSILIUM DE IUSTITIA ET PAX,
Compendio della Dottrina Sociale della Chiesa, Città del Vaticano
2004, 221.
225
em 25 de Setembro de 1992, acima citada, diz no seu Artigo
4º, sobre o direito à vida:
§1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua
vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em
geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode
ser privado da vida arbitrariamente.
§2. Nos países que não houverem abolido a pena de
morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais
graves, em cumprimento de sentença final de tribunal
competente e em conformidade com a lei que
estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o
delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua
aplicação a delitos aos quais não se aplique
atualmente.
§3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos
Estados que a hajam abolido.
§4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser
aplicada a delitos políticos, nem a delitos comuns
conexos com delitos políticos.
§5. Não se deve impor a pena de morte à pessoa que,
no momento da perpetração do delito, for menor de
dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a
mulher em estado de gravidez. §6. Toda pessoa
condenada à morte tem direito a solicitar anistia,
indulto ou comutação da pena, os quais podem ser
concedidos em todos os caos. Não se pode executar a
226
pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de
decisão ante a autoridade competente.275
Quero concluir este capítulo com uma citação da
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem,
Resolução XXX, Ata Final, aprovada na IX Conferência
Internacional Americana, em Bogotá, em Abril de 1948, no
Artigo 1º, diz: Todo ser humano tem direito à vida, à
liberdade e à segurança de sua pessoa.276
275
Convenção Americana de Direitos Humanos, San José da Costa
Rica, 22 de novembro de 1969, art. 4.
276
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Bogotá,
abril de 1948, Art. 1º.
227
228
CAPÍTULO III:
DIREITO À PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
GENÉTICO E À INVESTIGAÇÃO
CIENTÍFICA
Prof. Ms.
Kassiane Menchon Moura Endlich
1 CIÊNCIA, DIREITO E BIOÉTICA
O primeiro passo para a popularização da ciência será a
valorização do ser humano em todas as suas dimensões, devendo ser
ressaltado que, para isso, o papel da educação e dos meios de
comunicação é extremamente relevante.
Da mesma forma, importante papel é o do direito, pois, se com
sua tridimensionalidade277 garante a convivência social, também pode
direcioná-la278.
Destaca-se, então, que, diante do nível de desenvolvimento
científico, especificamente no que tange ao genoma humano, “nunca
foi tão necessária uma forma de controle com eficácia, mas que,
obviamente, não obstrua a evolução científica em todos os campos,
porém possa monitorá-la não de forma isolada, ao revés, com um
suporte ao mesmo tempo ético, jurídico, político, econômico e
social”279.
Se o rápido desenvolvimento da biotecnologia deu-se
basicamente em razão de sua interdisciplinariedade, eventual forma de
controle sobre a mesma também deverá agir de forma interdisciplinar.
277
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1979.
p. 65.
278
PEREIRA, Marcos Roberto. A possibilidade e a necessidade de resgate da
perspectiva ético-científico. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.).
Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p.
209.
279
Ibid. p. 208.
229
Com base nesse raciocínio é que ganha relevo a bioética, uma
disciplina capaz de acompanhar o desenvolvimento científico280.
A bioética, ou “a ponte para o futuro” a que se referia Potter,
constitui-se de uma ética aplicada às situações da vida, que seria,
segundo o autor, o caminho para a sobrevivência da espécie humana.
Para a efetivação dessa ciência da sobrevivência, desnecessário seria
um conhecimento rigoroso da técnica, mas sim respeito aos valores
humanos. A palavra “ponte” foi usada, então, porque a “bioética era
vista como uma nova disciplina que construiria uma ponte entre
ciência e humanidades, ou, mais explicitamente, uma ponte entre a
ciência biológica e a ética [...]”281.
Sendo a bioética um ramo do saber ético que objetiva a
discussão e conservação dos valores morais de respeito à pessoa
humana no que se refere às ciências da vida, está intimamente ligada
ao direito, uma vez que todas as condutas morais do homem, em
qualquer de suas atividades, são reguladas pelas normas jurídicas, de
forma que somente com a chancela do direito se tornam juridicamente
obrigatórios comportamentos éticos no campo das ciências da vida282.
Registre-se que a bioética não pode ser estudada por uma
perspectiva reducionista, mas sim interdisciplinar, pois envolve
questões científicas, filosóficas, econômicas e jurídicas; dessa forma,
ilusória é a idéia de que o direito pode se impor por si só na busca de
um controle efetivo, desempenhando, assim, importante papel os
comitês de ética.
Eduardo de Oliveira Leite observa que “é da interferência dos
dois mundos, o científico de um lado (leia-se biomédico) e o jurídico
do outro, que, através de um processo lento, demorado e cauteloso,
280
DINIZ, Débora; GUILHEM, Dirce. O que é bioética. São Paulo: Brasiliense,
2002. p.12.
281
POTTER, Vans Rensselaer. Bioética global e sobrevivência. In:
BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de; PESSINI, Leo (Org.). Bioética: alguns
desafios. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002. p. 337.
282
LIMA NETO, Francisco Viera. Responsabilidade civil das empresas de
engenharia genética: em busca de um paradigma bioético para o direito civil. Leme:
Ed. de Direito, 1997. p. 46.
230
vão se determinando condutas, posturas e eventuais sanções aceitas
por toda a comunidade humana”283.
A temática bioética envolve o estudo de alguns dos
temas/problemas objeto deste trabalho, tais como a intervenção no
patrimônio genético, por meio de manipulação de ADN/ARN
humanos e não-humanos, intervenções médicas na seleção natural,
experiências com seres humanos, manipulações transespecíficas:
híbridos e quimeras não-humanas, manipulação e combinação de
ADN de espécies distintas284.
Diante das possibilidades originadas pela biotecnologia, o
papel do direito não se restringe apenas a estabelecer as conseqüências
jurídicas, mas, principalmente, analisar os reflexos dessa atividade a
partir de um prisma social e político, pois, conforme afirma Eduardo
de Oliveira Leite, “o que é cientificamente possível é socialmente
limitado”285.
283
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito, a ciência e as leis bioéticas. In: SANTOS,
Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios.
São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 117-118.
284
LIMA NETO, op. cit., p. 48.
285
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito, a ciência e as leis bioéticas. In: SANTOS,
Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios.
São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 112. Esclarece ainda o autor que “É forçoso
reconhecer que o Direito deve se afastar das tendências maniqueístas que conduzem
inexoravelmente aos radicalismos. Assim, de nada adianta ignorar os dados técnicos
e sociais gerados pela ciência com vistas a manter, custe o que custar, a pureza de
regras inadaptadas à realidade científica; igualmente, revela-se sem sentido a
limitação do legislador ao mero papel de transmissor (ou adaptador) dos avanços
científicos em regras jurídicas continuamente renovadas e adaptadas. Que o vazio
jurídico existe não resta mais nenhuma dúvida. Cabe, pois, agora, aceitar o papel
decisivo da ciência na construção do Direito [...] Em outras palavras, a intervenção
do Direito visa esclarecer práticas que permaneceram muito tempo alijadas do
processo jurídico e que precisam, mais do que nunca, do reconhecimento da ordem
jurídica, não só pela garantia que este reconhecimento gera, mas e sobretudo porque
legitimadas pelo Direito refletem valores dominantes da sociedade; porque o homem
precisa de limites para administrar sua própria liberdade” (Cf. LEITE, 2001, p. 118119).
231
2 PRESSUPOSTOS DO DIREITO À PROTEÇÃO
DO
PATRIMÔNIO
GENÉTICO
E
À
INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA
A reflexão nesse campo deve levar em conta alguns
pressupostos para a análise e avaliação das investigações e dos casos
conflitivos, que surgem em decorrência dos elementos subjetivos e das
apreciações pessoais que se referem à vida. Assim, o direito à proteção
do patrimônio genético e à investigação científica deve pressupor o
respeito à pessoa, o respeito ao conhecimento e à liberdade de
investigação, a repressão à intenção de lucro, a generalização do
benefício, a responsabilidade do investigador286, o respeito aos
princípios bioéticos.
2.1 O respeito à pessoa
Os avanços do conhecimento científico propõem duas
definições do que seja o humano: a) uma genética, pois, apesar de
todos possuírem basicamente as mesmas características genéticas,
cada homem, considerado como ser da mesma espécie, à exceção dos
gêmeos univitelinos, é único e irrepetível; b) uma nervosa, segundo a
qual o que distingue os homens dos outros animais é a sua capacidade
de raciocínio, ou seja, o cérebro 287.
O reconhecimento do direito ao patrimônio genético e à
investigação científica deve ter como pressuposto que a pessoa, além
de se constituir de uma individualidade biológica, e de um ser com
286
MUÑHOZ, Miguel Moreno. El debate sobre las implicaciones científicas, éticas
y legales del Proyecto Genoma Humano: aportaciones epistemológicas. 1996. 456 f.
Tesis (Doctorado)–Facultad Filosofia e Letras, Universidad de Granada, Granada,
1996. p. 343-350.
287
MUÑHOZ, Miguel Moreno. El debate sobre las implicaciones científicas, éticas
y legales del Proyecto Genoma Humano: Aportaciones epistemológicas. 1996. 456
f. Tesis (Doctorado)–Facultad Filosofia e Letras, Universidad de Granada, Granada
Espanha, 1996. p. 343-350.
232
relações psicossociais e um sujeito para os juristas, aparece ainda
como um valor, o que faz concluir que as investigações científicas
(biológicas e médicas) devem respeitar os seres humanos, de forma
que288:
a) seja reprimida a experimentação com enfermos vegetativos
crônicos, salvo se o experimento possa melhorar o seu estado, pois
não são simples modelos experimentais;
b) sejam vistas com restrição as experimentações com
embriões;
c) sejam respeitados e não sejam objeto de comércio os órgãos,
os tecidos e as células, principalmente as que transmitem a vida (óvulo
e espermatozóide) do homem, formam parte de sua pessoa, participam
de sua dignidade.
Diante de questões tão controversas, volta-se a destacar289 que
qualquer proposta reguladora dessas situações não poderá se basear
em critérios estritamente científicos, mas, sim, levar em conta uma
ética racional universalista de requisitos mínimos, que possa defender
os interesses de todos e, da mesma forma, possam ser aceitáveis e
exigíveis por todos. O legislador deve ser sensível a esses aspectos
fundamentais.
2.2 O respeito ao conhecimento e à liberdade de
investigação
A reflexão sobre esse pressuposto deve levar em conta,
inicialmente, duas orientações: a) a que entende o conhecimento como
primeiro dever do homem; b) a que vincula o dever do conhecimento
a outros deveres: respeito ao homem, respeito à sua liberdade, respeito
à sua dignidade290.
288
Ibid., p. 344.
A este respeito ver terceiro capítulo (divisão n. 4), seção 4.5.
290
MUÑHOZ, Miguel Moreno. El debate sobre las implicaciones científicas, éticas
y legales del Proyecto Genoma Humano: aportaciones epistemológicas. 1996. 456 f.
Tesis (Doctorado)–Facultad Filosofia e Letras, Universidad de Granada, Granada,
1996. p. 345-346.
289
233
A primeira orientação refere-se à distinção entre a moral dos
homens da ciência e a moral da maioria dos homens, sendo que a
sociedade deveria ser submetida ao conhecimento científico, pois a
ética do conhecimento é radicalmente distinta dos sistemas religiosos
e utilitaristas. Em posição oposta, vem a segunda orientação,
vinculando o dever do conhecimento ao respeito que o ser humano
merece e ressaltando que, se estiverem em conflito o progresso
científico e a integridade dos seres humanos, o primeiro deve ceder291.
No que tange às pesquisas que envolvem manipulação
genética, deve-se levar em conta o seguinte292:
a)
em bioética, o que não é científico não é ético, ou seja,
o valor científico de um projeto é analisado levando-se em conta a
credibilidade científica e se foi realizado por profissional competente,
antes de ser submetido a um comitê de ética;
b)
tudo o que é científico não é necessariamente ético, e
em razão disso o cientista tem a difícil tarefa de conjugar o respeito à
pessoa e o respeito ao conhecimento, não podendo a investigação
biológica e médica ser interrompida, pois é a única que pode permitir
o tratamento e prevenção de enfermidades, tais como o câncer, as
enfermidades genéticas, as enfermidades cardiovasculares, etc.
Conclui-se, assim, que o conhecimento e a liberdade de
investigação somente se legitimam se houver o respeito à pessoa
humana. O desenvolvimento científico é necessário, porém deve ser
utilizado para melhorar a condição de vida da espécie humana.
2.3 A repressão à intenção de lucro
Atualmente, a maior parte das pesquisas tem sido realizada
com investimento de capital privado. Os dados econômicos não
devem, então, ser subestimados, e a luta contra as enfermidades deve
ser priorizada.
Em decorrência disso, a indústria das biotecnologias deve ter
limitada a sua intenção de lucro, de modo a evitar práticas e
comportamentos eticamente inaceitáveis, advindos da junção da
291
292
Ibid., p. 345-346.
Ibid., p. 346-347.
234
corrupção e da miséria, levando a casos extremos como a venda de
órgãos e tecidos, o aluguel de útero, a experimentação, em humanos
em situação econômica e social precária, de novos fármacos cujos
efeitos se desconhece. O corpo humano não pode ser objeto de
comércio, quer em sua totalidade, quer em partes.
Conclui-se que os aspectos éticos da pesquisa em genética
humana devem levar em conta, além dos princípios já sedimentados
na bioética, como a autonomia, a beneficência e a justiça, também o
contexto social das pessoas envolvidas na pesquisa, pois não pode ser
adotado o mesmo critério para as pesquisas realizadas nos países
desenvolvidos e nos em desenvolvimento293.
2.4 A generalização dos benefícios
Os investimentos em qualquer área têm como pressupostos,
além dos lucros, também os benefícios que poderão proporcionar. Nos
países de economia capitalista, o benefício é algo quase sagrado,
sendo considerado o motor que move as empresas. A questão por ora
se restringe a saber se esse deve ser também o objetivo prioritário das
empresas dedicadas à saúde do ser humano e das enfermidades e suas
conseqüências294.
A esse respeito, Eliane S. Azevedo pondera que “A avaliação dos aspectos éticos
da pesquisa em genética humana, no contexto de países em desenvolvimento,
permite a identificação de três grandes capítulos: o primeiro, que pode ser intitulado
‘decisões em circunstâncias de pobreza’, examina desafios morais aos princípios da
autonomia, beneficência e justiça nas investigações de ensaios clínicos, sendo a
pesquisa genética ou não; o segundo aborda as questões éticas do não-atendimento
às prioridades de saúde da população e do não retorno de benefícios para a
população pesquisada; e, o terceiro, especialmente direcionado às implicações éticas
da pesquisa genômica, destaca o poder conferido ao DNA de pessoas, povos e
nações, isto é, o ‘DNA-poder’, examinado em suas amplitudes científica, política,
estratégica e bélica” (AZEVEDO, Eliane S. Ética na pesquisa em genética humana
em países em desenvolvimento. In: GARRAFA, Volnei; PESSINI, Leo (Org.).
Bioética: poder e injustiça. São Paulo: Sociedade Brasileira de Bioética: Centro
Universitário São Camilo: Edições Loyola, 2003. p. 323).
294
MUÑHOZ, Miguel Moreno. El debate sobre las implicaciones científicas, éticas
y legales del Proyecto Genoma Humano: aportaciones epistemológicas. 1996. 456 f.
293
235
Nesse peculiar aspecto, a bioética situa-se em um terreno
fronteiriço entre a política, a economia e a ciência. Isso porque nem
sempre os benefícios visados pelas empresas de investigação científica
identificam-se com as necessidades da população onde a pesquisa é
realizada. Além disso, os recursos, mesmo públicos, que são
disponibilizados para as investigações biomédicas não têm em vista as
necessidades prioritárias daquela população295.
Assim, a generalização dos benefícios obtidos com a pesquisa
genética é pressuposto do direito à proteção do patrimônio genético,
devendo as pesquisas serem desenvolvidas de acordo com a
necessidade da população, visando resolver os mais urgentes
problemas de saúde, e não apenas atender a interesses exclusivos das
empresas. Ademais, a generalização dos benefícios inclui também o
acesso da população aos produtos obtidos por meio da pesquisa.
2.5 A responsabilidade do investigador
A responsabilidade do investigador deve levar em conta
imperativos éticos e sociais, de forma que haja cumplicidade entre os
próprios investigadores na orientação e nas conseqüências do seu
trabalho. Isso pode ser realizado da seguinte forma: criação de comitês
de ética dentro dos institutos e centros de investigação; exigência de
que as investigações fronteiriças sejam conhecidas e avaliadas por
comitês de ética qualificados antes de serem publicadas em revistas
científicas; e, de que os pesquisadores tenham formação que os leve à
reflexão profunda sobre as implicações de seu trabalho e de sua
responsabilidade, com o fim de promover ações para tentar evitá-las.
Tesis (Doctorado)–Facultad Filosofia e Letras, Universidad de Granada, Granada,
1996. p. 345-346.
295
A esse respeito Eliane S. Azevedo afirma que “a rede de forças que define as
políticas científicas e, consequentemente, os objetivos de determinada pesquisa estão
cada vez mais influenciados pelo poder de mercado, pelos interesses das indústrias
farmacêuticas e de alimento, pela competitiva busca por prestígio entre os cientista,
entre outras razões menos explícitas” (Cf. AZEVEDO, 2003, p. 327).
236
2.6 O respeito aos princípios bioéticos
Não se deve olvidar que o direito à proteção do patrimônio
genético humano e à investigação científica tem ainda, como
pressupostos, os princípios bioéticos da autonomia, beneficência, nãomaleficência e justiça.
O primeiro dos princípios, o da autonomia, refere-se ao
respeito às pessoas, estando intimamente relacionado ao conceito de
dignidade humana. É visto sob dois enfoques, quer significando que
os indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos (capazes
de deliberar sobre seus objetivos pessoais), quer no sentido de exigirse proteção para aqueles que têm autonomia reduzida296.
Pelo princípio da beneficência, busca-se um agir sem causar
danos, ou seja, um comprometimento com o máximo de benefícios e o
mínimo de danos e riscos.
Por sua vez, o princípio da não-maleficência é uma garantia de
que danos previsíveis serão evitados.
Por fim, para o princípio da justiça, leva-se em conta a
relevância social da pesquisa com vantagens significativas para os
sujeitos da pesquisa e o mínimo de ônus para os vulneráveis,
garantindo assim igual consideração dos interesses envolvidos, sem
perder o sentido de sua destinação sócio-humanitária297.
Esses princípios, que regulamentam a eticidade da pesquisa,
foram inseridos em várias declarações de direitos, inclusive na
Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, bem como
constam da Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde – CNS.
296
FARIAS, Paulo José Leite. Limites éticos e jurídicos à experimentação genética
em seres humanos: impossibilidade da clonagem humana no ordenamento jurídico
brasileiro. Revista Jurídica, Curitiba, ano 13, n. 11, p. 85-89, 1997.
297
GEDIEL, José Antonio Peres. Tecnociência, dissociação e patrimonialização
jurídica do corpo humano. In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando
fundamentos do direito civil brasileiro Contemporrâneo. Rio de Janeiro; São Paulo:
Renovar, 2000. p. 57-85. Sobre os princípios bioéticos básicos vide também: DINIZ,
Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva. p. 14 -16;
DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida: una discusión acerca del aborto, la
eutanasia y la libertad individual. Barcelona: Editorial Ariel, 1994. p. 290-311.
237
3
BENS
JURÍDICOS
INDIVIDUAIS
E
COLETIVOS IMPLICADOS NA PROTEÇÃO
DO PATRIMÔNIO GENÉTICO E DA
INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA
Os notáveis avanços por que têm passado as ciências
biomédicas durante os últimos anos têm suscitado a aparição de
numerosos conflitos éticos, problemas complexos e difíceis para a
sociedade.
Registra-se, ainda, que, com as novas técnicas
possibilitadas pela biomedicina, biogenética, bioinformática e
genômica, têm surgido novos marcos de referência, que alteram
violentamente os conceitos fundamentais sobre o que são a vida e a
morte, a maternidade e a família, herança genética e eugenia, a
liberdade e as emoções, e o que em essência é o próprio homem.
Com efeito, as novas possibilidades geradas pela biotecnologia
(terapia gênica, clonagem, hibridação, etc.) criam a necessidade de
identificar quais valores do homem podem ser afetados, para então se
poder assinalar quais são as carências, bem como decidir quanto aos
instrumentos jurídicos que devem ser utilizados para uma adequada
proteção.
Devem ser assim identificados quais são os bens jurídicos que
podem vir a ser afetados pela intervenção no genoma humano e a
conseqüente alteração do patrimônio genético da humanidade. As
possíveis intervenções, mesmo que incidam exclusivamente sobre os
indivíduos, podem afetar toda a espécie humana, pois existem bens
jurídicos que transcendem ao indivíduo, atingindo a espécie como um
todo, em sua integridade, identidade, inalterabilidade e diversidade298.
Ante a carência de proteção para a espécie humana, em relação
às intervenções realizadas atualmente sobre o genoma, Carlos Maria
Romeo Casabona considera como pressupostos para a apreciação dos
bens jurídicos implicados os seguintes:
298
VIEIRA, Ricardo Stanziola; CARVALHO, Ester. A revolução biotecnológica e o
genoma humano: algumas idéias de direito comparado sobre a proteção jurídica do
patrimônio genético da humanidade. Disponível em: <http://www.sj.univali.br/RI/
Revista/6art2_stanziola_e_estr.html>. Acesso em 15 abr. 2005.
238
1) a inalterabilidade e intangibilidade do patrimônio genético
não-patológico do ser humano (herança genética);
2) a identidade única e irrepetível do ser humano;
3) a dupla dotação genética;
4) a proteção da sobrevivência da espécie humana299.
O bem jurídico, na lição do professor Dr. Luiz Regis Prado,
“vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial
haurido do contexto social, de titularidade individual ou
metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o
desenvolvimento do homem em sociedade [...]”300.
Essa definição leva à conclusão de que o texto constitucional
reconhece expressa ou implicitamente um valor extraído da realidade
social, elevando-o à categoria de bem jurídico. Há que se esclarecer
que os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se
baseiam em necessidades individuais ou coletivas.
Nesse contexto, verifica-se que, com a evolução do Estado e
com o reconhecimento de novos valores nos textos constitucionais,
houve a expansão dos bens jurídicos constitucionalmente
reconhecidos, principalmente no que tange aos direitos e garantias
fundamentais.
A expansão cada vez mais acentuada dos direitos e garantias
fundamentais, segundo Adriana Diaféria, fez com que surgissem
diversas classificações e conceituações, indicando algumas vezes até
uma imprecisão semântica, não tendo contudo interferido na
contextualização de seus objetivos301.
É relevante destacar que as expressões comumentemente
utilizadas como sinônimas, sem observar, contudo, uma precisão
semântica, são “direitos do homem” e “direitos fundamentais”. Para
Canotilho, os “direitos do homem são direitos válidos para todos os
povos e em todos os tempos”; por sua vez, “direitos fundamentais são
299
CASABONA, Carlos Maria Romeo. Do gene ao direito. São Paulo: IBCCrim,
1999. p. 229.
300
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal de Constituição. 3. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: R. dos Tribunais, 2003. p. 52-53.
301
DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: Edipro,
1999. p. 45.
239
os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e
limitados espaço-temporalmente”302.
Com base nesse esclarecimento, pressupõe-se que os direitos
do homem são os valores de caráter inviolável, intemporal e universal,
e, por sua vez, os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos
como bens jurídicos, estando, porém, objetivamente vigentes em uma
determinada ordem jurídica303.
Os direitos fundamentais podem ser divididos em três304
dimensões305:
302
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 393.
303
A respeito da fundamentação dos direitos humanos, Robert Alexy esclarece que
“Os direitos humanos somente podem desenvolver seu pleno vigor quando são
garantidos através de normas de direito positivo, isto é transformados em direito
positivo. Este o caso, por exemplo de sua incorporação como direito obrigatório no
catálogo de direitos fundamentais de uma constituição (tradução da autora)”
(ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Tradução de Luiz
Villar Borda. Bogotá: Univesidad Externado de Colômbia, 2001. p. 93).
304
Por vezes os direitos fundamentais são divididos em quatro dimensões, pois
existe a tendência de se reconhecer uma quarta dimensão dos direitos fundamentais
centrada, segundo Canotilho, “na discussão internacional em torno do problema da
autodeterminação, da nova ordem económica internacional, da participação no
património comum, da nova ordem de informação”, o que acabou por gerar a idéia
de uma nova geração de direitos, que inclui o direito à autordeterminação, ao
patrimônio comum da humanidade, a um ambiente saudável e sustentável, à
comunicação, à paz e ao desenvolvimento (CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.
386/387). Paulo Bonavides se posiciona favoravelmente ao reconhecimento da
existência de uma quarta dimensão de direitos, em razão de ser o resultado da
globalização dos direitos fundamentais, no sentido de sua universalização
(BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
1994. p.526). Deve ser destacado, ainda, o entendimento de José Alcebíades de
Oliveira Junior, que elenca uma quinta geração de direitos fundamentais, incluindose dentre eles “os direitos da realidade virtual, que nascem do grande
desenvolvimento da cibernética na atualidade, implicando no rompimento das
fronteiras tradicionais, estabelecendo conflitos entre países com realidades distintas,
via Internet, por exemplo” (OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. O desafio dos
novos direitos para a Ciência Jurídica. In: ______; MORATO LEITE, José Rubens
(Org.). Cidadania Coletiva. Florianópolis: Paralelo 27, 1996. p. 18).
305
O termo “dimensão” é utilizado por Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang Sarlet em
substituição ao termo “geração”. A preferência desses autores pelo termo
“dimensão” deve-se ao processo cumulativo, de complementaridade entre os direitos
fundamentais, e não de alternância, que pode dar a falsa impressão de substituição
240
a) a primeira dimensão refere-se aos direitos de liberdades, ou
seja, aos direitos civis e políticos garantidos pelo texto constitucional;
b) a segunda refere-se aos direitos de prestação (igualdade)306,
direitos sociais, culturais e econômicos, e ainda aos coletivos e de
coletividades;
c) a terceira, pautada na fraternidade entre as nações, e com o
objetivo de equilibrar o desenvolvimento e beneficiar toda a
humanidade307, tem como exemplo o direito ao desenvolvimento, o
direito à paz, ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o
patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação,
estando incluído ainda nessa dimensão, segundo Adriana Diaféria, o
direito ao progresso científico e tecnológico atrelado à integridade e à
diversidade do patrimônio genético dos seres vivos308;
Especial atenção é dada ao reconhecimento da dignidade
humana e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade como
valores individuais do ser humano, valores esses que refletem seus
efeitos sobre outros direitos fundamentais e liberdades públicas309.
gradativa de uma geração por outra (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p.525; SARLET, Ingo Wolfgang.
A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.
47).
306
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 386.
307
Paulo Bonavides afirma que com o surgimento desses direitos acima
mencionados, "um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta
historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de
humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se
neste fim de século enquanto que não se destinam especificamente à proteção dos
interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm
primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua
afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta" (Cf.
BONAVIDES, 1994, p.522).
308
DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: Edipro,
1999. p. 51. Sobre a multidimensionalidade do biodireito veja também SILVA,
Reinaldo Pereira e. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. Revista dos
Tribunais. São Paulo, ano 92, n. 816, p. 62-93, outubro. 2003.
309
VIEIRA, Ricardo Stanziola; CARVALHO, Ester. A revolução biotecnológica e o
genoma humano: algumas idéias de direito comparado sobre a proteção jurídica do
patrimônio genético da humanidade. Disponível em: <http://www.sj.univali.br/RI/
Revista/6art2_stanziola_e_estr.html>. Acesso em 15 abr. 2005.
241
Especificamente no que tange à dignidade humana, sua
elevação à categoria de fundamento do Estado democrático de direito
constitui uma das maiores garantias diante dos avanços científicos e
tecnológicos, em razão do surgimento de novas situações fáticas e
novos direitos que necessitam de uma estruturação condizente.
Com base nessas premissas, conclui-se que a maior parte dos
valores de titularidade individual implicados pela intervenção no
genoma humano foram reconhecidos como bens jurídicos nas
Constituições modernas. Citam-se, assim, a vida humana, a
integridade pessoal (física e mental), a liberdade de decisão ou
autodeterminação e a intimidade.
Os valores coletivos implicados pela intervenção no genoma
humano podem ser elencados como: a) a inalterabilidade e
intangibilidade do patrimônio genético; b) a identidade e
irrepetibilidade características de todo ser humano; c) a dupla dotação
genética; d) a sobrevivência da espécie humana310.
Ressalta-se que, apesar de se constituírem em valores
reconhecidos, inclusive pelas Declarações Internacionais de Direitos,
nem todos estão reconhecidos como bens jurídicos pelas Constituições
dos Estados, sendo que o reconhecimento por uma Declaração
Internacional de Direitos não tem o condão de elevar um valor à
categoria de bem jurídico.
No que tange à investigação científica, deve ser esclarecido
que ela aparece no cenário mundial atual como um interesse digno de
proteção, porém contraposto em certas ocasiões a outros valores
individuais ou coletivos.
A investigação científica tem como pressuposto a liberdade de
investigação, atendendo-se, assim, aos interesses do cientista e
também aos interesses coletivos de promoção do progresso científico,
em decorrência dos benefícios gerais que pode gerar para a sociedade,
os quais também se constituem em valores reconhecidos como bens
jurídicos em alguns Estados, especialmente nos Estados democráticos
de direito.
Observa-se, contudo, que o direito à proteção do patrimônio
genético humano constitui-se em uma nova dimensão dos direitos,
segundo Adriana Diaféria. Essa autora afirma ter o texto
constitucional brasileiro concretizado esse direito no § 1º, inciso II, do
310
Ibid.
242
art. 225, que protege o meio ambiente, devido à integração de seus
objetivos311.
Essa interpretação da autora é realizada levando em conta que
a manipulação do patrimônio genético é caracterizada como mais uma
das formas de interferência humana no meio ambiente, no que se
refere aos seres vivos. O fundamento para tal interpretação baseia-se
no fato de que a tutela do patrimônio genético abrange três sistemas de
seres vivos: a) o dos vegetais; b) o dos animais; c) o dos seres
humanos312.
Explica, ainda, essa autora que a proteção do patrimônio genético
dos vegetais e animais está vinculada diretamente à idéia de diversidade
biológica, estando, portanto, adequadamente protegidos pelo direito
ambiental, por meio de uma principiologia e metodologia próprias para
garantir a sadia qualidade de vida e o equilíbrio ecológico do ecossistema
planetário313.
Contudo, em relação aos seres humanos, emboram tenham a
mesma estrutura biológica dos outros seres vivos, estando, portanto,
seu patrimônio genético protegido pelo § 1º do art. 225 da
Constituição Federal, a estes se aplica outra principiologia. Isso em
razão das características inerentes à própria natureza do homem,
vinculada à idéia de responsabilidade, prudência, integridade,
diversidade, etc., conforme os referenciais bioéticos da autonomia,
justiça, beneficência, que norteiam o desenvolvimento científico, ao
contrário da idéia de prevenção, desenvolvimento sustentável,
poluidor-pagador, participação, etc., que caracterizam o direito
ambiental314.
A tutela da diversidade biológica é considerada como de
proteção mediata à vida humana, ao passo que ao tutelar as questões
atreladas à manipulação genética de material humano visa-se à
proteção do bem jurídico imaterial, de forma individualizada, gerando
reflexos a toda a sociedade315.
311
DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: Edipro,
1999. p. 52.
312
Ibid.
313
Ibid.
314
DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: Edipro,
1999. p. 52-53.
315
Ibid., p. 53.
243
Conforme salientado quando da abordagem da natureza jurídica do
patrimônio genético, ora pode-se falar em natureza jurídica de direito
difuso, ora de direito individual da personalidade. Como conseqüência,
pode-se chegar a situações em que poderão se confrontar: o direito
individual de dispor do patrimônio genético e o direito coletivo de todos
serem beneficiados com as técnicas da biotecnologia316; o direito coletivo
de intangibilidade da espécie humana e o direito individual de dispor de
seu patrimônio genético; e, ainda, o direito coletivo de todos serem
beneficiados com o progresso científico e o direito coletivo de
intangibilidade da espécie humana.
Contudo, para a análise dos interesses conflitivos relacionados
ao patrimônio genético e à investigação científica, necessária se faz
uma abordagem sobre os valores consagrados nas Declarações
Universais de Direitos e na Constituição Federal, o que será feito na
secção seguinte.
4 O DIREITO À PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
GENÉTICO
E
À
INVESTIGAÇÃO
CIENTÍFICA: UM ENFOQUE A PARTIR DOS
VALORES
CONSAGRADOS
NAS
DECLARAÇÕES UNIVERSAIS DE DIREITOS
E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Para orientar o progresso tecnológico para o bem do ser
humano e evitar que sirva somente aos interesses econômicos ou
políticos dos mais fortes, é preciso buscar a fundamentação para esses
direitos nos referenciais éticos da justiça, da autonomia, da
beneficência e da não-maleficência, bem como nos princípios do
Estado democrático de direito.
Nesta abordagem, assumem grande relevância as Declarações
Internacionais de Direitos. Apesar de não serem elas dotadas de
316
Ibid.
244
imperatividade jurídica, devem ser reconhecidas como indicativos
para uma conduta eticamente aceitável em âmbito internacional, além
de representar um importante método de cristalização de novos
conceitos e princípios gerais, que, uma vez adotados, passam a
influenciar toda a formulação subseqüente do direito, seja na ordem
jurídica interna, seja no plano internacional317.
Contudo, antes da reflexão sobre os valores consagrados nas
Declarações de Direitos e no texto constitucional, faz-se necessária
uma abordagem sobre alguns dispositivos constitucionais de forma
que sejam adotados parâmetros que atendam às exigências do Estado
democrático de direito.
Inicia-se, assim, analisando o art. 1º, inciso III, da Constituição
Federal, que indica como fundamento da República Federativa do
Brasil a dignidade da pessoa humana. A noção de dignidade humana
varia consoante as épocas e os locais, e é uma idéia-força atualmente
admitida na civilização ocidental. Ela é a base dos textos
fundamentais sobre direitos humanos, tanto que, no preâmbulo da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, consta
expressamente que "Os direitos humanos são a expressão direta da
dignidade da pessoa humana, a obrigação dos Estados de assegurarem
o respeito que decorre do próprio reconhecimento dessa dignidade".
Isso gera implicações nos direitos econômicos, sociais,
culturais, que são indispensáveis à concretização dessa dignidade.
Essa noção de dignidade com característica comum a todos os
seres humanos é relativamente recente, sendo por isso difícil
fundamentá-la senão como reconhecimento coletivo de uma herança
histórica de civilização, colocando-se a questão de saber se a
dignidade humana não será o modo ético como o ser humano se vê a
si próprio318.
317
MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios fundamentais do direito ambiental.
Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n.2, p. 50-66,
abr./jun., 1996.
318
O Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida de Portugal, após várias
reuniões para discutir “A Reflexão Ética sobre a Dignidade Humana”, elaborou um
documento com a síntese das conclusões. Nessas conclusões afirma que: “[...] podemos
talvez dizer que a abordagem actual da dignidade humana se faz sobretudo pela negativa,
pela negação da banalidade do mal: é por se estar confrontado com situações de
indignidade ou de ausência de respeito que se tem indício de tipos de comportamento que
exigem respeito. Nesse sentido, ela é fundamental na definição dos direitos humanos, como
245
Nesse contexto, e tendo em vista o objeto de estudo do
presente trabalho, pode-se afirmar que uma reflexão sobre o conceito
de dignidade humana, nos seus aspectos éticos, filosóficos, biológicos
e psicológicos, pode levar às seguintes conclusões319:
A) reflexão ética: atualmente a sobrevivência da espécie
humana está associada à sobrevivência da natureza; desse modo,
alargando-se o conceito de dignidade, pode-se assegurar a
continuidade dos seres humanos numa ética de responsabilidade pelo
futuro, num alargamento não só da concepção do que é ser humano,
mas também do que é a coletividade sem a qual o homem não
subsiste: “o ser humano só advém na comunidade, mas esta alargouse, no espaço e no tempo, alargou-se ao normal e ao patológico, ao
humano e ao não-humano, a esferas diferentes de vida, nomeadamente
quotidiana, profissional, política”320.
B) reflexão filosófica: o termo “dignidade humana” nada mais
é do que o reconhecimento de um valor, ou seja, um princípio moral
baseado na finalidade do ser humano e não na sua utilização como um
meio. A dignidade humana baseia-se na própria natureza da espécie
humana, a qual inclui, normalmente, manifestações de racionalidade,
de liberdade e de finalidade em si, o que faz do homem um ente em
constante desenvolvimento na procura da realização de si próprio321;
na abordagem de novos problemas de bioética e nomeadamente de uma ética do ambiente,
uma ética que implica também solidariedade, já que se a dignidade se relaciona com o
respeito, as desigualdades sociais e económicas nas sociedades modernas fazem com que
uma parte dessas sociedades não se possa respeitar a si própria. Devemos referir ainda o
lugar que o homem se atribuiu a si próprio no âmbito dum mundo tecnicizado, que perdeu
a ligação ao mundo sensível, ao mundo vivo, cometendo actos indignos contra a vida
animal, vegetal. É neste contexto que o conceito de dignidade humana introduz um
elemento de ordem e de harmonização no conflito das relações das comunidades humanas”
(PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Documento de
Trabalho n. 26/CNECV/99. [Lisboa], 1999. p. 5)
319
Cf. conclusões extraídas do Documento de Trabalho n. 26/CNECV/99, 1999, p.
3-20.
320
Ibid., p. 6.
321
Para esse projeto de auto-realização exige-se, da parte de outros, reconhecimento,
respeito, liberdade de ação e não instrumentalização da pessoa. Essa auto-realização
pessoal somente será possível por meio da solidariedade ontológica com todos os
membros da espécie. Tudo o que o ser humano representa é devido aos outros, em
razão da transmissão de uma cultura, uma língua e uma série de tradições e
princípios. Uma vez constituído por essa solidariedade ontológica da raça humana, o
homem está inevitavelmente mergulhado nela, realizando-se a si próprio através da
246
C) reflexão biológica: é possível afirmar que existe uma
dimensão ética na existência humana, ou seja, uma ética para a pessoa
que vive no corpo, todavia o corpo não é portador de dimensão ética,
mas, sim, a pessoa no seu corpo é que é portadora dessa dimensão.
Para o corpo humano isolado, não há ética. Dessa forma, questiona-se:
existe uma fundamentação biológica da dignidade humana? Para essa
pergunta, a resposta é: sim e não. Sim, pois os mecanismos biológicos
constituem o suporte indispensável para a existência da pessoa
(atividades pensantes, volitivas, etc.). Não, na medida em que as
capacidades de auto-realização na linha de um projeto pessoal não são
determinadas especificamente por mecanismos biológicos conhecidos;
D) reflexão psicológica: a dignidade é um conceito ético e não
psicológico; assim, sua fundamentação se faz ao nível ético e a
diferença que se encontra na análise da dignidade nessa perspectiva
provém da diferença entre a consciência empírica que temos de
dignidade e o seu ser. A consciência psicológica diz respeito à
consciência empírica, à forma com que essa dignidade aparece para si
próprio ou para os outros.
A dignidade humana, em uma reflexão jurídica, poderia então
ser considerada como o bem supremo, capaz de garantir não só a
existência do Estado, mas sobretudo da história da evolução humana,
por estar vinculada à construção ideológica, psicológica, religiosa e
cultural que lhe dá suporte322. Atualmente, a dignidade humana, diante
das situações complexas que tendem a impedir o equilíbrio individual
e social, bem como em razão da necessidade de proteção a novas
situações, deve ter o seu conceito alargado, possibilitando a inclusão
de uma dignidade coletiva, ou uma dignidade da espécie humana.
Há que se destacar neste momento a afirmação de Edelman,
para quem a dignidade designa não o ser do homem, mas a
humanidade do homem. Para esse autor, “se todos os seres humanos
compõem a humanidade, é porque todos têm essa mesma qualidade de
dignidade no ‘plano’ da humanidade”; diz-se, assim, que são todos
humanos e dignos de sê-lo. “Colocada no centro de uma ordem
jurídica, a humanidade, em vez de ordenar uma identificação, instrui
relação e ajuda ao outro (Cf. Documento de Trabalho n. 26/CNECV/99. [Lisboa], 1999.
p. 6)
322
DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: Edipro,
1999. p. 54.
247
reconhecimento. Em duas palavras, se a liberdade é a essência dos
direitos humanos, a dignidade é a essência da humanidade”323.
A humanidade não se situa na dimensão dos direitos humanos,
mas na dimensão de um direito supranacional, tal qual ocorre com a
dignidade. A dignidade do indivíduo não pode ser alienada,
renunciada, pois o homem não pode se excluir da humanidade324.
Essa nova concepção de dignidade, proposta por Edelman,
remete ao conceito alargado de dignidade a que se fez referência
acima, levando à conclusão de que o conceito de dignidade é supraindividual, remete à espécie humana325.
Não se deve, contudo, olvidar que no mundo científico, em que
a manipulação genética se torna corriqueira, a dignidade deve
funcionar como um espelho aos cientistas e pesquisadores, para que
não se esqueçam da humanidade que também lhes é inerente326.
Além da dignidade humana, outro bem jurídico que se
encontra protegido no texto constitucional em seu art. 5º, caput, é o
direito à vida. Esse bem jurídico é, no entendimento de Adriana
Diaféria, objeto de um direito fundamental maior, vinculado a outros
valores constitucionais, visando garantir a todos o devido
cumprimento dos direitos e deveres individuais e coletivos, para o
atendimento do direito à igualdade perante a lei. Assim, o respeito à
vida pressupõe a manutenção da integridade da dignidade humana.
Por sua vez, para que a dignidade exista, precisa da vida para se
323
EDELMAN, B. La personne en danger. Paris: PUF, 1999. p. 507-513 apud
SANTOS, Laymert Garcia dos. Intervenção, descoberta e dignidade humana. In:
CARNEIRO, Fernanda; EMERICK, Maria Celeste (Org.). Limite: a ética e o debate
jurídico sobre acesso e uso do genoma humano. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2000. p. 40.
324
SANTOS, Laymert Garcia dos. Intervenção, descoberta e dignidade humana. In:
CARNEIRO, Fernanda; EMERICK, Maria Celeste (Org.). Limite: a ética e o debate
jurídico sobre acesso e uso do genoma humano. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2000. p. 40.
Edelman a esse respeito afirma que “O homem não é livre para renunciar à sua
qualidade de homem” (EDELMAN, B. La personne en danger. Paris: PUF, 1999. P.
512-513 apud SANTOS, Laymert Garcia dos. Intervenção, descoberta e dignidade
humana. In: CARNEIRO, Fernanda; EMERICK, Maria Celeste (Orgs.). Limite: a
ética e o debate jurídico sobre acesso e uso do genoma humano. Rio de Janeiro:
Fiocruz, 2000.
325
SANTOS, op. cit., p. 41.
326
DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: Edipro,
1999. p. 55.
248
manifestar, e para a propagação dos efeitos da dignidade devem ser
garantidas saúde, educação, trabalho, lazer327.
Volta-se a enfatizar que a democracia deliberativa e a opinião
informada e não manipulada poderão contribuir para que a pesquisa
científica seja utilizada para melhorar a qualidade de vida e promover
a liberdade dos cidadãos. Uma das formas de se alcançar esse
propósito é através da educação328, pois esta se constitui do melhor
instrumento para se ter consciência do mundo e participar
efetivamente do aprimoramento e desenvolvimento harmônicos e
justos329.
A Constituição Federal consagra ainda, em seu art. 170, o
direito ao desenvolvimento da ordem econômica, com base no capital
e no trabalho. Assim, a ciência e a tecnologia devem ser fomentadas, a
fim de se adequarem aos moldes culturais e exigências sociais. Além
disso, garante também a liberdade de pesquisa, quando em seu art. 218
estabelece que “O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento
científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas".
O parágrafo primeiro do mesmo dispositivo constitucional é
expresso, ao estabelecer que “A pesquisa científica básica receberá
tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o
progresso das ciências”.
Por sua vez, o parágrafo segundo, abordando a finalidade para
a qual é garantida a liberdade de pesquisa, dispõe que “a pesquisa
tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos
problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo
nacional e regional”.
Em âmbito internacional, a Declaração Universal sobre o
Genoma Humano e Direitos do Homem, em seu art. 12 “b”, reconhece
que "a liberdade de pesquisa (...) procede da liberdade de
pensamento". Essa é condição necessária, mas não suficiente,
porquanto, para conduzir uma pesquisa verdadeiramente livre, é
necessário garantir, da mesma maneira, também a liberdade de
consciência e de religião.
327
Art. 6º da Carta Magna.
Esse direito está garantido no art. 6º da Constituição Federal.
329
Cf. DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru:
Edipro, 1999. p. 55.
328
249
A Declaração Universal sobre o Genoma Humano e Direitos
do Homem reconhece a liberdade de investigação330, todavia essa
liberdade deve respeitar o caráter único de cada indivíduo331; observar
a necessidade de consentimento prévio, livre e informado do
investigado; respeitar a confidencialidade de dados genéticos; garantir
o acesso de toda pessoa aos progressos no campo do genoma
humano332; respeitar a decisão da pessoa investigada de ser ou não
informada dos resultados dos exames genéticos.
Enfatiza ainda essa Declaração Universal a necessidade de os
pesquisadores atuarem com responsabilidade333, solidariedade, difusão
do conhecimento científico sobre o genoma humano e cooperação
com os países em desenvolvimento334, de forma que as pesquisas e o
conhecimento sobre o genoma humano sirvam para aliviar o
sofrimento da humanidade, melhorar a saúde pública e beneficiar a
todos, excluindo-se os fins não-pacíficos335.
Outro ponto destacado na Declaração da Unesco por Gislaine
Fátima Diedrich336 refere-se ao caráter interdisciplinar da investigação
do genoma, suas aplicações e conseqüências, razão pela qual devem
ser tomadas todas as medidas levando-se em consideração
especialmente os campos ético, educacional, jurídico, social e
econômico337.
Além desses valores, a Constituição Federal traz, também,
como direito fundamental, a proteção do patrimônio genético
330
Art. 12.
Arts. 2º e 11.
332
Arts. 5º, 7º, 8º e 12.
333
Art. 13.
334
Arts. 17 a 19.
335
Arts. 12, 15 e 19.
336
DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação
brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: Ciência da
vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 223.
337
Arts. 14, 16 e 20. Eduardo de Oliveira Leite, citando artigo publicado no jornal
The Independent, afirma que "A legitimidade da ciência se apóia sobre fundamentos
que lhe são próprios e que decorrem essencialmente da qualidade de pesquisa. A
liberdade de pesquisa é, por vezes, considerada, notadamente nos países anglosaxões, como um princípio tão fundamental que justificaria uma autonomia total da
ciência no seio da sociedade” (LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito, a ciência e as
leis bioéticas. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência
da vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 105).
331
250
humano338, em seu art. 225, § 1º, inciso II, determinando a
preservação da integridade e da diversidade garantidas às gerações
futuras.
Verifica-se, assim, que tanto a proteção do patrimônio genético
quanto a investigação científica encontram fundamento na
Constituição Federal e nas Declarações Universais de Direitos. A
investigação científica, no entanto, deve ser utilizada para alcançar o
benefício comum da humanidade.
4.1 Princípios estruturadores do direito ao
patrimônio genético e à investigação científica na
legislação nacional
A possibilidade de proteção ao patrimônio genético e à
investigação científica vem encartada no texto constitucional, podendo
ser extraída da interpretação de vários dispositivos. Conforme
salientado alhures, a Carta Magna promulgada em 1988 apresenta
textualmente o princípio da dignidade da pessoa humana como
fundamento da República339, e o da inviolabilidade do direito à vida
como primado dos direitos e garantias fundamentais340.
Analisando-se o nexo lógico existente entre o texto
constitucional e sua adequação em face da realidade social e aos
valores vigentes na sociedade, pode ser dada uma dimensão mais
significativa aos princípios essenciais e duradouros ali inseridos, de
forma que a mobilidade social não propicie uma ruptura ao sistema
constitucional organizado341.
338
Interpretação dada por DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e
bioéticos. Bauru: Edipro, 1999. p. 57.
339
Art. 1º, III.
340
Art. 5º, caput.
341
COAN, Emerso Ike. Biomedicina e biodireito. Desafios bioéticos. Traços
semióticos para uma hermenêutica constitucional fundamentada nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida. In: SANTOS,
Maria Celeste Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida e novos desafios. São Paulo:
R. dos Tribunais, 2001. p. 256-227.
251
Os valores reconhecidos como bens juridicamente tutelados
pela Constituição Federal devem servir de critério para o legislador
ordinário, para o Executivo e o Judiciário, e da mesma forma para
toda a sociedade, como meio de concretizar os valores fundamentais
ali contidos, exercendo uma função diretiva e integrativa. De tal sorte
que o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como
fundamento da República, analisado conjuntamente com o da
inviolabilidade do direito à vida, possibilita estabelecer a proteção
jurídica da pessoa humana em face dos avanços biotecnológicos342.
Portanto, o substrato de proteção do patrimônio genético e
também do desenvolvimento científico provém da dignidade da
pessoa humana, como princípio fundamental e absoluto, do qual
decorrrem os preceitos da sociedade livre, justa e solidária e a
promoção do bem-estar de todos343; da prevalência dos direitos
humanos e cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade344; da não-submissão a tratamento desumano ou
degradante; da inviolabilidade da consciência e livre expressão da
atividade científica345; da saúde346; da ciência e tecnologia347; e da
proteção do patrimônio genético e do meio ambiente348.
Ante a análise desses preceitos, podem-se identificar e elencar
os princípios constitucionais relacionados com o direito à proteção do
patrimônio genético349:
342
COAN, Emerso Ike. Biomedicina e biodireito. Desafios bioéticos. Traços
semióticos para uma hermenêutica constitucional fundamentada nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida. In: SANTOS,
Maria Celeste Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida e novos desafios. São Paulo:
R. dos Tribunais, 2001. p. 261.
343
Objetivos fundamentais segundo o art. 3º, I e IV, da Constituição Federal.
344
Princípios quanto às relações internacionais – art. 4º, II e IX da Constituição
Federal.
345
Respectivamente art. 5º, III, VI e IX da Constituição Federal.
346
Art. 196 da Constituição Federal.
347
Art. 218, da Constituição Federal.
348
Art. 225 da Constituição Federal.
349
Princípios elencados por DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e
bioéticos. Bauru: Edipro, 1999. p. 59-62; VIEIRA, Ricardo Stanziola;
CARVALHO, Ester. A revolução biotecnológica e o genoma humano: algumas
idéias de direito comparado sobre a proteção jurídica do patrimônio genético da
humanidade.
Disponível
em:
<http://www.sj.univali.br/RI/Revista6art2stanziolaeestr.html>. Acesso em 15 abr.
2005.
252
A) princípio da integridade (art. 225, § 1º, II da Constituição
Federal): visa garantir a integridade do patrimônio genético, de forma
que as manipulações em genes de seres humanos não interferiram na
composição do material genético da espécie, quer por meio de
melhoramento genético, quer pela hibridação ou quimerismo;
B) princípio da identidade (art. 5º, X da Constituição Federal):
assegura a identidade genética do ser humano, relacionando-a com a
identidade pessoal e a limitação da tecnologia e da experimentação
científica;
C) princípio da não-discriminação (art. 3º, IV da Constituição
Federal): assegura que nenhum ser humano poderá ser discriminado
em razão de suas características genéticas;
D) princípio da diversidade (art. 225, § 1º, II da Constituição
Federal): garante a variedade da espécie humana, quer no seu aspecto
biológico, quer no cultural, sendo tal diversidade indispensável para a
evolução biológica e preservação da espécie350;
E) princípio do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da
Constituição Federal): por meio desse princípio, detidamente
analisado acima, busca-se também impedir o reducionismo genético,
ou seja, que as pessoas sejam reduzidas às suas características
biológicas;
F) princípio da não-disponibilidade econômica (art. 199, § 4º
da Constituição Federal): impede que o patrimônio genético humano
350
Conforme esclarece o médico e biólogo François Jacob, "uma população
composta por indivíduos geneticamente muito semelhantes se encontraria à mercê
de um acidente: epidemia ou mudança brusca nas condições de vida. Todo esforço
que visasse homogeneizar as propriedades biológicas dos indivíduos - seja querendo
'melhorá-los' pela eugenia, seja procurando valorizar uma propriedade como a
aptidão para a matemática ou a corrida - seria biologicamente suicida e socialmente
absurdo. Para o grupo e para a espécie, o que dá a um indivíduo seu valor genético
não é a qualidade própria de seus genes. É que ele não tem a mesma coleção de
genes que os outros. É que ele é único. O sucesso da espécie humana é devido, entre
outras coisas, à sua diversidade biológica. É preciso, portanto, preservar
cuidadosamente essa diversidade dos seres humanos. Ainda mais que a diversidade
cultural, cujo papel no desenvolvimento da humanidade foi ainda mais importante
que a diversidade genética, se vê hoje gravemente ameaçada pelo modelo que a
civilização industrial impõe doravante " (JACOB, François. O rato, a mosca e o
homem. Tradução de Maria de Macedo Soares Guimarães. São Paulo: Cia. das
Letras, 1998. p. 113-114).
253
seja objeto de especulação e ganho financeiro por parte das indústrias
de biotecnologias;
G) princípio da avaliação prévia ou princípio da precaução (art.
225, IV da Constituição Federal): estabelece que os potenciais riscos e
benefícios de qualquer intervenção no genoma humano devem ser
avaliados com antecedência;
H) princípio do consentimento informado: a manifestação
livre, espontânea e consciente da vontade é pressuposto obrigatório de
qualquer pesquisa científica envolvendo intervenção no patrimônio
genético;
I) princípio da informação (art. 5° da Constituição Federal e
Lei n. 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor): o sujeito da
pesquisa genética deve ser informado de forma a compreender com
clareza os resultados esperados, bem como conscientizar-se das
conseqüências que poderão advir de referida manipulação;
J) princípio da confidencialidade (art. 5°, X, da Constituição
Federal): as informações obtidas por meio de testes genéticos são
estritamente confidenciais, não podendo ser divulgadas ou utilizadas
por outra pessoa que não seja o detentor do material genético
experimentado, salvo em caso de expressa autorização;
L) princípio da prudência: para a garantia da dignidade
humana, os pesquisadores devem agir com prudência quando da
realização de experimentos científicos;
M) princípio da responsabilidade: as atividades desenvolvidas
por entidades de pesquisa relacionadas ao genoma humano são
responsáveis pelos riscos decorrentes da intervenção sobre o
patrimônio genético, independentemente de qualquer circunstância,
em face da natureza da atividade desenvolvida. Essa responsabilidade
pode ser estendida aos comitês de revisão ética e científica, quando o
projeto passou pela aprovação destes;
N) princípio da vulnerabilidade: (Lei n. 8.078/1990 - Código
de Defesa do Consumidor, art. 170, V da Constituição Federal):
refere-se ao estado da pessoa envolvida nas pesquisas, sendo que se
houver uma redução da capacidade de autodeterminação,
principalmente para consentir para a realização da pesquisa, esta não
se legitimará;
O) princípio da necessidade: a legitimação dos experimentos
científicos depende da comprovação de sua real necessidade, quer
254
para o progresso da ciência, quer para proporcionar mais saúde e
qualidade de vida para todos;
P) princípio da igualdade (art. 5°, caput, da Constituição
Federal): garante a todos não só o direito de acesso aos testes
genéticos, mas também aos benefícios advindos das pesquisas,
independentemente da origem geográfica, raça, etnia ou classe
socioeconômica;
Q) princípio da qualidade (art. 170, V, da Constituição Federal,
Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor): garante que as
pesquisas sejam realizadas por empresas e profissionais capacitados e
que sejam avaliadas por uma comissão de ética, bem como assegura
que as atividades exercidas no material genético terão especificidade e
sensibilidade adequadas351;
R) princípio da liberdade de investigação (Arts. 170 e 218 da
Constituição Federal): a ciência e a tecnologia devem ser fomentadas
de forma que possam solucionar preponderantemente os problemas
brasileiros.
4.2 Princípios universais do direito à proteção ao
patrimônio genético e à investigação científica
Ao se abordar o tema princípios universais de proteção ao
patrimônio genético e à investigação científica, necessária se faz uma
breve explanação sobre os direitos da espécie humana, que se referem
ao direito à inviolabilidade da essência intrinsecamente humana, que
tem a humanidade como espécie352.
Conforme assevera Maria Dolores Vila-Coro353, “a titularidade
do direito à identidade da espécie corresponde à humanidade, com
abstração dos indivíduos que a constituem; transcende o tempo e o
351
Sobre esse assunto Cf. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 376.
352
VILA-CORO, Maria Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid: Servicio
Publicaciones Facultad Derecho, 1995. p. 234.
353
Ibid.
255
espaço; não é a soma dos direitos de seus membros, é independente
dos mesmos; tem identidade própria”. Seu fundamento está na
dignidade do humano como valor intrínseco e superior. O indivíduo
tem dignidade por pertencer à espécie humana.
Os direitos da espécie humana podem ser classificados,
segundo Maria Dolores Vila Coro354, da seguinte forma:
A) direito à permanência em seu ser específico ou princípio da
identidade como espécie: corresponde ao direito de permanência como
espécie humana, sem nenhuma interferência do homem que implique
quer em união de gametas de espécies diferentes, quer no
desenvolvimento de seres humanos fora do útero materno. Contrariam
assim esse direito a hibridação, ou a fusão de gametas com os de outra
espécie animal, bem como a chamada ectogênesis, ou seja, o
desenvolvimento de ser humano fora do útero feminino e a
implantação de um embrião humano no útero de outra espécie355.
B) Direito ao equilíbrio e à diversidade natural da espécie
humana: consiste no direito à não-interferência na ordem natural de
evolução e conseqüentemente no equilíbrio natural das espécies.
Contrariam esse direito a seleção de sexo, a criação de seres humanos
idênticos – clonagem, a fusão de óvulos procedentes de duas
mulheres, a seleção de caracteres genéticos com fins racistas356.
Considerando que houve uma reformulação dos conceitos
jurídicos e que hoje se pode entender, mesmo que simbolicamente357,
que a humanidade é sujeito de direitos e que existem certos direitos
que transcendem ao indivíduo singular, alcançando toda a espécie
humana, a exemplo do direito ao patrimônio genético e do direito à
investigação científica, que são considerados direitos difusos, houve a
necessidade do reconhecimento de princípios universais como
direcionadores da conduta dos Estados, principalmente dos Estados
democráticos de direito.
Em razão das possíveis influências da biologia molecular no
futuro do homem, e com o fim de se proteger os direitos da
humanidade, de garantir os direitos das gerações futuras, bem como o
354
VILA-CORO, Maria Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid: Servicio
Publicaciones Facultad Derecho, 1995. p. 234. p. 235-236.
355
Ibid., p. 236 .
356
Ibid., p. 236-240.
357
Simbolicamente no sentido empregado no art. 1º da Declaração Universal sobre o
Genoma Humano e os Direitos Humanos.
256
desenvolvimento científico e tecnológico, foram firmadas várias
Declarações Universais de Direitos, que incorporaram aos seus textos
princípios de bioética, além de limitações às pesquisas com o genoma
humano e à investigação científica:
A) Código de Nuremberg:
Firmado em 1947 pelo Tribunal de Nuremberg (Tribunal de
Guerra), tratou da relação ser humano e pesquisador, ressaltando a
necessidade do consentimento voluntário, além do conhecimento
sobre o assunto por parte daquele que iria sofrer a intervenção e a
responsabilidade do pesquisador. Houve uma preocupação com o ser
humano em seu aspecto individual, com ênfase aos resultados da
pesquisa, que devem ser vantajosos para a sociedade358;
B) Declaração Universal dos Direitos do Homem:
Foi proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em
1948, em razão do desprezo e do desrespeito pelos direitos do homem
perpetrados por atos bárbaros durante a Segunda Guerra Mundial e
que ultrajaram a consciência da humanidade359;
C) Declaração de Helsinque (1964, 1983, 1997, 1999, 2001 e
2003):
Elaborada pela Associação Médica Mundial, também enfatizou
a importância do consentimento voluntário e informação do ser
humano, além de declarar que os interesses do indivíduo prevalecem
358
DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação
brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da
vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 218.
359
Por meio dessa Declaração, foram reconhecidos oito grandes valores éticojurídicos, quais sejam: paz e solidariedade universal; igualdade e fraternidade;
liberdade; dignidade da pessoa humana; proteção legal dos direitos; justiça;
democracia; dignificação do trabalho (HERKENHOFF, João Baptista. Os grandes
valores ético-jurídico presentes na Declaração Universal dos DH. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/
valores/valores.html>. Acesso em: 24 set. 2005).
257
sobre os interesses da ciência e da sociedade, ressaltando assim o
aspecto individual, que se sobrepôs ao coletivo360.
D) Relatório Belmont:
Em 1978, a National Commission for the Protection of Human
Subjects of Biomedical and Behavioral Research publicou o Relatório
Belmont, por meio do qual identificava três princípios bioéticos como
fundamentais: o respeito pelas pessoas (autonomia); a beneficência e a
justiça. Tal documento trouxe um novo enfoque ético de abordagem
metodológica dos conflitos resultantes das pesquisas com seres
humanos361;
360
DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação
brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: Ciência da
vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 218. Todavia, deve
ser considerado que, embora essa Declaração seja um documento da Associação
Médica Mundial, os valores nela estabelecidos e os princípios nela contidos não
"pertencem" a essa Associação, mas são igualmente valorizados pela comunidade
mundial, incluindo as maiorias pobres e marginalizadas. Importante se faz esclarecer
que, com a argumentação sofista de que os países pobres não têm mesmo acesso aos
tratamentos ideais (O exemplo mais comum está relacionado ao acesso a
medicamentos para o tratamento da AIDS) tem havido, nos últimos cinco anos, ação
concertada e contínua visando reduzir os requisitos éticos preconizados na
Declaração de Helsinque. A pressão surge por parte dos países desenvolvidos, em
especial pelos Estados Unidos da América, que tentam estabelecer um duplo
standard de tratamento, o que significa a existência de uma ética para os países
desenvolvidos e outra para os países em desenvolvimento. Isso permitiria que em
locais onde o acesso aos cuidados de saúde são precários os
pesquisadores/patrocinadores se eximissem da responsabilidade de prover
tratamento necessário para os voluntários da pesquisa, desde que explicitassem a
priori essa possibilidade aos voluntários. Essa mudança facilitaria o direcionamento
de projetos hoje considerados não-éticos nos países industrializados para os países
periféricos, como é o caso do Brasil (GRECO, Dirceu Bartolomeu. As modificações
propostas para o parágrafo 30 da Declaração de Helsinque 2000 diminuirão os
requisitos relacionados ao acesso aos cuidados de saúde para os voluntários de
ensaios clínicos. Revista Brasileira de Epidemiologia, São Paulo, v. 6, n. 4, p. 284290, 2003. Editorial Especial)
361
GARRAFA, Volnei; PRADO, Mauro Machado do. Mudanças na Declaração de
Helsinki: fundamentalismo econômico, imperialismo ético e controle social.
Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 17, n. 6, p. 1489-1496, nov./dez.
2001.
258
E) Declaração de Valência sobre Ética e o Projeto Genoma
Humano:
Firmada em 1990, teve por preocupação o respeito à variedade
genética e à dignidade humana. Por meio desse documento foi
declarada a aceitação da terapia gênica das células somáticas para
tratamento de enfermidades humanas específicas, repelindo, contudo,
a terapia gênica de células germinativas362;
F) Declaração de Bilbao sobre o Direito ante o Projeto
Genoma Humano e Convênio sobre Direitos Humanos e
Biomedicina:
A Declaração de Bilbao sobre o Direito ante o Projeto Genoma
Humano foi firmada em 1993, ressaltando o respeito à investigação
científica e à interação entre direito e genoma humano363;
G) Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os
Direitos Humanos da Unesco :
Também aprovada em 1997 buscou o reconhecimento de que o
genoma humano está relacionado à dignidade humana, não podendo,
por isso, os indivíduos serem reduzidos às suas características
362
DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação
brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito:ciência da
vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 220.
363
Em 1997, o Convênio sobre Direitos Humanos e Biomedicina dispôs a respeito
do genoma humano, proibindo em seu art. 11º qualquer discriminação da pessoa em
razão de seu patrimônio genético. Além disso, condicionou a realização de testes
genéticos para identificação de doenças ou sua suscetibilidade a ela ao propósito da
saúde ou da pesquisa ligada a essa finalidade e com assessoramento apropriado (art.
12º). O art. 13º permitiu a intervenção no genoma humano para finalidades
terapêuticas de prevenção ou de diagnóstico (somente em células somáticas). No art.
14º permitiu-se, ainda, a escolha do sexo das futuras crianças, apenas para os casos
em que haja risco de transmissão de sérias doenças hereditárias ligadas ao sexo
(DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação
brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: Ciência da
vida, os novos desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 222).
259
genéticas, não podendo ainda essa dignidade ser desrespeitada pela
pesquisa e aplicação genéticas364;
H) Declaração Ibero-latino-americana sobre Ética e
Genética (Declaração de Manzanillo – 1996/1998):
Firmada em 1996 e revisada em Buenos Aires em 1998,
demonstra o ponto de vista de países com menor desenvolvimento
científico e tecnológico, enfatizando a necessidade de “solidariedade
entre os povos”365;
I) Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos
Humanos – UNESCO:
Firmada em maio de 2002, tendo como objetivo velar pelo
respeito e pela dignidade humana, pela proteção dos direitos humanos
e pelas liberdades fundamentais, bem como pelo tratamento, utilização
364
Por meio dessa Declaração reconheceu-se o genoma humano como patrimônio da
humanidade (art. 1º); garantiram-se, ainda, os direitos e liberdades fundamentais
(Arts. 6º, 9º, 10º e 25º), além de evidenciar-se a preocupação com outros direitos
individuais, tais como o respeito ao caráter único de cada indivíduo; o princípio
bioético da autonomia; a possibilidade de a pessoa decidir ser ou não informada dos
resultados de um exame genético e suas conseqüências; o sigilo das informações
sobre os dados genéticos da pessoa identificada; o direito de indenização por dano
causado à pessoa em razão de intervenção no seu genoma; o acesso de toda pessoa
aos progressos no campo do genoma humano - Arts. 5º, 7º, 8º e 12º - (UNESCO. La
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: de los
principios a la práctica. 2000). No que tange aos direitos da espécie humana, foi
declarado nos arts. 1º, 2º e 18º que a diversidade humana deve prevalecer sobre as
características, investigações e aplicações genéticas, além de reconhecer-se a
liberdade de investigação que atenda à solidariedade, à difusão do conhecimento
científico sobre o genoma humano, à cooperação com os países em
desenvolvimento, de forma que essas pesquisas sirvam para aliviar o sofrimento da
humanidade, melhorar a saúde pública e beneficiar a todos, excluídos os fins nãopacíficos Arts. 12º, 13º, 15º, 17º, 18º, 19º - (DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma
humano: direito internacional e legislação brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste
Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: R.
dos Tribunais, 2001. p. 223).
365
PORTAL MÉDICO. Declaração Ibero-latino-americana sobre ética e genética.
Declaração de Manzanillo de 1996, revisada em Buenos Aires em 1998. Disponível
em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio2v6/deciberolatino.htm>. Acesso
em: 24 set. 2005.
260
e conservação dos dados genéticos humanos. Estabeleceu os seguintes
princípios: identidade da pessoa (art. 3º), singularidade dos dados
genéticos (art. 4º), não-discriminação e não-estigmatização (art. 7º);
consentimento na coleta de dados genéticos (art. 8º); direito de saber e
de não-saber (art. 10º); privacidade e confidencialidade (art. 14º);
compartilhamento dos benefícios (art. 19º) 366, etc.;
J) Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos
– UNESCO:
Em 24 de junho de 2005, a Conferência Geral da Unesco,
reunida em Paris, elaborou o texto final da Declaração Universal sobre
Bioética e Direitos Humanos, assinada em Paris em outubro desse
mesmo ano. Essa declaração demonstra claramente uma forte
divergência de interesses entre países desenvolvidos e países em
desenvolvimento. Os primeiros pretendem reduzir o conceito de
bioética para as questões biomédicas e biotecnológicas, tentando
excluir ou minimizar as temáticas social e ambiental367.
366
UNESCO. Declaración Internacional sobre los datos genéticos humanos. Disponível
em:
<http://portal.unesco.org/shs/en/file_download.php/022084a4a592c5d4ef2e8dc2897
2c631DeclarationSp.pdf>Acesso em: 24 set. 2005.
367
Todavia, apesar dessa intransigente posição reducionista, na tentativa de
flexibilizar os parâmetros éticos para as pesquisas com seres humanos, o texto final
da Declaração Universal foi divulgado, e com forte intervenção dos países em
desenvolvimento, especialmente os da América Latina foram inseridos os seguintes
princípios universais: a dignidade humana (art. 3º), a beneficência, a autonomia e
responsabilidade (art. 5º), o consentimento (art. 6º), o respeito pela vulnerabilidade e
pela integridade humanas (art. 8º), a privacidade e a confidencialidade (art. 9º) , a
igualdade, a justiça e a equidade (art. 10º), a não-discriminação e não-estigmatização
(art. 11º), o respeito pela diversidade cultural e pelo pluralismo (art. 12º), a
solidariedade e a cooperação entre os povos (art. 13º), a responsabilidade social e a
saúde (art. 14), o compartilhamento dos benefícios (art. 15º), a proteção das gerações
futuras e a proteção do meio ambiente, da biosfera e da biodiversidade (art. 16 e 17)(Cf. discussões apresentadas no “Foro de la Redbioetica/UNESCO”, no dia 31 de
agosto de 2005 das 15h00 às 18h00 na “Sesión conjunta Redbioética – Sociedad
Internacional de Bioetica (SIBI), em Foz do Iguaçu/PR, durante do VI Congresso
Brasileiro de Bioética: Bioética, Meio Ambiente e Vida). Nesse forum Volnei
Garrafa, então presidente da Sociedade Brasileira de Bioética, esclareceu que “a
principal intervenção brasileira no atual texto da declaração diz respeito ao reforço
dado à inclusão da ‘Bioética Social’ e da ‘Bioética Ambiental’ no documento”.
Segundo Volnei Garrafa “os países do hemisfério Sul necessitam defrontar-se com
261
5 ATITUDES LEGISLATIVAS PARA A
PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO
Em razão dos riscos que a biologia molecular apresenta ao
futuro do homem, reinvindica-se uma legislação firme para controlar e
regulamentar a pesquisa científica e a utilização de novas técnicas
nesse campo.
Eduardo de Oliveira Leite ressalta que “nunca a intervenção de
uma legislação foi tão desejada quanto atualmente, mas,
contraditoriamente, temida pelos juristas, cientistas, médicos e
moralistas que se preocupam com a multiplicação de situações
totalmente fora das normas geradas por técnicas cada vez mais
sofisticadas da manipulação da vida e da morte”368.
Com base na inquietude desse autor, qual seja, a elaboração ou
não de uma legislação específica para regulamentar um grupo de
temas que devem encontrar resposta adequada, duas atitudes são
possíveis: 1) a aplicação de normas gerais já existentes; 2) a
elaboração de normas específicas sancionadoras que obtenham
resultados mais precisos para as situações que se apresentam como
novas e complexas.
Entende-se, contudo, que tais valores merecem ser tratados no
campo normativo com uma consideração especial, por meio de
normas específicas. A tarefa de legislar, conforme bem assevera
temas completamente diversos daqueles dos países desenvolvidos. O Brasil, que
exerce importante liderança na região, deve defender que o conceito de Bioética seja
aquele originalmente definido por Potter, em 1970, e posteriormente em 1988, com
relação a uma 'Bioética global’”. Volnei considera que “O verdadeiro conceito para
a qualidade da vida e para as questões éticas com ela relacionadas, somente pode ser
construído a partir de uma visão ampliada da totalidade dos fenômenos vital e
sanitário, incluindo os temas sociais, a biodiversidade e o próprio ecossistema como
um todo”.
368
LEITE, Eduardo de Oliveira. O Direito, a ciência e as leis bioéticas. In:
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos
desafios. São Paulo: R. dos Tribunais, 2001. p. 116.
262
Salvador Darío Bergel, deverá considerar diversas circunstâncias que
decorrem da natureza do tema, tais como369:
A) A necessidade de promover um amplo debate na sociedade
antes da elaboração normativa: conforme asseverado no capítulo
anterior, é preciso abrir os espaços de diálogo e admitir que esses
temas são muito relevantes para serem decididos sem o necessário
debate e apenas por algumas pessoas, que podem estar defendendo
interesses particulares370;
B) O estreito vínculo que une o genoma humano com a
bioética e também com os direitos humanos: o legislador, nessa tarefa,
não pode esquecer os vínculos que unem a genética aos direitos
humanos e à bioética, sendo que o ponto de intersecção entre esses
ramos é o reconhecimento da dignidade humana como o centro das
preocupações. A dignidade, porém, deverá ser entendida tanto no que
se refere ao sujeito individualmente considerado quanto no que diz
respeito à espécie humana e à vida bem vivida371;
C) As particularidades que oferece a investigação científica
sobre o tema: no campo das investigações científicas as novidades
surgem em ritmo vertiginoso, sendo que a cada novo passo dado
novas conseqüências jurídicas podem surgir, a exemplo da conclusão
do Projeto Genoma Humano. Isso faz com que surja a necessidade de
369
BERGEL, Salvador Darío. Genoma humano. In: MEDRANO, Maria Muñoz de
Alma (Coord.). Reflexiones en torno al derecho genomico. 1. ed. México DF:
Universidad Nacional Autônoma do México, 2002. p. 54.
370
Afirma ainda o autor que “El poder cada vez mayor de la ciencia y de la
tecnología precisa no sólo de una regulación jurídica sino también , y sobre todo, del
rearme moral de la sociedad y la promoción de una cultura de la responsabilidad.
Ello sólo se logrará con el diálogo abierto que respete el pluralismo propio de estas
sociedades” (Cf. BERGEL, 2002a, p. 56).
371
Assim,
dos
princípios
de
direitos
humanos
reconhecidos
nas
Declarações
Universais,
podem
depreender-se os que serão aplicados à genética humana:
o respeito à dignidade e o valor do ser humano; o
direito à igualdade perante a lei; a proteção das
pessoas vulneráveis; o direito a não ser objeto de
experimentação
médica
ou
científica
sem
o
livre
consentimento; o direito à proteção da intimidade
pessoal
e
familiar;
o
direito
à
liberdade
de
investigação. Além disso também devem ser considerados
os princípios da bioética: autonomia, beneficência,
justiça e não-maleficência).
263
novos debates sociais, bem como torna obsoletos alguns que estavam
em andamento. Impõe-se assim um ritmo legislativo ágil, que se
adapte a um processo que flui de forma incessante372. Outra
circunstância que deve ser levada em conta é a influência da
consciência moral da sociedade, que muitas vezes pode tender à
proibição de determinada investigação sem uma melhor reflexão;
D) A necessidade de respeitar e considerar em seus justos
limites a liberdade de investigação: a liberdade de investigação não
pode ser considerada um direito absoluto, visto que os avanços da
genética e da biologia molecular tornam necessário certo grau de
controle social. Porém, por ser a liberdade de investigação também um
direito fundamental proclamado nas diversas Declarações de Direitos,
deve-se impor uma atitude legislativa de prudência que busque
harmonizar o respeito à liberdade de investigação e o controle social
em casos extremos373;
E) O valor jurídico dos instrumentos internacionais elaborados
com relação a esse tema: dentre os diversos instrumentos internacionais
sobre o tema, reconhece-se caráter jurídico à Declaração Universal sobre
o Genoma Humano e os Direitos Humanos da UNESCO, que foi
aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, e ao Convênio para
Proteção dos Direitos Humanos e à Dignidade Humana, com relação à
aplicação da biologia e da medicina, aprovado pelos países do Conselho
da Europa.374 Entende-se, ainda, que a Declaração Universal sobre
372
A tentativa de adaptação das normas jurídicas às evoluções da ciência é
praticamente inviável, pois o processo legislativo, principalmente no Brasil, jamais
conseguirá acompanhar a celeridade com que surgem as novidades oportunizadas
pela investigação científica (n.a.).
373
A necessidade de controle poderá encontrar uma resposta adequada por meio de
três condutas: autocontrole exercido pelos próprios investigadores; controles
administrativos regulamentares; e controle sancionatório penal. Somente quando o
autocontrole se demonstra ineficaz é que se deve recorrer ao controle administrativo
e, somente como ultima racio, quando os dois primeiros forem inoperantes é que se
deve recorrer à sanção penal. Conforme assinalado anteriormente a liberdade de
investigação não é absoluta e deve ser analisada em conjunto com os demais valores
expressos, quer na Constituição Federal, quer nas Declarações Universais de
Direitos
374
Quanto a este último, cumpre esclarecer que é menos abrangente que o primeiro,
e também se trata de um convênio elaborado entre os países do Conselho da Europa,
todavia o art. 34 desse instrumento possibilita a incorporação de outros Estados que
não sejam membros desse Conselho.
264
Bioética e Direitos Humanos, assinada durante a 33ª Conferência da
UNESCO em Paris (outubro/2005), poderá ser utilizada como fonte375
para a elaboração normativa interna.
Analisadas essas circunstâncias, o legislador poderá, mais uma
vez segundo Salvador Darío Bergel, optar por duas posturas extremas:
a) considerar esses problemas utilizando-se do arsenal jurídico
disponível em um determinado sistema jurídico, em especial as
normas de caráter geral e os princípios jurídicos; ou b) encarar
decididamente a tarefa de regular os novos aspectos por meio da
elaboração de figuras específicas, devendo ter consciência, nesse caso,
do caráter provisório de tal regulamentação em face da celeridade com
que evolui a ciência376.
Por ser impensável uma elaboração legislativa específica para
cada novidade científica, sugere o autor377 uma terceira opção
conciliatória, qual seja, a elaboração de poucas normas específicas que
possam solucionar os problemas com base nos princípios e normas
gerais378. No caso específico da proteção do patrimônio genético, em
razão das possibilidades de intervenção no genoma humano, os
grandes princípios jurídicos devem servir de suporte para responder
375
Esclarece que Hector Gros Espiel entende que as declarações proclamadas pelo
órgão supremo de uma organização intergovernamental, como é o caso da
UNESCO, que possuam elementos especiais e que tenham sido adotadas em
determinadas condições, bem como aceitas e aplicadas pela prática internacional,
produzem efeitos jurídicos e podem ser fontes de direitos e obrigações (GROS
ESPIEL, Hector. El Proyecto de Declaración Universal sobre el Genoma Humano y
los Derechos Humanos de la persona humana, de la UNESCO. Revista de Derecho y
Genoma Humano, Bilbao, n. 7, p. 131, 1997).
376
BERGEL, Salvador Darío. Genoma humano. In: MEDRANO, Maria Muñoz de
Alma (Coord.). Reflexiones en torno al derecho genomico. 1. ed. México DF:
Universidad Nacional Autônoma do México, 2002. p. 64.
377
Ibid.
378
Ao abordar a questão da legislação em matéria biomédica, Stela Marcos de
Almeida Neves Barbas afirma que “A lei deve circunscrever-se ao indispensável. O
que hoje é actual amanhã já não o será. A evolução das tecnologias processa-se a um
ritmo alucinante. Uma legislação que pretenda abarcar todas essas técnicas tornarse-ia ‘perigosamente’ transitória e, talvez mesmo, utópica. (...) Legislar em matéria
biomédica prende-se, necessariamente, com a concepção fundamental do Homem, e,
por isso, assiste-se a um esforço em diversas áreas do conhecimento, medicina,
biologia, sociologia, filosofia, direito, etc, a nível internacional e nacional, no
sentido de encontrar as melhores soluções” (BARBAS, Stela Marcos de A. Neves.
Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 1998. p. 50).
265
aos desafiantes riscos da genética e da biologia molecular, o que
possibilitará a proteção por meio de poucas normas específicas379.
Quais deveriam ser, então, as características dessas normas?
Em primeiro lugar, Salvador Darío Bergel sugere que a Declaração
Universal da Unesco sobre Genoma Humano e Direitos Humanos se
consolide e imponha sua força jurídica por meio da conversão em um
Convênio, vinculando os diversos países do sistema das Nações
Unidas; em segundo lugar, a formulação de normas específicas deverá
ser orientada por uma técnica legislativa clara, contendo definições
precisas sobre os temas relevantes, sendo para isso necessário contar
com o assessoramento de profissionais de diversos campos (biologia,
genética, ética, etc.)380.
Existem, no entanto, alguns temas que exigem resposta
imediata, tais como as formas de manipulação genética que atentem
contra a dignidade do ser humano; a proteção do cidadão ante o
manejo de sua informação genética; a discriminação com fundamento
na genética; a apropriação de material genético, incluindo o regime de
acesso. Os demais temas, portanto, poderão esperar uma maior
elaboração internacional e nacional381.
Após analisadas as atitudes legislativas que devem ser tomadas
para a proteção do patrimônio genético diante da possibilidade de
intervenção no genoma humano, necessário se faz indicar a postura da
legislação nacional (constitucional e infraconstitucional) sobre o tema.
A Constituição Federal brasileira assegura, por meio de seus
princípios, tanto a proteção ao patrimônio genético como a liberdade
de investigação, conforme salientado anteriormente. Assim, além do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento da
República (art. 1º, III), consta expressamente a garantia do direito à
vida (art. 5º, caput), e ainda: a) vedação de comercialização e
manipulação de partes do corpo humano – art. 199, § 4º382; b)
379
BERGEL, Salvador Darío. Genoma humano. In: MEDRANO, Maria Muñoz de
Alma (Coord.). Reflexiones en torno al derecho genomico. 1. ed. México DF:
Universidad Nacional Autônoma do México, 2002. p. 65.
380
Ibid., p. 64-68.
381
BERGEL, Salvador Darío. Genoma humano. In: MEDRANO, Maria Muñoz de
Alma (Coord.). Reflexiones en torno al derecho genomico. 1. ed. México DF:
Universidad Nacional Autônoma do México, 2002. p. 64-81.
382
Art. 199, § 4º: “A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a
remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa
266
preservação da diversidade e integridade do patrimônio genético – art.
225, § 1º, II383; c) controle da produção, comercialização e emprego
de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a
qualidade de vida e o meio ambiente – art. 225, § 1º, V; d) nãodiscriminação (art. 3º, IV); e) identidade e integridade pessoal (art. 5º,
X); f) privacidade e confidencialidade (art. 5º, X); g) liberdade de
investigação (art. 170 e 218).
A legislação infraconstitucional também aborda o tema: a) a
Lei n.11.105, de 24 de março de 2005, que regulamenta os incisos II,
IV e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, dentre outras
disposições proíbe a manipulação genética em célula germinal
humana, zigoto humano e embrião humano – art. 6º, III; e a clonagem
humana (art. 6º, IV); b) a Lei n. 9.279/96 - Lei de Propriedade
Industrial – não considera invenção o genoma humano, não sendo
patenteável o todo ou parte dos seres vivos; c) a Resolução 196/96 do
Conselho Nacional de Saúde – CNS –, que estabelece normas
regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos, incorporou
os princípios básicos da bioética vistos anteriormente; d) além das
Instruções Normativas 8 e 9, de 1997 do CNS, que cuidam da
manipulação ou intervenção genética e clonagem em seres humanos.
Verifica-se que no âmbito infraconstitucional, salvo nos casos
de proibição expressa de utilização de determinadas técnicas, como a
manipulação de células germinais e a clonagem, as demais somente
são controladas por regulamentação alternativa, mediante os códigos
de deontologia profissional e dos comitês de ética, por exemplo.
Analisando essa forma de regulamentação, Eduardo de
Oliveira Leite entende ser ela ineficaz, por estar desprovida de
obrigatoriedade e de juridicidade, não abrindo espaço para recursos
ante a ordem jurídica. Entende também que tal regulamentação tem
campo de atuação limitado, restringindo-se exclusivamente ao órgão
emissor da norma, sem respaldo do Poder Legislativo. Em razão disso,
e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus
derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”
383
Art. 225: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações; § 1º: para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Público: [...] II. Preservar a diversidade e integridade do patrimônio genético do País
e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.
267
a matéria exigiria imediata atuação de uma norma legal dotada de
obrigatoriedade384.
Conclui então o referido autor que deve haver uma rápida
intervenção legal que se ajuste às novas conquistas tecnológicas. Essa
legislação poderá e deverá ter a contribuição de estudos externos, pois
somente assim estará imbuída da legitimidade que garanta a validez de
sua inserção no meio social, objetivando a proteção da dignidade da
pessoa humana385.
Tem-se, assim, que os valores implicados na proteção do patrimônio
genético, bem como na liberdade de investigação, constituem-se de
valores reconhecidos tanto pela Declarações Universais de Direitos
quanto pela Constituição Federal brasileira. Porém necessária se faz a
intervenção legislativa, com base em amplos debates junto à
sociedade, principalmente no que tange à aplicação de sanções
administrativas e, como ultima racio, de sanções penais, sem contudo
obstruir a evolução científica, que também é necessária para o integral
desenvolvimento da pessoa humana.
384
LEITE, Eduardo de Oliveira. El derecho y la bioética: estado actual de las
cuestiones en Brasil. Revista Acta Bioethica, Santiago, año VIII, n. 2. p. 271-281.
2002.
385
LEITE, op. cit., p. 281. Quanto à necessidade de intervenção do direito no campo
das técnicas biomédicas esse autor afirma que “O direito seguramente deve intervir
no campo das técnicas biomédicas para legitimar umas, para proibir ou regulamentar
outras (traduziu-se)” (Cf. Leite, 2002, p. 269).
268
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285
286
CAPÍTULO IV
A DIMENSÃO ÉTICA E SOCIAL DO
AMOR
Prof. Ms.
Leomar Antonio Montagna
Como já vimos, para ser plenamente feliz, o homem
precisa amar a Deus, numa entrega total de si mesmo; pois
somente amando-O deste modo, se unirá a Ele, fruindo-O e,
dessa forma, experimentará a verdadeira felicidade. No
capítulo anterior, vimos que toda a moralidade Agostiniana
tem como base a distinção entre as coisas a serem gozadas
(amadas) e as coisas a serem usadas que, em última
instância, é uma distinção entre os seres imutáveis ou
superiores, nos quais devemos concentrar todo nosso amor,
e seres mutáveis ou inferiores, dos quais devemos apenas
nos utilizar em função das coisas superiores, e que a reta
ordem do amor consiste em não amarmos as coisas
inferiores em detrimento das coisas superiores.
No que se refere ao homem individual, classificado
entre os seres mutáveis, Agostinho não tem dúvida de que
este não deve amar-se por si mesmo, mas amar a si mesmo
em função de Deus.
Entretanto, no mundo real, o homem não vive isolado,
ele vive em sociedade, em relação concreta com os demais
homens, seres, também, mutáveis. Daí surge a questão:
como atender ao preceito bíblico de
nos amarmos
mutuamente? Devemos amar o nosso semelhante por ele
próprio ou por outro fim? Se for por ele próprio, nós
287
estaremos gozando386 dele; se for por outro motivo, nós nos
servimos387 dele.
Partindo do mesmo preceito evangélico que justifica o
amor do homem a si mesmo: “amarás o Senhor teu Deus de
todo coração, de toda a alma e de todo entendimento e
amarás o teu próximo como a ti mesmo”,388 Agostinho
recomenda que devemos amar nossos semelhantes nas
mesmas condições em que nos amamos a nós mesmos, ou
seja, que amemos nossos semelhantes não por si mesmos,
mas em função de Deus: “todo homem, enquanto tal, deve
ser amado por causa de Deus”.389
Assim, pelo preceito evangélico do amor, Agostinho
estabelece que é nosso dever amar ao próximo como a nós
mesmos. E, mais do que isso, que esse amor deve ser
universal; deve ser estendido a todos os homens: “todos
devem ser amados de forma igual”,390 inclusive, “devemos
amar até nossos inimigos”,391 pois “quem não vê que
ninguém se exclui do preceito e a ninguém pode-se negar o
Pode ser traduzido por fruir. “Fruir é aderir a alguma coisa por
amor a ela própria” (A doutrina cristã I, 4). Fruir de Deus, em
Agostinho, significa a interioridade espiritual, encontrar Deus dentro
de si, entregar-se inteiramente ao Seu amor e unido a Ele, pela
caridade, experimentar todo prazer que esta união pode lhe oferecer.
Fruir de Deus é sentir Sua presença em nós a nos satisfazer
plenamente; é, enfim, participar de seu Ser, de sua Bondade e de seu
Amor. “É preciso permanecer junto a ele, aderir plenamente a ele,
para gozarmos de sua presença” (A Trindade VIII, 4, 6).
387
Também, pode-se dizer usar. “Usar é orientar o objeto de que se
faz uso para obter o objeto ao qual se ama, caso tal objeto mereça ser
amado” (A doutrina cristã I, 4).
388
Mt 22, 37.
389
A doutrina cristã I, 28.
390
Ibid., I, 29
391
Id.
386
288
dever da misericórdia? Esse serviço foi estendido até a
nossos inimigos pelo Senhor: ‘amai os vossos inimigos,
fazei bem aos que vos odeiam’ (Mt 5,44)”,392 não por nós
mesmos, nem por eles mesmos, mas por “querer, acima de
tudo, que todos amem a Deus conosco”.393 Daí que, em A
Cidade de Deus, Agostinho afirma: “a própria misericórdia
que alivia o próximo não é, em absoluto, sacrifício, se não
feita por amor a Deus”.394 E comenta:
A esse Bem devemos ser conduzidos por aqueles que
nos amam e conduzir os que amamos, para que,
assim, se cumpram os dois preceitos (...) A quem sabe
amar a si mesmo, quando lhe manda amar ao
próximo como a si mesmo, que outra coisa se lhe
manda senão, quando esteja ao seu alcance,
encarecer a outrem o amor a Deus? Quem ama ao
próximo como a si mesmo, outra coisa não quer
senão ser feliz.395
Assim, a partir do duplo preceito evangélico,
Agostinho aponta o amor ao próximo (a caridade) como
força que dá movimento a toda socialização entre os
homens. As relações humanas têm como sangue e energia o
amor. O amor é a força motriz da vontade que culmina na
liberdade para Deus, supremo Bem, para o qual tudo se
dirige. Esse amor dirigido aos semelhantes, em função de
Deus, é a caridade. Assim, pela caridade, Agostinho faz a
ponte entre o homem individual e o homem social, pois a
realização do amor em Deus exige a realização do amor
entre os homens. Pela caridade, o amor assume uma
392
Ibid., I, 31.
Ibid., I, 29.
394
A cidade de Deus X, 6.
395
Ibid., X, 3.
393
289
dimensão social, enquanto princípio de socialização do
homem.
A preocupação em ressaltar a dimensão social do
amor fez com que, um ano antes de iniciar A Cidade de
Deus (411-412), em carta ao senador Volusiano,
respondendo às objeções deste ao Cristianismo, Agostinho
apresentasse ao amigo o duplo preceito do amor, como
única forma possível de se alcançar a paz temporal, ou
concórdia, sendo esta, a finalidade imediata do Estado:
Que discussões, que doutrina de qualquer filósofo
que seja, que leis de qualquer Estado se podem de
algum modo confrontar com os dois preceitos nos
quais Cristo diz que se compreendia toda Lei dos
Profetas: ‘Amarás o Senhor teu Deus com todo o
coração, com toda a tua alma, com toda a tua mente
e amarás o teu próximo como a ti mesmo’? Nestas
palavras se inclui a filosofia natural, visto que as
causas todas de todos os elementos da natureza estão
em Deus Criador; está compreendida a filosofia
moral, uma vez que uma vida boa e honesta não de
outra fonte recebe o seu sacrifício senão quando
aquilo que é para se amar, a saber, Deus e o
próximo, se ama como se deve; está incluída a lógica,
pois a verdade e a luz da alma racional não são
senão Deus; está contida também a salvação de um
Estado louvável, pois não se funda nem se conserva
melhor um Estado do que mediante o fundamento e o
vínculo da fé e da sólida concórdia, a saber, quando
se ama o bem comum, que na sua expressão mais alta
e verdadeira é Deus mesmo, e n’Ele os homens se
amam mutuamente com a máxima sinceridade, no
momento que se querem bem por amor d’Aquele ao
290
qual não podem esconder o espírito com que
amam.396
Assim, dentro do princípio da caridade, o amor a si
mesmo e ao próximo em função de Deus gera a concórdia
que, num plano social, é a base de uma sociedade justa. O
amor próprio, ou o amor ao próximo em função de nós
mesmos gera a soberba que, num plano social, é a base de
uma sociedade injusta. Por isso, ao iniciar a análise da
origem, natureza, desenvolvimento e fins das “duas
cidades” em sua obra A Cidade de Deus, Agostinho começa
por dizer: “Dois amores fundaram, pois, duas cidades, a
saber: o amor próprio, levado ao desprezo de Deus, a
terrena; o amor a Deus, levado ao desprezo de si próprio, a
celestial. Gloria-se a primeira em si mesma e a segunda em
Deus, porque aquela busca a glória dos homens, e tem esta
por máxima a glória de Deus”397.
Como se vê, pelo duplo preceito do amor, Agostinho
faz da ordem social um prolongamento da ordem moral
individual, pois a organização dos homens em sociedade
(Estado), fundamentada na reta ordem do amor, não tem
outra finalidade senão garantir a paz temporal, ou felicidade
temporal imediata dos homens; mas tendo em vista a “paz
eterna” ou “verdadeira felicidade” a ser alcançada em Deus.
Neste sentido, podemos dizer que toda a moral, toda a
sociologia, toda a política de Santo Agostinho não é senão a
aplicação do primeiro de todos os mandamentos: “Amarás
ao Senhor teu Deus de todo o teu coração, de toda a tua
alma e de todo o teu espírito”.398
Assim, a pedra angular sobre a qual está assentado
todo o eudemonismo antropológico agostiniano é o desejo
396
Epístola 137, 5, 17.
A cidade de Deus XIV, 28.
398
Mt 22, 37.
397
291
do homem de ser feliz, ou seja, a “vita Vera beata” que não
é senão alcançar a vida eterna ou “verdadeira felicidade”.
Esses “Fundamentos Ontológicos do Homem” vão nortear a
vida social dos homens organizados em sociedade
(Estado).399 Vamos, portanto, indicar que há uma
continuidade entre o problema central do homem, a busca
da “verdadeira felicidade”, e o problema do Estado, garantir
a paz temporal ou felicidade temporal dos homens, com
vista à “verdadeira felicidade”. A filosofia moral
agostiniana constitui uma ampla e compreensiva síntese
entre o caráter íntimo e pessoal do ético e a imersão do
homem na vida universal da humanidade.
1. Ética social, prolongamento da moral
individual
Todos nós queremos ser felizes, mas ninguém
consegue se imaginar feliz sozinho. O homem não consegue
ser feliz sozinho, porque a sua natureza é intrinsecamente
social, ele tem uma necessidade natural de conviver com os
outros e a causa fundamental desta tendência é exatamente
a “natureza comum que une todos os homens entre si”,400
isto é, os homens têm uma mesma origem, estão ligados por
um parentesco comum:
399
A ética política de Agostinho é, também, coerentemente regida por
este mesmo princípio.
400
Epístola 130, 6, 13.
292
Quanto ao homem, chamado, por criação, natural, a
ocupar lugar entre os anjos e os irracionais, Deus
criou apenas um (...) Deus fê-lo um e só, não para
privá-lo da sociedade humana, e sim para encarecerlhe sempre mais a unidade social e o vínculo da
concórdia, que aumentaria, se os homens não se
unissem apenas pela semelhança da natureza, mas
também pelos laços de parentesco.401
Não só por causa da unidade ontológica o homem
sente necessidade de viver em sociedade, mas também por
outros motivos: sobrevivência física, aquisição de bens,
satisfação de carências psíquico-afetivas402 etc.
Para Agostinho, o homem é um ser social por
natureza, depende dos outros para nascer, crescer e viver.
Sua humanidade estaria comprometida fora desta dimensão
social. Seria racionalmente impensável viver isolado,
ausente da convivência com os seus semelhantes, pois,
dessa forma, não poderia ser feliz: “A vida do sábio é vida
de sociedade”.403 Ao deixar sua família de origem, o homem
forma uma outra família e, assim, as várias famílias,
enquanto pequenas sociedades articuladas entre si, formam
a cidade; e estas, unidas uma as outras, o estado ou país; e
estes, a grande sociedade humana:
Depois da cidade ou urbe vem o orbe da terra,
terceiro grau da sociedade humana, que percorre os
seguintes estágios: casa, urbe e orbe.404 Estendida
pela terra toda e nos mais diversos lugares, ligada
401
A cidade de Deus XII, 21.
“Que consolo melhor encontramos, entre as agitações e amargores
da sociedade humana, que a fé sincera e o mútuo amor dos bons
amigos?” (A cidade de Deus XIX, 8).
403
Ibid., XIX, 5 e XIX, 3,2.
404
Ibid., XIX, 7.
402
293
pela comunhão da mesma natureza, a sociedade dos
mortais (...) Sociedade que com palavra genérica
chamamos cidade deste mundo.405
Sendo uma exigência da natureza racional do homem
viver em sociedade, então, para serem felizes, eles devem
amar-se mutuamente e querer uns para os outros o mesmo
bem que desejam para si próprios. Quando isso não for
possível por amor recíproco, ao menos seja em razão da
natureza comum que une todos os homens entre si.406
Reconhecendo a sua natureza social, o homem tem se
utilizado da razão para estabelecer normas de vida que o
conduzam à felicidade.407 Ele tem procurado uma conduta
que ordene todas as partes do seu ser e lhe traga a paz
405
Ibid., XVIII, 2, 1.
Cf. Epístola 130, 6, 13.
407
Agostinho trabalha esta questão em A Cidade de Deus, livro XIX.
Nesta obra, vemos que, para preservar a ordem da paz na sociedade
humana, é preciso obedecer algumas normas: não fazer mal a ninguém
e socorrer a todos os que padecem necessidades. Sobre esta ordem que
é condição indispensável para se obter a verdadeira paz, Agostinho
fala de algumas normas. Estas normas obrigam a cuidar primeiro dos
próprios familiares, assegurando, assim, a paz doméstica. O marido
deve cuidar da esposa, os pais dos filhos, os patrões dos criados. Por
outro lado, a reta ordem exige que aqueles que são objetos de tais
cuidados prestem obediência aos que cuidam deles; assim, as
mulheres devem obedecer aos maridos, os filhos, aos pais, os criados,
aos patrões. Contudo, esta relação puramente natural estabelecida pela
obediência é grandemente suavizada e enobrecida na casa do justo,
que vive da fé. Pois, só na família cristã, os que parecem mandar são
na realidade os servos dos outros: “Quem manda também serve
àqueles que parece dominar. A razão é que não manda por desejo de
domínio, mas por dever de caridade, não por orgulho de reinar, mas
por misericórdia de auxiliar” (A cidade de Deus XIX, 14).
406
294
interior.408 Esta procura tem sido não apenas para criar uma
moral individual, mas também para produzir uma ética que
seja capaz de gerar a ordem e a paz entre os homens: “paz
dos homens entre si e sua ordenada concórdia”.409
Ainda neste capítulo sobre a Dimensão Ética e social
do Amor, desenvolvemos, mais adiante, alguns tópicos
sobre as normas que conduzem à harmonia social, tais
como: finalidade imediata do Estado terreno, a ordenada
concórdia ou a paz temporal e, também, sobre a verdadeira
justiça.
2. O amor enquanto fundamento ético de
socialização do Homem
Para Agostinho, o que está na base de todas as
sociedades humanas, sejam quais forem, sem dúvida, é o
amor. O amor é uma força capaz de unir os homens entre si,
este os une em torno daquilo que amam. Quando
consideramos algo como um bem supremo, nós o amamos e
logo desejamos que os outros também se unam a nós neste
amor, não propriamente por eles, mas por causa deste bem
que elegemos como merecedor de nosso amor. Vejamos
com Agostinho este exemplo:
Nos palcos da iniqüidade, é um fato o espectador
gostar, em especial, de um artista e julgar a arte dele
como de grande valia ou ainda a considerar isso
“Como não há ninguém que não queira sentir alegria, assim
também não há ninguém que não queira ter paz” (A cidade de Deus
XIX, 12).
409
Ibid., XIX, 13,1.
408
295
como o bem supremo. Igualmente, gosta de todos os
que partilham dessa sua admiração. Não por causa
desses admiradores, mas por causa do ídolo comum.
E quanto mais o amor por aquele artista for ardente,
tanto mais o admirador esforçar-se-á, por todos os
meios a seu alcance, de o fazer admirar por muitos e
desejará exibi-lo a uma grande platéia. Se encontrar
alguém indiferente, estimula-lo-á quanto pode, com
elogios ao artista de sua predileção. Se encontrar um
que se oponha, aborrece-se veementemente com o
menosprezo a seu favorito. Por todos os meios,
procura reparar esse descaso.410
Toda sociedade humana, como vimos no exemplo
citado por Agostinho, está fundada neste amor-desejo.
Assim, o fundamento da vida social é, exatamente, o fato de
os homens nutrirem desejos pelos mesmos objetos e
pressuporem que a associação entre eles facilitará a sua
aquisição. Para Agostinho, a avaliação do nível de uma
determinada sociedade pode ser feita observando-se a
qualidade dos objetos desejados pelos seus integrantes, isto
é, pelo amor-desejo que os mantém unidos.411
Para que se cumpra esse amor-desejo em qualquer
sociedade humana, é necessário que nela reine a paz,
embora uma paz temporal comum aos bons e maus; pois ela
410
A doutrina cristã I, 29, 30.
“O povo é o conjunto de seres racionais associados pela concorde
comunidade de objetos amados, é preciso, para saber o que é cada
povo, examinar os objetos de seu amor. Não obstante, seja qual for
seu amor, se não é conjunto de animais desprovidos de razão, mas
seres racionais, ligados pela concorde comunhão de objetos amados,
pode, sem absurdo algum, chamar-se povo. Certo que será tanto
melhor quanto mais nobres os interesses que os ligam e tanto pior
quanto menos nobres” (A cidade de Deus XIX, 24).
411
296
é o maior bem da cidade.412 “Uma cidade é a dos homens
que querem viver segundo a carne, a outra, a dos que
querem viver segundo o espírito, cada qual em sua própria
paz. E a paz de cada uma delas consiste em ver realizados
todos os seus desejos”.413 Esta paz da cidade é de grande
valor, porque é ela que garante aos cidadãos a posse e o
usufruto dos objetos que eles amam e desejam. Cabe
ressaltar que, para Agostinho, a paz temporal é fruto da
justiça: “Onde não existe verdadeira justiça não pode existir
comunidade de homens fundada sobre direitos
reconhecidos”.414 Sobre este assunto, desenvolvemos, mais
adiante, um tópico para fundamentar que a ordenada
concórdia entre os homens ou paz temporal é a verdadeira
justiça.
3. Amar o próximo: a plenitude e as
expressões do amor-caridade
A caridade é a perfeição do amor, pela qual o homem
se entrega totalmente a Deus, mas Deus nada pede para si
mesmo, já que não há nada que possamos lhe oferecer que
O favoreça: “Não penses que dás algo a Deus. Deus não
precisa de servos, mas são os servos que precisam de
“E tão nobre bem é a paz, que mesmo entre as coisas terrenas e
mortais nada existe mais grato ao ouvido, nem mais desejável ao
desejo, nem superior em excelência (...) doçura da paz, ansiada por
todos” (A cidade de Deus XIX, 11).
413
Ibid., XIV, 1.
414
Ibid., XIX, 21.
412
297
Deus”.415 Deus é Sumo Bem que de nenhum bem precisa e
tudo o que Ele exige do homem é em vista de seu bem; ao
contrário, tudo o que o homem oferece a Deus se reverte em
benefício próprio,416 pois “Deus é aquele que quer ser
amado não para obter para si alguma vantagem, mas para
conceder aos que o amam uma recompensa eterna”.417
Como Deus nada quer para si, Agostinho nos diz que Deus
quer que amemos aqueles que Ele ama: nós e nossos
semelhantes: “A Deus nós o amamos por ele mesmo, e a nós
mesmos e ao próximo por amor a ele”.418 Esta é uma
questão fundamental, porque da sua compreensão depende o
entendimento de toda a ética de Agostinho. Quanto a nós, já
nos amamos naturalmente,419 resta-nos, pois, que amemos
nossos irmãos por amor a Deus e nisso está a perfeição da
caridade: “Todo homem deve ser amado por causa de
Deus”.420 Portanto, o amor é perfeito quando chega ao nível
da caridade fraterna421:
Se alguém disser: ‘Amo a Deus’, mas odeia o seu
irmão é mentiroso. Como provar que ele é
mentiroso? Escuta: Pois quem não ama seu irmão a
quem vê, a Deus que não vê, não poderá amar (1Jo 4,
20). Como assim? Quem ama a seu irmão, também
ama a Deus? Sim, se ele ama a seu irmão,
necessariamente também ama a Deus, que é o
próprio amor.422
415
Comentário da 1ª Epístola de São João VIII, 14.
A doutrina cristã I, 32,35.
417
Ibid., I, 29,30.
418
Epístola 130, 7, 14.
419
A doutrina cristã I, 26,27.
420
Ibid., I, 27,28.
421
Comentário da 1ª Epístola de São João VIII, 10 e 12.
422
Ibid., IX, 10.
416
298
Podemos concluir com Agostinho que, para amar a
Deus, não precisamos buscá-lo muito distante de nós: “Se
Deus é Amor, porque caminhar e correr às alturas dos céus
ou às profundezas da terra à procura daquele que está junto
de nós, se quisermos estar junto dele”.423
Como o amor de Deus, a nossa caridade deverá ser
benevolente, gratuita e universal, pois Deus ama a todos
com gratuidade e benevolência424, antes mesmo que
existíssemos, conhecêssemos e O amássemos: “Ele nos
amou em primeiro lugar”,425 criou-nos a Sua imagem e
semelhança, amando-nos mais do que outras criaturas,
dotando-nos de livre arbítrio426 tornou-nos partícipes de seu
ser,427 de sua bondade e de sua felicidade: “Somente Deus é
o bem que torna feliz a criatura racional e intelectual.
Assim, embora nem toda criatura possa ser feliz (...) a que
pode sê-lo não pode por si mesma, mas por Aquele que a
criou”.428 Quando, por soberba, afastamo-nos Dele, não nos
abandonou, ao contrário, continuou a nos amar e, usando de
misericórdia para conosco, tudo fez para restaurar a nossa
natureza decaída e devolver-nos a dignidade que, por nossa
culpa, perdemos. Neste sentido, Deus é o modelo da
caridade perfeita ou fraterna.429
Mesmo com todo esforço de ordenar sua vontade a
fim de amar os outros com perfeita caridade, o homem, por
suas próprias forças, não consegue, precisa pedir a ajuda da
graça divina: “Rogai a Deus a graça de vos amar uns aos
423
A Trindade VIII, 7,11.
Comentário da 1ª Epístola de São João VIII, 5.
425
Ibid., VII, 7 e VII, 9.
426
O livre arbítrio II, 18, 48.
427
A Trindade XIV, 8, 11.
428
A cidade de Deus XII, 1, 2.
429
Comentário da 1ª Epístola de São João IX, 3.
424
299
outros”.430 Esse jeito de amar, mais do que uma virtude, é o
maior dom de Deus e, sem a caridade, nenhum outro dom de
Deus nos leva até Ele.431 Este dom é o único e
verdadeiramente necessário que o homem deve buscar antes
de qualquer outra coisa. “A caridade é a própria essência de
Deus”.432 Portanto, a caridade fraterna é o próprio Deus
amando, em nós e através de nós, a todos os homens, ela é
uma realidade tão interior quanto o próprio Deus. Cada um
deve sempre examinar sua consciência e verificar se possui
a caridade, uma vez que, exteriormente, as suas obras
podem confundir-se com as do orgulho.433 Assim, se, para
encontrar a Deus e contemplá-Lo, é necessário um processo
de interiorização, para vivermos a perfeita caridade,
precisamos, igualmente, acompanhar os movimentos do
amor em nosso coração a fim de percebermos o que ele nos
leva a amar.434
Para Agostinho, a caridade não pode enclausurar-se
somente no nosso interior, pois é de sua natureza agir e
expandir-se em ações de amor fraterno435. Quem a possui,
ama interiormente a Deus com todas as suas forças, ao
mesmo tempo em que, do mais profundo do seu coração,
transborda um amor benevolente e gratuito em direção a
todos os homens: “A caridade interior nunca se interrompe!
As obras da caridade, porém, se exercem conforme as
430
Ibid., X, 7
A Trindade XV, 17,27; 18,32 e 19,36.
432
Ibid., XV, 17, 31.
433
Cf. Comentário da 1ª Epístola de São João V, 6 e VIII, 9.
434
Cf. Confissões XIII, 9, 10.
435
“Se quereis conservar a caridade, irmãos, guardai-vos sobretudo de
pensar que ela seja sem iniciativa, sem atividade” (Comentário da 1ª
Epístola de São João VII, 11).
431
300
exigências do tempo”.436 Nestas exigências do tempo, a
caridade vai exteriorizar-se, mas a questão que se coloca é
em direção a quem e de que modo? Primeiramente,
Agostinho responde dizendo que: “todos têm direito ao
nosso amor e caridade; isso é o mesmo que dizer que não
existe ninguém que não tenha direito ao nosso amor”.437 Ele,
de maneira especial, relaciona quatro tipos específicos de
pessoas ou de próximos aos quais devemos expressar nosso
amor-caridade: os parentes, os amigos, os pobres e os
inimigos.
Quanto ao modo, além de nos indicar o segundo
mandamento: “Amarás o teu próximo como a ti mesmo”,438
ele preceitua: “Eis a regra da dileção: querer também para o
outro o bem que se quer para si. E não querer para ele o mal
que não se quer para si mesmo. E isso serve para todos os
homens”.439 Neste sentido, devemos buscar para os outros
todo bem que procuramos para nós mesmos; isto quer dizer
que nenhum bem adquirido deveria ser possuído
individualmente, ou melhor, todos os bens deveriam ser
socializados. Entendido dessa forma, o simples
cumprimento deste segundo mandamento já seria mais do
que suficiente para tornar justa e igualitária qualquer
sociedade humana. Dentro dessa compreensão de amar o
próximo, de querermos para ele todo o bem que desejamos
para nós, devemos também ajudá-lo a encontrar e possuir o
seu Bem supremo; já que, só a fruição Dele lhe
proporcionará a verdadeira felicidade, pela qual ele anseia,
436
Ibid., VIII, 3.
Epístola 130, 6,13.
438
Mt 22, 39.
439
A verdadeira religião 46, 87.
437
301
tanto quanto nós.440 Assim, estaremos cumprindo
plenamente o preceito de amar o próximo como a nós
mesmos.
3.1. Amar o próximo – os parentes
Para Agostinho, em primeiro lugar são os parentes os
que têm direito a nossa caridade, porque Deus nos dotou,
assim como aos irracionais, de uma afeição e de um amor
instintivo por eles; de modo que, natural e socialmente, eles
são o nosso próximo, mais próximo: “Em primeiro lugar
está o cuidado com os seus, porque a natureza e a sociedade
humana lhe dão acesso mais fácil e meios mais oportunos.
Por isso, afirma o Apóstolo: Quem não provê aos seus,
mormente se familiares, nega a fé e é pior que infiel”441
Embora devamos amar e fazer o bem a todos
igualmente, em caso de nos depararmos com duas pessoas
necessitadas, uma estranha e a outra um parente, e nossos
recursos nos permitirem atender a apenas uma delas, é nosso
dever socorrer, primeiramente, nosso parente. Em casos
como estes, deve-se aceitar a proximidade de parentesco
como se fosse algo determinado pela sorte:
Todos devem ser amados de forma igual. No entanto,
já que não podemos ser úteis a todos indistintamente,
devemos atender de modo especial aos que estão mais
“Devemos querer acima de tudo que todos amem a Deus conosco,
e que toda ajuda que lhes dermos ou que deles recebermos seja
orientada para essa única finalidade” (A doutrina cristã I, 29, 30).
441
A cidade de Deus XIX, 14.
440
302
ligados pelas circunstâncias concretas de tempo e de
lugar, ou por quaisquer outras, de ordem diferente.
Isso por assim dizer, como se fosse por sorteio. Deves
considerar como determinado pela sorte o grau de
proximidade que, por razão de circunstâncias
temporais, te ligou a cada um deles, de modo mais
estreito.442
Agostinho ressalta que o amor aos nossos parentes
não se deve basear apenas na afeição natural própria dos
laços consanguíneos, pois esta não é suficiente para mantêlo por muito tempo; prova disso é a situação de instabilidade
em que se encontram nossas famílias. Assim, se quisermos
que realmente a estabilidade e a paz reinem nelas, é
necessário que amemos os nossos familiares com um amor
que esteja acima dos vínculos carnais: “É porque,
chamando-nos a recobrar a perfeição de nossa primeira
natureza, a mesma Verdade nos admoesta a resistir aos
liames carnais e ensina que ninguém é apto para o reino de
Deus se não se desprender desses vínculos carnais”.443
Portanto, além deste amor natural, devemos amá-los em
Deus, porque a união que nasce da “caridade é superior a
todas as outras”.444 Assim, alcançaremos a tão sonhada
harmonia familiar, que Agostinho chama de “a paz
doméstica”445: somente quando amarmos os nossos parentes
com verdadeira caridade.
A doutrina cristã I, 28, 29. Em outro texto, Agostinho diz: “Como
não pode aliviar a sorte de todos os homens, a quem ama igualmente,
pensaria faltar à justiça se não atendesse de preferência aos que lhe
estão mais unidos” (A verdadeira religião 47,91).
443
Ibid., 46, 88.
444
Ibid., 47, 91.
445
A cidade de Deus XIX, 14.
442
303
3.2. Amar o próximo – os amigos
Para Agostinho, também, os amigos devem ser
amados com caridade. Os amigos são aqueles a que estamos
ligados, não necessariamente por laços consanguíneos, mas
por afeição. Porém, não bastam somente os vínculos
afetivos para manter uma verdadeira amizade, pois esta se
manteria somente enquanto durarem as atenções, as ajudas e
as gratidões mútuas. Na ausência desses elementos, a
amizade tenderia a se enfraquecer e correria o risco de
desaparecer. Portanto, a caridade deve ser o fundamento
consistente na amizade para que ela permaneça inabalável e
faça os amigos felizes: “Só não perde nenhum amigo aquele
a quem todos são queridos n’Aquele que nunca
perdemos”.446 Quando a amizade tem Deus como
fundamento, independente de quaisquer desequilíbrios, ela
continuará viva, porque cada um procurará antecipar-se em
seu amor pelo outro, já que, aquilo que os une, além da
afeição própria deste relacionamento, é a mútua caridade.
Os verdadeiros amigos são aqueles que suportam
todas as dificuldades próprias da amizade, sem se deixarem
abater ou perecer, justamente porque a cultivam e a
fundamentam no amor de Deus. Agostinho sempre buscou e
quis viver entre verdadeiros amigos447, pois estes são os
mais doces laços das relações humanas448 e são justamente
eles que necessitamos ou devemos preservar: “Se possuímos
446
Confissões IV, 9, 14.
“Qualquer que seja sua situação, o homem não pode considerar a
vida amiga, se não tiver outro como amigo” (Epístola 130, capítulo 2,
4).
448
Cf. A cidade de Deus XIX, 8.
447
304
tais amigos, é preciso rezar para conservá-los. Se, porém,
não os possuímos, é preciso orar para os conseguir”.449
3.3. Amar o próximo – os pobres
Para Agostinho, os pobres devem ser amados com
caridade. Eles, geralmente, não estão ligados a nós por
vínculos naturais e afetivos. Além disso, a própria condição
econômica, social, cultural e até física em que se encontram
mais nos afastam do que nos aproximam deles. Portanto, se
o nosso amor por eles for movido apenas por interesses
deste tipo é sinal que, de fato, jamais os amaremos. Então,
só a verdadeira caridade pode nos aproximar dos pobres e
nos fazer reconhecer neles o próximo, a quem devemos
amar como a nós mesmos. Quem ama a Deus pratica seus
ensinamentos e passa a ver em cada ser humano, carente de
misericórdia, o seu próximo.450 É diante dos pobres que
somos provados se realmente amamos a Deus e
demonstramos realmente o que move as nossas ações:
“Pode haver obra mais manifesta da caridade do que atender
aos pobres?”451
Provamos que encontramos a Deus e estamos em
comunhão com Ele se amamos os pobres, caso contrário,
resta-nos ainda uma última chance: fazer da misericórdia
para com os indigentes e necessitados o nosso caminho mais
449
Epístola 130, 6, 13.
A doutrina cristã I, 30, 31-32.
451
Comentário da 1ª Epístola de São João VI, 2.
450
305
seguro para o encontro com Deus. É a caridade que nos une
a Deus.
Agostinho assevera que não devemos desejar que
sempre existam pobres a fim de que não nos falte esta
oportunidade de salvação. Pensar assim seria o mesmo que
admitir que a nossa misericórdia não é autêntica, visto que
ela não brota da verdadeira caridade. Quem age movido pela
caridade não aceita que nenhum homem lhe seja inferior, ao
contrário, tudo faz para torná-los iguais. Assim, aquele que
ama com perfeita caridade, não se contenta apenas em dar
do que lhe sobra; uma vez que ela desperta nele uma nova
inquietude, chamada fome e sede de justiça, que o leva a
lutar para corrigir as desigualdades sociais:
Na verdade, não devemos desejar que haja miseráveis
para termos ocasião de realizar obras de misericórdia. Tu
dás pão a quem tem fome, mas melhor seria que ninguém
passasse fome, que não tivesse ninguém para dar! Vestes o
que está nu. Aprouvesse ao céu que todos fossem vestidos e
que essa necessidade não se fizesse sentir! Todos esses
serviços, com efeito, respondem a necessidades. Suprimi as
carências e as obras de misericórdia cessarão. E as obras de
misericórdia cessarão, quer dizer que o ardor da caridade
cessará? Mais autêntico é o amor que dedicas à pessoa feliz,
que não precisa de teus dons (...) Isso porque, prestando
serviço a um necessitado, talvez deseje te exaltar diante dele
(...) Ele está carente, tu lhe dás parte de teus bens, e porque
dás, tu te imaginas superior àquele a quem dás. Deseja, ao
contrário, que ele te seja igual! Isso para que ambos estejam
sujeitos Aquele a quem nada se pode dar.452
No sentido acima proposto, percebemos que “muitas
coisas podem ser feitas sob a aparência do bem, mas que
452
Ibid., VIII, 5.
306
não procedem da raiz da caridade”.453 Nos relacionamentos
humanos com aparência de caridade, também reside o
egoísmo, e este consiste em querer o bem somente a si
próprio, esquecendo-se do outro, mas também há a
generosidade que é a doação de si ao próximo. Egoísmo e
generosidade estão misturados no ser do homem: “Tratavase de um profundo desgosto pela vida, aliado ao grande
medo de morrer. Quanto mais eu amava, creio eu, tanto
mais odiava e temia a morte (...) tal era meu estado de
espírito”.454
Portanto, se amamos a Deus, devemos nos aproximar
dos pobres e não permitir que a mendicância os humilhe
ainda mais; devemos devolver o que lhes pertence por
direito, isto é, nosso supérfluo. O supérfluo dos ricos é o
necessário dos pobres. Possuem bens alheios os que
possuem bens supérfluos.
Agostinho, quase no final da obra A Cidade de Deus,
fala da paz temporal e da paz espiritual e afirma que o
homem realiza a sua felicidade só quando há equilíbrio entre
estas duas formas:
Por paz temporal ele entende a satisfação das
necessidades do homem; por paz espiritual, a da
alma. Porém, ele acrescenta que não há paz
espiritual sem a paz temporal. Com isto quer dizer
que o fundamento, a base ou, melhor, a condição da
paz espiritual é a paz temporal, isto é, a satisfação
das necessidades materiais do homem. Santo
Agostinho pergunta-se: o que é sobra? É o supérfluo.
Então o versículo evangélico significa: daí aos
pobres o supérfluo. Mas Santo Agostinho não pára
453
454
Comentário da 1ª Epístola de São João VII, 8.
Confissões IV, 6, 11.
307
aqui: Há que dar aos pobres como se fossem cães, as
sobras? Excessivamente cômodo, mas pouco cristão.
Santo Agostinho analisa profundamente o conceito de
supérfluo. Supérfluo em relação a quem? Todo
homem não está só, vive em sociedade; quando o
supérfluo define-se dentro da sociedade, então ele
não é considerado em relação a mim, como se eu
estivesse sozinho no mundo ou se pudesse isolar-me
dos demais. O supérfluo é definido em relação a mim
porque sou “socius”, membro pertencente a uma
sociedade. Por conseguinte, para definir o meu
supérfluo, aquilo que para mim é supérfluo, devo
definir em relação ao outro, diz Santo Agostinho.
Portanto, define-se assim: aquilo que é supérfluo
para você, é o necessário para o outro. Definido
assim, o supérfluo adquire uma enorme importância
social, ou seja, cada homem deve definir o seu
supérfluo não em relação a si, mas em relação à
necessidade da sociedade em que vive.455
Agostinho adverte quanto ao orgulho e a ostentação
que, muitas vezes, aparentemente, promovem ações em prol
da justiça social e que, exteriormente, confundem-se com as
ações da caridade.456 Devemos distinguir o seguinte:
enquanto os que possuem a perfeita caridade buscam
realmente a igualdade entre os homens, os que agem por
ostentação e orgulho, apesar das aparências, de fato, não
desejam esta igualdade, visto que, com a chegada dela,
desapareceriam as suas oportunidades de autopromoção.
Devemos querer que todos os homens sejam iguais, pois a
455
SCIACCA, Michele Federico. 2002.
“Ora, muitos fazem isso por ostentação, não por dileção”
(Comentário da 1ª Epístola de São João VI, 2).
456
308
busca sincera e ativa desta justiça social é uma das mais
profundas expressões da verdadeira caridade.
3.4. Amar o próximo – os inimigos
Agostinho refere que a verdadeira caridade leva a
amar os nossos inimigos, pois eles também estão incluídos
naquela categoria de próximo, de modo que amá-los é um
dever dos que amam a Deus: “Homem algum, de fato, está
excluído por aquele que nos disse de amar o próximo”.457
Somente estendendo o nosso amor até o próximo (inimigos)
estaremos cumprindo plenamente o preceito da caridade.
Agostinho mesmo afirma:
Estende o teu amor aos que estão próximos, mas, na
verdade, ainda não chames a isso estender. Porque é a
ti mesmo que amas, quando amas os que te estão
estritamente unidos. Estende o teu amor até aos
desconhecidos que não te fizeram nenhum mal. E vai
mais longe ainda. Chega até a amar os teus inimigos.
Sem dúvida, é isso o que o Senhor te pede.458
Deus nos pede para amá-los, porque Ele é o próprio
modelo supremo do Amor e nos convida a imitá-Lo em sua
perfeição. Portanto, assim como Ele ama igualmente a toda
pessoa humana, dando-lhes a vida e distribuindo,
igualmente, a bons e maus, os dons da natureza, será
A doutrina cristã I, 30, 31. “Devemos amar até os inimigos” (Ibid.,
I, 29, 30).
458
Comentário da 1ª Epístola de São João VIII, 5.
457
309
exatamente quando amamos até os nossos inimigos que O
estaremos imitando em seu jeito de amar.459
Agostinho assevera que devemos amar os nossos
inimigos, não porque nos odeiam, causam sofrimentos e nos
fazem mal, não por esses motivos460, mas porque
contemplamos neles algo de mais profundo, isto é, o fato de
serem imagem e semelhança de Deus: “Como não haveria
de ser invencível em seu amor, aquele que ama o homem
como homem, isto é, como criatura feita à imagem de
Deus”.461 Portanto, vamos amá-los não para que continuem
sendo nossos inimigos, mas para que se tornem nossos
irmãos e um dia possamos, juntos, desfrutar de Deus.462 Eles
são nossos inimigos, porque estão distantes de Deus e ainda
não O conheceram:
Nós não os tememos, na verdade, visto que não
podem nos tirar aquele a quem amamos. Mas nós nos
compadecemos deles, porque nos odeiam, tanto mais
quanto estão distantes do objeto de nosso amor. E se
acaso voltassem a ele, necessariamente ama-lo-iam,
como o Bem beatificante, e a nós, como coparticipantes de tão grande bem.463
Agostinho insiste que devemos alcançar a perfeição
da caridade, não somente pelo nosso esforço humano, mas
também pela ajuda divina; portanto, devemos pedir a Deus a
graça de amar sempre e a todos. “Rogai a Deus a graça de
459
Ibid., IX, 3.
“O que ama nele, não é o que cai sob seus olhos, ou sob os sentidos
corporais. O que é preciso amar é a natureza humana perfeita ou em
via de se aperfeiçoar, independentemente de suas condições carnais”
(A verdadeira religião 46, 86. 89).
461
Ibid., 47, 90
462
Cf. Comentário da 1ª Epístola de São João VII, 10 e I, 9.
463
A doutrina cristã I, 29, 30.
460
310
vos amar uns aos outros. Rogai para estardes sempre
abrasados do amor fraterno. Seja para com o que já é vosso
irmão, seja para com o inimigo, afim de que se torne vosso
irmão”.464 Para Agostinho, só o amor tem o poder de
converter um inimigo num irmão: “Teu amor faz um irmão
daquele homem que era teu inimigo (...) Ama-o com amor
fraterno. Ainda ele não é um irmão, mas já o amas como se
o fosse”.465 Enfim, para alcançarmos a perfeição da
caridade, devemos preparar um espaço interior para ela,
esvasiando o nosso coração do amor do mundo e enchendoo do amor de Deus. Assim, nascerá em nós a caridade
fraterna que deverá ser sempre alimentada nesta perfeição:
Há dois amores: o amor do mundo e o amor de Deus.
Se o amor do mundo fixar residência em nós, o amor
de Deus não poderá entrar. Que se afaste o amor do
mundo e tenha morada em nós o amor de Deus. Não
ames o mundo! Afasta de teu coração a má dileção
do mundo, para o deixar encher-se do amor de Deus.
És um vaso, mas ainda estás cheio. Derrama o que
está em ti, para receberes o que não está.466
Agindo assim, tornar-nos-emos fortes o suficiente
para, se necessário for, darmos a nossa própria vida por
aqueles a quem amamos.
464
Comentário da 1ª Epístola de São João X, 7.
Id.
466
Ibid., II, 8-9.
465
311
3.5. Amar o próximo – os frutos
Para Agostinho, a caridade não gera benefícios
apenas para os que são amados, ela também produz frutos
maravilhosos na vida e no ser daqueles que amam, pois, se o
que está na base de um relacionamento é a perfeita caridade,
todos os envolvidos nele se beneficiam: “essa misericórdia,
que exercemos para com um homem necessitado, Deus não
a deixa sem recompensa”.467 Os maiores agraciados não são
os que recebem da caridade alheia, mas sim aqueles que
amam com caridade, ou seja, os que partilham, servem e
doam-se aos outros, porque, se aceitamos que Deus é
caridade, a lógica nos obriga a admitir que quem possui a
caridade também possui a Deus. Quando o homem possui a
Deus, torna-se plenamente livre, a ponto de Agostinho
determinar: “Ama e faze o que quiseres”.468 Neste sentido,
quando a raiz das ações é a caridade, não poderá surgir o
mal469, mas somente o bem:
Não se distingam as ações humanas a não ser pela
raiz da caridade. Uma vez por todas, foi-te dado
somente um breve mandamento: Ama e faze o que
quiseres. Se te calas, cala-te movido pelo amor; se
falas em tom alto, fala por amor; se perdoas, perdoa
por amor. Tem no fundo do coração a raiz do amor:
dessa raiz não pode sair senão o bem!.470
467
A Trindade XV, 17,28.
Comentário da 1ª Epístola de São João VII, 8.
469
“Quando esvaziares o coração do amor terreno, haurirás o amor
divino. E nele logo começa a habitar a caridade da qual nenhum mal
pode proceder” (Ibid., II, 8).
470
Ibid., VII, 8.
468
312
Quando amamos dessa forma, somos realmente
livres, porque a nossa vontade já não quer outra coisa senão
o bem de todos aqueles que são o nosso próximo.
Acrescentamos, com Agostinho, que a grande
realização da caridade é a de tornar-nos semelhantes a Deus,
já que ela nos faz capazes de amar os outros, não somente
como a nós mesmos, mas do modo como Deus os ama. A
caridade permite amá-los com o amor do próprio Deus; pois
a caridade não é outra coisa senão Deus amando, por meio
daqueles que acolheram o dom do seu Amor: “O Espírito
Santo, que procede de Deus, quando é outorgado ao homem,
inflama-o de amor por Deus e pelo próximo, sendo ele
mesmo o Amor”.471 Para Agostinho, a questão da
semelhança do homem com Deus tem dois aspectos. O
primeiro diz respeito ao momento da criação, quando Deus
faz o homem a sua imagem e semelhança; nesse sentido
todo homem carrega dentro de si esta imagem divina. Um
segundo momento é quando o homem, por sua livre
vontade, deve esforçar-se para imitar o modo de amar de
Deus; neste último aspecto, tornam-se semelhantes a Deus
os que O buscam e O amam verdadeiramente. Este segundo
momento é, na verdade, uma restauração do primeiro, visto
que, ao assemelhar-se a Deus pela caridade, o homem não
está fazendo outra coisa senão restaurando em si a imagem
divina deteriorada pelo egoísmo. Assim, ao tornar-nos
semelhantes a Deus, a caridade nos faz também filhos seus:
“A caridade é o único sinal que distingue os filhos de Deus
dos filhos do demônio”.472 Pois, assim como entre os
homens é a semelhança física o que caracteriza alguém
como filho de outrem; do mesmo modo, o sinal distintivo
471
472
A Trindade XV, 17, 31.
Comentário da 1ª Epístola de São João V, 7.
313
dos verdadeiros filhos de Deus é, exatamente, a vivência da
caridade. Embora muitos aleguem ser filhos de Deus,
somente os que amam com caridade, de fato, o são.
Portanto, se quisermos ser realmente felizes, não devemos
perder tempo com amores particulares, egoístas e
passageiros; ao contrário, amemos, sem reservas, a todos:
parentes, amigos, inimigos e, especialmente, os pobres deste
mundo. Seremos felizes nesta vida e por toda eternidade, se
todas as nossas ações forem movidas pelo amor, mas não
por qualquer amor, e sim por aquele que chamamos de amor
fraterno ou de perfeita caridade.
Para alcançar esta meta do amor eterno, precisamos
nos amparar nos meios do poder temporal: a Justiça e o
Estado. Passamos a descrever, nos itens seguintes, ainda
dentro deste capítulo, como Santo Agostinho pensa estes
meios em relação à dimensão ética e social do amor.
4. Fundamento da verdadeira justiça no
estado: o amor
Uma das quatro virtudes cardeais (ou cristãs)
apresentadas por Agostinho é a justiça pela qual “nos
uniremos com suma retidão ao bem ao qual com toda razão
deveremos nos submeter”.473 Analisamos, agora, a
importância do conceito de justiça no eudemonismo éticopolítico de Santo Agostinho, seus fundamentos e
determinações.
473
Epístola 155, 1.
314
Para denunciar o estado de corrupção em que se
encontravam os romanos, fruto dos vícios espalhados pelos
deuses pagãos, e demonstrar que o Império Romano, por sua
adesão aos cultos pagãos e promoção desses, já não podia
ser mais chamado de República (ou Estado), Agostinho,
num primeiro momento474, vai buscar em Cícero, tribuno
romano, os argumentos necessários para afirmar que um
dos elementos essenciais para que haja uma república é a
Justiça, virtude que ele não encontra mais no Império
Romano de seu tempo.
Cícero, falando pela boca de Cipião, afirma:
“República é coisa do povo, e povo não é um ajuntamento
qualquer de indivíduos, mas uma associação de homens
baseada no consenso do direito e na comunidade de
interesses”.475 E coloca a justiça como fundamento da
concórdia, ao dizer que “aquilo que no canto os músicos
chamam de harmonia, na cidade é a concórdia, o mais suave
e estreito vínculo de consistência em toda república; que
sem justiça não pode, em absoluto, subsistir”.476 Assim, no
dizer de Cícero:
Só existe república, isto é, coisa do povo, quando a
mesma é governada com honestidade e justiça, seja
por um rei, seja por um grupo de nobres, seja ainda,
pelo povo todo inteiro. Ao contrário, se tais
governantes forem injustos, já não existe mais
república, pois não existirá a coisa do povo (...) E o
povo mesmo não seria mais um povo se ele fosse
injusto.477
474
A cidade de Deus II, 21.
A República I, apud A cidade de Deus II, 21.
476
Id.
477
Id.
475
315
No final de sua obra “A República”, Cícero lamenta a
perda dos costumes antigos e as instituições dos
antepassados que garantiam a continuidade da República
romana: “por causa de nossos vícios, não por causalidade,
da república nos fica o nome apenas, pois na realidade
tempo faz que a perdemos”.478 Servindo-se das últimas
palavras de Cícero, Agostinho comenta: “Se tais coisas
fossem afirmadas depois da encarnação de Cristo,
certamente não faltariam pagãos para atribuí-las à religião
cristã!”.479 E vai mais além: “de acordo com as definições
de Cícero, em que resumidamente consignou que era a
república o que era do povo, nem mesmo ao tempo daqueles
costumes e varões antigos, a romana jamais foi república,
porque jamais conheceu a justiça”.480 Apesar de admitir que
o que se chama de república romana foi mais bem
administrada pelos antigos do que pelos de seu tempo.
Assim como em Cícero, para Santo Agostinho, a
justiça é a pedra angular da sociedade civil, pois,
“desterrada a justiça, que é todo reino senão pirataria? Pois,
também é punhado de homens, rege-se pelo poderio do
príncipe, liga-se por meio de pacto de sociedade, reparte a
presa de acordo com certas convenções”.481 No entanto, não
podemos chamar a pirataria de República. Entretanto, para
este, enquanto pensador cristão, a justiça não se encerra no
puro conceito filosófico natural, mas adquire um sentido
filosófico religioso, o qual tem uma estreita relação com a
“verdadeira justiça”, cujo objetivo principal é o sumo bem
do homem, ou a “verdadeira felicidade”, a ser alcançada em
Deus.
478
Id.
Id.
480
Id.
481
A cidade de Deus IV, 4.
479
316
Assim, apesar de concordar com Cícero que a justiça
fundamenta o Estado, Agostinho vai além da visão
ciceroniana (fundada no direito natural) e, dentro de uma
perspectiva filosófico-religiosa, transforma a justiça em
“verdadeira justiça”, fundamentada no princípio da “divina
ordem”, ou lei eterna, cujo caminho para alcançá-la é o
duplo preceito evangélico da “verdadeira caridade” (amar a
Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si mesmo).
O conceito ciceroniano de justiça foi retrabalhado por
Agostinho, inicialmente, em O Livre Arbítrio, no qual
adquiriu um caráter religioso, tendo como fundamento o
princípio da “divina ordem”. Enuncia ele: “Com efeito,
nenhuma força, nenhum acontecimento, nenhuma catástrofe
nunca conseguirá fazer com que não seja justo que todas as
coisas estejam conformes a uma ordem perfeita”.482
Na referida obra, diante das interrogações
apresentadas por seu interlocutor, Evódio, acerca da justiça
praticada na sociedade (Cidade terrena), interpretada por
este como lei (jus), Agostinho reconhece que existem, de
fato, leis na sociedade. Entretanto, esclarece que devemos
distinguir dois tipos de leis: A “lei temporal” e a “lei
eterna”. A lei temporal é a lei dos homens, mutáveis e
subordinados ao tempo; consequentemente, uma lei também
mutável e sujeita a mudanças. A esta chamamos de “jus”, ou
seja, “a lei que, embora justa, pode legitimamente ser
mudada ao longo do tempo”.483 A outra, ao contrário, “é
chamada Razão suprema de tudo, à qual é preciso obedecer
sempre e em virtude da qual os bons merecem a vida feliz e
os maus, vida infeliz, é ela o fundamento da retidão e das
482
483
O Livre Arbítrio I, 6, 15.
Id.
317
modificações daquela outra lei que justamente
denominamos temporal”.484 Essa é a lei eterna e imutável.
Apesar de reconhecer que a lei temporal pode (ou
não) ser justa, fica claro que esta, para ser justa, deverá
submeter-se à lei eterna.485 Em outras palavras, a lei
temporal (jus) não tem vida própria, ou não se constitui em
um bem em si mesmo; ao contrário da lei eterna (verdadeira
justiça) que se constitui em um bem em si mesmo (bem
onto).486
Mais adiante, ainda em O Livre Arbítrio, Agostinho
conclui o diálogo com Evódio, definindo que, “no tocante à
justiça, que diremos ser ela senão a virtude, pela qual se dá a
cada um o que é seu?”487
484
Id.
“Na primeira, a temporal, só é justo e legítimo o que os homens
para si tenham feito derivar da segunda, a eterna (...) aquela, em
virtude da qual é justo que todas as coisas sejam inteiramente
conformes à norma absoluta da ordem” (Id.).
486
Em outra oportunidade, em carta a Consêncio, Agostinho chega a
identificar a Justiça com o próprio Deus, quando diz: “A justiça que
vive em si mesma, sem dúvida, é Deus; essa vive imutavelmente.
Assim como, porém, sendo ela a vida em si mesma, torna-se também
a nossa vida, quando dela de qualquer maneira participamos, do
mesmo modo enquanto justiça perfeita torna-se também nossa justiça,
quando aderimos a ela vivamente. E seremos mais ou menos justos,
conforme a nossa adesão a ela seja maior ou menor” (Epístola 120, 1).
487
O Livre Arbítrio I, 13, 27. Esse conceito reaparecerá, mais tarde,
em A Cidade de Deus, quando, comentando acerca dos castigos
eternos, por ocasião do juízo final, diz: “Não se deve, porém, negar
que o fogo será, segundo a diversidade de merecimentos maus, para
uns mais brando e para outros mais vivo, quer varie sua intensidade e
violência segundo a pena merecida, quer arda por igual, mas nem
todos lhe sintam por igual o sofrimento que causa” (A cidade de Deus
XXI, 16), pois “a justiça é a virtude que dá a cada um o que é seu”
(Ibid., XIX, 21).
485
318
Essa é a “verdadeira justiça”, “que faz com que o
único e supremo Deus, segundo sua graça, impere à
obediente cidade que não se sacrifique a ninguém senão a
Ele”,488 pela qual “nos uniremos com suma retidão ao bem,
ao qual, com toda razão, deveremos nos submeter”.489 Pois,
“quando a alma está submetida a Deus, impera com justiça
sobre o corpo e, na alma, a razão, submetida a Deus, manda
com justiça a libido e as demais paixões. Portanto, quando o
homem não serve a Deus, que justiça há nele?”490
E, para alcançarmos ou possuirmos a “verdadeira
justiça”, Agostinho aponta a caridade, ou “verdadeira
caridade”, como virtude pela qual escolhemos, com justiça,
as coisas a serem fruídas e as coisas a serem utilizadas.491
Nisso reside o fundamento da “verdadeira justiça”
que consiste em dar a Deus, “Sumo Bem”, todo o nosso
amor, no qual se encontra a justa medida a todos os outros
valores criados, concordando com a definição já vista
anteriormente de que “a justiça não é, senão, a virtude pela
qual se dá a cada um o que é seu”.492 A justiça “que submete
no homem a alma a Deus, a carne à alma e, por conseguinte,
a alma e a carne a Deus”,493 pois “somente quem criou o
homem
pode
torná-lo
bem-aventurado”,494
ou
verdadeiramente feliz.
488
A cidade de Deus XIX, 23.
Epístola 155, 1.
490
A cidade de Deus XIX, 2.
491
“A justiça não é outra coisa senão amar o que deve ser amado... O
que, porém, devemos escolher como objeto mais digno de nosso amor,
senão aquilo que é o melhor que podemos encontrar, isto é, Deus?”
(Epístola 155).
492
O livre arbítrio I, 13, 27.
493
A cidade de Deus XIX, 4.
494
Epístola 155.
489
319
E este mesmo princípio ético-moral individual que
recomenda que devemos amar a Deus sobre todas as coisas
também recomenda que “cuidemos, pois, com todo esforço,
de que cheguem a Ele também aqueles que amamos como a
nós mesmos”,495 transformando-se em um princípio éticopolítico social, segundo o qual:
“Como um só justo vive da fé, assim também o
conjunto e o povo de justos viverão dessa fé que age
pela caridade, que leva o homem a amar a Deus
como deve e ao próximo como a si mesmo”,496 pois
“uma coisa não é a ventura da cidade e outra do
homem, pois toda cidade não passa de sociedade de
homens que vivem unidos.497
Assim, ao introduzir o amor (ou a caridade cristã)
como fundamento ético-político capaz de levar o homem e o
Estado a alcançar a “verdadeira justiça”, Agostinho
reformula o conceito de povo proposto por Cícero (fundado
no direito natural), redefinindo-o como “o conjunto de seres
racionais associados pela concorde comunidade de objetos
amados”.498 Daí que, para sabermos o que é um povo, basta
495
Id.
A cidade de Deus XIX, 23.
497
Ibid., I, 15. Por isso, um ou dois anos antes de começar a escrever
A Cidade de Deus, em passagem já anteriormente citada, Agostinho
interrogava o Senador Volusiano sobre “quais leis de qualquer Estado
se podem de algum modo confrontar com os dois preceitos nos quais
Cristo diz que se compreendia toda a Lei e os Profetas: ‘Amarás o teu
Deus (...) Amarás o teu próximo (...) Nelas se encontra a salvação de
um Estado digno de louvor, pois não se funda nem se conserva melhor
o mesmo do que mediante o fundamento e o vínculo da fé e da sólida
concórdia, a saber, quando se ama o bem comum, que na sua
expressão mais alta e verdadeira é Deus mesmo, e n’Ele os homens se
amam mutuamente com a máxima sinceridade” (Epístola 137).
498
A cidade de Deus XIX, 24.
496
320
examinarmos os objetos de seu amor.499 Por isso, no final do
Livro XIV, de A Cidade de Deus, ao analisar a origem, a
natureza, o desenvolvimento e os fins das duas cidades,
Agostinho toma como medida o amor:
Dois amores fundaram, pois, duas cidades, a saber: o
amor próprio, levado ao desprezo a Deus, a terrena;
o amor a Deus, levado ao desprezo de si próprio, a
celestial. Gloria-se a primeira em si mesma e a
segunda em Deus, porque aquela busca a glória dos
homens, e tem esta por máxima a glória de Deus,
testemunha de sua consciência.500
Ao colocar o amor como fundamento da justiça,
Agostinho transforma não só o conceito de justiça, mas
repensa a visão negativa que tinha do Império Romano. É
por isso que, treze anos depois do que havia escrito no Livro
II, Agostinho reaparece mais conciliador e, buscando um
conceito próprio de povo, afirma: “O povo é o conjunto de
seres racionais associados pela concorde comunidade de
objetos amados”,501 reformulando parcialmente as
afirmações negativas que fizera no início da obra (Livro II)
acerca do Império Romano. Ele assevera: “Não diríamos
que não é povo ou que seu governo não é República,
enquanto subsista o conjunto de seres racionais unidos pela
comunhão concorde de objetos amados (...) de acordo com
isto, o povo romano é um povo e seu governo,
República”.502
Os nossos costumes, diz Agostinho: “são julgados não pelo que
cada um conhece, mas pelo que cada um ama; nem se tornam bons ou
maus os costumes, senão pelos bons ou maus afetos” (Epístola 155).
500
A cidade de Deus XIV, 28.
501
A cidade de Deus XIX, 24.
502
Id. Ele já havia dito isso no Livro V, quando, servindo-se dos
relatos de Salústio, afirma: “Os antigos e primitivos romanos, segundo
499
321
Entretanto, paralelamente a essa nova visão,
Agostinho lamenta que, ao longo dos tempos, a República
Romana se tenha corrompido. E, mais uma vez, retoma a
sua posição de que a República Romana já não merece tal
nome, pois não possui a “verdadeira justiça”, ao afirmar
que, “em geral, a cidade dos ímpios, refratária às ordens de
Deus, que proíbe sacrificar a outros deuses afora Ele, e, por
isso, incapaz de fazer a alma prevalecer sobre o corpo e a
razão sobre os vícios, desconhece a verdadeira justiça”.503
Agostinho conclui sua denúncia sobre a República
Romana:
A justiça consiste em que Deus mande no homem
obediente, a alma no corpo e a razão nos vícios (...) e
em que se peça a Deus a graça do merecimento e o
perdão dos pecados e se dêem graças pelos favores
recebidos”.504 Pois, “a verdade é que, se o homem
não serve a Deus, a alma não pode com justiça
imperar sobre o corpo, nem a razão sobre as paixões.
E, se no homem individualmente considerado não há
justiça alguma, que justiça pode haver em associação
de homens composta de indivíduos semelhantes?”.505
Logo, “onde não existe semelhante justiça não
existe tampouco a congregação de homens, fundada
nos ensina e lembra a História, como outros povos (...) eram ávidos de
louvor, liberais em dinheiro e queriam a glória imensa e riqueza
honesta. Amaram-na com ardente amor, por ela quiseram viver e não
vacilaram em morrer por ela. Pelo amor à liberdade, primeiro, depois
pelo amor ao domínio, e pelo desejo de louvor e glória, levaram a
cabo diversas façanhas” (Ibid., V, 12 ).
503
Ibid., XIX, 24.
504
Ibid., XIX, 27.
505
Ibid., XIX, 21.
322
sobre direitos reconhecidos e comunidades de
interesses. E, se isso não existe, não existe o povo.506
5. Finalidade imediata do estado terreno: a
ordenada concórdia ou a “paz temporal”
Vimos anteriormente, quando da exposição do
fundamento da justiça no Estado, que Agostinho apresenta
um certo “vínculo da concórdia” como elemento
determinante na concepção de Estado: “O que é, por outro
lado, o Estado senão uma multidão de pessoas unidas entre
si por um certo vínculo de concórdia?”,507 concórdia que
não será alcançada sem a “verdadeira justiça”: “onde não
existir verdadeira justiça não pode existir comunidade de
homens congregados em concordes interesses”.508
E, como já visto, superando o conceito filosóficonatural ciceroniano de justiça, fundado no direito natural,
transforma a justiça em um conceito filosófico-religioso,
fundado no amor (a caridade):
Então, para saber o que seja cada povo, deve-se ter
em conta o que amam. Pois o povo é uma multidão de
seres
racionais
associados
pela
concorde
509
participação nos bens que eles amam”, que não é
senão o amor ou busca do bem comum: “um Estado
506
Ibid., XIX, 23.
Epístola 138.
508
A cidade de Deus XIX, 21.
509
Ibid., XIX, 24.
507
323
louvável não se funda nem se conserva melhor do que
mediante o fundamento da fé e da sólida concórdia, a
saber, quando se ama o bem comum.510
Assim, fica evidente que a tarefa ou finalidade
imediata do Estado terreno é proporcionar o bem comum,
conforme atesta Agostinho, ao interpelar Ceciliano,
Comissário imperial da África: “O que, porém, fazeis de
bom em meio a tantas preocupações e fadigas, senão
procurar o bem dos cidadãos? Com efeito, se não fazeis isto,
então será melhor dormir noite e dia do que vigiar nas
fadigas impostas pelo Estado, se estas não fossem de
nenhum proveito para os cidadãos”.511 Isso leva a dizer que
um dos fundamentos ético-políticos do Estado em
Agostinho é a concórdia ou “paz temporal” que, por sua
vez, enquadra-se em seu eudemonismo ético-político, uma
vez que promover o bem comum é o mesmo que promover
a paz ou felicidade temporal do homem.
Além de identificar a concórdia ou “paz temporal”
com o bem comum, Agostinho a classifica como o maior de
todos os bens temporais a que os homens almejam,
afirmando que: “tão grande, com efeito, é o bem da paz que,
mesmo nos negócios terrenos e perecíveis, nada se possa
ouvir de mais agradável, nada procurar de mais desejável,
nada encontrar de melhor. Podemos dizer da paz o que
dissemos da vida eterna, a saber, que é o fim de nossos
bens”.512
Para Agostinho, a paz é um bem imanente à natureza
humana. Todos a desejam: bons e maus513, com efeito, “a
510
Epístola 137.
Epístola 151.
512
A cidade de Deus XIX, 11.
513
“Quem quer que repare nas coisas humanas e na natureza delas
reconhecerá comigo que, assim como não há quem não queira ser
511
324
paz é aspiração última de toda natureza e de todos os
homens, mesmo os maus”514 e, consequentemente, o maior
bem temporal que um Estado pode proporcionar. A paz, diz
Agostinho, “é o bem supremo da cidade”.515
Sendo a paz um desejo imanente a todos os homens, a
vida social aparece como uma necessidade interior ao
homem; está na própria natureza humana viver em
sociedade. Ainda em estado de inocência, os homens
haviam buscado companhia. Por isso Agostinho afirma que
“nenhum animal é mais feroz por vício, nem mais social por
natureza que o homem”.516 Agostinho acrescenta, ainda,
que todos os homens aspiram à paz, e que ninguém pode ser
tão perverso que não queira viver em paz. Até os animais
ferozes que vivem solitários, que brigam pela sobrevivência
e pela alimentação e evitam a companhia dos outros animais
da mesma espécie, em determinadas épocas do ano, juntamse para a procriação e para proteger seus filhotes. Quanto
mais o homem, que é racional, que sabe distinguir o bem do
mal e que, levado pelas leis da sua natureza a formar
sociedade, deverá conviver o mais pacificamente possível
com todos.517
feliz, assim também não há quem não queira a paz” (A cidade de Deus
XIX, 12).
514
Id.
515
Id.
516
Ibid., XII, 27.
517
Cf. A cidade de Deus XIX, 12.
325
6. Fundamento da ordenada concórdia ou
paz temporal no estado: a verdadeira justiça
Sendo a paz um bem natural almejado por todos os
homens, bons e maus, Agostinho alerta-nos para os perigos
na interpretação ou concretização deste tão sublime bem,
pois muitos, por vontade ou livre arbítrio, subvertendo a
“divina ordem”, constroem a paz a partir de interesses
próprios e não tendo em vista o bem comum. 518 Para ele, a
sociedade não cumpre a sua função, se nela não reinar a paz
ou a ordenada concórdia, e esta não será possível enquanto
não imperar a justiça entre os seus cidadãos. Neste sentido,
a justiça é o fundamento da sociedade.
Daí que, para evitar tal risco, Agostinho faz uma
íntima relação entre a paz e a justiça, fundada no princípio
da “divina ordem”, “que não é senão a virtude pela qual se
dá a cada um o que é seu”.519 Assim, “a ordem é a
disposição que às coisas diferentes e às iguais determina o
lugar que lhes corresponde”.520
Da mesma forma que, ao falar da justiça, enquanto
“justa associação de homens concordes”, Agostinho não
está falando de uma justiça qualquer, mas da “verdadeira
“Os maus combatem pela paz dos seus e, se possível, querem
submeter todos, para todos servirem um só. Odeiam a justa paz de
Deus e amam a sua própria, embora injusta. Impossível é que não se
ame a paz, seja qual for” (A cidade de Deus XIX, 12). Mas “quem
sabe antepor o reto ao torto e a ordem à perversidade reconhece que,
comparada com a paz dos justos, a paz dos pecadores não merece
sequer o nome de paz” (Ibid., XX, 12).
519
O livre arbítrio I, 13, 27.
520
A cidade de Deus XIX, 13.
518
326
justiça”. Também, ao relacionar a justiça com a concórdia,
ele não está falando de uma concórdia qualquer, mas da
“ordenada concordia”, ou seja, a paz temporal que garanta a
justa ordem, aquela que “subordina as coisas somente às
dignas, as corporais às espirituais, as inferiores às
superiores, as temporais às sempiternas”.521
Seguindo esse princípio, Agostinho afirma que “a
paz entre o homem mortal e Deus é a obediência ordenada
pela fé sob a lei eterna. A paz dos homens entre si, sua
ordenada concórdia. A paz da cidade, a ordenada concórdia
entre os governantes e os governados”.522
Partindo do princípio de que a paz é o melhor de
todos os bens temporais, quando fundamentada na justiça,
Agostinho admite até a guerra como instrumento justo de
realização da paz, ou ser a paz o verdadeiro fim da guerra,
pois, “com efeito, os próprios amigos da guerra, apenas
desejam vencer e, por conseguinte, anseiam, guerreando,
chegar à gloriosa paz. O homem, com a guerra, busca a paz,
mas ninguém busca a guerra com a paz”.523 Não que
Agostinho defenda ser a guerra um bem em si mesma, mas
que devemos fazer bom uso até das coisas más para
alcançarmos o bem524, desde que em nome de uma causa
justa, ou seja, as “guerras justas” são permitidas, mas só
devem empreender-se por necessidade e para o bem da paz.
Para que o Estado faça “guerra justa”, Agostinho
apresenta o amor como princípio regulador; ou seja, que a
521
Epístola 140.
A cidade de Deus XIX, 13.
523
Ibid., XIX, 12.
524
“A verdadeira virtude consiste, portanto, fazer uso dos bens e dos
males e em referir tudo ao fim último, que nos porá na posse de
perfeita e incomparável paz” (Ibid., XIX, 10).
522
327
mesma tenha como finalidade não a vingança e a maldade,
mas o amor, ou o desejo de salvação do inimigo pecador:
Se o Estado terreno observasse os preceitos de
Cristo, nem mesmo as próprias guerras se fariam
sem benevolência (...) Aquele, de fato, a quem se tira
a possibilidade de fazer o mal é vencido com
benefício dele mesmo. Assim, com tal espírito de
misericórdia, se fosse possível, os bons fariam
também as guerras, a fim de que, prevalecendo sobre
as paixões licenciosas, fossem eliminados estes vícios
que um justo governo deveria extirpar ou reprimir.525
E, mais uma vez, Agostinho adverte que a “guerra
justa” não é um bem em si mesma. Ela é apenas um
instrumento que nos leva à paz (bem comum), devemos usála em última necessidade: “A paz deve residir na vontade, e
a guerra deve ser apenas uma necessidade, para que Deus
nos livre da necessidade e nos conserve em paz!”.526 E,
sempre dentro de seu espírito pacificador, recomenda antes
o poder da palavra que o da guerra: “Mas, título maior de
glória é matar a guerra com a palavra, antes de matar os
homens com a espada; é procurar manter a paz com a paz e
não com a guerra”.527
Como se vê, a “ordenada concórdia” está
fundamentada na “verdadeira justiça” e esta, por sua vez,
deverá estar assentada no princípio do amor. Mais uma vez,
Agostinho apresenta o preceito da “verdadeira caridade”,
expressão maior do amor ou do duplo preceito da caridade
(amor de Deus e do próximo por causa de Deus) como
caminho para se alcançar a “paz temporal” ou “ordenada
concórdia”: “na falta da piedade ou da caridade, a paz deste
525
Epístola 138.
Epístola 189.
527
Epístola 229.
526
328
mundo não passa de uma isca, um convite ou um reforço
para a luxúria e a perdição”.528 O amor guarda a ordem do
ser: “A piedade, pois, a saber, o culto do verdadeiro Deus, é
útil para tudo: ela, de fato, nos ajuda a afastar ou avaliar as
moléstias desta vida e nos conduz àquela vida de salvação
em que não devemos mais sofrer nenhum mal, mas somente
gozar do sumo e eterno Bem”.529
7. A Paz e a “guerra justa” na história
Desde Santo Agostinho, a questão da guerra justa é
um desafio constante, até hoje, para a teologia, para a moral
e para a praxe política das Igrejas. A formulação clássica da
doutrina medieval sobre a guerra justa, recordada pelo
Catecismo da Igreja Católica, publicado em 1992,530
procede de Tomás de Aquino531 e de Santo Agostinho. São
528
Epístola 231.
Epístola 155.
530
Embora o Catecismo da Igreja Católica desenvolva, nos
parágrafos, 2.302 ao 2.317, toda uma teologia da paz: a paz é a
tranqüilidade da ordem, não é somente ausência de guerra, não pode
ser obtida sem o respeito pela dignidade das pessoas e dos povos, sem
a prática da justiça e da caridade, ele ainda recorda os elementos
tradicionais enumerados na assim chamada doutrina da “guerra
justa”.
531
Tomás de Aquino, assim como Agostinho e outros teólogos
medievais, considera a guerra justa último recurso da suprema
autoridade, legitimamente constituída. A guerra é um meio para
defender ou reconstruir a paz interna e externa, a ordem e a justiça. O
fim da guerra e sua reta intenção não é o castigo do inimigo, mas o
bem comum da paz e da justiça. Citando Agostinho diz: “Removida a
529
329
quatro as condições estabelecidas para que uma guerra
possa ser considerada justa: 1ª) que seja declarada pela
autoridade legítima; 2ª) que haja uma intenção e uma causa
justas: instaurar a justiça, restaurar a paz, castigar os
culpados e defender a comunidade dos ataques injustos; 3ª)
que a guerra seja o último recurso, uma vez esgotadas outras
formas de solução; 4ª) que haja proporção entre os meios a
serem utilizados e o fim para conseguir.532
Atualmente, questiona-se esta doutrina clássica da
guerra justa e cresce a convicção de que, no marco das
armas nucleares, não há possibilidade de que nenhuma
guerra possa ser justa; todas as guerras são injustas e
injustificáveis. O Concílio Vaticano II condena, na sua
Constituição Pastoral Gaudium et Spes (Alegria e Esperança
- 1965), a defesa com o uso de meios nucleares de
aniquilação de massa como crime contra Deus e os homens:
“Pelo progresso das armas científicas, o horror e a
perversidade da guerra cresceram sem medida. Com o
emprego dessas armas, as operações bélicas podem causar
destruições enormes e indiscriminadas, que portanto,
ultrapassam de muito os limites da legítima defesa”. 533 O
Papa João XXIII, em sua carta encíclica sobre a paz, Pacem
in Terris (1963), declara: “no nosso tempo, que se vangloria
de possuir a força atômica, é irracional continuar a
considerar a guerra como meio apropriado para restabelecer
justiça o que são os Reinos, senão grandes latrocínios?” (Tomás de
Aquino, 1, II/2, q. 34; q. 40, art. 1).
532
Neste item, o Catecismo assim se expressa: “Que o emprego das
armas não acarrete males e desordens mais graves do que o mal a
eliminar. O poderio dos meios modernos de destruição pesa muito na
avaliação desta condição” (CIC, 2309).
533
GS 80.
330
direitos feridos”.534 Esta encíclica marca a substituição da
doutrina da guerra justa pela doutrina da paz justa, que é
entendida como desenvolvimento social. A paz não pode
mais ser definida a partir do conceito de guerra, mas se
determina apoiando-se estritamente na tradição bíblica,
como justiça em favor dos injustiçados socialmente, os
pobres e famintos. Numerosos moralistas católicos resumem
esta visão nos seguintes termos: “As armas nucleares
exigem uma nova ética da paz em que as distinções
tradicionais entre pacifismo e guerra justa deixem de ter
vigência. A oposição, por princípio, a todas as guerras é,
hoje, a única posição ética cristã e humana”.535
A nova ética tem uma proposta: a paz justa. Nesta, o
trabalho pela paz se apresenta como indissociável da luta
pela justiça e, por fim, da opção pelos pobres. A paz justa é
a condenação sem reservas da corrida armamentista como
loucura, injustiça, crime e erro contra os pobres.
O contraste manifesto entre superprodução profusa
de material de guerra e a multidão de necessidades
vitais não satisfeitas (países em desenvolvimento, os
pobres que vivem à margem da sociedade de bemestar) representa em si e por si uma agressão que
pode tornar-se crime: mesmo quando não usadas, as
armas matam, por seus altos custos536, os pobres ou
os fazem passar fome.537
534
PT 127.
Dicionário de Conceitos Fundamentais do Cristianismo. 1999,
p.590.
536
Quanto aos gastos bélicos, o mundo começa a ficar indignado.
Surgem instituições em defesa da paz em muitos países. “Essas
instituições fazem pesquisas e divulgam dados que têm impacto sobre
a opinião pública mundial. Por exemplo: para cada dólar que a ONU
gasta em missões de paz, o mundo investe 2 mil dólares em guerra;
535
331
A busca da paz requer questionamento sobre as raízes
dos atentados contra a paz em forma de guerra. Uma das
raízes mais profundas costuma ser a diferença entre ricos e
pobres e as assombrosas desigualdades socioeconômicas
entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos. A ética da
paz tem sua base em uma ética da justiça, que implica a
proposta de nova ordem econômica internacional igualitária
e um modelo de desenvolvimento solidário com os povos do
Terceiro Mundo e com os marginalizados do Quarto Mundo
e o respeito da natureza como morada da humanidade.
A proposta moral de uma paz justa não pode
compartilhar com a moral judaica do Antigo
Testamento que pede a Deus extermínio dos inimigos
e fala de ‘guerra de Iahweh’, ou com a moral grega
bélica, ou com a moral imperialista da paz romana,
ou com a moral medieval das guerras justas, ou com
a ética ilustrada e burguesa da paz, que considera a
mesma como irrevogável mandato da razão prática,
mas que defende também a guerra entendida como
fator de promoção do progresso civilizador.538
Construir a paz é um dever de todos nós. Hoje, a
guerra perde o apelo de ato heróico e passa a ser vista pelo
em 1997 foram gastos 740 bilhões de dólares em armas, o que
representa 1 milhão e 400 mil dólares por minuto; em 2003, o total
mundial de gastos militares chegou a 960 bilhões de dólares, o que
representa mais de US$ 30 mil (cerca de R$ 100 mil) por segundo!
Esses e outros dados alimentam uma indignação nova, e a população
mundial é convidada a tomar posição” (Texto Base da Campanha da
Fraternidade – 2005 Ecumênica, 51).
537
Comissão Pontifícia Justiça e Paz – A Santa Sé e o
desenvolvimento, 1977.
538
Dicionário de Conceitos Fundamentais do Cristianismo. 1999, p.
591.
332
seu lado trágico e desumano. Há que se construir uma
cultura da paz.
8. Complemento: A “Paz justa” e o caráter
social do Estado
A paz é um valor, um dever universal e encontra seu
fundamento na ordem racional e moral da sociedade que
tem as suas raízes no próprio Deus, “fonte primária do ser,
verdade essencial e bem supremo”.539 A paz não é
simplesmente ausência de guerra e, tampouco, um equilíbrio
estável entre forças adversárias, mas se funda sobre uma
correta concepção de pessoa humana e exige a edificação de
uma ordem segundo a justiça e a caridade.540
A paz é fruto da justiça, entendida em sentido amplo
como o respeito ao equilíbrio de todas as dimensões da
pessoa humana. A paz está em perigo, quando não se
reconhece o que é devido ao homem enquanto homem,
quando não é respeitada a sua dignidade e quando a
convivência não é orientada em direção ao bem comum.
Para a construção de uma sociedade pacífica e o
desenvolvimento integral de indivíduos, povos e nações, são
essenciais a defesa e a promoção dos direitos humanos.
Quando não há paz, é essencial a busca das causas e, em
primeiro lugar, as que se ligam a situações estruturais de
injustiça, de miséria, de exploração, sobre as quais é
539
João Paulo II, Mensagem para a celebração do Dia Mundial da
Paz, 1982.
540
Cf. João Paulo II, Carta enc. Centesimus annus, 51.
333
necessário intervir com o objetivo de removê-las: “Por isso,
o outro nome da paz é o desenvolvimento. Como existe a
responsabilidade coletiva de evitar a guerra, do mesmo
modo, há a responsabilidade coletiva de promover o
desenvolvimento”.541
Hoje, o atual sistema sócio-político-econômico
mundial em vigor, de forma hegemônica, é internalizado em
cada país e tende a destruir a democracia, liquidar com a
ética e tornar supérfluos os parlamentos das nações.542 Sabese que todas as sociedades modernas e as democracias
nasceram sustentadas pela tríade: cidadania, solidariedade e
construção do bem comum. Mas esses valores estão sendo
sistematicamente mudados por um outro sistema: o "deus do
mercado", que é a liberalização, a desregulamentação e a
privatização,543 em todos os campos da sociedade, não só na
economia.
A lógica fundamental que preside o processo atual e
que quase não encontra resistências obedece à lógica do
541
Ibid., 52.
“Domina cada vez mais, em muitos países americanos, um sistema
conhecido como ‘neoliberalismo’; sistema este que, apoiado numa
concepção economicista do homem, considera o lucro e as leis de
mercado como parâmetros absolutos a prejuízo da dignidade e do
respeito da pessoa e do povo. Por vezes, este sistema transformou-se
numa justificação ideológica de algumas atitudes e modos de agir no
campo social e político que provocam a marginalização dos mais
fracos. De fato, os pobres são sempre mais numerosos, vítimas de
determinadas políticas e estruturas freqüentemente injustas” (João
Paulo II, Exortação Apostólica Pós-Sinodal Ecclesia in América. São
Paulo: Ed. Paulinas, 1999, p. 92, nº 56).
543
O ponto principal da desestatização consiste em vender empresas
públicas aos capitalistas particulares, com o pretexto de reduzir a
participação do Estado na economia, aumentar a eficiência e a
rentabilidade das empresas.
542
334
capital. Essa lógica orienta-se, fundamentalmente, por
valores e critérios identificados como referência exclusiva,
fundados no individualismo (egolatria) e na concorrência. O
processo hoje mundial, hegemonizado pelo capital, coloca a
economia como eixo estruturador das relações mundiais. A
lógica não é cooperativa, é competitiva. A crise reside em
tomar os valores e os critérios dessa lógica como referências
e critérios exclusivos daquilo que é bom, que é útil, que é
desejável para toda a sociedade.
Essa lógica está criando uma dupla cultura. A cultura
da conquista: trata-se de conquistar novos mercados,
conquistar posições, conquistar mais dinheiro, conquistar
mais "status" pessoal; tudo é objeto de conquista, numa luta
de todos contra todos, porque se trata de individualismo. É
uma cultura, também, dos meios, dos instrumentos. O fim
desse processo não é o ser humano, não são os povos. O fim
é a acumulação cada vez mais crescente de bens e serviços,
é a criação de riqueza e, por isso, o desenvolvimento da
economia tem de ser viável, esquecendo que tudo isso,
economia, mercado, mercadoria, é da natureza dos meios.
São meios para atender a necessidades coletivas dos povos
ou necessidades pessoais e individuais, porque esses são os
fins. O ser humano não tem centralidade. A centralidade é
ocupada pela busca acelerada e maximizada da riqueza.
As pessoas são indivíduos e não pretendem mais
viver juntas, mas buscam assegurar seu bem-estar material
individual e maximizar sua utilidade individual. Em função
disso, não se dá prioridade à solidariedade, à erradicação da
pobreza, à luta contra as exclusões, contra o racismo, contra
a xenofobia, mas ela é concedida à eficácia produtiva e à
rentabilidade financeira em curto prazo. Essa lógica
335
dominante está destruindo os laços de sociabilidade e a
possibilidade de uma real democracia.544
Em que reside a crise do capitalismo? Na ordem do
capital, hoje, mundializada, tudo se transformou em
mercadoria, desde o sexo à mística, até à mercadoria mais
direta, como produção material de bens e serviços. Não há
mais espaço para as dimensões da gratuidade e da
sociabilidade. A crise é esta: a razão utilitarista,
aproveitadora, acumuladora, está ocupando todos os espaços
da sociedade. Na sociedade, na qual todos dizem "eu", em
que há a guerra dos "eus", destroem os laços de
sociabilidade.
Portanto, a questão não é discutir se esse ou aquele
procedimento é ético ou não; é discutir se este projeto é
absolutamente antiético, porque ele se orienta por formas de
relação de produção e de destruição e não de construção
coletiva que implica a introdução de uma máquina de
morte545 que atinge as sociedades, as classes, as pessoas, a
544
Tais conceitos, expostos acima, quando vivenciados no cotidiano
social, traduzem-se no chamado darwinismo social que quer dizer
desenvolvimento social baseado na luta e na seleção natural dos mais
fortes sobre os mais fracos. É desta forma que o mercado - “sagrado”
para os neoliberais nos divide entre “ricos cada vez mais ricos às
custas de pobres cada vez mais pobres”. E esse grande grupamento
humano caminha à margem da própria cidadania, surgem então
aqueles a que chamamos de excluídos. São os que estão fora das
políticas públicas, não produzem para o sistema e não se enquadram
nos padrões dominantes do sistema.
545
Para os “excluídos”, o sistema neoliberal preparou uma nova
política: a morte. Seja pelo extermínio direto ou pela ausência de
políticas básicas que garantam condições de vida. Este nefasto projeto
político de morte visa eliminar este “excedente social”, sem lugar no
mundo. São imigrantes, crianças, jovens, velhos, mulheres e homens
que têm a morte como destino certo. Eles não são bonitos, não
frequentam os shopping center, geralmente, são migrantes e
336
humanidade;
que
atinge
a
natureza,
pilhada
sistematicamente; e destrói o nosso futuro, o futuro comum
da terra, como planeta, como casa comum, e a humanidade,
como filhos e filhas da terra. Há quem diga que, se não
superarmos a crise desse capitalismo selvagem, poderemos
ir ao encontro do pior. Poderemos conhecer, quem sabe
dentro da nossa geração ainda, o destino dos dinossauros,
talvez possa haver uma devastação fantástica de seres vivos,
humanos e não-humanos.
Cidadania, solidariedade, bem comum eram os
princípios fundadores da sociedade moderna que,
desaparecidos, agora, importa resgatá-los. Quanto à
cidadania, nas suas três dimensões já conhecidas: a
cidadania civil: garantir os direitos, as liberdades básicas de
falar, de se comunicar, de se expressar; a cidadania política:
garantir os meios de participação do poder por partidos,
sindicatos, imprensa etc.; e a cidadania social: garantir os
meios de uma dignidade mínima para os seres humanos, em
termos de trabalho, saúde, relação social, qualidade de vida.
A realidade mostra alguns dados: 1,9 bilhões de
pessoas vivem com menos de um dólar por dia e 2,8 bilhões
vivem com menos de dois dólares por dia; isto é, para mais
da metade da humanidade, a vida não é sustentável. Essa
economia é uma máquina de morte que as tritura, que as
devora. Os cálculos já foram feitos. O sistema hoje
integrado da economia e da política funciona bem, e muito
bem, para 1,6 bilhões de pessoas. Ocorre que somos mais de
seis bilhões para os quais a vida é um purgatório ou um
inferno.
desabrigados, carregam a expressão de dor, da revolta e do
sofrimento, não se enquadram nos nossos padrões. Para quem os vê, é
difícil crer que haja vida por dentro deles. Para o sistema, eles são
números.
337
Essa economia política é desastrosa para a
humanidade, é absolutamente antiética, desde que a ética
seja a forma de os seres humanos buscarem aquilo que é
bom para todos, útil para as comunidades, que é desejável
para estar conforme a natureza social do ser humano.
Essa estratégia, hoje mundializada, impossibilita a
democracia, destrói a ética. Um dos passos importantes dela
é desacreditar o Estado e o mundo político, porque o Estado,
e esta é a sua função, é o promotor e a garantia do bem
comum. Hoje, é criticado e condenado, não o Estado
burocrático ou Estado corrupto, mas o Estado em si, pura e
simplesmente. Por quê? Porque ele impede, coloca barreiras
à voracidade do capital e aos itinerários meramente
individuais das pessoas que buscam o bem-estar individual;
e também dos políticos que representam, finalmente, a
coletividade. Então, procura-se desacreditar essas instâncias,
desmantelar o Estado, tornar ridícula a política.
Precisamos estar atentos às críticas contundentes e
contínuas que são feitas ao Estado e ao mundo político por
toda a mídia. Há uma segunda intenção, que não é só a
busca do combate à corrupção, o que é legítimo, mas é a
busca da invalidação do Estado e das políticas, para deixar o
campo limpo à voracidade individualista. O bem comum é
entendido assim: o interesse daquele que ganha, de forma
individual, converte-se em interesse geral, em bem comum;
mas não deixa de ser individual. É preciso reordenar as
prioridades, isto é, submeter a economia à política e a
política à ética.
Hoje, a economia tem uma natureza perversa que
contradiz toda reflexão filosófica e a reflexão social dos
últimos dois mil anos. Desde Platão e Aristóteles, a
economia era sempre, e a palavra, filologicamente, significa
isto: o atendimento das necessidades da casa. A economia
338
não tem mais essa natureza. Transformou-se na técnica de
enriquecimento linear e, cada vez mais crescente, às custas
das classes e da natureza. A economia deve voltar a ser um
capítulo da política, porque é na política que os seres
humanos decidem as formas de produzir, as maneiras de
distribuir e estabelecem os consensos de como, juntos, viver
e sobreviver.
A economia é da ordem dos meios e não da ordem
dos fins. A política estabelece os fins para os cidadãos
viverem em paz e alimentar a seguridade da sua existência
coletivamente garantida. Entretanto a economia deve ser
submetida à política e a política à ordem ética. A ética com
aquela dimensão, aquele senso dos seres humanos de
buscarem a justa medida, o comportamento reto que se
adapta a nossa natureza de seres sociais e que faz com que
nossa convivência não seja uma trégua e um processo de
guerra de todos contra todos, mas seja a construção coletiva
da paz, como algo perene nos seres humanos.
Reafirmar a primazia do ético e do políticodemocrático sobre o financeiro-econômico. Isso se faz ao
reforçar a fonte de todo o poder que pode controlar esses
processos, que é reforçar a sociedade civil com todos os
seus movimentos.
O segundo ponto é promover novas formas de
representação política. Não bastam os partidos, porque
partido é sempre parte de algo. É preciso estabelecer uma
nova ponte entre o Congresso, governo e sociedade, que
mais e mais se organiza em mil movimentos para que haja
novas formas de poder e antipoder. Que o poder se
descentralize. Que o consenso não seja negociado e
construído só dentro do Parlamento, mas seja continuamente
339
frutificado e amadurecido no diálogo com a sociedade civil
e com todos os seus movimentos.546
Em terceiro, com esse novo diálogo, com essa
interação do poder social com o poder político, pode-se
garantir, postular e reforçar a busca do acesso a bens e
serviços necessários e indispensáveis para uma vida
minimamente digna a todos os cidadãos. Essa vida não vem
por si mesma; vem por meio de muita pressão e negociação.
Mediante a pressão e a negociação da sociedade com
esse poder social e político, deve-se resgatar uma dimensão
básica do Estado: a dimensão ética. O Estado não é só
mecanismo de poder. Representa valores, sonhos e ideais
que a sociedade quer ver realizados nos portadores de poder,
que não devem ser corruptos, mas pessoas altamente éticas
que apresentam, nas suas próprias vidas, nos seus percursos
biográficos, na forma como manejam e gerenciam o poder,
os valores da solidariedade, os valores éticos da colaboração
e da transparência do poder. Hoje, com a recuperação do
estatuto ético, o Estado ganha credibilidade.
É necessário resgatar o caráter social do Estado,
porque o próprio Estado, por sua natureza social, está sendo
privatizado. Talvez ele seja a maior instituição que ainda
546
O caminho é a participação. Engajar-se nas organizações do
movimento social, fortalecer a democracia participativa por meio de
conselhos populares, incentivar a gestão coletiva governo e sociedade,
rever os padrões e quebrar preconceitos. O grande desafio que temos
pela frente é a busca da plena cidadania para todos e o resgate dos
Direitos Humanos. Temos, também, que investir numa representação
política que venha defender os interesses dos trabalhadores e dos mais
pobres e fazer com que o Estado garanta a justiça, a dignidade e os
direitos fundamentais da pessoa humana. É fundamental que se
fortifiquem a consciência e a organização política. Só assim os
direitos dos trabalhadores e dos cidadãos e cidadãs, em geral, podem
ser respeitados.
340
não foi totalmente manipulada pelos interesses das grandes
corporações multinacionais que o querem para garantir o
mínimo de segurança e poderem circular dentro dos espaços
econômicos. Recuperar o caráter social do Estado, isto é,
que as políticas sociais do Estado não sejam relegadas a um
só departamento: à Comunidade Solidária. Que as políticas
sociais sejam imperativo e presença em todos os
Ministérios, em todas as políticas, porque o Estado é
instância delegada do poder popular e do poder social.547
Se a luta por essa sociedade que quer mais ética é
resgatar o sentido da democracia como solidariedade e
como busca do bem comum, hoje, globalizado, e de uma
cidadania mais integrada, ela não é só desejável, mas é
possível e produz frutos. Ela inviabiliza as artimanhas dos
poderosos que, de costas à humanidade, reúnem-se para
defender privilégios, estabelecer políticas que garantam os
seus ganhos e continuam sacrificando e martirizando mais
da metade da humanidade.
Não é impossível que os caminhos sejam abertos para
resgatarmos a democracia com o sentido de cidadania plena,
com sentido ético nas relações sociais, com horizonte aberto
em que não sejamos condenados a ser lobos uns dos outros,
mas que possamos ser cidadãos concidadãos, filhos e filhas
da alegria, e não condenados a viver e a sofrer num vale de
lágrimas.
Enfim, a paz justa é aquela que possibilita a
segurança, a tranquilidade e a unidade. O trabalho pela paz
se apresenta como indissociável da luta pela justiça e, por
fim, da opção pelos pobres. A busca da paz requer
questionamento sobre as raízes dos atentados contra a paz
em forma de guerra. E a raiz, pelo menos, uma das raízes
547
Cf. BOFF, Leonardo. 2000.
341
mais profundas costuma ser a assimetria entre ricos e
pobres, as assombrosas diferenças socioeconômicas entre
países desenvolvidos e subdesenvolvidos. Por consequência,
a ética da paz tem sua base em uma ética da justiça que
implica a proposta de nova ordem econômica internacional
igualitária e um modelo de desenvolvimento solidário com
os povos do Terceiro Mundo e os marginalizados do Quarto
Mundo e o respeito da natureza como morada da
humanidade.548
9. Instrumento garantidor da ordenada
concórdia ou paz temporal no estado: o
poder temporal
O poder temporal, para Agostinho, é um dos
elementos essenciais para preservação da “ordenada
concórdia” ou “paz temporal” e está fundamentado no
princípio da “verdadeira justiça”, ou da “divina ordem”,549
ou seja, que haja a subordinação das coisas inferiores (os
mandados) às superiores (aos que mandam). Assim, no caso
da paz doméstica, por exemplo, Agostinho afirma que é
justo que “mandem os que cuidam, como o homem à
mulher, os pais aos filhos, os patrões aos criados e
548
Cf. Dicionário de conceitos fundamentais do cristianismo. 1999, p.
590-591.
549
Princípio segundo o qual é justo que se “subordine as coisas
somente às dignas, as corporais às espirituais, as inferiores às
superiores, as temporais às sempiternas” (Epístola 140).
342
obedeçam quem é objeto de cuidados, como as mulheres aos
maridos, os filhos aos pais, os criados aos patrões”.550
Mais do que isso, a “verdadeira justiça” justifica
também o uso do poder como força coercitiva (castigo),
como punidora dos que desrespeitam a justa ordem, ou a
“ordenada concórdia” entre os homens, segundo a qual,
além de ser justo que uns mandem e outros obedeçam, é
também justo que se castigue o infrator; isto é, aquele que
não quer obedecer ao que manda: “se em casa alguém turba
a paz doméstica por desobediência, é para sua própria
utilidade corrigido com a palavra, com pancadas ou com
qualquer outro gênero de castigo justo e lícito admitido pela
sociedade dos homens, para reuni-lo à paz de que se
afastara”.551
Não que o castigo seja um bem em si mesmo, mas um
instrumento da justiça, pelo qual se aplica o princípio de
“dar a cada um o que é seu”.Então, “o jugo da fé impõe-se
com justiça ao pecador”.552 E entre os castigos sociais
admitidos pela sociedade, e justamente aplicados para
preservação da “ordenada concórdia”, está a escravidão.
Agostinho não justifica a escravidão como um direito
natural, como o fez Aristóteles. Deus não criou os homens
para que dominassem seus semelhantes, mas somente os
animais. Se a escravidão existe, deve ser vista como um
castigo infligido à humanidade por conta de seus pecados.
550
A Cidade de Deus XIX, 14. O mesmo princípio da justiça
doméstica seria aplicado à cidade, fazendo da família um protótipo do
Estado: “A casa deve ser o princípio e o fundamento da cidade. Por
isso (...) deve a ordenada concórdia entre os que mandam e os que
obedecem relacionar-se com a ordenada concórdia entre os cidadãos
que mandam e os que obedecem” (Ibid., XIX, 16).
551
Ibid., XIX, 16.
552
Ibid., XIX, 15.
343
Assim, quando os vencedores transformam seus vencidos
em servos, ou seja, numa classe socialmente inferior, isso
acontece por merecimento do pecado.553
Agostinho assevera que as relações de poder devem
ter, como princípio, a caridade, sem a qual o poder não será
justo, isto é, “que não mande por desejo de domínio, mas
por dever de caridade, não por orgulho de reinar, mas por
misericórdia de auxílio”.554
Para Agostinho, a legitimidade do poder está na sua
relação com Deus, do qual provém todo poder: “Não há
autoridade que não venha de Deus”,555:
Se, por conseguinte, se rende culto ao Deus
verdadeiro, servindo com sacrifícios sinceros e bons
costumes, é útil que os bons reinem por muito tempo
e onde quer que seja. E não o é tanto para os
governantes como para os governados. Quanto a
eles, a piedade e a bondade, grandes dons de Deus,
lhes bastam para felicidade verdadeira, que, se
merecida, permite a gente viver bem nesta vida e
conseguir depois a vida eterna.556
Agostinho faz uma estreita relação entre o uso do
poder e a caridade, ao dizer que “nada é mais feliz para as
coisas humanas que o fato de virem a obter o poder, por
“A primeira causa da servidão, é, pois, o pecado, que submete um
homem a outro pelo vínculo da posição social. Por natureza o homem
não é escravo, mas por causa do pecado a escravidão penal está regida
e ordenada por lei, que manda conservar a ordem natural e proíbe
perturbá-la” (Id.).
554
A cidade de Deus XIX, 14.
555
Rm 13, 1.
556
A cidade de Deus IV, 3.
553
344
bondade de Deus, homens que vivem bem, dotados de uma
verdadeira piedade”.557
Já em 390, muito antes de escrever A Cidade de Deus,
Agostinho, apesar de elogiar o amor patriótico do pagão
Nectário, governador de Calama, preocupado “em deixar, ao
morrer, sua pátria incólume e florescente”,558 lamentava
faltar-lhe o preceito da “divina caridade”, a única capaz de
garantir a “verdadeira felicidade” dos cidadãos que não é
senão levá-los a alcançar a pátria celeste. Ele diz:
Também pelos serviços prestados à pátria terrena, se
fizeres com amor vero e religioso ganharás a pátria
celeste (...) deste modo, proverás, de verdade, ao bem
de teus concidadãos a fim de fazê-los usufruir não da
falsidade dos prazeres temporais, nem da
funestíssima impunidade da culpa, mas da graça da
felicidade eterna. Suprimam-se todos os ídolos e
todas as loucuras, convertam-se as pessoas ao culto
do verdadeiro Deus e a pios e castos costumes; e
então verás a tua pátria florir não segundo a falsa
opinião dos estultos, mas segundo a verdade
professada pelos sábios, quando esta pátria, em que
nasceste para vida mortal, será uma porção daquela
pátria para a qual se nasce não com o corpo, mas
pela fé, onde, após o inverno cheio de sofrimentos
Ibid., V, 19. E acrescenta: “Quem não é cidadão da cidade eterna,
que em nossas Sagradas Letras chama-se cidade de Deus, é mais útil
à cidade terrena quando tem, pelo menos, essa virtude que se carece
dela. Os verdadeiramente piedosos, que à vida moral unem a ciência
de reger os povos, constituem verdadeira bênção para as coisas, se,
por misericórdia de Deus, gozam do poder. Tais homens, sejam
quantas forem as virtudes que podem ter nesta vida, atribuem-nas à
graça de Deus” (Id.).
558
Epístola 90.
557
345
desta vida, florescerão na eternidade que não
conhece ocaso (...), pois o amor mais ordenado e
mais útil pelos cidadãos consiste em levá-los ao culto
do sumo Deus e à religião. Este é o amor verdadeiro
e pio da pátria terrestre, que te fará merecer a pátria
celeste.559
Como se vê, para Agostinho, todas as instituições da
sociedade, dentre elas, o poder, têm por fim último fazer
arder no coração do homem o desejo expresso no PaiNosso: “Venha a nós o vosso reino”. Por isso, visto que
amar a Deus e amar os homens é a mesma coisa, é
necessário que as instituições sociais sejam moldadas pela
caridade.
Concluindo, pode-se afirmar que a ética agostiniana
realiza-se à medida que se realiza a ordem moral, isto é, o
amor. Orientando-se pela razão, o homem pode conhecer o
bem, mas a vontade pode rejeitá-lo, porque, embora
pertencendo ao espírito humano, a vontade é uma faculdade
diferente da razão, tendo uma autonomia própria em relação
à razão, embora seja a ela vinculada. A razão conhece e a
vontade escolhe, podendo escolher, inclusive, o irracional,
ou seja, aquilo que não está em conformidade com a razão,
por exemplo, evitando fazer o bem e praticando somente o
mal. Portanto, para vivermos bem, precisamos aspirar ao
desejo da paz e da tranquilidade. Agostinho ensina a invocar
o nome de Deus para conseguir essa tão sedenta paz:
Senhor Deus, concede-nos a paz, tu que tudo nos
deste. Concede-nos a paz do repouso, a paz do
sábado, uma paz sem ocaso. Essa belíssima ordem
das coisas muito boas, uma vez cumprindo o seu
559
Epístola 104.
346
papel, toda ela passará; porque terão tido um
amanhecer e uma tarde.560
560
Confissões XIII, 35, 50.
347
348
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Santo Agostinho foi um pensador que conseguiu ser,
ao mesmo tempo, poeta, filósofo, teólogo e sábio. Suas
obras permanecem atuais, embora os séculos que nos
separam delas. Seus ensinamentos filosóficos e suas
virtudes são exaltados por muitos: “Pelo gênio agudíssimo,
pela riqueza e sublimidade de doutrina, pela santidade da
vida e pela defesa da verdade, ninguém ou certamente
pouquíssimos, de quantos floresceram desde o início do
gênero humano até hoje, podem ser comparados a ele”561.
Todo o esforço intelectual e pastoral de Agostinho foi o de
mostrar que a força da Razão e da Fé leva o homem a
conhecer mais sobre a totalidade do ser humano. Os
primeiros séculos do cristianismo representam um momento
forte da relação fé e razão, principalmente, quando os
cristãos entraram em contato com o pensamento filosófico
grego, período das grandes questões teológicas e momento
de desestruturação dos antigos valores que sustentavam a
sociedade no Império Romano. Santo Agostinho se destaca
neste ambiente e foi o grande baluarte da fundamentação
filosófica do cristianismo até a Idade Média.
O caminho da sua conversão é bastante conhecido por
seus próprios escritos, evidenciados, principalmente, no
primeiro capítulo desta obra.562 Mas é, sobretudo, mediante
561
Pio XI, Encíclica Ad salutem humani generis. Apud, João Paulo II.
Carta Apostólica Augustinum Hipponensem: pelo 16º centenário da
conversão de Santo Agostinho. Petrópolis: Vozes, 1986, p. 5.
562
As que ele escreveu no retiro de Cassicíaco antes do batismo (A
vida feliz, Contra Acadêmicos e Solilóquios) e principalmente
Confissões.
349
as célebres Confissões, obra que é, ao mesmo tempo,
autobiografia, filosofia, teologia, mística e poesia, e, na
qual, homens sequiosos da verdade e cônscios dos próprios
limites se encontraram e se encontram a si mesmos.
Também hoje, as Confissões de Santo Agostinho estimulam
e comovem não só os crentes; também aquele que não tem
fé, mas está à procura de uma certeza que, pelo menos,
permita-lhe compreender a si mesmo, as suas aspirações
profundas e os seus tormentos. A conversão de Santo
Agostinho, dominada pela necessidade de encontrar a
verdade, tem muito a ensinar aos homens de hoje, com
frequência, tão desorientados ante o grande problema da
vida.563
Aquela harmonia constante entre fé e razão vivida na
Idade Média se vê ameaçada na época moderna que marca
um período de progressiva separação entre a fé e a razão,
atingindo seu apogeu com o iluminismo e teve como
consequência a deformação da razão, levando-a a se tornar
uma “razão instrumental ao serviço de fins utilitaristas, de
prazer e de poder”.564 Como resultado desta caminhada
histórica do homem, evidencia-se, hoje, que tudo aquilo que
sustentava nossa forma de viver está em plena deterioração
no que tange à religião, à economia, ética, sociologia e
política; as mudanças são cada vez mais bruscas. Nesta crise
de civilização cultural, não se fortalece a tradição e cada
pessoa se vê chamada a criar um projeto de vida muito
particular. Percebe-se, então, que a tentativa da humanidade
de criar uma cultura nova e racional, rejeitando toda e
qualquer ligação entre fé e razão e entre Deus e os homens,
ou seja, tirar Deus como possibilidade, princípio e fim,
563
Cf. João Paulo II. 1986, p. 7.
João Paulo II. Carta Encíclica Fides et Ratio. São Paulo: Paulinas,
1998, nº 47.
564
350
gerou uma cultura de morte, sem horizonte e sem sentido.
Nesse sentido, pode-se dizer que não haverá encontro com a
verdade para aquele que se detém apenas nos estreitos
limites da razão e despreza a fé como possibilidade de
transcendência. A razão, por si só, não alcança a plenitude
do mistério.
Santo Agostinho, com o auxílio do pensamento
platônico, libertou-se do conceito da vida material obtido do
maniqueísmo: “Instigado por esses escritos a retornar a mim
mesmo, entrei no íntimo do meu coração sob tua guia (...)
Entrei e, com os olhos da alma (...) e acima de minha
própria inteligência, vi uma luz imutável”.565 Foi esta luz
imutável que lhe abriu os horizontes imensos do espírito e
de Deus. Compreendeu que em relação à grave questão do
mal, que constituía o seu grande tormento,566 a primeira
pergunta a ser feita não era de onde ele provém, mas que
coisa é,567 e intuiu que o mal não é uma substância, mas uma
privação do bem.568 Deus, portanto, concluía ele, é o criador
de todas as coisas e não existe substância alguma que não
tenha sido criada por Ele.569 Ele também compreendeu que o
pecado se origina da vontade do homem, uma vontade livre
e defectível: “era eu quem o queria, e ao mesmo tempo era
565
Confissões, VII, 10, 16.
“Minha juventude cheia de vícios estava morta. Caminhava para a
maturidade, e quanto mais avançava em anos, tanto mais
vergonhosamente me deixava contaminar pelas coisas vãs”
(Confissões VII, 1, 1).
567
“Eu pesquisava mal a origem do mal, e não enxergava o mal que
havia na própria busca” (Confissões VII, 5, 7).
568
“Em ti o mal não existe de forma alguma; e não só em ti, mas em
quaisquer criaturas tomadas em sua universalidade. Porque, fora da
tua criação nada existe que possa invadir ou corromper a ordem por ti
estabelecida” (Confissões VII, 13, 19).
569
Cf. Confissões VII, 12, 18.
566
351
eu quem não o queria: sempre eu. Não tinha uma vontade
plena, nem decidida falta de vontade; daí a luta comigo
mesmo, deixando-me dilacerado”.570 Agostinho, a partir
dessa experiência, tem consciência de que os maiores
obstáculos no caminho para a verdade não são de ordem
teórica, mas de ordem prática, isto é, de ordem moral:
“Admirava-me de agora amar a ti, e não a um
fantasma em teu lugar. Mas, ao mesmo tempo, eu não
era estável no gozo do meu Deus. Atraído por tua
beleza, era logo afastado de ti por meu próprio peso,
que me fazia precipitar gemendo por terra. Esse peso
eram os meus hábitos”.571
Compreendeu, então, que uma coisa é conhecer a
meta e outra alcançá-la, deduz, assim, que o homem não
pode salvar-se a si mesmo, tão pouco no âmbito intelectual:
tem que começar pela fé na autoridade da Palavra de Deus,
para que a inteligência, liberta dos erros, assim como o
coração do orgulho e da soberba, possa logo exercitar sua
razão no caminho da verdade revelada. Foi, então, nas cartas
de Paulo, que ele descobriu Cristo Mestre, como sempre o
tinha venerado, mas também Cristo Redentor, Verbo
encarnado, único Mediador entre Deus e os homens.
Agostinho vê o esplendor da filosofia, era a filosofia do
Apóstolo Paulo que tem Cristo como centro, poder e
sabedoria de Deus, e que tem outros centros: a fé, a
humildade, a graça; a filosofia que, ao mesmo tempo, é
sabedoria e graça, pela qual se torna possível não só
conhecer a pátria, mas também alcançá-la.572
Para Agostinho, todos os homens querem ser alegres
e felizes, mas a verdadeira alegria só vem de Deus. A carne
570
Ibid., VIII, 10, 22.
Ibid., VII, 17, 23.
572
Cf. Confissões VII, 21, 27.
571
352
e seus apelos, a matéria, podem levar o homem a confundirse e a fazer aquilo que pode fazer, mas não aquilo que
realmente quer fazer. Deus é a felicidade, porque é a
verdade. E a alegria reside na verdade. Esta é uma só e Deus
é a sua fonte. O homem deve invocar a Deus, mas este já
habita nele. Para voltar a encontrar a verdade, tem de
purificar sua alma, livrando-se, principalmente, do orgulho e
da soberba, das comoções da carne, seguindo exemplo de
Jesus Cristo, que foi, ao mesmo tempo, Deus e homem,
verbo imortal e carne perecível. Este morreu para salvar o
homem do pecado original.
Depois da experiência com a Palavra de Deus,
Agostinho reconduz toda sua doutrina e toda sua vida cristã
à caridade, entendida como adesão à verdade para viver na
justiça.573 A caridade constitui a alma de tudo, o centro de
irradiação, a mola secreta do organismo espiritual. Na
caridade, ele pôs a essência e a medida da perfeição cristã,
como foi exposto no segundo e terceiro capítulos desta obra,
nos quais se constatou que o sentido da existência humana
passa pela vertente do mistério do amor: “Meu peso é o
amor; por ele sou levado para onde sou levado”.574
Conforme Agostinho, o amor é o peso do coração capaz de
fazê-lo inclinar-se para um lado ou para outro e cujo objeto
da busca é sempre o bem, não no sentido moral, mas no
sentido ontológico, isto é, o bem comum. O fim último
dessa tendência amorosa do homem é a felicidade, isto é, o
gozar do bem supremo, que é gozar do próprio Deus.
“Fizeste-nos para ti, e inquieto está o nosso coração,
enquanto não repousa em ti”.575
573
Cf. A Trindade VIII, 7, 10.
Confissões XIII, 9, 10.
575
Ibid., 1, 1, 1.
574
353
Quanto a isso, todos concordam que todos os homens
querem ser felizes, mas nem todos estão de acordo em que
consiste a felicidade: nos prazeres, nas vanglórias, no poder,
na fama, em Deus. Santo Agostinho ensina, portanto, que o
amor em si é neutro e que pode ser bom ou mau, segundo
seja ordenado ou desordenado. E ele será ordenado ou não,
segundo se coloque ou não às exigências objetivas da ordem
real e ontológica dos bens. Esta ordem consiste na primazia
absoluta de Deus, que é o Bem Supremo. Pode-se concluir,
então, que o amor ordenado é o amor que ama a Deus acima
de todas as coisas, pelo mesmo Deus, a todos os demais e,
portanto, de acordo com sua lei.
É desordenado o amor que coloca acima de Deus
algum bem criado, por amá-lo fora ou em contradição com
as leis de Deus. Mas o que ama com amor ordenado, e
somente este, tem a lei divina interiorizada no seu coração,
gravada de tal maneira que, para ele, e só para ele, vale a
máxima de Agostinho: “Ama e faze o que quiseres”.576
É, pois, na filosofia e teologia do amor que Santo
Agostinho fundamenta a sua concepção filosófica e
teológica da história. Quando, nA cidade de Deus, ele
apresenta toda a história da humanidade como a história da
luta entre duas cidades, a cidade de Deus e a cidade do
mundo ou dos homens, as quais estariam constituídas,
fundamentalmente, por dois amores: “Dois amores
fundaram, pois, duas cidades, a saber: o amor próprio,
576
Comentário da Primeira Epístola de São João 7, 8.
354
levado ao desprezo a Deus, a terrena; o amor a Deus, levado
ao desprezo de si próprio, a celestial”.577
Portanto, sem a graça de Deus, o amor humano,
necessariamente, volta-se, ilicitamente, sobre as criaturas,
sob o peso da herança de Adão. Para Agostinho, é a morte
de Jesus Cristo, Filho de Deus, na cruz, a que, abrindo as
portas da graça celestial, torna possível o amor humano por
cima de todos os seus próprios limites existenciais, fazendoo participar, pela fé e pela esperança da caridade divina:
“Porque Deus é Amor”.578
Pelo amor pode-se chegar a uma atitude ética para
com os outros. Este é o primeiro passo para o altruísmo e a
fraternidade social, cujo resultado é a harmonia no convívio
entre as pessoas.
577
578
A cidade de Deus 14, 28.
1João 1, 8.
355
356
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366
OS AUTORES:
Prof. Ms. Juliana Rui
Fernandes
dos
Reis
brasileira,
Gonçalves,
casada, advogada;
atualmente é professora
universitária da Pontifícia
Universidade Católica do
Paraná - PUCPR.
Tem experiência na área da
Bioética e do Direito, com
ênfase em Direito de
Família
e
Sucessões,
Biodireito, Direitos Difusos,
Filosofia Jurídica, Ética na
Advocacia, Sociologia e
Antropologia Jurídica, Ciência Política e Teoria Geral do
Direito.
2003 – 2005: Mestrado em Direito; Universidade Estadual
de Maringá, UEM, Brasil.
Título: O Direito à vida e o direito de um viver melhor um
conflito de direitos fundamentais, Ano de Obtenção: 2005.
Orientador: Wanderlei de Paula Barreto.
Bolsista da: Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal
de Nível Superior.
Palavras-chave: vida humana; embriões excedentes;
células-tronco; qualidade de vida; direito à vida.
Grande área: Ciências Sociais Aplicadas / Área: Direito /
Subárea: Direito Privado / Especialidade: Direito Civil.
367
Grande área: Ciências Sociais Aplicadas / Área: Direito /
Subárea: Direito Privado / Especialidade: Biodireito.
Grande área: Ciências Sociais Aplicadas / Área: Direito /
Subárea: Direito Público.
Setores de atividade: Educação superior.
2006
–
2007:
Especialização
em
Bioética.
na Universidade Estadual de Londrina, UEL, Brasil.
Título: Uma visão bioética das pesquisas com célulastronco.
Orientador: Dr. Lourenço Zancanaro.
2000 – 2000: Especialização em Direito Tributário. (Carga
Horária: 440h); no Instituto de Ciências Sociais do Paraná IBEJ Cursos Jurídicos Ltda.
1999 – 1999: Especialização em Direito. (Carga Horária:
882h); na Escola da Magistratura do Paraná - Coordenadoria
de Maringá.
1998 – 1998: Especialização em Direito. (Carga Horária:
640h); na Fundação Escola Superior do Ministério Público
do Estado do Paraná.
1994 – 1998: Graduação em Bacharelado em Direito; na
Universidade Estadual de Maringá, UEM, Brasil.
368
Prof. Dr. José Francisco
de
Assis
DIAS,
Brasileiro, nasceu a 16 de
Março de 1964, em
Umuarama-Pr; estudou
Filosofia no Instituto
Filosófico N. S. da
Glória,
Maringá-Pr
(1983-1985); e Teologia
no Instituto Teológico
Paulo VI, Londrina-Pr
(1986-1989); obteve a
Licenciatura Plena em
Filosofia na Universidade
de
Passo
Fundo-RS
(1996).
É mestre em Direito Canônico pela Pontifícia
Universidade Urbaniana, Cidade do Vaticano (1990-1992),
com a monografia "DE ACQUISITIONE BONORUM", Na
Legislação Particular da Diocese de Umuarama-PR;
É mestre em Filosofia pela mesma Pontifícia Universidade
Urbaniana, Cidade do Vaticano (2004-2006), com a
monografia "CONSENSUS OMNIUM GENTIUM", O
Problema do Fundamento dos Direitos Humanos no
Pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004);
É doutor em Direito Canônico também pela Pontifícia
Universidade Urbaniana, Cidade do Vaticano (2003-2005),
com a tese DIREITOS HUMANOS, Fundamentação Ontoteleológica dos Direitos Humanos, com especialização em
Filosofia do Direito;
É doutor em Filosofia pela mesma Pontifícia Universidade
Urbaniana, Cidade do Vaticano, com a tese NÃO MATAR!
369
O Princípio Ético Não Matar como 'Imperativo Categórico'
no Pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004).
Publicou também:
- DIREITOS HUMANOS, Fundamentação Onto-teleológica
dos Direitos Humanos, Unicorpore, Maringá-PR 2005,
ISBN: 978-85-98897-04-2, 461 p.
- CONSENSUS OMNIUM GENTIUM, O Problema do
Fundamento dos Direitos Humanos no Pensamento de
Norberto Bobbio (1909-2004), Humanitas Vivens, SarandiPR 2008, 2ª Edição, ISBN: 978-85-61837-00-6, 206 p.
- NÃO MATAR! O Princípio Ético Não Matar! no
Pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004), Humanitas
Vivens, Sarandi-PR 2008, ISBN: 978-85-61837-02-0, 378p.
- DÍZIMO: FÉ COMPROMETIDA, Análise CanônicoPastoral do Sistema do Dízimo, Humanitas Vivens, SarandiPR 2009, ISBN: 978-85-61837-14-3, 248 p.
- DIREITOS HUMANOS Introdução à História dos Direitos
Humanos, Humanitas vivens, Sarandi-PR 2009, ISBN: 97885-61837-19-8, 297 p.
- NORBERTO BOBBIO Introdução ao Pensamento de
Norberto Bobbio (1909-2004), Humanitas vivens, SarandiPR 2009, ISBN: 978-85-61837-21-1, 188 p.
- GUERRA E PAZ O Problema da Guerra no Pensamento
de Norberto Bobbio (1909-2004), ISBN 978-85-61837-174, 170 p.
- PENA DE MORTE E ABORTO PROCURADO O
Problema da Pena de Morte e do Aborto Procurado no
Pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004), Humanitas
Vivens, Sarandi-PR 2009, ISBN 978-85-61837-20-4, 176 p.
- VALOR PRIMORDIAL, A Vida Humana como Valor
Primordial no Pensamento de Norberto Bobbio (1909370
2004), Humanitas Vivens, Sarandi-PR 2009, ISBN 978-8561837-18-1, 302 p.
- HUMANITAS VIVENS, Fundamentação Ônticoteleológica dos direitos humanos, Humanitas Vivens,
Sarandi-PR 2009, ISBN 978-85-61837-22-8, 589 p.
371
Prof. Ms. Kassiane Menchon Moura Endlich
É Mestre em Tutela dos Direitos Supraindividuais, pela
Universidade Estadual
de Maringá.
Especialista em Direito Empresarial pela Universidade
Estadual de Londrina
Graduada em Direito pela Universidade Estadual de
Maringá
Diretora do Curso de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná
- Campus Maringá;
Professora de graduação e pós-graduação em direito.
372
Prof. Pe. Leomar Antonio
MONTAGNA
possui
Mestrado em Filosofia pela
Pontifícia
Universidade
Católica do Paraná PUCPR;
Curso de Especialização,
ênfase em Ética, também,
pela Pontifícia Universidade
Católica do Paraná PUCPR;
Pós-Graduação em História
do Pensamento Brasileiro
pela Universidade Estadual
de Londrina UEL;
Reconhecimento
de
Graduação em Filosofia pela
Universidade Estadual do
Oeste
do
Paraná
UNIOESTE;
Graduação em Teologia pelo
Instituto Teológico Paulo VI
de Londrina;
Graduação em Ciências: Licenciatura de 1º Grau pela Fundação
Faculdade de Filosofia Ciências e Letras de Mandaguari FAFICLEM
e Curso de Graduação em Filosofia pelo Instituto Filosófico
Arquidiocesano de Maringá IFAMA.
Presbítero da Arquidiocese de Maringá, Pe. Leomar Antonio
Montagna, atualmente, é Assessor da Pastoral Universitária, Diretor e
Professor do Curso de Licenciatura em Filosofia da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná (PUCPR) Câmpus Maringá;
Professor convidado da Faculdade Missioneira do Paraná (FAMIPAR)
de Cascavel;
Assessor e Professor da Escola Teológica Para Cristãos Leigos da
Arquidiocese de Maringá.
Membro do Conselho Editorial da Editora Humanitas Vivens LTDA –
Editora On-line;
PUBLICOU esta mesma obra em uma primeira edição on-line pela
Editora
Humanitas
Vivens
LTDA,
disponível
no
site
www.humanitasvivens.com.br.
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Autor do volume Como ler Agostinho, que será publicado na coleção
Como ler os Pensadores, da Editora Humanitas Vivens LTDA,
coordenada pelos professores Claudinei Luiz CHITOLINA e José
Francisco de Assis DIAS.
Autor de vários artigos para revistas e jornais, palestras e cursos de
breve duração.
Na área de Filosofia, atua, principalmente, nos seguintes temas:
Filosofia, Ética, Filosofia Política, Santo Agostinho, História da
Filosofia e História do Pensamento Brasileiro e Latino-americano.
Na área de Teologia tem experiência em Moral Social e Doutrina
Social da Igreja.
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No presente volume, os autores
trabalham alguns temas fundamentais para a
ética da vida humana; cada um, dentro de suas
áreas de interesse, aborda um problema
urgente para os nossos dias.
No primeiro capítulo a Prof. Juliana
trabalha o PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO
DIREITO À VIDA E O DIREITO À VIDA
COM QUALIDADE; no segundo capítulo o
Prof. Dias trabalha DA HUMANITAS AO
DIREITO PRIMORDIAL À VIDA: DIREITO
DE
NASCER
E
VIVER,
partindo
principalmente do pensamento de Norberto
Bobbio; no terceiro capítulo a Prof. Kassiane
trabalha DIREITO À PROTEÇÃO DO
PATRIMÔNIO
GENÉTICO
E
à
INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA; e no quarto
e último capítulo o Prof. Pe. Montagna
trabalha A DIMENSÃO ÉTICA E SOCIAL
DO AMOR, no pensamento do grande Santo
Agostinho.
Com sentimento de grande satisfação
oferecemos aos leitores, pela Editora
Humanitas Vivens o presente volume.
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