a possibilidade da aplicação da pena restritiva de

UNISALESIANO
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Direito
WAGNER SOARES
A POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA
RESTRITIVA DE DIREITO NO TRÁFICO DE DROGAS
LINS
2015
WAGNER SOARES
A POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO NO
TRÁFICO DE DROGAS
Monografia
apresentada
à
Banca
Examinadora do Centro Universitário
Católico Salesiano Auxilium, curso de
Direito, sob a orientação do Prof. Me.
Claudio Thiago Vieira Matta
LINS
2015
Soares, Wagner
A possibilidade da aplicação da pena restritiva de direitos no tráfico de
drogas / Wagner Soares. – – Lins, 2015.
82p. 31cm.
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano
Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2015.
Orientador: Claudio Thiago Vieira Matta
1. Tráfico de drogas. 2. Espécies de pena. 3. Princípios do Direito. I
Título.
CDU 34
WAGNER SOARES
A POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO NO
TRÁFICO DE DROGAS
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium , para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/________
Banca Examinadora.
Prof Orientador: Claudio Thiago Vieira Matta
Titulação: Professor Mestre em Direito
Assinatura:________________________
Professor Relator: Osvaldo Moura Junior
Titulação: Professor Mestre em Direito
Professor Debatedor: Raphael Hernandes Parra Filho
Titulação: Professor Mestre em Direito
Dedico esta monografia a minha família,
pelo amor, apoio, esforço e compreensão,
durante a minha
formação, por me
ensinarem valores a serem seguidos e o
quanto a vida é maravilhosa, em especial
a minha mãe que me ensinou quase tudo
sobre a vida e que desafios surgem para
serem superados, pois foram anos de
batalha, início do curso de Direito em
2001 em Araçatuba/SP, após um longo
período afastado do curso com retorno em
2012 onde concluo aqui nessa gloriosa
instituição
UNISALESIANO.
Dedico
também aos meus amigos pessoais e os
amigos de curso que sempre estiveram ao
meu lado nos momentos difíceis e nos de
alegria, lembrando ainda dos mestres
desta instituição.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por tudo, pela presença constante em nossas vidas, pelas
bênçãos derramadas em mim para conseguir chegar até aqui, incluindo a conclusão
deste curso, e em seguida a minha mãe, Joaquina, que com grande esforço criou eu
e meus irmãos sempre ensinando valores corretos e com retidão em sua vida,
sempre com exemplos a serem por nós seguidos, sofrendo comigo durante essa
caminhada longa e gloriosa.
A minha esposa Verviani que sempre me apoio no longo dessa jornada,
sempre me incentivando e me auxiliando, a minha filha Agatha que apesar de ser
uma criança hoje com 11 anos de idade já soube compreender o meu esforço e o
tempo que passo distante do convívio com ela para poder concluir este curso, ainda
ao meu filho Wagner Junior, que apesar de ter apenas 2 anos já demonstra apreço
pelo esforço de seu pai pois devido a sua idade sem ter como compreender a saída
do pai as noites para estudar, já vemos que percebe que é um esforço necessário.
Meus irmãos, que mesmo de longe sempre torcendo e rezando para que
meus objetivos sejam alcançados com sucesso.
Aos companheiros de serviço que diuturnamente durante os turnos de
serviço por longo anos ouviram meus relatos sobre fatos ocorridos e com
compreensão sempre me apoiaram no caminhar dos estudos.
Aos meus amigos de curso Benedito, Ederson, Fernando, Gleydson, Luiz,
Marcel, Marcelo, Neusa, Renata, Silvia, Simone, Tainá, Telma, Tereza e Vernan,
todos da primeira turma de Direito desta gloriosa instituição que sempre
compartilhamos momentos de dificuldades, alegrias, muito estudo, empenho e
conhecimento compartilhado.
Ainda o Professor Tiago que me orientou no início deste trabalho
monográfico, e com presteza me auxiliou e indicou o caminho a ser seguido, porem
o mesmo foi em busca de seus objetivos por esse justo motivo não caminhamos
neste tema por mais tempo.
Ao meu orientador Professor Claudio que teve a coragem de assumir a
orientação que estava iniciada e me apoiado em minhas ideias para a conclusão
deste.
E por fim a todo corpo docente desta instituição em capacitar-me para
elaboração deste trabalho.
Epígrafe
“Só engradecemos o nosso direito à vida
cumprindo o nosso dever de cidadãos do
mundo.” (Mahatma Gandhi).
RESUMO
Esse trabalho teve por foco o estudo e um melhor conhecimento da pena, apontar a
finalidade da pena, bem como sua fundamentação na legislação em vigor, dissertar
sobre espécies de pena admitidas no ordenamento jurídico brasileiro e, inclusive,
mencionar princípios aplicados relevantes no momento de aplicação da pena. O
objetivo principal, ainda, é tratar dos principais aspectos da nova Lei de drogas no
tocante às condutas de trafico de drogas, bem como o tratamento jurídico aplicado
às mesmas. Por fim, apresenta uma análise crítica a respeito da (in)
constitucionalidade de vedação da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas utilizando o
método de pesquisa bibliográfica e apresentando apontamentos jurisprudenciais
favoráveis e contrários à referida substituição e também utilização de doutrina, no
sentido de demonstrar a divergência de pensamentos e decisões e a necessidade
de se pacificar a questão. O que se constata é uma verdadeira divergência de
entendimentos no tocante à matéria abordada, podendo ser analisada, de um lado,
sob o ponto de vista constitucional e sociológico da finalidade da pena, e, em
contrapartida, pela ótica da interpretação literal das disposições legais.
Palavras-chaves: Tráfico de drogas. Espécies de Penas. Princípios de Direito.
ABSTRACT
This work was focused on the study and a better understanding of sentence, point
out the purpose of punishment, as well as its basis in legislation, speak about species
worth admitted to the Brazilian legal system, and even mention relevant principles
applied at the time of application of the penalty. The primary goal, though, is dealing
with the main aspects of the new Act with respect to drug pipelines drug trafficking,
as well as the legal treatment applied to them. Finally, it presents a critical analysis
about the (un) constitutionality of seal replacement of deprivation of liberty by
restricting rights to convicted for the crime of drug trafficking using the method of
literature research and presenting jurisprudential notes for and against such
substitution and also use doctrine, in order to demonstrate the divergence of
thoughts and decisions and the need to pacify the issue. What one finds is a real
divergence of understandings with respect to the matters addressed and can be
considered, on the one hand, from the point of view of constitutional and sociological
purpose of punishment, and in return, from the perspective of a literal interpretation of
the legal provisions.
Keywords: Drug Trafficking. Feathers species. Principles of law.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB – Constituição da Republica Federativa do Brasil.
ART - Artigo
CP – Código Penal
CF – Constituição Federal
MP – Ministério Público
MP – Ministério Público Federal
HC – Habeas Corpus
LEP – Lei de Execuções Penais
SJT – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 14
CAPÍTULO I – TEORIAS E ESPÉCIES DE PENA ................................................... 16
1.1 Conceito de pena ............................................................................................... 16
1.2 Evoluções da pena .............................................................................................. 17
1.3 Teorias da justificação da pena ........................................................................... 20
1.4 Espécies de pena ................................................................................................ 24
1.4.1 Penas privativas de liberdade .......................................................................... 24
1.4.2 Penas restritivas de direito ............................................................................... 30
1.4.2.1 Prestação pecuniária .................................................................................... 31
1.4.2.2 Perdas de bens e valores .............................................................................. 32
1.4.2.3 Prestação de serviço a comunidade ou entidade publica.............................. 33
1.4.2.4 Intervenção temporária de direitos ................................................................ 35
1.4.2.5 Limitação do final de semana ........................................................................ 35
1.4.2.6 Requisitos para conversão da privação liberdade em restritivas de direitos 36
1.4.3 Pena de multa .................................................................................................. 38
CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS APLICADOS A PENA ........................... ......................39
2.1 Princípio da legalidade ou reserva legal .............................................................. 39
2.2 Princípio da culpabilidade.................................................................................... 44
2.3 Princípio da proporcionalidade ............................................................................ 47
2.4 Princípio da igualdade ......................................................................................... 49
2.5 Princípio da dignidade da pessoa humana ......................................................... 51
2.6 Princípio da individualização da pena ................................................................. 54
2.7 Princípio da Responsabilidade Pessoal...............................................................55
CAPÍTULO III – A APLICABILIDADE DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO NO
CRIME DE TRAFICO DE DROGAS .......................................................................... 56
3.1 Tipo Penal do art. 33 da lei 11.343/06 ................................................................. 56
3.2 Cumprimento da pena no tráfico de drogas ........................................................ 61
3.3 O Entendimento do STF sobre a vedação a substituição da pena privativa de
liberdade em pena restritiva de direitos na lei 11.343/2006 ...................................... 70
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 77
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 80
INTRODUÇÃO
O tema do presente trabalho é a possibilidade da Pena Restritiva de Direito
no crime de Tráfico de Drogas. Iremos analisar o tema sob dois aspectos, de um
lado sob o ponto de vista constitucional da finalidade da pena, e, por outro lado, pela
ótica da interpretação literal das disposições legais, serão necessários três capítulos
para se alcançar o objetivo almejado do trabalho.
No primeiro capítulo serão abordados tópicos como conceituação de pena
que diz que pena é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao
criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos
crimes; também sobre a evolução histórica da pena; as teorias e espécies de penas
previstas em nosso ordenamento jurídico. Estudaremos as teorias da justificação da
pena, quais sejam: teoria absoluta (segundo a qual a pena tem função
exclusivamente retributiva), teoria relativa (segundo a qual a pena tem função de
prevenção), e teoria mista ou eclética que une as duas primeiras.
Abordaremos as espécies de penas admitidas no ordenamento jurídico
brasileiro, quais sejam: penas privativas de liberdade, subdivididas nas modalidades
de reclusão e detenção onde a diferenciação básica citada é que a pena de reclusão
é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a
detenção somente poderá iniciar-se nos regimes semiaberto ou aberto; penas
restritivas de direitos são penas alternativas, tendo por fim evitar o encarceramento
de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves,
promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos, discorrendo
sobre a prestação de pecuniária que é o pagamento em dinheiro para compensação
do dano causado com a prática do crime.
Falaremos sobre a perdas de bens e valores que é a transferência ao fundo
penitenciária nacional de bens e valores lícitos do condenado, como forma de punilo; prestação de serviço à comunidade ou entidade pública que é atribuir ao
sentenciado tarefas de prestação de serviço à comunidade; intervenção temporária
de direitos que é a interdição temporária de direitos e a proibição de exercícios de
atividades públicas ou privadas, durante determinado tempo; e limitação do final de
semana que tem a finalidade de evitar o afastamento do condenado a sua tarefa
diária, família e relações sociais, ou seja, todas as modalidades previstas em Lei e
por fim as penas de multa que nada mais é que é a sanção penal de caráter
pecuniário, patrimonial, que consiste no pagamento ao fundo penitenciário de certa
quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
O objeto de estudo do segundo capítulo serão os princípios que se aplicam a
pena, sendo eles: o princípio da legalidade ou reserva legal, onde será relatado
sobre suas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal; o princípio da
culpabilidade, que afirma “que não há crime sem culpa” ele não deve ser confundido
com a culpabilidade elemento este que é do conceito de crime.
O princípio da proporcionalidade, veremos seu significado que fala das penas
e a harmonia com a gravidade da infração penal cometida; o princípio da igualdade,
onde falaremos sobre o fato de todos são iguais perante a lei, analisaremos o fato
de pessoas que já cometeram crimes; o princípio da dignidade da pessoa humana
que relataremos de que todos têm direito de tratamento digno, banindo os
tratamentos cruéis; o princípio da individualização da pena que relata que o
indivíduo que pratica o delito deve ser punido de acordo com o fato praticado; e o
princípio da responsabilidade pessoal que diz que a responsabilidade do fato
praticado é somente do agente que cometeu tal delito.
O terceiro capítulo, verificaremos a constitucionalidade ou não da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em relação aos
crimes de tráfico de drogas previstos na Lei 11.343/2006, mostrando o tipo penal do
artigo 33 da referida lei, mencionando os 18 verbos que caracteriza o crime e
lecionando o cumprimento na aplicação da pena do tráfico de drogas.
Veremos qual o posicionamento do STF na possibilidade da Pena Restritiva
de Direitos, a jurisprudência (inclusive do STF e do STJ) sobre a substituição da
prisão por restritiva de direitos.
Exploraremos quais são os requisitos para a existência das penas restritivas
de direitos no crime na lei 11.343/2006, os requisitos são de índole subjetiva e de
caráter objetivo, previstos no artigo 44 do Código Penal, que são necessários para
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, aos
condenados pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput e § 1º, e artigos 34
a 37, todos da lei 11.343/2006.
CAPÍTULO 1 – TEORIAS E ESPÉCIES DE PENA
Neste capítulo será mencionado o conceito, evolução, teorias e espécies de
pena. Há uma necessidade de conceituação e definição das espécies de pena para
análise e verificação de possibilidade de aplicação de cada uma delas.
Verificaremos ainda com base em doutrinadores a evolução dos tipos de
penas que já foram ou ainda são utilizados no nosso ordenamento jurídico,
adquirindo assim uma noção de como surgiu, como foi aplicada e como se
desenvolve atualmente.
Vamos conceitua-las para que possamos entender a definição / descrição de
cada uma delas, diferenciando-as uma das outras para podermos ver a possibilidade
/ capacidade de aplicação no caso concreto das referidas penas.
Veremos sobre a justificativa de aplicação de penas existentes em nosso
ordenamento jurídico, para termos apenas um ponto para examiná-las e assim tendo
como se situar neste trabalho.
É necessário comparar as penas entre si, e verificaremos no caso qual tipo
de pena é aplicada hoje ao delito em questão, assim poderemos ter uma base
teórica das penas, e a possibilidade de aplicação de cada uma delas, assim
estudando a aplicação atual das penas nesse delito, e verificaremos a possibilidade
de aplicação das medidas alternativas no crime de tráfico de drogas.
1.1 Conceitos de pena
O conceito de pena para Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 391) “é a
sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é
a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”. O Estado deve
punir o agente para que o mesmo não cometa novos delitos.
Capez (2012, p. 384-385) escreve, a respeito das penas que:
É a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em
execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração
penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja
finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a
sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela
intimidação dirigidas a coletividade.
O Estado deve também restringir ou privar esse cidadão que cometeu o
delito para puni-lo, intimidando o mesmo e os outros cidadãos, para que não cometa
novos delitos, porém esse mesmo Estado devera promover sua readaptação social,
onde o mesmo terá condições de retornar a sociedade em condições de convívio
com os outros cidadãos, dessa forma prevenindo novas transgressões.
Já para Rodrigues (2012, p. 169) a definição de pena:
É toda sanção imposta pelo Estado, mediante a ação penal, a quem
prática uma infração penal, como retribuição ao ato ilícito praticado e
com o fim de evitar novos delitos. Pode consistir em privação de
liberdade, na restrição de direitos, ou ainda numa sanção pecuniária
imposta como decorrência da prática de uma infração penal (crime
ou contravenção) [...].
Conforme definições dos doutrinadores acima citados as penas são sanções
impostas pelo Estado contra a pessoa que praticou alguma infração penal. Pena é
modo de repressão, pelo poder público para que não haja a violação da ordem
social, para que as pessoas que convivem em nossa sociedade respeitem as
legislações existentes, dessa forma o convívio social seja aproveitado por todos uns
respeitando os outros.
1.2 Evolução da pena
A evolução histórica da pena criminal é muito remota como cita Cezar
Roberto Bitencourt (2011 p. 1258/1259):
A origem da pena é muito remota, perdendo-se na noite dos tempos,
sendo tão antiga quanto a História da Humanidade. Por isso mesmo
é muito difícil situá-la em suas origens. Quem quer que se proponha
a aprofundar-se na História da pena corre o risco de equivocar-se a
cada passo. As contradições que se apresentam são dificilmente
evitadas, uma vez que o campo encontra-se cheio de espinhos. Por
tudo isso, não é uma tarefa fácil. Surge uma ampla gama de
situações e variedade de fatos, que se impõe a considerações, com
magníficos títulos para assumir a hierarquia de fatores principais.
Conforme Bitencourt: “A Antiguidade desconheceu totalmente a privação
de liberdade, estritamente considerada como sanção penal. Embora seja inegável
que o encarceramento de delinquentes existiu desde tempos imemoráveis, não tinha
caráter de pena e repousava em outras razões. Até fins do século XVIII a prisão
serviu somente à contenção e guarda de réus para preservá-los fisicamente até o
momento de serem julgados. Recorria-se, durante esse longo período histórico,
fundamentalmente, à pena de morte, às penas corporais (mutilações e açoites) e às
infamantes”. (2011, p. 1260)
Fala Bitencourt sobre a idade média: “Durante todo o período da Idade
Média, a ideia de pena privativa de liberdade não aparece. Há, nesse período, um
claro predomínio do direito germânico. A privação da liberdade continua a ter uma
finalidade custodial aplicável àqueles que foram submetidos aos mais terríveis
tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A
amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a
fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das
multidões desse período histórico.” (2011, p. 1264).
Sobre a idade moderna o mesmo Bitencourt diz: “Na segunda metade do
século XVI iniciou-se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento
das penas privativas de liberdade: a criação e construção de prisões organizadas
para a correção dos apenados. Os açoites, o desterro e a execução foram os
principais instrumentos da política social na Inglaterra até a metade do século XVI
(1552), quando as condições socioeconômicas, especialmente, mudaram. Para fazer
frente ao fenômeno sociocriminal, que preocupava as pequenas minorias e as
cidades, dispuseram-se elas mesmas a defender-se, criando instituições de correção
de grande valor histórico penitenciário. A pedido de alguns integrantes do clero
inglês, que se encontravam muito preocupados pelas proporções que havia
alcançado a mendicidade em Londres, o rei lhes autorizou a utilização do castelo de
Bridwell, para que nele se recolhessem os vagabundos, os ociosos, os ladrões e os
autores de delitos menores.” (2011 p. 1269/1270).
Cita Bitencourt (2011, p. 1284/1285) sobre a substituição da pena de
morte para a privativa de liberdade:
Também seria ingênuo pensar que a pena privativa de liberdade
surgiu só porque a pena de morte estava em crise ou porque se
queria criar uma pena que se ajustasse melhor a um processo geral
de humanização ou, ainda, que pudesse conseguir a recuperação do
criminoso. Esse tipo de análise incorreria no erro de ser
excessivamente abstrato e partiria de uma perspectiva histórica.
Existem várias causas que explicam o surgimento da prisão. Dentre
as mais importantes podem ser citadas as seguintes: a) Do ponto de
vista das ideias, a partir do século XVI, valoriza-se mais a liberdade e
se impõe progressivamente o racionalismo. Até o século XVII o mal,
com tudo o que tem de violento e desumano, não se compreende
nem se castiga se não for exposto à luz do dia para compensar a
noite em que o crime surgiu. Há um ciclo de consumação do mal —
diz-nos Michel Foucault33 —, que passa necessariamente pela
confissão pública para tornar-se patente, antes de chegar à
conclusão que o suprime. b) Surge a má consciência, que procura
substituir a publicidade de alguns castigos pela vergonha. Existem
aspectos no mal que possuem tal poder de contágio e força de
escândalo que a publicidade os multiplicaria ao infinito. Esse
sentimento começa a esboçar-se em princípios do século XV. “Não
há a menor dúvida de que a prisão presta-se muito bem para ocultar
o castigo e até para esquecer-se das pessoas a que se impôs a
sanção”. c) Os transtornos e mudanças socioeconômicas que se
produziram com a passagem da Idade Média para a Idade Moderna,
e que tiveram sua expressão mais aguda nos séculos XV, XVI e XVII,
tiveram como resultado a aparição de grande quantidade de pessoas
que sofriam de uma pobreza extrema e que deviam dedicar-se à
mendicidade ou a praticar atos delituosos35. Houve um crescimento
excessivo de delinquentes em todo o velho continente. A pena de
morte caíra em desprestígio e não respondia mais aos anseios de
justiça. Por razões penológicas era necessário procurar outras
reações penais.
Ainda o mesmo Bitencourt (2011, p. 1290): “Diante de todas as razões
expostas, não se pode afirmar sem ser ingênuo ou excessivamente simplista que a
prisão surge sob o impulso de um ato humanitário com a finalidade de fomentar a
reforma do delinquente. Esse fato não retira importância dos propósitos reformistas
que sempre foram atribuídos à prisão, mas sem dúvida deve ser levado em
consideração, já que existem muitos condicionamentos, vinculados à estrutura
sociopolítica, que tornam muito difícil, para não dizer impossível, a transformação do
delinquente.”.
Bitencourt sobre a reforma do delinquente (2011, p. 1291): Quando a
prisão se converteu na principal resposta penológica, especialmente a partir do
século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a
reforma do delinquente. Durante muitos anos imperou um ambiente otimista,
predominando a firme convicção de que a prisão poderia ser um instrumento idôneo
para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria
possível reabilitar o delinquente. Esse otimismo inicial desapareceu, e atualmente
predomina uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os
resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão
persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. Essa
crise abrange também o objetivo ressocializador da pena privativa de liberdade, visto
que grande parte das críticas e questionamentos que se fazem à prisão refere-se à
impossibilidade — absoluta ou relativa — de obter algum efeito positivo sobre o
apenado.
Diz Bitencourt (2011, p. 1293): sobre a os tempos atuais: É indispensável
que se encontrem novas penas compatíveis com os novos tempos, mas tão aptas a
exercer suas funções quanto às antigas, que, se na época não foram injustas, hoje,
indiscutivelmente, o são. Nada mais permite que se aceite um arsenal punitivo de
museu do século XVIII. Propõe-se, assim, aperfeiçoar a pena privativa de liberdade,
quando necessário, e substituí-la, quando possível e recomendável. Todas as
reformas de nossos dias deixam patente o descrédito na grande esperança
depositada na pena de prisão, como forma quase exclusiva de controle social
formalizado. Pouco mais de dois séculos foi suficiente para se constatar sua mais
absoluta falência em termos de medidas retributivas e preventivas.
Diz o mesmo Bitencourt (2011, p. 1294/1295) sobre a limitação de prisões
privativas: “Assim, o que se busca é limitar a prisão às situações de reconhecida
necessidade, como meio de impedir a sua ação criminógena, cada vez mais forte.
Os chamados substitutivos penais constituem alternativas mais ou menos eficazes
na tentativa de desprisionalizar, além de outras medidas igualmente humanizadoras
dessa forma arcaica de controle social, que é o Direito Penal”.
1.3 Teorias da justificação da pena
Conforme Luiz Regis Prado (2012, p. 627) diz “a pena é a mais importante
das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens
jurídicos, com lastres na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes”.
Portanto são diversas teorias que buscam a justificação e fundamentos,
reunidas de modo didático em três grandes grupos.
O primeiro grupo fala da teoria absoluta, que segundo Cristiano Rodrigues
(2012, p. 169-170), a pena tem função exclusivamente retributiva, ou seja, de
compensar o mal causado pelo crime sendo apenas uma forma de castigo, uma
reação à prática de uma infração penal, sendo assim sua duração deve
corresponder fundamentalmente à gravidade do delito. Nas teorias absolutas a
função da pena (retributiva) está completamente desvinculada de qualquer efeito
social futuro, e a aplicação da pena decorrem de uma necessidade ética e de justiça
por ser a negação do delito é a afirmação do direito.
Para Fernando Capez (2011, p. 386) a teoria absoluta “a finalidade da pena
é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto,
praticado pelo criminoso”.
O Estado deve punir o causador do mal a sociedade, de forma que o mesmo
se arrependa desse mal, porém a pena deve corresponder à gravidade do delito
praticado.
E conforme Prado (2012, p. 627-628) menciona:
A pena é retribuição, ou seja, compensação do mal causado pelo
crime. É decorrente de uma existência de justiça, seja como
compensação da culpabilidade, punição pela transgressão do direito
(teoria da retribuição), seja como expiação do agente (teoria da
expiação).
O indivíduo deve compensar o mal causado a sociedade pelo crime que
praticou, sendo aplicável uma medida que lhe prive dos seus benefícios para que o
mesmo se arrependa e não cometa novos delitos.
Segundo grupo leciona a teoria relativa, conforme explana Cristiano
Rodrigues (2012, p. 170): “a pena se fundamenta exclusivamente na necessidade de
evitar a pratica futura de delitos, traduzindo assim apenas a função de prevenção,
isto é, (prevenção geral e a especial)”.
A prevenção geral fundamenta-se em duas ideias básicas: a ideia da
intimidação, ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem.
Essa teoria valeu-se dessas ideias fundamentais para não cair no terror e no
totalitarismo absoluto. Teve, necessariamente, de reconhecer, por um lado, a
capacidade racional absolutamente livre do homem, que é uma ficção como o livre
arbitrário e por outro lado, um Estado absolutamente racional em seus objetivos, que
também é uma ficção, a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no
indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Para a teoria da
prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação
para não cometer delitos.
Dessa forma o Estado intimida os indivíduos a não praticarem crimes e
quando o cometem deve ser aplicado às medidas citadas no texto legal para que o
mesmo se ressocialize e não venha novamente a infringir a lei.
Essa teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia
do delinquente: sua confiança em não ser descoberto. Disso se conclui que o
pretendido temor que deveria infundir no delinquente, a ameaça de imposição de
pena, não é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. As teorias
preventivas, como as retributivas, não conseguem sair do outro entrave, sua
impossibilidade de demostrar quais são os comportamentos diante dos quais os
Estados tem legitimidade para intimidar, e, assim sendo, não definem também o
âmbito do punível. Muitas das objeções que se fazem à prevenção geral decorrem
da deficiente solução dada a tais problemas. Dentre esses problemas empíricos,
destacam-se os seguintes, a) conhecimento da norma jurídica por seu destinatário,
b) a motivação do destinatário das normas, c) idoneidade dos meios preventivos.
BITENCOURT (2011, p. 301-302).
A prevenção geral, de acordo com Cristiano Rodrigues (2012, 170) “dirige-se
a toda a sociedade e aos possíveis e potenciais delinquentes visando assim evitar a
futura pratica de crimes”.
Podendo a prevenção geral ser negativa, sendo por intimidação, traduzindo
isso por exemplaridade (o crime não compensa) ou positiva que visa demonstrara
inviolabilidade do direito ou busca a fidelidade e o respeito às normas demonstrando
assim que a sua violação tem consequência, a sanção penal.
Já a prevenção especial, segundo Cristiano Rodrigues (2012, p. 170), “diz
atua diretamente na pessoa do delinquente pela aplicação e execução da pena,
visando evitar que este volte a cometer crimes”.
A prevenção especial de forma negativa promove a neutralização do
indivíduo através do cárcere, tirando o indivíduo da sociedade e assim impossibilita
que ele pratique novos crimes e, ainda de forma positiva visa a ressocialização, ou
seja, fazer com que o condenado não volte a cometer novos crimes.
Luiz Regis Prado (2012, p. 629) menciona que as teorias relativas
encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática de futuros
delitos (concepções utilitárias da pena). A pena se justifica por seus fins preventivos,
gerais e especiais. A prevenção geral: a) negativa temor infundido as possíveis
delinquentes, capaz de afastá-los da prática delitiva, b) positiva ou integradora
(estabilização da consciência do direito) incremento e reforço geral da consciência
jurídica da norma, tendo como três efeitos da pena fundada nessa prevenção: 1)
efeito de aprendizagem, 2) efeito de confiança, 3) efeito de pacificação social. Já a
prevenção especial consiste na atuação sobre a pessoa do delinquente, para evitar
que volte a delinquir no futuro.
O terceiro grupo consiste na teoria Mista ou Eclética, Cristiano Rodrigues
(2012, p. 170-171) entende que este grupo que unifica as teorias absolutas e
relativas, portanto, concilia a retribuição com os fins de prevenção geral e especial
tendo sido dotada no Brasil pelo artigo 59 do Código Penal, que diz:
O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes do agente, a
conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as
circunstancias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vitima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime.
E de acordo com três etapas a quais passa uma pena.
Prevenção geral negativa: na cominação abstrata da pena no tipo.
Prevenção geral e retributiva: na aplicação da pena concreta através
da dosimetria. Prevenção especial positiva e negativa: na etapa de
execução, cumprimento das penas.
Fica claro no ordenamento citado que o juiz deverá verificar a culpabilidade,
os antecedentes do agente, a conduta social, a personalidade do agente, os
motivos, as circunstâncias e consequências do crime, ainda o comportamento da
vítima para poder aplicar a pena necessária e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime praticado pelo indivíduo.
De acordo com Fernando Capez (2012, p. 386) a teoria mista ou eclética, “a
pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a pratica de crime pela
reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur)”.
Essa é a teoria que é aplicada em nosso ordenamento jurídico, que puni o
criminoso com restrição de direitos do mesmo e ainda procura prevenir a pratica de
delitos com a reeducação e intimidação coletiva para que os cidadãos não cometam
delitos com base nas punições que foram aplicadas aos que infringiram a legislação
já descrita no texto legal.
Para Luiz Regis Prado (2007, p. 635-637) as teorias unitárias e ecléticas
predominantes na atualidade, buscam conciliar a exigência de retribuição jurídica da
pena, mais ou menos acentuada, com os fins de prevenção geral e de prevenção
especial. A pena espécie do gênero sanção penal encontra sua justificação no delito
praticado e na necessidade de evitar a realização de novos delitos. Para tanto, é
indispensável que seja justo, proporcional à gravidade do injusto e a culpabilidade
de seu autor, além de necessária a manutenção a ordem social. A aplicação da
pena importa na reafirmação do ordenamento jurídico e, nesse sentindo, é, de certo
modo, retribuição (ou melhor, neo-retribuição).
Ainda Prado afirma em sua doutrina mencionada que para a teoria unitária a
pena se funda primordialmente no delito praticado e no propósito de evitar que
novos delitos sejam cometidos. Tal corrente refuta a pretensão de substituir a
culpabilidade por exigências de prevenção geral ou especial, visto que a prevenção
não é capaz de corresponder às necessidades de proporcionalidade. Então para as
teorias unitárias ou ecléticas buscam conciliar a exigências de retribuição jurídica
(neo-retributiva) da pena, mais ou menos acentuada, com os fins de prevenção feral
e prevenção especial, conforme iremos verificar nesta investigação.
1.4 Espécies de pena
Iremos agora descrever as espécies de penas existentes em nosso
ordenamento jurídico conforme o artigo 32 do Código Penal que diz que as penas
são: privativas de liberdade, restritiva de direito e de multa.
Diz Nucci (2011, p. 400) sobre as espécies de penas:
São as seguintes: penas privativas de liberdade, penas restritivas de
direitos, pena pecuniária. As penas privativas de liberdade são:
reclusão, detenção e prisão simples. As duas primeiras constituem
decorrência da prática de crimes e a terceira é aplicada às
contravenções penais. As penas restritivas de direitos são as
seguintes: prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de
semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores. A pena
pecuniária é a multa.
Dessa forma citada acima, vamos verificar cada uma delas nos tópicos
abaixo.
1.4.1 Penas privativas de liberdade
Os tipos de penas privativas de liberdade que são a reclusão, a detenção
e a prisão simples.
Diz Nucci (2011, p. 404) sobre as penas privativas de liberdade.
[...] existem três espécies de penas privativas de liberdade - reclusão,
detenção e prisão simples - que na realidade, poderão ser unificadas
sob a denominação de pena de prisão. A pena de prisão simples é a
destinada às contravenções penais, significando que não pode ser
cumprida em regime fechado, comportando apenas os regimes
semiaberto e aberto. Além disso, não se pode inserir o contraventor
condenado no mesmo lugar onde se encontrem os criminosos.
Nos esclarece que as mesmas poderão ser unificadas sob a denominação
de pena de prisão.
Quanto as penas de reclusão e detenção diz Nucci (2011, p. 404):
Quanto às diferenças entre as penas de reclusão e detenção,
destinadas ao crime, temos basicamente cinco: a) a reclusão é
cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto; a
detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto
(art. 33, caput, CP); b) a reclusão pode acarretar como efeito da
condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder
(atualmente, denominado, pelo Código Civil, poder familiar), tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, Sujeitos a esse tipo de pena, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) a reclusão
propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção
permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97.
CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, CP);
e) a reclusão é prevista para crimes mais graves: a detenção é
reservada para os mais leves. Motivo pelo qual, no instante de
criação do tipo penal incriminador, o legislador sinaliza à sociedade a
gravidade do delito.
A diferenciação básica citada esclarece bem o assunto sendo que a pena de
reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto,
enquanto a detenção somente poderá iniciar-se nos regimes semiaberto ou aberto; a
reclusão pode acarretar como efeito da condenação a incapacidade para o exercício
do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, a reclusão propicia a
internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do
regime de tratamento ambulatorial, a reclusão é cumprida em primeiro lugar, a
reclusão é prevista para crimes mais graves: a detenção é reservada para os mais
leves.
O doutrinador Luiz Regis Prado (2011, p. 642) menciona que: era
largamente utilizada nas modernas legislações, comparativamente às outras
sanções penais, a pena privativa de liberdade era outrora um instrumento de
custodia provisória do acusado, enquanto se desenrolava o processo ou se
aguardava o início da execução da pena.
Luiz Regis do Prado (2011, p. 643) cita sobre a referida pena:
Cumpre esclarecer que as penas que afetam a liberdade do
condenado podem consistir em sua completa privação através do
enclausuramento daquele em um estabelecimento penal ou somente
na limitação ou restrição do jus libertatis, quando se constrange o réu
a permanecer em determinado lugar.
Verifica-se claramente que a pena privativa de liberdade consiste em privar o
indivíduo, mantê-lo em um local sob a custódia do Estado, dessa forma não no
convívio da sociedade.
Cristiano Rodrigues (2012, p. 171) relata que em nosso ordenamento,
através do Código Penal e da Lei de Execução Penal, adotou o sistema
penitenciário progressivo (modelo inglês) em que o detento deve passar por regimes
progressivamente menos severos de cumprimento de pena, desde que, em regra,
cumpra pelo menos 1/6 da pena em regime em que se encontra.
Essa é uma forma de valorizar o indivíduo que deseja se ressocializar e
voltar mais rápido a sociedade, provando que tem condições de convívio com os
demais cidadãos.
Assim o artigo 112 da Lei de execução penal diz:
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regimes menos rigorosos, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso estiver cumprindo ao menos
um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitada
as normas que vedam a progressão.
O Juiz analisará cada caso concreto, verificando a possibilidade do indivíduo
progredir para um regime mais benéfico, para tanto, ele terá que ostentar um bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional
que se encontra tudo isso sempre respeitando as normas pré-estabelecidas para
progressão de regime.
Cristiano Rodrigues (2012, p. 171) ainda relata que:
Na segunda progressão, ou seja, para passar do regime fechado
para semiaberto, ou mesmo do semiaberto para o aberto deve-se
incidir o porcentual de 1/6 sobre o saldo restante de pena que falta
cumprir, e não sobre o valor inicial da pena.
Ex. 12 anos – 1/6 = 10 anos -1/6 = 8 anos e 4 meses.
Conforme citado deve se verificar o saldo restante para findar o cumprimento
da pena e não sobre o valor inicial da pena, valorizando assim o indivíduo que tem
um bom comportamento em cada regime que o cumpre não sobre o tempo total da
pena, e sim sobre o tempo que resta a cumprir, diminuindo o tempo, conforme no
exemplo citado acima, onde um indivíduo com pena de 12 (doze) anos, onde um
sexto (1/6) seria concluído com o restante a cumprir de 10 (dez) anos, quando o
mesmo progride de regime nesses 10 (dez) anos faltantes a cumprir, o que se faz e
calcular novamente sobre o tempo que resta a cumprir sendo que esse um sexto
(1/6) se da quando resta a cumprir 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses, sendo isso
benéfico ao indivíduo, pois um sexto (1/6) de 12 (doze) anos (tempo total da pena) é
2 (dois) anos já um sexto 1/6) sobre o que resta a cumprir quando progride de
regime 10 (dez) anos é de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, beneficiando o indivíduo que
cumpre a pena com bom comportamento.
O artigo 75 § 2º e 3º, do código penal fala:
O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode
ser superior a 30 (trinta) anos:
§ 1º quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade
cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem ser unificadas para
atender ao limite máximo deste artigo,
§ 2º sobrevindo condenação por fato posterior ao início do
cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se,
para esse fim, período de pena já cumprido.
Verifica-se nesse artigo que o máximo de tempo no nosso ordenamento
jurídico de pena privativa de liberdade é de 30 (trinta) anos, se o indivíduo, por
exemplo, for condenado a 150 (cento e cinquenta) anos nesse regime o mesmo
cumprirá os 30 (trinta) anos citados no artigo, porém se o agente for condenado a
penas privativas cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos as mesmas devem ser
unificadas atendendo o tempo máximo citado.
Mas se o mesmo agente for condenado por fato posterior ao início do
cumprimento da pena será feito nova unificação, porém excluindo o tempo de pena
já cumprido.
Conforme artigo 33 do Código Penal são três regimes de cumprimento de
pena:
Fechado – a pena será cumprida em estabelecimento de segurança máxima
ou média, como penitenciaria. (art. 33, § 1º, “a” CP);
Semiaberto – a pena será cumprida em colônia agrícola ou estabelecimento
similar. (art. 33, § 1º, “b” CP);
Aberto – pena será cumprida em casa de albergado, fundamentando-se este
regime no senso de disciplina do condenado que como regra trabalha fora durante o
dia e se recolhe a noite e nos dias de folga. (art. 33, § 1º, “c” CP).
Conforme citado no artigo os regimes são: fechado, semiaberto e aberto,
para que o agente progrida entre eles até o cumprimento total da sua pena. Sendo
que em cada qual com sua especificação: fechado: cumprido em estabelecimento de
segurança máxima ou média; semiaberto: cumprido em colônia agrícola ou
estabelecimento similar; e aberto: cumprido em casa albergue, onde o condenado
como regra deve trabalhar fora durante o dia e se recolher a noite e nos dias de
folga.
Há duas grandes espécies de penas privativas de liberdade, previstas
abstratamente nos tipos penais, de acordo com sua maior ou menor gravidade, são
elas:
Reclusão: prevista para crimes mais graves, sendo que admitem os três
regimes de cumprimento de pena, quais sejam o fechado, semiaberto ou aberto.
Detenção: prevista para crimes menos graves sendo que não se admite o
regime fechado, mas somente o regime semiaberto e regime aberto.
Nessas duas espécies citadas a maior diferença é que na reclusão para
crimes mais graves admitem-se os três regimes de cumprimento de pena, já na
detenção para os crimes menos graves não se admite o regime fechado, somente os
regimes semiaberto e aberto, porém com a observação a seguir:
Cita Rodrigues que a única hipótese em que se admite uma detenção sendo
cumprida em regime fechado ocorre quando há a transferência do condenado que
estava em regime semiaberto ou aberto para regime fechado, em face do
descumprimento das regras dos regimes rigorosos (regressão de regime). Devemos
lembrar ainda que em um concurso material (art. 69 CP), cumpre-se primeira a
reclusão e depois a detenção já que somente a reclusão admite que o agente inicie
o cumprimento da pena em regime fechado. RODRIGUES (2012, p. 172-173).
O regime inicial de cumprimento de pena de acordo com art. 110 da lei de
execução penal, que diz.
[...] o juiz deverá estabelecer na sentença o regime inicial de
cumprimento da pena, com observância do art. 33 do CP que
menciona que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semiaberto e aberto. A detenção, em regime semiaberto, ou
aberto, salvo necessidade a transferência em regime fechado.
O regime fechado ao reincidente condenado à reclusão independentemente
da pena concreta aplicada, e ao condenado a reclusão cuja pena aplicada seja
superior a oito anos, (art. 33, § 2º, “a” CP).
O regime semiaberto ao não reincidente condenado a penas superiores a 4
anos e inferiores ou iguais a 8 anos, (art. 33, § 2º, “b” CP).
Cristiano Rodrigues (2012, p. 174), relata que:
[...] importante lembrar que é admissível regime semiaberto para
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se
favorável às circunstancias da, súmula. 269 do STJ “é admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados
a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis a
circunstancias judiciais”.
Verifica-se de acordo com o citado que é admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincides condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro)
anos.
O regime aberto ao não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos,
(art. 33, § 2º, “c” CP).
O regime especial não é modalidade autônoma de regime de pena, mas
apenas uma forma diferenciada de se executar a pena para mulheres, que irão
cumprir pena em estabelecimento próprio e de acordo com direitos e deveres
inerentes a sua condição pessoal, (art. 37 CP).
O limite máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade admitida no
ordenamento jurídico brasileiro é de 30 anos, assim reza o art. 75 do Código Penal.
Porém conforme art. 75 do CP acima citado Rodrigues (2012, p. 176)
explana que:
[...] o limite Máximo de cumprimento de pena admitido em nosso
ordenamento é de 30 (trinta) anos (Art. 75 do CP), porem em caso
haja outra condenação, por fato posterior far-se-á a nova unificação
desprezando o tempo já cumprido, para efeito de um novo limite
máximo de 30 anos como, por exemplo, um condenado a 60 anos a
pena será unificada em 30 anos, e se após cumprir 10 anos cometer
outro crime e for condenado a mais 25 anos, deve-se somar o saldo
restante de 20 anos, com a nova pena 25 anos e unificar o valor total
de 45 anos para um novo limite máximo de 30 anos, que serão
aplicados, independente dos outros 10 anos, que já havia sido
cumpridos.
O limite máximo de 30 anos existe, porém se o indivíduo for condenado por
fato posterior se fará uma nova unificação desprezando o tempo já cumprido.
O artigo 75, caput, do Código Penal determina que “o tempo de cumprimento
das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos”, no esteio da
regra constitucional da proibição de prisão perpétua (art. 5º, inciso XLVII, alínea “b”,
CF).
Contudo, nada impede que o agente receba condenações que, somadas,
superem o limite de trinta anos. Por isto, o §1º do art. 75 do CP determina que, nesta
hipótese, “devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo” (30 anos).
1.4.2 Penas restritivas de direitos
Cristiano Rodrigues (2012, p. 186) fala sobre as penas restritivas de direitos
que são penas substitutivas da privação de liberdade, e por isso autônoma e não
acessórias, sendo inadmissível sua cumulação com penas privativas de liberdade.
As penas restritivas de direitos não possuem, em regra, previsão abstrata, logo, o
juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade através da dosimetria concreta e
depois procede a conversão em restritivas de direitos, se preenchidos certos
requisitos.
Já para Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 432) o conceito de penas
restritivas de direitos é de penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo
por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações
penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de
restrições a certos direitos. São sanções penais autônomas e substitutivas, ou seja,
substitutivas porque derivam da permuta que se faz após a aplicação, na sentença
condenatória, da pena privativa de liberdade.
O doutrinador Luiz Regis Prado (2011, p. 674) menciona que em nosso país,
após o advento da lei 7.209/84, responsável pela reforma da parte geral do Código
Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas alternativas, ou substitutivas, tais
penas têm caráter geral, posto que possam substituir a pena privativa de liberdade
abstratamente cominada na parte especial, independentemente do título em que
seja inserido o delito em questão, desde que presentes os requisitos autorizantes.
Conforme verificamos acima essas penas restritivas de direito visa não
recolher a estabelecimentos prisionais certos indivíduos e cometeram delitos de
menor gravidade, mais leves, punindo-os e recuperando-os através de restrições a
direitos que eles possuem.
Conforme Cristiano Rodrigues (2012, p. 186) menciona em sua doutrina a lei
9.714/98 modificou o artigo 43 do Código Penal e ampliou o rol de penas restritivas
de direitos, alterando também as regras para a sua aplicação.
O artigo 43 do código penal diz:
São previstos neste artigo as penas restritivas de direitos;
I- prestação pecuniária;
II- perdas de bens e valores;
III- vetado;
IV- prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas;
V- interdição temporária de direitos e;
VI- limitação de final de semana.
As penas restritivas de direito apresentam-se como alternativa às penas
privativas de liberdade, que, apesar de necessárias à segurança da sociedade,
apresentam sérias dúvidas acerca da finalidade reeducativa e ressocializadora,
dessa forma temos essa possibilidade de poder ressocializar e reeducar os
infratores da lei de uma forma mais benéfica e a um custo menor aos cofres
públicos. Constando no rol do artigo as penas restritivas de direito são: prestação
pecuniária, perdas de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou
entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de final de semana,
abaixo veremos cada uma delas:
1.4.2.1 Prestação pecuniária
Conforme Cristiano Rodrigues (2012, p. 188-189), e o artigo 45, § 1º do
código penal, para que haja a conversão da pena privativa de liberdade em
prestação pecuniária deve ter havido prejuízo material ou moral com a prática do
crime, já que esta consiste no pagamento em dinheiro a vítima ou a seus
dependentes, ou ainda a entidade pública ou privada com destinação social. O valor
da prestação pecuniária será de 1 (um) até 360 (trezentos e sessenta) salários
mínimos de acordo com o dano causado com a prática do crime, e o valor pago
devera ser descontado de eventual indenização civil atribuída posteriormente, se
coincidentes os beneficiários.
Ao invés do pagamento em dinheiro esta modalidade de pena pode ser
prestada através de uma prestação de outra natureza (artigo 45, § 2º do código
penal). Ex. cesta básica, mão de obra, bens móveis e imóveis.
Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 442) quanto à
prestação de outra natureza conforme artigo 45, § 2º do Código Penal acima
mencionado, pouco esclareceu o legislador o disposto nesse parágrafo, criando uma
brecha inadequada para aplicação da lei penal. Ao esclarecer que é possível
substituir a pena de prestação pecuniária por “prestação de outra natureza”, deu
origem a uma pena indeterminada, o que pode tornar-se ilegal, uma vez que abusiva
e inadequada. Desrespeitando-se o consagrado princípio da legalidade, artigo 1º do
código penal e artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal.
Tal prestação pecuniária é nada mais que o pagamento em dinheiro para
compensação do dano causado com a prática do crime, agora a prestação de outra
natureza citado no parágrafo segundo do artigo 45 do Código Penal ficou um tanto
vago, sem delimitação, devido a pena não ser determinada.
1.4.2.2 Perdas de bens e valores
Está prevista no artigo 43, II, do Código Penal, e conforme artigo 45, § 3º do
código penal que diz:
A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á,
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante
do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por
terceiro, em consequência da prática do crime.
Nucci (2011, p. 447) diz que a “perda de bens e valores é a transferência ao
fundo penitenciária nacional de bens e valores lícitos do condenado, como forma de
puni-lo, evitando-se o cárcere, tendo por limite o prejuízo gerado pelo crime ou lucro
auferido”.
Essa pena enfoca basicamente na perda pelo autor de bens e valores para o
erário estatal, sendo limitado o prejuízo gerado pelo crime ou o lucro que o mesmo
teve com o delito, dessa forma evitando o encarceramento que gera prejuízo ao
Estado que tem que manter esse indivíduo sobre sua custódia.
Cita BITENCOURT (2011, p.1455) sobre a perda de bens e valores:
[...] pena, “restritiva de direitos”, é a perda de bens e valores
pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, considerando-se – como teto – o prejuízo causado da
infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro
(aquele que for mais elevado) (art. 45 § 3º). Trata-se, na verdade, da
odiosa pena de confisco, que, de há muito, foi proscrita do Direito
Penal moderno.
Sobre a palavra bem descrita no artigo explana Guilherme de Souza Nucci
(2011, p. 444) explana que “bem” é coisa material ou imaterial que tem valor
econômico e pode servir de objeto a uma relação jurídica. Nessa acepção, aplica-se
melhor no plural. Para que seja objeto de uma relação jurídica será preciso que
apresente os seguintes caracteres: a) idoneidade para satisfazer um interesse
econômico, b) gestão econômica autônoma, c) subordinação jurídica ao seu titular
ou tudo aquilo que pode ser apropriado, ainda sobre a palavra valor descrita no
artigo o mesmo relata que: “valor” é o papel representativo de dinheiro, como
cheque, letra de cambio etc. ou preço de uma coisa.
Cristiano Rodrigues (2012, p. 189), mencionou que consiste na “perda de
bens ou valores de acordo com prejuízo causado ou o proveito auferido com o crime,
sendo de regra nos bens confiscados em proveito do fundo penitenciário nacional”.
O artigo 91, II, do Código Penal nos relata que se os valores forem obtidos
ilicitamente é desnecessária esta forma de pena, haja vista que a perda dos bens
auferidos pela prática de crime é efeito automático da condenação.
1.4.2.3 Prestação de serviços à comunidade ou entidades publica
A prestação de serviço à comunidade ou entidades pública esta elencada no
artigo 46, do Código Penal que assim descreve:
A prestação de serviço à comunidade ou a entidades publica é
aplicável às condenações superiores a seis meses de privação de
liberdade:
§1º a prestação de serviço à comunidade ou entidades publicas
consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado;
§ 2º a prestação de serviço a comunidade dar-se a entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou estatais;
§3º as tarefas que se refere o §1º serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas a razão de uma hora
de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho;
§ 4º se a pena substituída for superior a um ano é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art.55),
nunca inferior a metade da pena privativa de liberdade fixada.
Nota-se que a prestação de serviço à comunidade não deve prejudicar o
trabalho habitual do condenado, e consta no ordenamento os locais que devem ser
prestadas as mesmas, tendo prazo máximo de duração de seis meses, verificando
as aptidões do condenado sendo computado de uma hora de tarefa por dia de
condenação.
Nucci (2011, p. 447) em sua síntese fala que:
A prestação de serviço à comunidade ou a entidades publica é a
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado voltadas a entidades
assistenciais em geral, como forma de reeducá-lo e gerando
obrigação de caráter aflitivo, consistente na transformação da pena
privativa de liberdade na proporção de uma hora-tarefa por dia de
condenação.
Deve-se atribuir ao sentenciado tarefas conforme a sua aptidão que, pois
não se pode admitir que a pena de prestação de serviço à comunidade, através da
reeducação pelo trabalho, nunca podendo transforma-la em medida humilhante ou
cruel.
O artigo 30 da lei de execuções penais diz que a tarefa executada como de
prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas, sendo assim o
trabalho, ou seja, as tarefas desenvolvidas pelo réu que lhe são atribuídas não serão
remuneras posto isto inexiste qualquer vinculo empregatício entre aquele e o
Estado.
O Artigo 149 da LEP fala sobre a aplicação da pena de prestação de
serviços a comunidades ou Entidades Públicas, todavia, caberá ao juiz da execução:
I-designar a entidade ou programa comunitário ou estatal,
devidamente credenciado ou convencionado, onde o condenado
deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com suas aptidões:
II- determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade,
dias e horários em que deverá cumprir a pena;
III- alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la as modificações
ocorridas na jornada de trabalho. §1º o trabalho terá duração de 8
(oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e
feriados, ou e dias uteis, de modo a não prejudicar jornada normal de
trabalho, nos horários estabelecidos do juiz.
§2º a execução terá início a partir da data do primeiro
comparecimento.
O Juiz deverá determinar o local que deverá ser devidamente credenciado
ou conveniado onde o serviço gratuito será prestado, ainda deverá ajustar a forma
de execução para que não atrapalhe a jornada de trabalho do sentenciado.
A entidade beneficiadora com a prestação de serviços encaminhará
mensalmente ao juiz da execução o relatório circunstanciado das atividades do
condenado, bem como, qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta
disciplinar. Art. 150 da Lei de Execução Penal.
1.4.2.4 Interdição temporária de direitos
Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 447) relata que a “interdição temporária
de direitos é a proibição de exercícios de atividades públicas ou privadas, durante
determinado tempo como a suspensão da autorização para dirigir, ou de frequentar
determinados lugares”.
Então conforme artigo 47 do Código Penal diz que as penas de interdição
temporárias de direitos são conformes seus inciso;
Proíbe o sentenciado de exercer cargo, função ou atividade publica, bem
como mandato eletivo;
Proibição de exercer profissão, atividade ou oficio, dependentes de
autorização ou regulamentação do poder publico;
A suspensão da autorização e habilitação para dirigir veículo, desde que
vinculada a crime de trânsito e;
Proibição de frequentar determinados lugares, exemplo: casas noturnas,
onde possui difícil fiscalização, já que não há fiscalização ostensiva, direta do poder
publico sobre condenado.
Neste inciso Guilherme de Souza Nucci, em sua doutrina, ressalva muito
bem sobre em mencionar que ao estabelecer tal proibição como pena restritiva de
direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade, exemplificou que se
imagine substituir uma pena de furto qualificado de dois anos de reclusão pela
proibição de frequentar bares e boates por igual prazo.
Se já existe descrédito na sua efetivação como condição de pena ou
benefício, não cremos deva o juiz aplicar como alternativa a privativa de liberdade,
quiçá no futuro, quando o sistema penitenciário e de execução penal possuir efetivos
métodos de cumprimento e fiscalização de penas alternativas e benefícios legais.
Há também a proibição de inscrever-se em concursos públicos, avaliação ou
exames públicos.
1.4.2.5 Limitação de fim de semana
Consiste na obrigação de permanecer aos sábados e domingos por 5 horas
diárias em casa de albergado ou estabelecimento similar para cursos e palestras,
sendo que, mais que uma restrição de direitos, configura certa espécie de restrição
da liberdade, porém possui cunho exclusivamente educativo, assim reza o artigo 48
do Código Penal.
A finalidade dessa pena é evitar o afastamento do condenado a sua tarefa
diária, família e relações sociais, e em caso de falta de albergado ou semelhante,
tem inviabilizado a aplicação dessa pena.
1.4.2.6 Requisitos para conversão da privação de liberdade em
restritiva de direitos
As condições para a substituição da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos podem ser divididas em objetivas e subjetivas conforme fala o
artigo 441 do Código Penal.
Objetivas são natureza do crime, a forma de execução e quantidade de pena
aplicada, para a substituição da pena privativa para a restritiva, quando o crime for
culposo não importa a quantidade da pena imposta, e quando for doloso a pena não
pode ser superior a quatro anos, não poderá ter sido cometido com violência ou
grave ameaça, e que o réu não seja reincidente em crime doloso. Embora a regra
geral seja que havendo reincidência em crime doloso não se deve fazer a
conversão, se a reincidência em crime doloso não for pelo mesmo crime,
reincidência especifica, o juiz poderá fazer a conversão (Art. 44, § 3º, CP).
Para que haja conversão além dos requisitos objetivos acima mencionados
será necessário que a culpabilidade e circunstâncias judiciais, ou seja, os
antecedentes, a conduta social e personalidade do condenado sejam favoráveis à
substituição, isto é, esses são requisitos subjetivos (Art. 44, III, CP).
Na condenação a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, porém se
a condenação for à pena superior a um ano e até quarto anos, a pena privativa de
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por
1
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada
pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude
da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será
deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção
ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior.(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
duas restritivas de direitos (Art. 44, § 2º, CP).
A conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade ocorre e
duas hipóteses: quando a restrição imposta não é cumprida (neste caso a conversão
é obrigatória, o tempo cumprido de alternativa será deduzido da privativa de
liberdade, respeitando o mínimo de trinta dias de reclusão); e quando o condenado
for condenado a pena privativa de liberdade por outro crime à conversão é
facultativa ao juiz (Art. 44, § 4º, CP).
Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 441) fala quando houver nova
condenação, durante o gozo da pena restritiva de direitos, a reconversão não é
automática (art. 44, § 5º, CP) é imprescindível que haja impossibilidades de
cumprimento cumulativo das penas restritiva de direita mais privativa de liberdade.
Assim, se a segunda pena, apesar de privativa de liberdade, for cumprida no regime
aberto, mormente na modalidade de prisão de albergue domiciliar, nada impede que
o condenado execute concomitantemente, a restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviço a comunidade, por exemplo.
1.4.3 Pena de multa
Conforme o artigo 49 do Código Penal, a definição de pena de multa é “é a
sanção penal de caráter pecuniário, patrimonial, que consiste no pagamento ao
fundo penitenciário de certa quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa”.
Cristiano Rodrigues (2012, p. 191) fala que a “natureza jurídica da pena de
multa trata-se de verdadeira pena, sanção penal oriunda e crime e por isso é
pessoal e individualizada, não ultrapassando a pessoa do autor”.
Essa pena visa a punição pecuniária que obriga o condenado ao pagamento
da referida multa em valor ao fundo penitenciário, dessa forma o obrigando ao
referido pagamento este que é uma forma de que o condenado se sinta lesado e se
reeduque ao não cometimento de delitos futuros pelo motivo desta prestação
pecuniária.
A pena de multa não paga torna-se divida de valor e não pode ser convertida
em pena privativa de liberdade. Art. 51, CP combinado com art. 5º, LXV11, da
CRFB.
De acordo com situação econômica do réu, o valor da multa pode ser
aumentado de até o triplo, se o juiz achar necessário, desde que já tenha sido
estabelecido na segunda etapa o valor da unidade no máximo legal. Art. 60, §1º, CP.
Se o condenado tiver condições e o juiz assim julgar necessário poderá
aumentar até o triplo a referida pena para que o indivíduo se sinta realmente lesado,
devido o mesmo ter um alto poder aquisitivo e a pena for de valo irrisório para o
mesmo, dessa forma o juiz com essa opção em mãos poderá exigir mais do
individuo com poder aquisitivo mais elevado.
CAPÍTULO 2 – PRINCÍPIOS APLICADOS À PENA
Neste segundo capítulo abordaremos os princípios que se aplicam a pena,
estudo este, que se faz necessário para o que tenhamos uma base de entendimento
para podermos analisar e explicar a importância e necessidade dos princípios que
norteiam a pena, dessa forma, teremos um entendimento para que possamos
compreender o tamanho e a dimensão da questão sobre a punição de crimes de
tráfico de drogas e, assim, teremos condição de estabelecer uma interpretação
sistemática e constitucional sobre o tema tratado.
2.1. Princípio da legalidade ou reserva legal e anterioridade
Esse princípio fundamental em nosso ordenamento jurídico que diz que deve
haver lei anterior ao fato praticado previsto como crime, sendo que esta não poderá
retroagir, ou seja, lei deve ser anterior ao fato praticado, diante disso veremos os
entendimentos abaixo:
Lenza (2012, p. 888) diz sobre este princípio:
O art. 5.º, XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena
sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura tanto o princípio
da legalidade (ou reserva legal), na medida em que não há crime
sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, como o
princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Pinho (2012, p. 237) relata:
O princípio da legalidade vem estampado no inciso II do art. 5º:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”. Trata-se da base fundamental do Estado de
Direito, a submissão de todos ao império da lei. Uma das
decorrências ideológicas da Revolução Francesa e da conquista do
poder pela burguesia. Somente a lei pode limitar a vontade individual,
por ser o produto da vontade geral, e obrigar alguém a fazer ou não
fazer alguma coisa. Fazendo a leitura em sentido inverso, pelo
princípio da legalidade, um indivíduo pode fazer tudo o que a lei não
proíbe ou não determina. Já para a Administração Pública, o
princípio da legalidade tem sentido mais restrito: o Poder Público só
pode fazer o que a lei autoriza.
Conforme citações acima verificamos o que a lei determina sobre esse
princípio e que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.
Já Novelino (2010, p. 435) diz sobre o princípio da legalidade:
O princípio da legalidade tem como objetivo limitar o poder do Estado
impedindo sua utilização de forma arbitrária. Para isso, a
Constituição confere ao Poder Legislativo, órgão máximo de
expressão de vontade popular, a função precípua de criar leis, as
quais devem ser pautadas pelo critério da razoabilidade e elaboradas
em conformidade com os preceitos constitucionais.
De acordo com o citado verifica-se que a função de legislar pertence ao
Estado, sendo somente ele competente para legislar.
Fala Chimenti (2008, p 67) sobre o princípio da legalidade “Apenas a lei em
sentido formal pode impor às pessoas um dever de abstenção ou de prestação”,
dessa forma fica claro que somente a lei pode impor deveres aos cidadãos.
Novelino (2010, p. 436) fala sobre o princípio da reserva legal que:
O princípio da legalidade possui uma abrangência mais ampla que o
princípio da reserva legal. Enquanto o primeiro consiste na
submissão
a
todas
as
espécies
normativas
elaborada
em
conformidade com o processo legislativo constitucional (leis em
sentido amplo), o princípio da reserva legal incide apenas sobre
campos materiais específicos, submetidos exclusivamente ao
tratamento do Poder Legislativo (leis em sentido estrito).
Dessa forma verificamos que o princípio da legalidade é mais amplo que o
princípio da reserva lega.
Capez (2011, p.56) diz sobre o princípio da legalidade:
... o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando
serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso,
referindo-se ao disposto no art. 1º do Código Penal, afirma: “Essa
regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das
penas ou princípio da reserva legal, e representa importante
conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os
regimes democráticos e liberais” Na mesma linha, Alberto Silva
Franco assevera que “o princípio da legalidade, em matéria penal
(CF,art. 5º, XXXIX,), equivale, antes de mais nada, à reserva legal”.
A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não
haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal.
Dissentindo desse entendimento, pensamos que princípio da
legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e
anterioridade da lei penal.
Como citado acima verificamos que o principio da legalidade, não é sinônimo
é gênero e compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei.
Possamos falar que a parte da reserva legal é aquela que se diz “não há
crime sem lei anterior que o defina”, reservado à lei a definição de tipos penais. E a
parte da anterioridade exigindo que a lei esteja em vigor no momento da pratica da
infração penal.
Sobre a reserva legal podemos dizer que somente a lei pode definir crimes e
cominar penas, essa matéria dever ser disciplinada por uma manifestação de
vontade do poder Estatal e por força da CF pelo poder legislativo.
Fernando Capez sobre a anterioridade da lei penal diz que “é necessário
que a lei já esteja em vigor na data em que o fato é praticado. Dado o princípio da
reserva legal, a relação jurídica é definida pela lei vigente à data do fato”. (CAPEZ,
2011, p. 65)
Capez (2012, p. 52) diz:
... que “o princípio da legalidade, em matéria penal (art. 5o, XXXIX,
da CF), equivale, antes de mais nada, à reserva legal” (grifo nosso).
A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não
haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal.
Dissentindo desse entendimento, pensamos que o princípio da
legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e
anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade
corresponde aos enunciados dos arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF
(“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios
diferentes: o da reserva legal – guardando para o estrito campo da lei
a existência do crime e sua correspondente pena (“não há crime sem
lei [...] que o defina, nem pena sem [...] cominação legal”) – e o da
anterioridade – exigindo que a lei esteja em vigor no momento da
prática da infração penal (“[...] lei anterior [...] prévia cominação” –
grifo nosso). Assim, a regra do art. 1o, denominada princípio da
legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da
anterioridade.
Verificamos como acima citado que o princípio da reserva legal compreende
os princípios da reserva legal e o da anterioridade.
Capez (2011, p. 58) define assim o princípio da legalidade:
Podemos, portanto, assim resumir: o princípio da legalidade, no
campo penal, corresponde a uma aspiração básica e fundamental do
homem, qual seja, a de ter uma proteção contra qualquer forma de
tirania e arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de lhe
garantir a convivência em sociedade, sem o risco de ter a sua
liberdade cerceada pelo Estado, a não ser nas hipóteses
previamente estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais.
O art. 1º do Código Penal diz: “não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominação legal”. E o art. 5º, inc. XXXIX da Constituição da
República Federativa do Brasil menciona “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.
Portanto, os artigos mencionados acima não poderão ser esquecidos, pois
todos os cidadãos tem esse direito constitucional e basilar, sendo que este princípio
fala sobre a possibilidade de liberdade do indivíduo, que é um dos bens mais
preciosos e importantes a todo ser humano. Devemos observar em primeiro plano a
proibição da retroatividade da lei penal incriminadora, ou seja, como cita o referido
artigo não há crime sem que a lei seja anterior ao fato, exceto se a lei for mais
benéfica ao indivíduo que praticou o fato.
A lei deverá definir de forma precisa o fato que deseja considerar crime,
tendo assim uma clara definição do que é crime, para que seja possível a lei ser
aplicada, deve ficar claro o entendimento que a lei é a única forma de definição dos
fatos que serão intitulados como criminosos.
JESUS (2010, p 104) sobre o princípio da legalidade:
Consiste a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste
em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À
lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a
atividade criminosa da atividade legitima. Esta é a condição de
segurança e liberdade individuais. Não haveria, com efeito,
segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas
lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos
ainda não incriminados pelo legislador.
Conforme fica claro acima somente a lei define o que são condutas ilícitas e
os juízes não podem punir fatos ainda não incriminados, ou seja, deve-se haver a
tipificação antes do fato ocorrer.
Diz Damásio de Jesus (2010, 107) que “para que haja crime é preciso que o
fato que o constitui seja cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora que o
define”.
Verificamos que Nucci (2011, p. 84) descreve que o princípio da legalidade
ou reserva legal:
Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras,
ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente
podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do
Poder Legislativo, respeitando o procedimento previsto na
Constituição Federal previsto art. 5º, XXXIX, bem como no art.1º do
Código Penal.
Como verificamos acima os tipos penais devem sempre respeitar os
procedimentos previstos na Lei maior a nossa Constituição Federal.
Segundo Cristiano Rodrigues (2012, p. 22) o princípio da legalidade “afirma
que para que uma conduta seja incriminada deve haver uma lei anterior proibindo a
sua prática, prevendo aquela conduta humana como crime e determinando uma
sanção para quem realizar o fato previsto na norma”. Como vemos, a lei deve ser
anterior ao fato praticado, para que o cidadão tenha a ciência que o fato é proibido
para que não o pratique e não incorra no fato descrito no texto legal considerado
como conduta criminosa.
De acordo com entendimento de Nucci (2011, p. 85) a anterioridade do fato:
Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada
a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da
conduta para a qual se destina [...]. De nada adiantaria adotarmos o
princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois
criar uma lei, após o cometimento do fato, seria inútil para a
segurança que a norma penal deve representar a todos os seus
destinatários. O individuo somente está protegido contra abusos do
Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis
para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger
condutas já realizadas.
Sobre a anterioridade que tem sua devida importância, pois não devemos
deixar o cidadão a mercê de leis que possam ser criadas para fatos anteriores, esse
princípio basilar impede que isso ocorra, protegendo o indivíduo de abusos do
Estado, dessa forma tendo, a lei será aplicada, terá efeito somente após sua criação,
jamais retroagindo para prejuízo dos cidadãos. Ficando claro que se for para
benefício do acusado a lei mais benéfica poderá retroagir para melhor proteger o
cidadão.
Segundo Moraes ( 2010, p. 42) como segue:
...o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a
submissão e o respeito a lei, ou a atuação dentro da esfera
estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentação
de
determinadas
matérias
há
de
fazer-se
necessariamente por lei formal.
Citado acima fica exposto que a reserva legal significa que há de se fazer
necessariamente por lei formal, ou seja, somente o legislador pode definir esse tipo
de matéria, como a definição de crimes.
Capez (2011, p. 60) menciona sobre o princípio da reserva legal que:
Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e
cominar penalidades, pois a matéria penal deve ser expressamente
disciplinada por uma manifestação de vontades de aquele poder
estatal a que, por força da Constituição, compete à faculdade de
legislar, isto é, o poder legislativo.
Como se observa fica determinado que não possa haver pena sem que haja
uma lei a definindo previamente, Neves e Strifinger (2012, p. 98) relatam a
importância deste princípio:
De fato, o princípio da legalidade parece merecer o deslinde
apresentado, de importância indiscutível e de compreensão simples.
Inicialmente, comanda a reserva legal, ou seja, o fato de que só a lei
pode comportar condutas puníveis em âmbito penal, lei aqui
compreendida como vontade do legislador, representante legítimo
que é do povo, para descobrir os bens jurídico-penais a serem
tutelados.
O princípio em questão é fundamental, pois define que o fato dever ser
tipificado na legislação (reserva legal), e a lei estar em vigor anteriormente ao fato
ocorrido (anterioridade). Importantíssimo ao nosso tema devido o mesmo ser
fundamental, sem a definição da lei do fato criminoso não poderá haver punição ao
indivíduo. E vimos também nesse contexto que o representante do povo deve
legislar de forma clara para conhecimento de todos as condutas puníveis para
posterior aplicação da norma penal.
2.2. Princípio da culpabilidade
Classicamente esse princípio afirma “que não há crime sem culpa” – (nullum
crimen sine culpa). Trata-se da grande base de toda a estrutura finalista adotada
modernamente, qual seja: a responsabilidade penal exclusivamente subjetiva. Frisese que ele não deve ser confundido com a culpabilidade elemento este que é do
conceito de crime, sinônimo de reprovação pessoal do agente pela prática de um
fato típico e ilícito. Basicamente, temos três aspectos para conceito de culpabilidade:
como princípio; como elemento do crime e como fundamento e limite da pena como
reza o art. 59 do Código Penal:
O Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstancias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação
e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III –
o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV –
a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível (art. 59 CP).
Sobre a conduta social verificamos que Trigueiros Neto (2012, p. 106) relata:
A circunstância judicial em comento diz respeito ao relacionamento do
agente com a sociedade, vale dizer, com os demais indivíduos, procurandose descobrir se é calmo ou agressivo, se possui algum vício (ex.: jogos ou
bebidas), o que poderá influenciar positiva ou negativamente em sua pena
(GRECO, 2009). Afirma-se que o critério em estudo deve dizer respeito à
sociedade na qual o acusado esteja integrado, e não em relação à sociedade
formal dos homens tidos como de bem (GALVÃO, 2007).
Vimos acima que o mesmo relata que diz respeito ao relacionamento do
agente com a sociedade.
Sobre a personalidade do agente Trigueiros Neto (2012, p. 106) diz:
Diz-se ser o perfil subjetivo do réu, tanto nos aspectos psicológicos
quanto nos morais (MASSON, 2009). Porém, não se trata de
circunstância de fácil análise, visto que exige capacidade técnica
que, em geral, refoge àquela que possui os magistrados, motivo pelo
qual há quem sustente ser somente possível de valoração por
profissionais da saúde, tais como psicólogos, terapeutas, psiquiatras
etc. (GRECO, 2009). Preconiza a jurisprudência que a
personalidade, negativamente valorada, deve ser entendida como a
agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a
desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo
criminoso para a consecução do delito
O mesmo diz ser o perfil subjetivo do réu, tanto nos aspectos psicológicos
quanto nos mores, ainda verificamos que a personalidade negativa do réu conforme
a jurisprudência dever ser entendida como a agressividade, a intensidade acentuada
a maldade, a ambição, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada
pelo criminoso.
Neste sentido, o juiz de acordo com o art. 59 do CP deverá verificar os
antecedentes do autor do delito, a conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da
vítima estabelecendo o necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime praticado pelo autor.
Não se pode confundir o princípio da culpabilidade com a culpabilidade que
como CAPEZ (2012, p. 188) conceitua como a possibilidade de declarar culpado o
autor de um fato típico e ilícito, conforme citado abaixo:
Juízo de censurabilidade realizado sobre uma pessoa que pratica um
fato típico e ilícito. Trata-se de pressuposto para imposição de pena.
De uma forma mais simples, poderíamos conceituar culpabilidade
como a possibilidade de declarar culpado o autor de um fato típico e
ilícito. Quando se fala, por exemplo, que “Edmundo foi o culpado pelo
fracasso do Corinthians”, está associando-se à expressão “culpado”
uma ideia de reprovação, de desagrado, de censura. O referido
termo não combinaria, por exemplo, com a ideia de sucesso (Fulano
foi o culpado pelo êxito de sua empresa). Assim, culpa (lato sensu) e
reprovação caminham lado a lado. Está presente a culpabilidade
quando a sociedade pode apontar o dedo para o agente e dizer:
“você errou e, por essa razão, será punido”. A culpabilidade somente
será exercida depois de se ter verificado que o sujeito cometeu um
fato típico e também ilícito; caso contrário, o julgador nem chegará a
indagar a seu respeito.
Para entender culpabilidade como princípio, deverá ser usado como
sinônimo de responsabilidade pessoal, assim a expressão “culpa” + “(h) abilidade” =
culpabilidade de ter culpa. Portanto, o princípio exige para que haja o crime, o
culpado deverá ser responsabilizado pelo prejuízo causado na pratica do ilícito.
Prado (2007, p. 139), afirma que:
Postulado basilar de que não há pena sem culpabilidade (nulla poena
sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da
culpabilidade- proporcionalidade na culpabilidade é uma lídima
expressão de justiça material peculiar ao Estado democrático de
Direito delimitadora de toda a responsabilidade penal. Noutro dizer:
principio da culpabilidade significa que a “pena criminal só deve
fundar-se na constatação da possibilidade de reprovação do fato ao
seu autor” Assim só pode ser punido aquele que atua culpavelmente
e que a pena não pode ir além da medida da culpabilidade.
Acima ficam bem claros esses fatores de que deve se fundar na constatação
da possibilidade de reprovação do fato e puni-lo de acordo como que se deve não
indo além da medida da culpabilidade do agente.
De acordo com Trigueiros Neto (2012, p. 106):
Deve-se entender a circunstância judicial em questão como a
reprovabilidade do comportamento do agente. Teria sido mais feliz o
legislador se houvesse utilizado a expressão “grau de culpabilidade”,
a fim de que se transmitisse a ideia de que, quanto maior a
reprovabilidade da atuação do agente, maior será a pena (MASSON,
2009). Não se deve entender, aqui, a culpabilidade como mero
pressuposto de aplicação da pena. Afinal, sequer se cogita a
aplicação de pena àquele que não for culpável.
Assim verificamos acima que não se deve entender a culpabilidade como
mero pressuposto da aplicação da pena.
Segundo Nucci (2011, p. 90) o princípio da culpabilidade:
Encontra-se previsto de maneira implícita na Constituição,
justamente porque não se pode, num Estado Democrático de Direito,
transformar a punição mais gravosa que o ordenamento pode impor
(pena) em simples relação de causalidade, sem que exista vontade
ou previsibilidade do agente [...].
O agente deve ser o que praticou a conduta tipificada, tendo que se provar
isso, fica claro que o autor cometeu tal delito, não impondo pena a pessoa por
apenas relação de causalidade com o fato.
Segundo os doutrinadores Neves e Strifinger: “pode-se ainda entender a
culpabilidade como medida da reprimenda penal, que orienta a dosimetria da pena,
inferindo uma medida retributiva justa ao delito.” (2012, p.110)
Nesse sentido, ao princípio é que não há crime sem culpa, nullum crimem,
nulla poena sine culpa, ou seja, não há crime ou pena sem culpa; e abrindo um
pouco mais esta definição poderíamos traduzir o princípio da culpabilidade por meio
da ideia de que não há crime ou pena sem que alguém seja o “culpado”, o
responsável pela lesão ao bem jurídico tutelado (RODRIGUES, 2012, p. 37).
2.3. Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade significa que as penas devem ser
harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o
exagero e a extrema liberalidade na cominação das penas.
O propósito deste princípio é que o Nucci relata, por exemplo, num furto
simples não teria sentido punir o autor com uma pena privativa de liberdade, e não
seria cabível punir um infrator que praticou um crime como o de homicídio
qualificado com uma pena de multa (NUCCI, 2011, p. 89).
Em realidade a este princípio é para atender a proporção à prática de um ato
ilícito e a gravidade do fato, verificando a conduta praticada com proporcionalidade
ao delito cometido.
Já Prado (2011, p. 175) escreve que:
O princípio da proporcionalidade (poena debet commensurari
delicto), em sentido estrito, exige um liame axiológico e, portanto,
graduável, entre o fato praticado e a cominação legal/consequência
jurídica, ficando evidente a proibição de qualquer excesso. [...] Nessa
linha de pensar, afirma-se que o mandato de proporcionalidade
implica um juízo lógico ou ponderação que compara valorativamente,
a gravidade do fato antijurídico e a gravidade pena, a entidade do
injusto e a de sua punição. A proporção se torna uma verdadeira
conditio da legalidade.
Vivemos em um Estado Democrático de Direito, dessa forma, devemos nos
atentar muito a este princípio, pois não é justificável o excesso de punibilidade, o
exagero com a pena aplicada aos fatos definidos como crime, deve se haver uma
proporção da conduta praticada com a pena aplicada.
Bitencourt (2011, p. 120) fala sobre o princípio da proporcionalidade que:
A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já
exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a
gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada, in verbis, a
lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais
ao delito.
A ideia de proporcionalidade reside no sentido de que a punição deverá ser
proporcional ao grau da culpa exibida pelo agravo, ou seja, a pena deve ser a
suficiente para responder à gravidade da lesão, nem mais nem menos.
Cada qual deve pagar pelo delito de acordo com o fato praticado, podemos
citar que não se pode punir um indivíduo que comete um delito de furto, da mesma
forma que se é punido um indivíduo que comete um homicídio, dessa forma seria
desproporcional para aquele que cometeu o furto, tem que ser analisado o fato
praticado para poder se aplicar a pena ao indivíduo. Reza esse princípio sobre isso,
a proporcionalidade da pena para o delito praticado. Cada fato é punido de acordo
com a lesividade que o delito tem perante a sociedade, como citamos furto deve ser
punido de uma forma bem mais branda que o delito de homicídio como citado. Sobre
o delito que analisamos o tráfico de entorpecentes, devemos analisar cada fato que
se ocorre, devemos nos atentar aos detalhes do crime cometido, não generalizando
os fatos, pois um traficante que introduz na sociedade uma grande quantidade de
entorpecente tem que ser punido com muito mais rigor que um traficante que
comercializa pequenas quantidades por exemplo, por este motivo deve haver
proporcionalidade na pena aplicada para cada fato, devem ser analisado cada delito
em questão, a pena aplicada deve ser capaz de punir o indivíduo de forma que o
mesmo e a sociedade entenda que a punição foi suficiente ao delito que o mesmo
praticou.
Estudamos este princípio para que possamos ter noção de proporção nos
delitos, que o mesmo cita, sendo que a punição deve ser proporcional ao fato que o
indivíduo produziu, e citamos este princípio, pois este trabalho visa a pena que está
sendo aplicada no crime de tráfico e o que pode ser aplicado nessa questão.
2.4 Princípio da igualdade
A Constituição Federal, no caput do art. 5º, dispõe sobre igualdade:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos brasileiros e estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a
igualdade, a segurança e a propriedade.
Com base nesse artigo, fica bem claro que ninguém poderá ser tratado
desigual, até mesmo por discriminação com base na (em) cor, raça, sexo, religião e
etc. Nenhuma pessoa poderá ser discriminada por ter cometido algum crime
anterior, ou até mesmo ser tratado desigual por algum ato ilícito feito no passado,
ferindo então o princípio da igualdade.
Nosso ordenamento jurídico é bem claro nesse ponto todos devem ser
tratados com igualdade não só os brasileiros, mas estrangeiros residentes no nosso
território, tendo amplos direitos à vida, liberdade, igualdade, segurança e
propriedade, descrito diretamente na nossa lei maior a Constituição Federal.
Há a questão da reincidência que de acordo com CAPEZ (2011, p. 486) a
conceitua:
É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente
condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime
anterior (art. 63, CP). Admite-se, ainda, porque previsto
expressamente na Lei das Contravenções Penais (art. 7º), o
cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor
anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção
penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte
quadro: a) crime (antes) - crime (depois); b) crime (antes) contravenção penal (depois); c) contravenção (antes) - contravenção
(depois). Não se admite: contravenção (antes) - crime (depois), por
falta de previsão legal.
A reincidência influi na culpabilidade devido a maior reprovabilidade pessoal
da ação ou omissão.
No artigo 64 e seus parágrafos do Código de Processo Penal sobre os
efeitos da reincidência:
Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação
anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5
(cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se
consideram os crimes militares próprios e políticos.
Fica claro que se já estiver passado o tempo superior a cinco anos
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional não irá
prevalecer à condenação para efeitos de reincidência. Ainda não serão
considerados os crimes militares próprios e políticos conforme o inciso II do referido
artigo.
Podemos dizer que reincidente é aquele que comete novo delito nos cinco
anos depois da extinção da sua ultima pena, se cometer delito após esses cinco
anos o mesmo já retornou a situação de primário, porém possa ter maus
antecedentes.
Segundo Trigueiros Neto (2012, p. 106) diz sobre os antecedentes:
Dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos
de reincidência (GRECO, 2009). Em respeito ao princípio constitucional da
não culpabilidade (ou presunção ou estado de inocência), somente as
condenações criminais transitadas em julgado poderão ser consideradas para
fins de maus antecedentes. Meros inquéritos policiais ou ações penais em
trâmite, sob pena de literal ofensa ao referido princípio (art. 5º, LVII, da CF),
não poderão ensejar o reconhecimento dos maus antecedentes.
Como citado somente condenações criminais transitadas em julgado
poderão ser consideradas para fins de maus antecedentes do indivíduo que está
sendo analisado.
Os maus antecedentes são tudo o que aconteceu no campo penal na vida
do agente antes da pratica do crime ou os aspectos passados da vida criminosa do
réu.
Sobre os maus antecedentes diz Fernando Capez: “antecedentes são apenas
as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência.
Todo o mais, em face do princípio da presunção de inocência, não deve ser
considerado”. (CAPEZ, 2011, p. 469).
Citados tais fatos devemos se atentar que o princípio da igualdade diz que
todos são iguais perante a lei, mas devemos levar em conta os fatos que a pessoa já
cometeu o tornando diferente para a aplicação da lei penal.
2.5 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto em nosso
ordenamento jurídico no art. 1º inc. III na CF. Os direitos humanos formam a base
fundamental de todo ordenamento jurídico, não podendo o direito penal em
hipóteses alguma violá-los.
Verificamos a importância deste princípio até mesmo pela localização na
nossa lei maior a constituição Federal logo no artigo primeiro, posicionamento este
que da ênfase a importância desse princípio, que é fundamental.
Cita Rodrigues (2012, p 29) que é:
Mais que um princípio, trata-se da pedra fundamental de todo
ordenamento jurídico moderno, base do Estado Democrático de
Direito e que, possuindo raízes constitucionais (art. 1º, III, CF),
informa e rege o Direito Penal em todas as suas esferas, desde a
criação das leis até a determinação, aplicação e execução das
penas, tendo como principal fonte de referência a Declaração
Universal dos Direitos Humanos Fundamentais.
Citado acima a fonte principal de referência a Declaração Universal dos
Direitos Humanos Fundamentais, fonte essa de importância não só em âmbito
nacional, internacionalmente constituído que a dignidade da pessoa humana é fator
primordial e deve ser respeitado em todos os aspectos.
De acordo com Nucci (2011, p. 85) a humanidade:
Significa que o direito penal deve pauta-se pela benevolência,
garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se os dos
condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente
porque infringiram norma penal, tratados como se não fossem seres
humanos, mas animais ou coisa.
Verificado que não podemos tratar os condenados os excluindo da
sociedade pelo fato dos mesmos praticarem atos tipificados como ilícitos,
respeitando-os e os tratando com dignidade.
Já Rodrigues (2012, p. 30) relata também que:
É de fundamental importância para compreensão deste princípio
entender que sua interferência na teoria da Pena atinge todas as
etapas da pena privativa de liberdade, ou seja, ele orienta a
cominação, a aplicação/fixação e também a execução das penas,
evitando abusos e quaisquer transgressões dos direitos
fundamentais.
O princípio da dignidade da pessoa humana ou humanidade, estabelece que
é absolutamente proibido, no ordenamento jurídico penal brasileiro, penas como: de
morte, de tortura, cruéis, perpétuas, castigos corporais, banimento, trabalhos
forçados etc. Porém, o princípio da humanidade, além de proibir uma série de penas,
possui também aplicação concreta e vinculada às diversas espécies de pena
admitidas em nosso ordenamento jurídico, principalmente no que se refere às penas
privativas de liberdade. Rodrigues (2012, p. 29-30)
Porém conforme art. 5º inc. XLVII, da Constituição Federal, que diz “não
haverás penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84
inc. XIX”.
Devemos respeitar a pessoa humana, não sendo permitidas em nosso
ordenamento as penas de morte, pois a vida é considerada o bem maior de todos os
cidadãos, sendo preservada mesmo aos que comentem ilícitos, ficando diretamente
no texto legal que somente em caso de guerra declarada poderão existir as penas
de morte.
Novelino (2010, p. 340) fala sobre a dignidade da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana em si não é um direito, mas um
atributo inerente a todo ser humano, independentemente de sua
origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito. O
ordenamento jurídico não confere dignidade a ninguém, mas tem a
função de proteger e promover este valor. O reconhecimento da
dignidade como fundamento impõe aos poderes públicos o dever de
respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida
digna.
Verificamos a importância desse princípio que como relatado não esta
descrito no ordenamento jurídico, mas este tem a função de proteger e promover
este valor.
Bitencourt (2011, p. 127-128) menciona que o princípio da humanidade do
direito penal:
É o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão
perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não
pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou
que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. A
proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e
maus tratos nos interrogatórios policiais e à obrigação imposta ao
Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de meios e recursos
que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são
corolários do princípio de humanidade [...].
Não sendo possível também a aplicação de pena de prisão perpétua e,
ainda as que atinjam a dignidade da pessoa humana, não podendo aplicar penas
cruéis e infamantes ainda a proibição da tortura, inclusive para a mesma há
legislação própria, ainda proibindo maus tratos em interrogatórios policiais e a
obrigação Estatal para dotar uma infraestrutura carcerária contendo recursos que
impeçam a degradação e dessocialização dos condenados.
Do exposto acima a dignidade da pessoa humana é o grande programa
político a ser seguido pelo estado nacional, o artigo 1.º, III da Constituição Federal
define a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil. É em decorrência do princípio da humana que o sistema
proscreveu as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de
banimento e cruéis.
Princípio este basilar, sendo que todos têm direito de tratamento digno,
banindo os tratamentos cruéis que já existiram. Quando um determinado indivíduo
infringe a lei, deve ser punido, pois como já citado, deve ser punido de acordo com o
fato que praticou juntamente com outros fatores, mas devemos ter a consciência que
no crime de tráfico por vezes o infrator não lesa a sociedade de uma forma
agressiva, podendo haver uma aplicação de pena mais branda em alguns casos,
onde o dano é mínimo a sociedade, sendo nestes casos possível a aplicação de
medidas alternativas.
2.6 Princípio da individualização da pena
O princípio da individualização da pena tem significado de eleger a justa
adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes
sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores. Individualizar
significa tornar uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes
era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim, possui o enfoque de,
evitando a estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto. Nucci
(2011, p. 35)
Já Rodrigues (2012, p. 10) escreve sobre o princípio da individualização da
pena que:
Por esse princípio, que esta vinculado ao princípio da pessoalidade,
a pena por se pessoal, personalíssima deve ser também
individualizada no momento de sua aplicação – calculo – e de sua
extensão. Sendo assim, tanto no momento da dosimetria quanto no
momento da execução, cumprimento da pena deve-se levar em
conta somente as características individuais de cada agente, e
mesmo que dois ou mais agentes tenham praticado o mesmo fato,
da mesma forma e nas mesmas circunstâncias, cada um devera ter
sua pena calculada e executada de forma individualizada.
Por este princípio notamos claramente que o indivíduo que pratica o delito
deve ser punido de acordo com o fato praticado para evitar a generalização,
individualizando devido à conduta praticada e o individuo em si, mesmo que mais de
um individuo pratique o ato, cada qual tem a sua parcela no delito e sua vida
diferenciada um do outro, não tendo, por exemplo, os mesmos antecedentes
criminais devendo cada qual ser analisado de acordo com as circunstâncias.
O doutrinador Luiz Regis Prado (2012, p. 175) fala que “este princípio obriga
o julgador a fixar a pena, conforme a cominação legal (espécie e quantidade) e a
determinar a forma de sua execução: a lei regulará a individualização da pena”.
Este princípio esta elencado no art. 5º, inc. XLVI da CF que diz “a lei
regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)
privação ou restrição à liberdade, b) perda de bens, c) multa, d) prestação social
alternativa, e) suspensão ou interdição de direitos”.
Devemos analisar cada indivíduo e cada fato praticado, sendo assim cada
qual punido pelo fato que cometeu, exemplificando tem o tráfico de drogas
privilegiado onde poderá haver uma maior adequação da pena ao perfil do acusado,
podendo haver aplicação de medidas alternativas.
2.7 Princípio da responsabilidade pessoal
De acordo com Nucci (2011, p. 88) o princípio da responsabilidade pessoal
significa:
Significa que a punição, em matéria penal, não deve ultrapassar a
pessoa do delinquente. Trata-se de outra conquista do direito penal
moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao
crime possuam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para
que fosse realizado.
A responsabilidade do fato praticado é somente do agente que cometeu tal
delito, impossibilitando que terceiros sejam punidos por fatos praticados por este
agente.
Diz a Constituição Federal no seu artigo 5º, XLV:
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Podemos chegar à conclusão que este princípio conceitua que a punição
de forma alguma deverá ser aplicada a outra pessoa que não seja o autor do delito,
o delinquente, mesmo que esta pessoa deseje pagar pelo ato de outro.
Cada qual responde pelo ato que praticou, sendo punível pela forma que
executou tal ato, em alguns casos que são menos danosos é possível a aplicação
da punibilidade de uma forma menos lesiva ao indivíduo, mas somente a pessoa do
indivíduo que é o único responsável pelos atos praticados, nunca a pena
ultrapassando a pessoa deste.
CAPÍTULO 3 – A APLICABILIDADE DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITO NO CRIME DE TRAFICO DE DROGAS
Este capítulo irá apontar o crime de tráfico de drogas, ação do agente, a
abrangência dos 18 verbos, o tipo penal no tráfico de entorpecentes, os artigos
mencionados que tratam sobre tráfico de drogas na lei 11.343/2006, o cumprimento
da pena, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da vedação da pena
restritiva de direito, entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal sobre a vedação a substituição da pena privativa de liberdade em
pena restritiva de direitos, tudo relacionado ao tráfico de drogas, e por fim será
mencionado o principio da insignificância no tráfico de drogas.
3.1 Tipo penal do artigo 33 da Lei 11.343/06
O crime de tráfico de drogas previsto na nova lei de drogas 11.343/2006 no seu
artigo 33, substituindo a anterior lei 6.368/1976 em seu artigo 12, continuou com os
mesmos 18 (dezoito) verbos do tipo para configuração do referido crime que são:
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”; tendo como
pena quem cometer tais delitos a reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa;
Em seu parágrafo primeiro traz as condutas equiparadas a pratica do tráfico,
sendo as seguintes: importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe
à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas; no inciso II diz que quem: semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; e o inciso III diz
que quem: utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas”;
Em seu parágrafo segundo o artigo 33 tipifica a conduta daquele que induz,
instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de droga, culminando a pena de detenção,
de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa;
Em seu parágrafo terceiro prevê que: “Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem tem a
pena de detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas
no art. 28”, onde se faz distinguir o traficante do fornecedor eventual, que fornece
esporadicamente a droga à pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro e
com a intenção de uso conjunto;
E em seu parágrafo quarto diz que: “Nos delitos definidos no caput e no § 1 o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”; possibilidade de redução das penas
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) em relação as condutas definidas no caput do
parágrafo primeiro, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
A maior inovação da substituição da lei anterior quanto ao crime de tráfico de
drogas foi a pena mínima, seja privativa de liberdade, seja pecuniária, realmente a
pena mínima cominada ao delito foi aumentada de três para cinco anos, enquanto a
pena pecuniária foi elevada de 50 a 360 dias-multas para 500 a 1.500 dias multas
(CARVALHO, 2013, p. 99).
Previsto no artigo 33 caput, da lei 11.343/2006 assim leciona os 18 dezoito
verbos para possível configuração do tráfico de entorpecentes:
Importar, exportar, remeter preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor a venda, oferecer, ter em deposito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
de (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas.
José Geraldo da Silva (2010, p. 772-773) assim descreve os 18 verbos, nos
quais denotam os núcleos do tipo, a saber:
Importar: é a ação de introduzir a droga no território nacional;
Exportar: indica a conduta de efetuar a saída da droga do território;
Remeter: é o ato de enviar, encaminhar a droga para outra pessoa,
seja por meio do serviço de correios, ou por qualquer outro meio
idôneo; Preparar: é o ato de promover ou compor a droga, reunindo
elementos que lhe deem substâncias; Produzir: significa originar,
fazer nascer a substância entorpecentes, até então inexistente;
Fabricar: expressa o sentido de engendrar, construir a droga, por
meio de mão-de- obra ou mediante serviço industrializado; Adquirir:
significa obter, passando a ser proprietário da droga por meio de
compra ou venda a titulo gratuito (doação) ou oneroso (mediante
contraprestação); Vender: é o comportamento de alienar o objeto
material do delito, mediante contraprestação. Expor a venda: denota
o sentido de colocar a droga a mostra do publico consumidor, com
intuito de comercializá-la; Oferecer: é a conduta de apresentar,
ofertar a droga; Fornecer ainda que gratuitamente: expressa o
sentido de prover, abastecer, entregar o entorpecente, seja
onerosamente (com intuito de lucro) ou de forma gratuita (por meio
de doação); Ter em deposito: significa possuir a droga estocada ou
em armazenamento. Não se faz necessário, para a perfectibilizarão
do delito, que o agente, seja o proprietário da droga. Será incurso,
igualmente, nessa modalidade criminosa, o proprietário do espaço
físico destinado ao deposito de entorpecentes, mesmo que este não
seja o dono da droga; Transportar: significa deslocar a droga de um
lugar para outro, mediante qualquer meio de transporte (v.g., trator,
carro, caminhonete, motocicleta, aeronave, embarcação, etc.) ou, até
mesmo dentro da mala, bolsa, tudo o que não estiver preso ao corpo
humano. É necessário que a droga esteja harmonizada no interior do
veiculo (porta-malas, porta luvas, console, etc.) seja em
compartimento oculto, fundo falso, ou no interior da caixa de direção,
etc., ou visível, para que se possa falar em transporte da droga. Caso
o infrator seja surpreendido em flagrante, ainda dentro de seu
veiculo, trazendo papelotes de maconha no interior de um dos
bolsos, o delito consumar-se-á na modalidade “trazer contigo” e não
na espécie “transportar”; Trazer consigo: significa manter a posse
direta da droga junto ao corpo do agente ou dentro de objetos que se
encontrem facilmente em seu poder de disposição (carteira, bolso,
pochete, nas mãos, dentro da boca, etc.) Guardar: indica ocultar,
esconder, vigiar, preservar ou proteger a droga; Prescrever: é o ato
de receitar, indicar com precisão, droga a outra pessoa, ainda que
gratuitamente. É crime próprio, pois somente o médico ou dentista é
que podem figurar como sujeito ativo dessa modalidade. A
consumação somente se verificará caso o agente atue com dolo
(consciência mais vontade) de prescrever; Ministrar: é o
comportamento de aplicar ou introduzir no organismo humano
substancia entorpecente, seja gratuitamente ou mediante
pagamento; Entregar a Consumo: é forma subsidiaria consistente em
abranger qualquer conduta do agente que faça chegar à droga ao
consumidor, seja ele traficante ou simples viciado, desde que o fato
não encontre tipicidade em qualquer um dos outros núcleos do tipo.
O delito de tráfico de drogas se consuma com a prática de uma das
condutas descritas no tipo acima. O delito na maioria das condutas é crime
instantâneo, sendo apenas algumas caracterizadoras de crimes permanentes, como
“trazer consigo, transportar, guardar, ter em depósito e expor a venda”.
Gomes e Cunha (2010, p. 252) falam sobre a quantidade de núcleos verbais
no crime de tráfico de drogas:
Os vários núcleos verbais fazem do trafico crime de ação múltipla (ou
de conteúdo variado). Assim, mesmo que o agente pratique, no
mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (p.
ex., depois de importar e preparar certa quantidade de droga, o
agente traz consigo porções separadas para a venda a terceiros), por
força do princípio da alternatividade, responderá por crime único,
devendo, no entanto a pluralidade de verbos efetivamente praticados
ser considerada pelo juiz na fixação da pena (art. 59 do CP).
Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias
condutas
haverá
concurso
de
crimes
(material
ou
mesmo
continuado).
Já Paulo Roberto Galvão de Carvalho (2013, p. 101), relata que o crime de
tráfico de drogas é essencialmente doloso, não se exige qualquer elemento subjetivo
especifico, basta à consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoito verbosnúcleos mencionados para configurar o crime e a ideia de mercancia e lucro. O
sujeito para esse crime pode ser qualquer pessoa.
O tráfico de drogas é cometido de forma dolosa, não se exigindo elemento
subjetivo conforme citado acima, bastando a consciência e vontade do agente no
cometimento de quaisquer um dos verbos-núcleos mencionados no tipo penal.
Há algumas condutas que são permanentes, como a de ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, expor á venda, nos crimes permanentes a
conduta delitiva perpetra-se no tempo da razão da vontade exclusiva do agente, que
pode fazê-la cessar a qualquer instante, sendo assim não cessada então se
encontra em estado flagrante delito, nos termo do artigo 303 do Código Penal que
assim diz: “nas infrações permanentes, entende o agente em flagrante delito
enquanto não cessara permanência”, como consequência, nessas situações de
permanência, será possível entrada ao domicilio pelos agentes de policia, durante o
dia ou a noite, ate mesmo sem mandado judicial, para prender o agente, nos termos
do artigo 5º, XI, da CF.
Nesses verbos (ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, expor á
venda) o crime é permanente estando o agente em situação de flagrância, sendo
possível prisão a qualquer tempo.
O crime de tráfico de drogas embora admitida a sua tentativa pela doutrina,
é de difícil configuração em algumas das condutas descritas, haja vista que STJ já
reconheceu, conforme informativo de jurisprudência STJ, n.58, de 15 a 19 de maio
de 2000, que, “quando a droga enviada pelo correios e é apreendida antes de
chegar ao seu destino, haveria tentativa do verbo remeter, pôr tal decisão é
majoritariamente, que a conduta se consuma independentemente de a droga chegar
a seu destino, ou seja, já consumou a conduta de trazer consigo”.
A súmula 145 editada pelo STF que diz “não há crime quando a preparação
do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”, sendo assim não será
consumada o flagrante no delito de tráfico de drogas quando o agente de polícia se
passa por usuários e provocam o traficante a vender a droga, ao mesmo tempo em
que tomam todas as cautelas para a prisão deste, havendo então nesse caso em
relação ao verbo vender um crime impossível, porém não se impedirá a prisão em
flagrante delito e a persecução penal pelas outras condutas em que inexistiu
qualquer provocação (adquirir, guardar, expor a venda etc.).
O flagrante esperado ao contrário do flagrante provocado acontece quando a
autoridade policial e seus agentes ao tomarem ciência de algum crime estão na
iminência de acontecer, deslocam-se rapidamente para o local especifico e
permanecem no aguardo, visando, no momento oportuno, surpreender o agente e
consumar sua prisão em fragrante delito, sendo perfeitamente licita essa modalidade
de atuação policial. Silva (2010, p. 774).
Vale lembrar que o STJ em sua jurisprudência no HC 204426 julgado em 23
de abril de 2013, assim descreve:
[...] EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, COMBINADOS COM O
ARTIGO 40, INCISO V, TODOS DA LEI 11.343/2006). FLAGRANTE
PREPARADO
OU
FORJADO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o
delito e, ao mesmo tempo, impede que ele se consume, cuidando-se,
assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado, a
conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípica
sendo que hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em
que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e
aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão.
2. No caso dos autos, a polícia não provocou os pacientes a praticar
o ilícito de tráfico de drogas, tampouco criou a conduta por eles
praticada, tendo apenas os abordada diante da notícia de que seriam
os compradores dos entorpecentes trazidos pela corré já presa em
flagrante, ocasião em que confessaram que em sua residência
haveria mais substâncias ilícitas, o que foi confirmado em busca
realizada no local [...].
Essa jurisprudência editada pelo STJ tendo como relator o ministro Jorge
Mussi salienta que a forma com que foi houve tal delito não é forma de flagrante
preparado. Aduz ainda que a intenção de comprar ou a simples encomenda da
droga não poderia ser punida, pois se trataria de fase de cogitação, não produzindo
resultado com relevância penal.
O crime de tráfico de drogas é de competência da justiça comum, sendo a
ação penal pública incondicionada. A investigação policial dar-se por iniciada com a
instauração de inquérito policial, sendo inaugurado em regra, por meio de lavratura
do auto de prisão em flagrante delito, no caso de notitia criminis coercitiva.
E conforme o artigo 51, caput da lei de drogas diz:
O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Paragrafo único: os prazos a que se refere este artigo podem ser
duplicados pelo juiz, ouvido Ministério Publico, mediante pedido
justificado da autoridade de policia judiciaria.
Deverá a autoridade policial concluir o inquérito policial nos prazos acima
citados, sendo possível conforme o parágrafo único a duplicação dos mesmos pelo
juiz, ouvido o Ministério Público, porem mediante o pedido com justificativa da
autoridade judiciaria.
No mesmo artigo 51, porém em seu parágrafo único, da lei 11.343/06, previu
a possibilidade de o magistrado, depois de ouvido o MP, duplicar os prazos acima
mencionados, mediante pedido justificado da autoridade policial.
3.2 Cumprimento da pena no tráfico de drogas
Nos termos da antiga redação prevista no artigo 2º, § 1º, da lei 8.072 que se
tratava dos crimes hediondos que nos relatava:
Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
[...], § 1º a pena por crime previsto neste artigo será cumprida
inicialmente em regime fechado. (redação dada pela lei nº 11.464, de
2007).
Doravante essa lei a pena deveria ser cumprida integralmente em regime
fechado, sendo vedada a progressão de regime aos condenados pela prática de
tráfico de drogas, devido constar no rol em que deve ser cumprida inicialmente em
regime fechado.
Porém com advém da lei 11.343/2007 em seu artigo 2º § 2º, preveniu
expressamente a possibilidade da progressão de regimes ao condenado, que
cumpre pena pela prática de tráfico de drogas, dentre outras situações
sacramentadas na lei. Destarte, o condenado pela prática de tráfico ilícito de
entorpecentes começará o cumprimento de sua pena inicialmente em regime
fechado, ou seja, caso preenchidos os requisitos previsto na lei, cumprimento de 2/5
da pena, se primário ou de 3/5 da pena, se reincidente, alcançará a progressão de
regime.
Todavia, naqueles casos ocorridos antes do advento da lei 11.343/07, a
progressão de regime dar-se na forma do disposto no art. 11 da Lei de Execução
Penal, vale dizer, será concedida a progressão ao condenado que tenha cumprido
1/6 da pena e que seja possuidor de bom comportamento carcerário. Silva (2010, p.
776).
Há casos de delitos cometidos antes da nova lei de drogas, porém fica
garantido a progressão de regime pelo disposto no artigo 11 da LEP para o agente
que cometeu o delito de trafico de drogas.
De acordo com § 1º do art. 33 da referida lei diz que, nas mesmas penas
incorre quem:
I- importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe a
venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regularmente, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de drogas.
O inciso I trata da conduta de comercialização de matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à produção de droga. Incrimina a nova lei de drogas,
expressamente, o insumo e o produto químico.
Neste inciso é tipificado essa comercialização para punir aqueles produtos,
inclusive alguns que são permitidos, porém são destinados a produção de droga,
porem tudo deverá ser comprovado a intensão do agente na produção de drogas.
Carvalho entende que matéria-prima é a substância principal da qual se
extrai a substância entorpecente. Insumo é o elemento que, apesar de não ter a
aptidão de dele se extrair a substância entorpecente, será utilizado para a produção
da droga, ao ser agregado a matéria-prima, exemplo, o bicarbonato de sódio,
quando somado aos restos da cocaína, dará origem ao crack. Por sua vez produto
químico destinado à produção da droga é a substância identificada quimicamente,
que é utilizada no processo de elaboração da substancia entorpecente, sem se
agregar a matéria prima, exemplo seria acetona para a produção a refino de
cocaína. (2013, p. 103- 104).
A consumação deste inciso o delito se dá com pratica de uma das condutas
descritas no tipo. O delito de tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico, na
maioria das condutas, é crime instantâneo, sendo apenas algumas caracterizadoras
de crimes permanentes, como “trazer consigo, transportar, guardar e ter em
deposito”. Silva (2010, p. 777).
Assim ocorre ao cultivo que incorre a mesmas penas acima citadas:
I- semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que
se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
Jose Geraldo da Silva leciona que as condutas de “semear e colher”
consumam-se instantemente, já o verbo “cultivar” expresso permanecia, vale dizer
que enquanto o agente estiver cultivando plantas que se constituam em matéria a
consumação do delito estar-se protraindo no tempo, o que autoriza se surpreendido
em flagrante pela polícia, sua apresentação no plantão policial, onde serão tomadas
as medidas cabíveis pela autoridade policial. (2010, p. 778)
Semear, cultivar ou fazer a colheita sem autorização dos tipos de matéria
prima para preparação de drogas, incorrerá nas mesmas penas citadas, dessa forma
o legislador deseja punir todas as possibilidades de cometimento do delito trafico de
drogas.
Em nossa legislação é citado o local para tráfico:
III- utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse administração, guarda ou vigilância, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para
tráfico ilícito de drogas.
Utilizar é o ato de tirar proveito ou empregar com utilidade, já consentir
expressa o sentido de aquiescer, autorizar. A consumação do delito consuma-se na
modalidade “utilizar”, com efetiva utilização do local ou bem para tráfico de drogas,
posto que uma única vez, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal, na modalidade “consentir”, a consumação verifica-se no momento em que o
agente consente em ceder o lugar ou bem para tráfico de drogas.
O parágrafo 2º do art. 33 diz a respeito do auxilio ou uso “induzir, instigar ou
auxiliar alguém ao uso indevido de droga, pena de detenção de 1 a 3 anos, e multa
de 100 a 300 dias-multas” que foi introduzido na lei de drogas uma figura
intermediaria entre traficante e usuário.
Dessa forma o legislador visa punir quem auxilia ou uso “induzir, instigar ou
auxiliar” alguém ao uso indevido de drogas não o classificando como traficante nem
como usuário, incluindo uma forma intermediaria entre esses, porem não ficando
sem punição, tornando tal conduta punível perante nosso ordenamento jurídico.
Vejamos as condutas tipificadas referente este parágrafo, ou seja, o verbo
induzir ao uso significa provocar, sugerir, criar, incutir na mente do agente o desejo
de usar drogas, instigar, por sua vez, é a conduta de reforçar a ideia já existente na
mente do agente, reforçar desejo já existente, acoroçoar, tendo como a distinção
entre induzir e instigar na preexistência ou não do desejo de uso de drogas. Auxiliar
alguém ao uso indevido de drogas, a ideia seria a figura de fornecer elementos que
permitam o uso da droga, isto é, apoiar, ajudar materialmente.
Paulo Roberto Galvão de Carvalho menciona um exemplo em sua doutrina
que se a esposa adentra em um presídio com drogas no interior de um bolo, com a
finalidade de entregar a droga a consumo de seu marido, detido no interior de um
estabelecimento prisional, responderá pelo delito previsto no art. 33 caput da
referida lei de drogas, e não em seu § 2º, nesse raciocínio o intuito dela seria de
auxiliar o uso de drogas, mas ela utilizou verbo traz consigo ou transporta droga para
posterior entrega-a ao usuário, assim como conduta típica será enquadrada delito de
tráfico de drogas do art. 33 caput. (2013, p. 110).
Já o parágrafo 3º do art. 33 da mesma lei de drogas fala sobre o “uso
compartilhado”
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem.
Pena: detenção de 6 (seis) meses a 1(um) ano, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas, sem prejuízo das
penas previstas no art.28.
O verbo oferecer significa ofertar, colocar a disposição de terceiro para sua
aceitação, consuma se crime com mera aceitação. Para José Geraldo da Silva o
elemento objetivo do tipo tem quatro elementares do tipo.
Oferecimento eventual da droga: caso o oferecimento seja constante de
modo reiterado, o delito será aquele do art. 33, caput da lei, devido a constância
reiterada no oferecimento da droga.
Oferecimento sem objetivação de lucro: caso seja com o objetivo de lucro,
também não será este delito, e sim art. 33, caput da lei, nesse caso não é
necessário adquirir qualquer tipo de vantagem, poderá cometer tráfico qualquer
pessoa que fornece mesmo gratuitamente a droga a outra pessoa.
Oferecimento da droga a pessoa de seu relacionamento: pode figurar como
pessoa do circulo de amizade do agente, o primo, sobrinho, amigo de escola,
namorada, colega de trabalho, etc. Tratando-se de pessoa desconhecida, o delito
não restará caracterizado, podendo o agente responder por delito mais grave (art.
33).
O vinculo de relacionamento não exclui o delito do caput do artigo, pelo
simples fato da pessoa ser conhecida, haja vista o dano causado a sociedade, não
importando o vinculo próximo com o indivíduo.
Oferecimento da droga a pessoa de seu relacionamento, para juntos
consumirem: caso o agente ofereça a droga para que apenas o outro a consuma, o
crime será o incrustado no art. 33, caput (crime mais grave).
A inexistência de uma destas elementares afastará a incidência delituosa
deste dispositivo, sujeitando, em tese, a incidência do art. 33, caput, tendo em vista
os requisitos serem cumulativos. A consumação se dá quando o crime é formal e
não necessita que o agente e a pessoa a quem foi oferecida a droga efetivamente a
consumam, dar-se-á com simples oferecimento da droga pelo agente.
O parágrafo 4º do art. 33 é inovação da nova lei de drogas, ao mesmo
tempo em que a nova lei aumentou a pena base do delito previsto no art. 33, caput e
§ 1º que antes era de três anos e agora passou a ser de cinco anos previu uma
causa de diminuição de pena para estes crimes, visando beneficiar aquele traficante
que preencher os requisitos estipulados. Assim reza o § 4º do art. 33 desta lei:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5,
de 2012).
Os requisitos para que réu possa fazer jus a diminuição, deverão estar
presentes quatro requisitos cumulativos. a) agente primário, b) bons antecedentes,
c) não dedicação à atividade criminosa, d) não integração de organização criminosa.
Dessa forma nosso ordenamento jurídico deseja punir de uma forma mais
branda aquele que ainda não tem envolvimento criminoso, mesmo que em outros
delitos, e aquele que é primário com bons antecedentes, tendo o agente que se
enquadrar nos quatro requisitos para obter o beneficio.
Visa a redução da punição ao traficante que cometer o delito previsto no
artigo 33, caput ou parágrafo primeiro, se for primário, que é aquele indivíduo que
não é reincidente, que não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente
condenado anteriormente por crime anterior, dentro do prazo de cinco anos, e tiver
bons antecedentes que é aquele sujeito que não ostenta condenações definitivas
anteriores, e não se dedica as atividades criminosas, e ainda nem integra
organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.
Quando a diminuição de pena prevista no artigo 33 parágrafo 4, que abranda
a punição ao traficante, porém o delito cometido continua a ser equiparado a
hediondo, pois a conduta tipificada é considerada hedionda de acordo com o caput
do artigo 33 e no seu parágrafo primeiro.
Prevê o artigo 40
2
da lei que: as penas previstas nos artigos 33 a 37 desta
Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
De acordo com o inciso I se: a natureza, a procedência da substância ou do
produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade
do delito;
2
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do
fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão
de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos
ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
De acordo com o inciso II se: o agente praticar o crime prevalecendo-se de
função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda
ou vigilância;
Conforme o inciso III se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
O inciso IV se: o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
No inciso V relata que: caracterizado o tráfico entre Estados da Federação
ou entre estes e o Distrito Federal;
No inciso VI se: sua prática envolver ou visar a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação;
E no inciso VII se: o agente financiar ou custear a prática do crime.
Em todas essas situações descritas haverá um aumento de um sexto a dois
terços conforme reza o artigo.
Sobre este tema Renato Brasileiro de Lima relata que (2014, p. 774):
Quanto ao cálculo da pena, parece-nos que a simples existência de
mais de uma causa de aumento de pena não autoriza, de per si, a
majoração da pena em 2/3 (dois terços). Na verdade, o raciocínio
deve ser semelhante àquele utilizado para o crime de roubo
circunstanciado (CP, art. 157, §2°), ou seja, "o aumento na terceira
fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes" (súmula nº
443 do STJ). Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, "a
presença de duas causas de aumento de pena no crime de tráfico
ilícito de drogas não é causa obrigatória de majoração da punição em
percentual acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado,
considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a
existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da
exasperação.
Citado acima que quando houver a presença de duas causas de aumento de
pena não será causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do
mínimo, somente se considerando as peculiaridades do caso concreto para tal
majoração.
O artigo 413 relata o caso possibilidade de diminuição de pena de um terço a
dois terços ao indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a
investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime. Este deve
colaborar voluntariamente no processo ou investigação criminal para poder se valer
deste beneficio, ainda na identificação dos coautores ou partícipes do crime, e
falando sobre a recuperação total ou parcial do produto deve se atentar que este
produto é a droga, a substância entorpecente que precisa ser recuperada e não o
lucro ou vantagem que se obteve com o cometimento do delito. O grau de
diminuição deve variar de acordo com o nível de colaboração.
O autor Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 746) sobre a diminuição de pena
cita:
... que é uma de mera causa de diminuição de pena, é evidente que sua
aplicação aos crimes de tráfico de drogas do art. 33, caput e § 1°, não tem o
condão de afastar sua natureza hedionda. Por isso, em face do disposto no
art. 5°, XLIII, da Constituição Federal, não é possível o deferimento de
indulto a acusado condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido
aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei nº
11.343/06, circunstância que não altera a tipicidade do crime. (LIMA, p. 746)
Quando na fixação da pena o juiz deverá com preponderância sobre o previsto
no artigo 59 do Código Penal que reza:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da
pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível;
Verificando essas exigências legais e o descrito no artigo 42 que diz que
deverá considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto a
personalidade e a conduta social do agente.
O artigo 44 diz que: Os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo
primeiro, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
3
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o
processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois
terços.
restritivas de direitos. E em seu parágrafo único que: Nos crimes previstos no caput
deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da
pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Sobre a inafiançabilidade verifica-se que é a impossibilidade legal de se
estabelecer o beneficio da liberdade provisória, com fixação de fiança, porém, é
cabível a liberdade provisória sem fiança. Sobre o sursis como as penas deste delito
são em regra elevadas, dificilmente seria cabível a suspensão condicional da pena.
A graça e o indulto individual, consistente na clemencia concedida pelo Presidente
da República, Já o indulto e o perdão coletivo, concedido pelo Presidente da
República, Anistia e o perdão, por meio do esquecimento de fatos, concedido pelo
Congresso Nacional, estes também são vedados.
Fica claro que no artigo em questão a vedação da conversão de suas penas
em restritivas de direito, fato este que é o tema em questão neste trabalho
monográfico, no tópico abaixo veremos alguns entendimentos sobre o fato.
Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 748) fala sobre:
À época da Lei nº 6.368/76, o crime de tráfico de drogas então
previsto no art. 12, caput, estava sujeito à pena de reclusão, de 3
(três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa. Com o aumento da pena base do
tráfico de drogas pela Lei nº 1 1 .343/06, hoje fixada no mínimo legal
de 5 (cinco) anos de reclusão, o próprio legislador teve o cuidado de
inserir no art. 33, §4°, uma causa de diminuição de pena de 1 /6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), evitando-se, assim, uma possível injustiça
se acaso tal pena tivesse que se aplicada a um traficante ocasional.
Acima foi relatado que no texto legal há uma causa de diminuição de pena
para evitar possíveis injustiças haja vista na legislação anterior ter a possibilidade de
pena menor.
O autor Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 749) fala sobre:
A novel causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, está
diretamente relacionada à nova pena mínima fixada para os crimes
de tráfico de drogas. Por conseguinte, se, à luz da nova pena mínima
cominada para o art. 33, caput, da Lei de Drogas - 5 (cinco) anos - o
quantum máximo de diminuição de pena - 2/3 (dois) terços - pode
conduzir à pena definitiva mínima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses,
seria este o limite máximo de diminuição da pena.
Relato esse que demonstra que se pode conduzir à pena mínima de 1 (um)
ano e 8 (oito) meses, assim sendo, diante desta pena seria possível a aplicação da
restritiva de direito.
3.3 O entendimento do STF e STJ sobre a vedação a substituição
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos na lei
11.343/2006
Conforme prevê o artigo 44 do Código Penal é possível à substituição de
penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for
com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não
ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos
para receber o benefício. A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se
amolda à previsão contida no artigo 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave
ameaça à pessoa não integram o tipo penal.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no
tráfico de drogas é certa que existe previsão legal da sua impossibilidade conforme
artigo 44 da lei de drogas que assim reza:
Art. 44 Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á
o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena,
vedada sua concessão ao reincidente específico.
Porém, depois do advento da Lei 11.464/2007 essa vedação perdeu sentido,
visto que o regime integralmente fechado foi abolido. Desapareceu, com isso, a
proibição para a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos. Seria um
disparate admitir as substitutivas para crimes hediondos não violentos e afastar o
mesmo benefício só para o delito de tráfico de entorpecente. Semelhante conclusão
violaria, de modo flagrante, o princípio da igualdade (isonomia).
Antes mesmo do advento da Lei 11.343/2006 a jurisprudência (inclusive do
STF e do STJ) já admitia a substituição da prisão por restritiva de direitos, conforme
leciona:
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEI
6.368/76. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. APLICAÇÃO DO ART.
44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
PRESENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A regra do art. 44 do Código
Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido sob
a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos
objetivos e subjetivos, no caso concreto. Precedente. 2. Ordem
concedida. 4
No mesmo sentido entendia o Superior Tribunal de Justiça, conforme adiante:
HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
IMPROPRIEDADE.
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO.
INSUBSISTÊNCIA
DAS
RAZÕES
QUE
O
DETERMINARAM. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33,
§ 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE
DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Na espécie, verifica-se a total
inidoneidade da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o
juízo de convicção, uma vez que não houve, na primeira fase, a
indicação de razões válidas para a consideração de determinadas
circunstâncias como desfavoráveis ao Paciente, na medida em que
constituem questões inerentes ao tipo penal, imprestáveis, portanto,
ao fim colimado. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo
circunstâncias judiciais válidas desfavoráveis ao réu – primário e com
bons antecedentes –, estando a pena-base fixada no mínimo legal,
não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com
base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e
3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Não subsiste qualquer
empecilho à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, na hipótese, uma vez que foi afastado o único óbice à
benesse, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime
integralmente fechado aos crimes hediondos e equiparados. 4.
Ordem concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da
pena reclusiva imposta ao Paciente, mediante as condições a serem
estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, sendo a este
também incumbido de examinar se estão atendidos os requisitos
subjetivos e objetivos à concessão do benefício da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Citamos ainda como segue de acordo com o HABEAS CORPUS Nº 92.774 MG:
HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
IMPROPRIEDADE.
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO.
INSUBSISTÊNCIA
DAS
RAZÕES
QUE
O
DETERMINARAM.
INOBSERVÂNCIA
DO
DISPOSTO
NO
ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA
RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Na espécie,
verifica-se a total inidoneidade da motivação apresentada pelo
julgador, ao exercer o juízo de convicção, uma vez que não houve,
na primeira fase, a indicação de razões válidas para a consideração
de determinadas circunstâncias como desfavoráveis ao Paciente, na
medida em que constituem questões inerentes ao tipo penal,
imprestáveis, portanto, ao fim colimado. 2. Fixada a pena-base no
4
Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/757359/habeas-corpus-hc-84715-sp
mínimo legal,
inexistindo circunstâncias judiciais válidas
desfavoráveis ao réu – primário e com bons antecedentes –, estando
a pena-base fixada no mínimo legal, não é possível infligir regime
prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do
delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos
do Código Penal. 3. Não subsiste qualquer empecilho à substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na hipótese,
uma vez que foi afastado o único óbice à benesse, consubstanciado
no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado aos
crimes hediondos e equiparados. 4. Ordem concedida para fixar o
regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao
Paciente, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo
das Execuções Penais, sendo a este também incumbido de examinar
se estão atendidos os requisitos subjetivos e objetivos à concessão
do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito. Ordem concedida, ainda, de ofício, para,
mantida a condenação imposta, reformar a sentença de primeiro
grau e o acórdão, tão-somente, na parte relativa à dosimetria da
pena, que fica quantificada em 02 (dois) anos de reclusão, e 16
(dezesseis) dias-multa. Por se encontrar em idêntica situação
processual, a teor do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo
os efeitos da presente decisão ao co-réu José Mário Calazans.
Nessas jurisprudências tanto do STF ou STJ os julgados já admitiam a
substituição da prisão por restritiva de direitos antes mesmo da publicação da
resolução da conversão da pena privativa liberdade no tráfico em penas restritivas
de diretos.
Conforme o informativo 463 do STF de abril do ano de 2007 que tem a
seguinte redação:
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por
Restritiva de Direitos – 3 - Em conclusão de julgamento, o Plenário,
por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de
condenada à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente
fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que,
afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo decida
fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art.
44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Alegava-se, na
espécie, ocorrência de direito público subjetivo da paciente à
substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art.
44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem
como ausência de fundamentação do acórdão proferido pela Corte
de origem, que reputara a substituição incompatível e inaplicável ao
crime de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela
Lei 8.072/90 (art. 2º, § 1º) - v. Informativos 406 e 411. Tendo em
conta a orientação firmada no julgamento do HC 82959/SP, no
sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o
princípio da individualização da pena, já que não considera as
particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração
social e os esforços empreendidos com fins a sua ressocialização, e,
salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo juízo
de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não
haveria óbice à substituição em exame, nos crimes hediondos, desde
que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, também, o que
decidido no julgamento do HC 84928/MG (DJU de 11.11.2005), em
que assentado que, somente depois de fixada a espécie da pena
(privativa de liberdade ou restritiva de direito) é que seria possível
cogitar do regime de seu cumprimento. Vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa, Carlos Velloso, Celso de Mello e Ellen Gracie que
denegavam a ordem. HC 85894/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes,
19.4.2007. (HC-85894)
A publicação da Resolução nº 5, de 2012, decorreu do julgamento do HC
97.256/RS tendo como relator o Ministro Ayres Britto, que assim descreve abaixo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA
LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização
da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta
punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos
individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo.
Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o
poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou
de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com
protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação
em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável
sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para
conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento
sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta
com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação
ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não
tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do
sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a
possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos
quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas
de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente
traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que
todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois
essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao
encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de
liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais
penas também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o
juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo
comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções
internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é
conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes
que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento
diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento.
É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo
Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de
hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da
pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico
ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tãosomente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei
11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art.
33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de
direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em
causa, na concreta situação do paciente.
No Habeas Corpus acima mencionado o STF decidiu ser possível a
conversão de penas privativas de liberdade em restritivas de direito aos condenados
pelo crime de tráfico de entorpecentes e declarou inconstitucionais trechos do às
artigos 33, § 4º e 44, caput, da lei 11.343/06, mas precisamente a passagem
“vedada à conversão em penas restritivas de direito”. Desse modo atendidos os
requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo, previstos no artigo 44 do
Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena
privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos no
artigo 33, caput e § 1º, e artigos 34 a 37, todos da lei 11.343/2006.
Doravante no dia 14 de janeiro de 2013 o Supremo Tribunal Federal, por
meio do Plenário Virtual, reconheceu repercussão geral da matéria tratada em um
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261) interposto pelo (MPF), no qual se
discute a vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de
direitos, conforme previsto na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). No mérito, também
no Plenário Virtual, os ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudência dominante
da Corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, em que o STF
declarou inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas que impedem pena
alternativa. A questão suscitada no presente recurso trata da constitucionalidade da
vedação à conversão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos,
prevista nos artigos 33, parágrafo 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006. Para isso, o
MPF apontava ofensa aos artigos 2º, 5º, inciso XLIII, e 52, inciso X, ambos da
Constituição Federal. O autor do recurso afirmava que o Tribunal de origem conferiu
ao condenado pela prática de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas)
tratamento idêntico àqueles encarcerados em virtude do cometimento de infrações
penais de menos gravidade. Sustentava, ainda, a plena eficácia da norma, razão
pela qual considerava indevida a conversão da pena.
Sendo assim o provimento negado a manifestação do relator, ministro Luiz
Fux, foi acompanhado pela maioria dos ministros, em votação no plenário virtual. Os
ministros reconheceram a repercussão geral da matéria e, no mérito, negaram
provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, por
entenderem que a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em
pena restritiva de direitos ofende a garantia constitucional da individualização da
pena (artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88). “A lei comum não tem a força de subtrair do
juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma
empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do
fato-tipo”, ressaltou o relator. Segundo ele, “é vedado subtrair da instância julgadora
a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da
alternatividade sancionatória”. O ministro Luiz Fux afirmou que a pena privativa de
liberdade corporal não é a única a cumprir a “função retributivo-ressocializadora ou
restritivo-preventiva da sanção penal”. As demais penas, conforme o relator,
“também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no
caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao
mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero”.5
Dessa forma vemos que o Supremo Tribunal Federal tinha um entendimento
que não havia possibilidade de aplicação da substituição para o delito em questão,
porém com o passar dos tempos os julgados da suprema corte foram se modificando
e sendo aplicado medidas favoráveis a substituição da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, desde que os requisitos sejam preenchidos.
5
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=228391&caixaBusca=N = acesso em: 05/04/2015
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve por foco principal a questão da lei de tráfico de
drogas quanto à vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos, conforme estava previsto na Lei 11.343/2006 da Lei de Drogas,
em especial ao artigo 44, antes da resolução 05/2012.
O juiz que aplicará a pena é de suma relevância diante da insensibilidade e
rigorismo do legislador que enquadrou o crime de tráfico drogas como sendo
equiparados a hediondos, como se tal crime estivesse no mesmo patamar de
periculosidade, reprovabilidade e com o mesmo modus operandi dos crimes de
homicídio, latrocínio, extorsão mediante sequestro e/ou estupro, por exemplo.
O crime de tráfico drogas normalmente não é praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa, é um delito que lesa a sociedade pelo mal que causa a
quem consome a droga e a parcela da sociedade que convive com esse usuário de
entorpecente, prejudicando todos em seu convívio.
É certo que se o delito é praticado com violência ou grave ameaça à pessoa,
irá se enquadrar em uma das causas de aumento de pena que está prevista no
artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, sendo esse aumento de um sexto a dois terços,
haja vista se isso ocorrer, no caso concreto em nenhuma hipótese será cabível a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, caso este que
analisamos neste trabalho, essa referida substituição de pena.
Dentre todos os tipos verbais do artigo 33 caput, da lei 11.343/06 que
configura Tráfico de Drogas, verificamos que em muitos desses enquadramentos o
autor dever ser punido com todo o rigor que a lei determina sem possibilidade de
aplicação de penas restritivas de direito, haja vista a lesão que o trafico causa na
sociedade, destruindo muitas famílias, fazendo com que não só a vida do usuário se
deteriore mas também a vida de seus familiares pelo convívio com o mesmo, além
de uma parte da sociedade que convive indiretamente com esses usuários, que por
vezes comentem delitos como furtos e roubos para manterem seu vício.
Reza o princípio da individualização da pena que o indivíduo que pratica o
delito deve ser punido de acordo com o fato praticado, o princípio da
proporcionalidade da pena que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da
infração penal cometida. Citado estes princípios vemos que a pena tem que ser
individual na forma da pessoa que o cometeu e analisado o delito cometido, cito
como exemplo um traficante que insere na sociedade grande quantidade de
entorpecente, causando dano enorme a sociedade em geral, este deve ser punido
com todo o rigor da lei e não pode ser tratado com um traficante que fornece
pequena quantidade para os amigos consumirem como exemplo.
É imprescindível individualiza a pessoa e o delito praticado devemos nos
atentar que, cada caso é um caso diferente, inclusive quanto ao local do delito
praticado, por exemplo cito em uma cidade em que há uma população menor, por
exemplo 5.000 (cinco mil habitantes) a pessoa que comete o delito de trafico no local
por vezes não será flagrado com grande quantidade de entorpecente, pois ate
mesmo a demanda dos usuários não comportam quantidades grandes, esses casos
devem ser analisado diferentemente dos grandes centros econômicos que o
consumo é maior e a quantidade de entorpecente apreendida por vezes será maior.
Há casos em que o considerado traficante, indivíduo esse primário, sem
antecedentes, sem qualquer envolvimento comprovado com condutas criminosas,
aquele que pela primeira vez fornece droga a uma pessoa, ou ainda busca
entorpecente para consumir juntamente com amigos, pessoas estas que já são
usuárias de entorpecente, maiores, com discernimento capaz de decidir por si só,
não fazendo diferença a essas de onde vem e quem fornece o entorpecente, que
farão uso do mesmo de qualquer forma.
Levando ainda em conta que a pena privativa de liberdade não está em
muitos casos atingindo seu objetivo de ressocializar as pessoas presas.
Saliento que alguns traficantes fazem jus a substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos, conforme descrita na resolução 05/2012
do Senado que excluiu da lei a expressão “vedada à conversão em penas restritiva
de direitos” considerada inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.
A aplicação de penas restritivas de direitos em substituição à privativa de
liberdade é tida como coerente e eficaz para corrigir os excessos contidos na lei,
mas deverá ser aplicada somente a casos em que o indivíduo primário, sem
envolvimento com condutas criminosas, que não tenha cometido nenhum delito de
tráfico, aquele que preenche os requisitos do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de
Drogas, que já citados são: o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo a pena
aplicada proporcional ao delito praticado, dessa forma individualizando a pena
aplicada ao individuo que preenche esses requisitos para que esse possa ser punido
proporcionalmente ao delito que praticou. No entanto, isto não implica em uma
banalização da pena aplicada ao delito de trafico de drogas, uma vez que tal
possibilidade só ocorrerá de forma excepcional.
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