TCC LUANNA - FIM

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR
CAMPUS PROFESSOR FRANCISCO GONÇALVES QUILES – CACOAL
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO
LUANNA OLIVEIRA DE LIMA
SISTEMA ELETRÔNICO DE VOTAÇÃO: ANÁLISE DO PRINCÍPIO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO COMO BALUARTE DO ESTADO INSTITÚIDO
PELA CONSTITUIÇÃO/88
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
MONOGRAFIA
CACOAL – RO
2015
LUANNA OLIVEIRA DE LIMA
SISTEMA ELETRÔNICO DE VOTAÇÃO: ANÁLISE DO PRINCÍPIO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO COMO BALUARTE DO ESTADO INSTITÚIDO
PELA CONSTITUIÇÃO/88
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Fundação Universidade Federal de Rondônia –
UNIR – Campus Professor Francisco Gonçalves
Quiles – Cacoal, como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, elaborada
sob a orientação do professor M. e Silvério dos
Santos Oliveira.
CACOAL – RO
2015
Lima, Luanna Oliveira de.
L732s
Segurança do sistema eletrônico de votação: análise
do princípio democrático como baluarte do Estado
instituído pela Constituição/88/ Luanna Oliveira de Lima –
Cacoal/RO: UNIR, 2015.
57 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação).
Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientador: Prof. Me. Silvério Santos Oliveira.
1. Direito eleitoral. 2. Sistema eletronico. 3. Segurança.
4. Democracia. I. Oliveira, Silvério Santos . II. Universidade
Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.
CDU – 342.8
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753
SISTEMA ELETRÔNICO DE VOTAÇÃO: ANÁLISE DO PRINCÍPIO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO COMO BALUARTE DO ESTADO INSTITÚIDO
PELA CONSTITUIÇÃO/88
LUANNA OLIVEIRA DE LIMA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Fundação Universidade Federal de
Rondônia UNIR – Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles – Cacoal, para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, mediante a Banca Examinadora formada
por:.............................................................................................
___________________________________________________________________
Professor Mestre Silvério dos Santos Oliveira - UNIR - Presidente
___________________________________________________________________
Professora Mestre Kaiomi de Souza Oliveira - UNIR - Membro
___________________________________________________________________
Professor Mestre Gilson Tetsuo Miyakava - UNIR - Membro
Conceito: __________________
Cacoal,03 de julho de 2015
Aos meus avós, José Henrique e Maria José, in
memoria, por mesmo em meio à simplicidade e a
falta de estudo serem meus maiores e melhores
exemplos de honestidade e sabedoria.
AGRADECIMENTOS
Fico grata, primeiramente, a vida que Deus me deu e ao amor que Ele me
oferece a todo o momento; a proteção da minha Mãezinha do céu que me
acompanha diariamente e a luz do Espírito Santo que me guia pelo melhor caminho.
Aos meus pais por acreditarem em mim e me abençoarem todos os dias
quando saía de casa para a universidade; a minha Mana que mesmo distante se faz
presente na minha vida com doses diárias de carinho e compreensão; a minha
Valentina, fonte da minha força nos dias de desanimo, dona de uma alegria gigante
e contagiante da mesma forma que, mesmo ainda pequena, é exemplo de valentia.
Como agradeço a Deus por te ter na minha vida, meu coração!
Ao meu bem, Flávio Milomes, que me acompanhou durante os últimos
quatro anos dessa jornada me zelando e incentivando;
Aos meus amigos que durante a graduação dividiram momentos de alegria e
revolta, fomos das noites de estudo e resumos compartilhados aos meses de greve
e incertezas.Chegamos ao fim desses cinco anos e enfim, trocamos o “eu acho” pelo
“eu acredito”. Muito obrigada “subgrupo”, muito obrigada “bando de trouxas”, muito
obrigada “mutirão” pelas tardes singulares, pelo carinho, pela torcida, por fazerem a
minha vida acadêmica ser tão produtiva e agradável. Quero também desejar que o
sucesso, o sonho e a determinação caminhem com vocês por todas as próximas
jornadas que estão por vir. Que Deus os abençoes, já estou com saudades!
Por fim, à Universidade Federal de Rondônia por tornar possível meu
crescimento, minha graduação.
Nós criamos uma civilização global em que
elementos cruciais – como as comunicações, o
comércio, a educação e até a instituição democrática
do voto – dependem profundamente da ciência e da
tecnologia. Também criamos uma ordem em que
quase ninguém compreende a ciência e a
tecnologia. É uma receita para o desastre. Podemos
escapar ilesos por algum tempo, porém mais cedo
ou mais tarde essa mistura inflamável de ignorância
e poder vai explodir na nossa cara. (SAGAN, 1997)
RESUMO
O trabalho em questão analisa o sistema de votação utilizado no Brasil que embora
seja rápido e prático, seus resultados estão sujeitos a fraudes afetando desta forma
a legitimidade da democracia no país. Pensando nisso o trabalho buscou construir,
utilizando-se do método dialético dogmático e da técnica exploratória, uma evolução
teórica no que concerne o princípio democrático, com foco no momento de sua
consagração na sociedade brasileira: promulgação da Constituição Federal de 1988,
além de tecer uma analise a cerca da coleta e apuração de votos e questionar o
binômio eficiência/segurança com fins a compreender a (des)necessidade de
apuração de votos no modelo eletrônico utilizado. Alem do exposto o trabalho
analisa a atuação do Tribunal Superior Eleitoral como órgão neutro e suas
atribuições com o objetivo de verificar, se de fato, ocorre a descentralização do
poder com relação a elaboração de leis eleitorais, fiscalização das mesmas e
julgamentos das infrações. Concluindo-se que o modelo de urna eletrônica utilizado
nas eleições nacionais são inferiores, e por consequência sua segurança também é.
Observa-se que as combinações entre o registro eletrônico do voto e a cédula
possibilitam a auditoria das eleições de modo eficaz e dificulta a ocorrência de
fraudes. Quanto ao acumulo de funções do Tribunal Superior Eleitoral tem-se que é
um fator negativo para a segurança do Estado democrático, visto que este é o único
órgão que regulamenta, organiza, fiscaliza e julga o processo eleitoral, responsável
pela eleição dos representantes da população,
Palavras-chave: Democracia. Estado. Segurança. Urna Eletrônica.
ABSTRACT
O trabalho em questão analisa o sistema de votação utilizado no Brasil que embora
seja rápido e prático, seus resultados estão sujeitos a fraudes afetando desta forma
a legitimidade da democracia no país. Pensando nisso o trabalho buscou construir,
utilizando-se do método dialético dogmático e da técnica exploratória, uma evolução
teórica no que concerne o princípio democrático, com foco no momento de sua
consagração na sociedade brasileira: promulgação da Constituição Federal de 1988,
além de tecer uma analise a cerca da coleta e apuração de votos e questionar o
binômio eficiência/segurança com fins a compreender a (des)necessidade de
apuração de votos no modelo eletrônico utilizado. Alem do exposto o trabalho
analisa a atuação do Tribunal Superior Eleitoral como órgão neutro e suas
atribuições com o objetivo de verificar, se de fato, ocorre a descentralização do
poder com relação a elaboração de leis eleitorais, fiscalização das mesmas e
julgamentos das infrações. Concluindo-se que o modelo de urna eletrônica utilizado
nas eleições nacionais são inferiores, e por consequência sua segurança também é.
Observa-se que as combinações entre o registro eletrônico do voto e a cédula
possibilitam a auditoria das eleições de modo eficaz e dificulta a ocorrência de
fraudes. Quanto ao acumulo de funções do Tribunal Superior Eleitoral tem-se que é
um fator negativo para a segurança do Estado democrático, visto que este é o único
órgão que regulamenta, organiza, fiscaliza e julga o processo eleitoral, responsável
pela eleição dos representantes da população,
Palavras-chave: Democracia. Estado. Segurança. Sistema eletrônico.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 09
1 ESTADO E DEMOCRACIA ................................................................................... 12
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO .............................................................. 16
1.2 CONSAGRAÇÃO DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO NA CF/88 ........ 22
1.3 PRINCÍPIO DEMOCRATICO .............................................................................. 24
1.4 SISTEMA REPRESENTATIVO ........................................................................... 26
1.4.1 Voto ................................................................................................................. 31
2 A JUSTIÇA ELEITORAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ............... 35
2.1 A ATUAÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL NO ESCOPO DE
ASSEGURAR O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO ......................................................... 39
2.2 O ACÚMULO DE FUNÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ............. 40
3 A URNA ELETRÔNICA COMO INSTRUMENTO OU NÃO DE DEMOCRACIA .. 43
3.1 ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA ELETRÔNICO ........................................... 43
3.2 VULNERABILIDADES DO SISTEMA ELETRONICO ......................................... 38
3.3VULNERABILIDADES DA DEMOCRACIA: UMA ANALISE SOBRE A
INSEGURANÇA OCASIONADA PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES DO TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL ........................................................................................... 44
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 45
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51
OBRAS CONSULTADAS ......................................................................................... 56
INTRODUÇÃO
A partir da análise das políticas públicas que garantem a segurança da urna
eletrônica sob o aspecto sigiloso e inviolável a pesquisa discute o sistema eletrônico
de votação como instrumento de legitimidade da democracia, utilizando-se do
método dialético, dogmático e técnica exploratória para realização deste. Neste
sentido questiona-se: o sistema eletrônico de votação protege o voto do eleitor
brasileiro, e por consequência a democracia do país?
A partir deste questionamento o ensaio objetiva verificar a fragilidade do
sistema eletrônico de votação brasileiro e as suas consequências para a
legitimidade da democracia no país, bem como, construir uma evolução teórica no
que concerne o princípio democrático, com foco no momento de sua consagração
na sociedade brasileira: promulgação da Constituição Federal/88, alem de tecer uma
analise a cerca da coleta e apuração de votos, questionando, desta forma, o binômio
eficiência/segurança com fins a compreender a (des)necessidade de apuração de
votos no modelo utilizado.
A pesquisa encontra relevância quando se considera que a Constituição
Federal protege a democracia da mesma forma que defende o direito ao voto, e que
estes são fatores que atingem o país inteiro com a mesma força. A pesquisa busca
verificar se o empenho da sociedade, exercido no momento em que comparecem as
urnas no dia da eleição, é proporcional à segurança de seus resultados e,
consequentemente,
à
manutenção
do
Estado
Democrático
de
Direito.
Desta forma para a esfera social o trabalho procura atentar para importância
da democracia bem como até onde a segurança do voto à garante. Este regime de
governo que passou por diversas crises até ser instituída pela Constituição Federal
de 1988. Esta Lei Fundamental que é reconhecida pela proteção à vontade popular
10
e de outros fundamentos como os expresso em seu artigo 1º, I ao V, sendo eles: a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, fundamentos estes que permitem
que a sociedade tenha liberdade de expressão e força para impor sua vontade por
meio do voto. Sendo assim a fragilidade do sistema eleitoral, que armazena e
contabiliza os votos, merece ser questionada com atenção.
Pela visão acadêmica, o Direito Eleitoral relaciona-se com outras disciplinas
como o Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Processual Penal, Direito Civil,
Direito Processual Civil e Direito Constitucional. A partir desta informação verifica-se
a amplitude da relevância da pesquisa para a academia. Isto porque ao questionar a
segurança da democracia e do voto o estudante é induzido a analisar se, de fato, os
princípios fundamentais (no caso em questão a democracia) e as cláusulas pétreas
(direito ao voto secreto) estão sendo efetivamente aplicados. Na existência de
fragilidade do sistema em questão ocorrerá um “efeito dominó” que atingirá direta ou
indiretamente os demais ramos do Direito.
No âmbito jurídico verifica-se a supremacia da Constituição Federal sob o
enfoque da democracia, e a segurança das cláusulas pétreas e de todo o direito que
ela protege em especial o direito ao voto e o sigilo do mesmo. Sendo a democracia a
base do Estado e a Constituição Federal/88 a lei suprema, verifica-se que as duas
juntas representam toda estrutura do país e irradiam efeitos sobre tudo e todos,
merecendo atenção a sua segurança.
No primeiro capítulo serão abordadas considerações acerca da conceituação
do Estado e da democracia e, posteriormente, a evolução histórica destes elementos
complementares. O advento da consagração do Estado Democrático de Direito pela
Constituição Federal de 1988 será exposto e relacionado com o sistema
representativo e seu instrumento principal, o voto.
As primeiras páginas da pesquisa objetivam organizar os elementos
fundamentais que a compõem para no capitulo seguinte começarem os
apontamentos mais específicos.
Desta forma o segundo capítulo trará a tona a Justiça Eleitoral e a atuação
desta na proteção do Estado Democrático, da mesma forma que analisará as
funções do seu órgão superior, Tribunal Superior Eleitoral.
O capitulo seguinte apresentará os modelos de urnas eletrônicas com o
objetivo de esclarecer as vulnerabilidades existentes no sistema eletrônico de
11
votação. Ainda neste capitulo será verificado se, de fato, o acumulo de funções do
Tribunal Superior Eleitoral e o sistema eletrônico de votação é capaz de ameaçar a
segurança da democracia nacional, comprometendo um dos princípios fundamentais
da Constituição Federal de 1988.
12
1 ESTADO E DEMOCRACIA
Inicialmente faz-se preciso conceituar e atribuir a devida importância ao
Estado e à democracia, dois elementos que se completam e vivem na constante
busca pelo aperfeiçoamento. Esse conceito torna-se indissociável da problemática
abordada no referente ensaio, pois, além de configurar-se como baluarte de toda a
arquitetura nacional no que diz respeito à representação do próprio fundamento do
Estado, qual seja, a democracia ainda é fundamento de todas as prerrogativas que
dizem respeito ao ato de votar.
Nesse passo, inaugurando toda a abordagem, o Estado configura-se como a
organização de uma sociedade que está submetia a um poder institucional capaz de
proporcionar a harmonia e a construção do bem comum. Assim entende Silva (2005,
p. 97) que o Estado é:
Uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação
global das relações sociais entre os membros de uma dada população
sobre um dado território, na qual da palavra ordenação expressa a ideia de
poder soberano institucionalizado.
Compreende-se então, que o Estado é formado por um território delimitado,
no qual é desempenhada uma forma de governo sobre o povo que ali se encontra.
Desta forma seus elementos fundamentais 1 são: população, território e poder
soberano.
Dada a íntima relação do Estado com a soberania, a mesma configura-se
como o exercício supremo de um poder, que não admite a intervenção de outro
poder acima ou em concorrência com ele, apenas a soberania determina os limites
de sua própria competência e que o Estado se configura como tal quando, de fato, o
poder que o dirige é soberano (FILHO, 2012, p. 50).
A importância da soberania ganha relevância a partir do momento em que se
torna impossível imaginar um Estado que não exerce seu poder de coerção,
legislação e administração como forma de manter o bem estar social e o bem
comum da sociedade que nele habita.
1
Porém, por outro ponto de vista conceitua Canotilho (1993, p. 37) como elementos constitutivos do
Estado a: territorialidade, a população e a politicidade – estabelecida neste contexto como a
organização política do Estado.
14
Em outro giro, o Estado tem, como prerrogativa atuar na área econômica,
social e política, a fim de legitimar a integração social. É visto como uma esfera
pública por Rocha (2007, p. 117) que percebe três dimensões: “uma simbólica, como
representante do interesse de todos; outra jurídica, decorrente da aplicação das
normas vigentes, e uma dimensão orgânica, que apresenta o Estado como um todo
coerente em suas ações”.
Essas três dimensões funcionam de forma complementar, a simbólica remete
à necessidade da centralização do poder capaz de organizar (orgânica) e coagir
(jurídica) a sociedade para que o Estado atue com soberania.
A essa altura o Estado precisa de um regime governamental para administrar
o povo e o seu bem comum. Para Dabin (apud AZAMBUJA, p.19, 2008):
.
Chegou um momento em que os homens sentiram o desejo, vago e
indeterminado, de um bem que ultrapassa o seu bem particular e imediato e
que ao mesmo tempo fosse capaz de garanti-lo e promovê-lo. Esse bem é o
bem comum ou bem público, e consiste num regime de ordem, de
coordenação de esforços e intercooperação organizada. Por isso o homem
se deu conta de que o meio de realizar tal regime era a reunião de todos em
um grupo especifico, tendo por finalidade o bem público. Assim, a causa
primária da sociedade política reside na natureza humana, racional e
perfectível. No entanto, a tendência deve tornar-se um ato: é a natureza que
impele o homem a instituir a sociedade política, mas foi a vontade do
homem que instituiu as diversas sociedades políticas de outrora e de hoje.
O desejo do homem vai além do desenvolvimento do bem comum, ele busca
a partir de então poder para gerir a sociedade em construção, já afirmava
Montesquieu (1996) em seu livro "O Espírito das Leis" que o poder "é uma
experiência eterna que todo o homem que tem poder é levado à dele abusar: ele o
faz até que encontre limite", nesse ponto a entidade capaz de estabelecer limites ao
poder do homem é o Estado utilizando-se de suas normas e poderes de coerção.
Porém, o próprio Estado necessita de limites na sua atuação, é então que se
carece de um regime governamental capacitado para organizar todas as suas
funções, manter a ordem na sociedade, observar a vigência das normas e
representá-lo de forma soberana.
Nesse diapasão, após a explanação acerca da relação intima entre o Estado
e um regime de governo torna-se oportuno configurar-se a democracia que, por sua
vez, é um regime político em vigência no Estado nacional e que repousa sobre dois
princípios fundamentais, a saber: soberania popular e participação do poder do povo
(SILVA, 2005, p.131). A Constituição Federal elenca a democracia em seu artigo 1º
15
quando afirma que a Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado
Democrático de Direito e ratifica em seu parágrafo único que todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
Os princípios supracitados reverenciam a característica principal da
democracia que, é o exercício do poder pelo povo, em outras palavras, é o governo
do povo (RAMAYANA, 2006, p.26).
Tais princípios, ainda, são complementados pelos valores democráticos,
ensinados por Silva (2005, p.131) como sendo a igualdade e a liberdade. Esta pela
presença do livre-arbítrio na vida do cidadão, principalmente na manifestação da sua
opinião política, aquela pela manifestação do cidadão possuir o mesmo valor,
independente de sua cor, raça, sexo ou poder econômico.
Insta ressaltar que os princípios são a base das normas, em outras palavras,
nenhuma norma entra em vigor se esta não estiver em conformidade com os
princípios que regem o ordenamento jurídico. Silva (2005, p.92) ensina que: “os
princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são
(como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) “núcleos de condensações” nos
quais confluem valores e bens constitucionais” atuando como fontes do
ordenamento e preservando-o.
O caráter generalizado dos princípios propicia a resolução de conflitos
específicos, isso quer dizer que na ocorrência de um conflito entre normas
específicas será o principio geral que solucionará a questão. Nesse contexto, Capez,
Rosa e Santos (2004, p.34) compreendem que:
Os dispositivos constitucionais que enunciam os princípios fundamentais do
Estado brasileiro servem como regra-matriz, para a elaboração,
interpretação e integração do sistema jurídico nacional. São comandosregras que admitem aplicabilidade imediata e não comando-valores de
incidência diferida (para o futuro).
Isto se faz preciso diante da dinâmica da sociedade que se encontra em
estado constante de transformação. Fica claro que as normas podem até ter seu
conteúdo modificado com o transcorrer do tempo, porém os princípios que as
observam devem ser mantidos e respeitados.
Diante da relevância do apontamento supracitado verifica-se então que a
aplicação dos princípios possuem força incontestável, e ganha extrema relevância
no ensaio em questão a partir do momento em que ao abordar a segurança do
16
Estado democrático faz-se referencia ao principio democrático instituído pela
Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto, resta pontuar acerca da democracia que na visão de Silva
(2002, p. 43) trata-se de uma formação histórica, já que esta não nasceu pronta e
sim passou por modificações conforme as alterações da sociedade. Ensina o autor
que:
Democracia é conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim, mas meio e
instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana
que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do Homem,
compreende-se que historicamente destes o envolva também na mesma
medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do envolver social,
mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em
que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia
não é mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de
afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai
conquistando no correr da História. (SILVA, 2002, p. 43) [Grifos do autor]
Como exposto, a democracia está em constante transformação, isso se
justifica pela modificação do povo. Nessa visão é difícil governar da mesma forma
povos diferentes, sendo necessária a adaptação e consequente aperfeiçoamento do
regime de governo.
Bobbio (2000, p.22) apresenta o regime democrático como um conjunto de
regras de procedimento para a formação de decisão coletiva, em que está prevista e
facilitada a participação mais ampla possível dos interessados.
Nesse viés, o Estado organizado pelo regime democrático é visto como o
território sobre o qual a soberania pertence ao povo, que pode exercer seu poder de
modo direto, semidireto ou indireto, conceitos que serão tratados posteriormente.
Ao final, percebe-se que a democracia configura-se como condição de
perpetuação e desenvolvimento do Estado, porquanto este, por sua vez, a estrutura
e legitima no seio de uma ordem político-jurídica.
Verificando que tanto o Estado como a democracia não permanecem da
forma como surgiram, faz-se preciso o estudo da evolução histórica e consequente
inter relação dos elementos citados, que serão tratados no próximo tópico.
17
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO
É fato que nada nasce pronto, e que as modificações e evoluções causadas
pelo decorrer do tempo são inevitáveis, neste sentido insta esclarecer de forma
breve e simples acerca da origem e formação do Estado, para melhor compreensão
de sua importância e ressaltar a dependência entre eles.
O ensaio irá se iniciar com questões correspondentes á criação e a evolução
do Estado. Primeiramente será tratado a respeito do Estado à luz do entendimento
de Dallari (1998, p.22-25), sua origem apresenta divergências doutrinárias, algumas
apontam que o Estado surgiu desde o inicio da sociedade, isso porque segundo elas
a partir do momento em que há sociedade existe simultaneamente uma organização
social que é dotada de poder e autoridade a fim de organizar o grupo.
Em outra esfera, a origem do Estado é reconhecida apenas quando este
possui características determinadas, tais como: a ideia e a prática da soberania.
Para esta teoria o Estado surgiu com a assinatura da Paz de Westfália2.
Aduz o autor (1998, p.22-25), que a teoria majoritária, por sua vez, é a que
afirma que a sociedade humana existiu primeiramente sem o Estado, e que este
passou a existir conforme a necessidade concreta de cada lugar. O ponto em
comum, no entanto, é a união da sociedade para construção do bem comum.
Além das teorias expostas, existem as que justificam a origem do Estado das
seguintes formas: natural/espontânea e contratual. A primeira teoria é também
conhecida como não contratual, ela se subdivide em origem familiar/patriarcal – no
qual a origem do Estado é justificada pela ampliação das famílias; origem em atos
de força/violência/conquista – que compreende a criação do Estado baseado na
dominação de um grupo sobre outro. A esse respeito ensina Engels, citado por
Azambuja (2008, p.125), que o “Estado surgiu da necessidade de pôr fim à lutas de
classes, mas surgiu também no meio da luta de classes”; origem em causas
econômicas/patrimoniais – advêm da necessidade da união de várias pessoas para
realizarem trabalhos em prol da sociedade, divisão de tarefas; e
2
origem
no
“A afirmação definitiva do Estado Moderno como núcleo principal das relações internacionais ocorre
a partir da Paz de Vestfália (1648). Ou seja, os Tratados de Vestfália “tiveram o caráter de
documentação da existência de um novo tipo de Estado”, que tem como uma de suas marcas
principais a figura do soberano, a presença deste poder superior acima dos Estados e uma sólida
estrutura política, social e militar.” (COLOMBO, 2007)
18
desenvolvimento inteiro da sociedade – acredita que o desenvolvimento espontâneo
da sociedade origina o Estado.
Ambas as teorias buscam explicar o modo como o Estado surgiu, porém após
a sua criação este sofreu diversas modificações, passando pelo Estado Liberal,
Social e o, então, Neoliberal, para enriquecer o ensaio oportuno se torna o
aprofundamento desses estágios que são de extrema importância para a
compreensão da pesquisa, considerando que os direitos que hoje integram a
sociedade derivam de conquistas passadas.
Na visão de Bonavides (2004, p.41) a centralização do poder nas mãos do
Estado, conhecido como Absolutista, possibilitou a utilização do poder de modo
desmedido, atingindo desta forma a liberdade dos indivíduos que o compunham,
neste sentido o ilustre doutrinador aduz que “Estado é monopolizador do poder, o
detentor da soberania, o depositário da coação incondicionada, torna-se, em
determinados momentos, algo semelhante à criatura que, na imagem bíblica, se
volta contra o Criador.”
Nessa condição, tornou-se adequado a criação de uma técnica que favorecese a liberdade, no entanto, para isso seria indispensável à restrição do poder que o
Estado detinha. Assim ratifica Bonavides (2004, p.41):
Daí o zelo doutrinário da filosofia jus naturalista em criar uma técnica da
liberdade traduzida em limitação do poder e formulação de meios que
possibilitem deter o seu extravasamento na irresponsabilidade do grande
3
devorador, o implacável Leviatã .
3
A única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de os defender das invasões dos
estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que,
mediante o seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é
conferir toda a sua força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir
as suas diversas vontades, por pluralidade `d-e' votos, a uma só vontade. O que equivale a dizer:
designar um homem ou uma assembleia de homens como representante das suas pessoas,
considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os actos que aquele que
representa a sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito à paz e segurança
comuns; todos submetendo assim as suas vontades à vontade do representante, e as suas decisões
à sua decisão. (...) É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais
reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, a nossa paz e defesa.
Pois graças a esta autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de
tamanho poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos
eles, no sentido da paz no seu próprio país, e da ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. É nele
que consiste a essência do Estado, a qual pode ser assim definida: uma pessoa de cujos actos uma
grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como
autora, de modo a ela poder usara força e os recursos de todos, da maneira que considerar
conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. (HOBBES, 2000) [Grifo do autor]
19
O primeiro Estado jurídico, criado em oposição ao Absolutismo, foi o Liberal
após a Revolução Francesa, no fim do século XVIII, neste a burguesia que até então
era a classe dominada, formulou princípios filosóficos a fim de tornar-se a classe
dominadora. Para Bonavides (2004, p. 42), a burguesia conscientizava o povo de
suas liberdades políticas.
Observa Azambuja (2008, p.17) que o Estado Liberal propiciou a “tolerância e
a igualdade dos homens, seja qual for a sua raça, condição ou religião, são frutos
mais nobres da civilização, são princípios eternos de sã moral e de boa política”,
elevando o Estado a um grau de igualdade, liberdade e fraternidade, reflexo da
Revolução Francesa que o originou.
Bobbio (2000, p.17) aduz que “o liberalismo é uma doutrina do Estado
limitado tanto com respeito aos seus poderes quantos às suas funções” o que
explica o fato de o Liberalismo ser caracterizado pelo inicio da formação dos traços
da divisão dos poderes, bem como, da distinção entre bens públicos e privados,
atribuindo ao individuo direitos, tidos na época como naturais.
Por outro lado Bonavides (2004, p.44) revela que a “representação e a
soberania popular deram passos gigantes para a época”, pois foi a partir deste
momento que a população ganho liberdade econômica e política o que remete à
democracia.
Bobbio (2000, p. 31-32) explica que o encontro entre a democracia e o
Liberalismo está no redirecionamento do poder soberano para o povo, isto é, o
liberalismo atribuiu ao povo o poder de organizar o Estado, ponto determinante da
democracia. Em suas palavras o autor diz acerca da democracia:
Significado descritivo geral do termo não se alterou, embora se altere,
conforme os tempos e as doutrinas, o seu significado valorativo, segundo o
qual, o governo do povo pode ser preferível ao governo de um ou de outro e
vice-versa. O que se considera que foi alterado na passagem da
democracia dos antigos à democracia dos modernos, ao menos no
julgamento dos que vêem como útil tal contraposição, não é o titular do
poder político, que é sempre o “povo”, entendido como conjunto de
cidadãos a que cabe em última instância o direito de tomar decisões
coletivas, mas o modo (mais ou menos amplo) de exercer esse direito.
Nesse jaez, o Estado Liberal passa a dar espaço para a democracia e atribui
ao seu povo direitos, seus ideais passam a ter uma relação de dependência entre
eles, assim afirma Bobbio (2000, p.43) quando pontua que:
20
a) hoje o método democrático seja necessário para a salvaguarda dos
direitos fundamentais da pessoa, que estão na base do Estado liberal;
b) que a salvaguarda desses direitos seja necessária para o correto
funcionamento do método democrático.
A passagem do Estado Liberal para o Social justificou-se na omissão do
Estado, isso significa dizer que, ao incorporar os ideais liberais o Estado passou a
não se manifestar de modo a limitar as liberdades individuais, caracterizando desta
forma uma prestação negativa. A questão é que com a manifesta incapacidade de
tutelar os direitos da coletividade de forma a garantir a igualdade, material, observase o fenômeno de crescimento das desigualdades sociais, o que fez com que, ao
término da primeira grande guerra, o Estado reestruturasse seus fundamentos,
passando a adotar uma política social.
Acerca do Estado social, preceitua Bonavides (2004, p.184):
O estado social representa efetivamente uma transformação superestrutural
por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes são riquíssimos e
diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado
proletário, que o socialismo marxista intenta implantar: é que ele conserva
sua adesão à ordem capitalista, princípio cardeal a que não renuncia. Daí
compadecer-se que o Estado social no capitalismo com os mais variados
sistemas de organização política, cujo programa não importe modificações
fundamentais de certos postulados econômicos e sociais.
Assim, o Estado Social veio para interferir na economia e na realização da
justiça social 4 . Nesse sentido, o Estado passa a estabelecer novas tutelas
abrangendo a “defesa dos interesses coletivos e sociais objetivando a busca de uma
igualdade material e concreta” (ROSSI, 2012, p.140).
Sob o prisma jurídico, o Estado Social recebeu aporte filosófico da
Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. Essas Cartas
constitucionais inovaram ao trazer ao centro da tutela jurídica a questão social,
balizada pela necessidade reconhecida em alcançar a igualdade (SIMÕES, 2012, p.
83).
4
“Assim, a justiça social consiste na "observância de todo direito tendo o bem social comum por
objeto e a sociedade civil como sujeito ou como termo” ANTOINE ( apud Barzotto, online)
21
Fazendo um paralelo da evolução do Estado e os baluartes da Revolução
Francesa, o Estado Liberal está para a liberdade – negativa, insta salientar – ao
passo em que o Estado Social encontra-se voltado à igualdade. Assim afirma Rossi
(2012, p.141) quando diz que “o Estado Social promove uma redução das
autonomias individuais, à medida que se desenvolve o papel de intervenção e
regulação Estatal, para se alcançar uma sociedade mais igualitária”.
Essa igualdade é transportada ao plano do formalismo jurídico, por meio da
positivação dos direitos sociais, que se configuram como os direitos fundamentais de
segunda dimensão.
Esses, diferentemente da epistemológica contida nos direitos fundamentais
de primeira dimensão, não limitam a atuação estatal, mas, noutro giro, traçam os
contornos nos quais o Estado deve agir positivamente, de forma a elevar, aquilo
previsto no âmbito legal/constitucional para o plano fenomenológico.
Ocorre que a estruturação do Estado Social como Estado máximo significa
seu agigantamento, o que trouxe como consequência sua burocratização excessiva,
e, dentre outros reflexos, fez surgir uma verdadeira crise eficacional.
Ademais, essa crise eficacional de direitos e a incompatibilidade material dos
baluartes do Estado Social com a realidade da pós-modernidade trouxeram a crise
econômica5 o que levou os estudiosos a repensar o Direito e o papel do Estado na
sociedade.
É nesse cenário de superação de paradigmas que surge o Estado neoliberal,
como forma de quiçá, trazer a tona o melhor de ambos os sistemas jurídicos.
5
“A queda das cotações iniciada em 3 de outubro de 1929 arruinou, portanto, inúmeros
especuladores e colocou em dificuldades inúmeros bancos, pois o mecanismo de call loans só
funciona sob uma condição: é preciso que as cotações subam. De início, o bom andamento dos
negócios permite antecipar grandes dividendos e, por isso, estimula as trocas de ações, cujos preços
sobem; depois, o mercado perde de vista os dividendos à medida que a evolução das cotações
permite a obtenção de ganhos através de compras e revendas. Foi esse o caso em 1929, quando as
tentativas das autoridades monetárias de encarecer o crédito elevando a taxa de desconto – política
tradicional em caso de estimulação do crédito ou dos negócios – não puderam interromper o
movimento. Houve uma alta de 6 a 9% na taxa de desconto do Federal. (...)Essa instabilidade e essa
desunião se desenvolveram a partir do fim do primeiro conflito mundial. Duas modalidades essenciais
convidam a um breve exame: sistema monetário e financeiro internacional frágil; tensões e
saturações em inúmeros mercados”. (GAZIER, online)
22
A partir da crise ocorrida pela insuficiência do Estado de bem Estar Social em
gerir a coisa pública, passou-se a pensar em outras teorias nas quais fosse possível
admitir o Estado atuando de forma direta na economia, todavia, de forma limitada.
Neste sentido, Friedman (1984) em sua obra “Capitalismo e Liberdade” vem
dizer:
A necessidade do governo nesta área surge porque a liberdade absoluta é
impossível. Por mais atraente que possa o anarquismo parecer com
filosofia, ele não é praticável num mundo de homens imperfeitos. As
liberdades dos homens podem entrar em conflito e quando isso acontece a
liberdade de uns deve ser limitada para preservar a de outros.
Com efeito, na década de 70, percebeu-se a necessidade em reviver o
liberalismo, mas de forma que se adequasse à sociedade da época. Incutido nesse
inovou as teorias ao construir o modelo de estado neoliberal.
Como forma de superação e de negação ao Estado Social – máximo – e
reaproximar-se ao Estado liberal – mínimo – o neoliberalismo fundou suas teses no
enxugamento da máquina estatal, buscando desburocratizar todo o aparato do
poder público, de forma a, negando o protecionismo econômico exacerbado,
consolidar as bases de uma administração pública gerencial, de cunho provedor.
Desta feita, caberia essencialmente às pessoas de direito privado realizarem
atividades
de
natureza
civil/econômica,
devendo
os
entes
públicos
ficar
responsáveis apenas por sua fiscalização e regulamentação.
No Brasil, segundo Carinhato (2008, p. 39):
foi apresentado às políticas neoliberais a partir do governo Collor, mas
somente com eleição de Fernando Henrique Cardoso e o Plano Real –
constituído na administração Itamar Franco – que o aplicou seus ditames no
Estado Brasileiro. Segundo Fiori, “FHC é que foi concebido para viabilizar
no Brasil a coalizão de poder capaz de dar sustentação e permanência ao
programa de estabilização do FMI, e viabilidade política ao que falta ser
feito das reformas preconizadas pelo Banco Mundial. (FIORI, 1997, p. 14)”.
Assim o neoliberalismo passou a ser discutido no governo de Fernando
Henrique Cardoso, sendo implementado a partir de 1995 com o advento da reforma
gerencial do Estado que, dentre outras consequências, estatuiu o papel das
agências reguladoras, privatizou diversas entidades e aumentou a atuação pública
dos entes do terceiro setor.
23
1.3 CONSAGRAÇÃO DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO NA CF/88
A democracia como regime de governo do Estado caracteriza o estágio mais
avançado deste, que certamente ainda não está na sua melhor forma, porém vem
evoluindo com o tempo e sendo aperfeiçoado na intenção de melhor atender à
sociedade. Para que isso ocorra, a população conquista, a cada dia, mais espaço
nas decisões do governo, o que tende a colaborar com o desenvolvimento do
Estado e da população.
O Estado de direito, por sua vez, é aquele amparado por lei. As normas que
regem o Estado têm por fim a função de limitar seus poderes. Desta forma, Silva
(2005, p. 110) aduz que “a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito
consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime
democrático que realize a justiça social”. O que caracteriza a atribuição do poder à
população de eleger seus governantes na mesma medida em que, por meio de
normas, limita a atuação dos representantes escolhidos objetivando a manutenção
do respeito à divisão dos poderes e aos princípios fundamentais.
Para entender a relevância da Constituição Federal de 1988, insta esclarecer
o que é Constituição, que nos ensinamentos de Silva (2005, p.37) é a lei
fundamental do Estado, dotada de poder para organizar as normas, regular a forma
do Estado e seu regime governamental, assim como o modo de aquisição de seu
poder e os limites do mesmo.
Para que o Estado fosse amparado por normas constitucionais capazes de
amparar a sociedade e o próprio Estado, foi preciso muitas mudanças desde a
primeira Constituição.
O histórico brasileiro de Constituições começa em 1824 no período imperial
(CANOTILHO, 2003, p.50), desde então foram instituídas mais sete. A democracia
foi citada na maioria delas, porém só na Constituição de 1988, promulgada após o
golpe militar, obteve êxito.
Nesse sentido aduz Rocha (1996, p. 389) que:
A Constituição de 1946 (...) resgatou a Justiça Eleitoral e a reinstalou nos
quadros do Poder Judiciário, restaurando-se, então a plena competência
para a matéria eleitoral e garantindo-se, novamente, a jurisdição eleitoral
como fundamento do direito político dos cidadãos. A partir daquela
Constituição, não teve mais a exclusão da Justiça Eleitoral dos quadros do
Poder Judiciário Brasileiro, comparecendo a sua organização, estrutura e
24
competência até mesmo nos momentos mais difíceis do sistema autoritário
implantado no Estado em 1964 e que durou mais de duas décadas até o
restabelecimento do regime político-democrático constitucionalizado em
1988.
O diferencial da Constituição Federal de 1988 está presente desde seu
preâmbulo, que dispõem nos seguintes termos:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Embora o preâmbulo não possua força normativa, ele funciona como diretriz
interpretativa do texto constitucional, auxiliando na identificação dos princípios e
valores primordiais da Constituição (CANOTILHO, 2003, p.51)
A finalidade desta Constituição, conhecida como “Constituição cidadã”, é
garantir a eficácia da democracia e o desenvolvimento da sociedade que a partir da
obtenção do poder passou a decidir, mesmo que de forma indireta, o futuro do país.
Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 “representou o grande
marco na redemocratização do país, com uma relevante dimensão simbólica: ela
marcou o reencontro da sociedade brasileira com o Direito e a Democracia”
(SARMENTO, 2004, p. 84).
Vale contextualizar que o Estado Democrático de Direito foi instituído no
artigo Art. 1º da Constituição Federal de 1988, que ainda elencou seus fundamentos,
a saber:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito o e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Os princípios deste estão presentes no artigo 5º da referida Constituição
Federal de 1988 sendo eles: princípio dos direitos fundamentais, princípio da
constitucionalidade, princípio da divisão dos poderes, princípio democrático,
princípio da igualdade, princípio da justiça social, princípio da legalidade, princípio da
segurança jurídica.
25
O reencontro da sociedade brasileira com a democracia se firmou pela
normatização do direito ao voto direto e secreto (artigo 14, CF/88), pela
obrigatoriedade do alistamento eleitoral para os maiores de dezoito anos (artigo 14,
parágrafo 1º, inciso I, CF/88) e a faculdade aos maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos, bem como aos maiores de setenta anos e analfabetos (artigo 14,
parágrafo 1º, inciso II, alíneas a,b,c, CF/88)
que deram respaldo ao sufrágio
universal.
Assim, o sufrágio universal, que se configura como o direito do cidadão de se
eleger e ser eleito (VASCONCELOS; VISCONDE, 2012, p. 03), torna efetiva a
democracia instituída, visto que, apenas com o direito ao exercício do voto e a
consequente utilização de tal direito torna-se possível à democratização do país.
Observa-se que a Constituição de 1988 tem como principal função garantir os
direitos e garantias fundamentais previstos no seu artigo 5º, permitindo que o Estado
Democrático de Direito proteja à vida, à liberdade, à igualdade da sua sociedade.
Sendo assim, vale dizer que a democracia de hoje é a democracia que vem
do passado e deve ser considerada sob o prisma de uma conquista de gerações.
Todavia, há de se observar que, para que se possa, no plano
fenomenológico, observar a legitimidade da democracia, deve-se respeitar o
princípio democrático, que será discutido de forma mais contundente no próximo
tópico.
1.4 PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
Antes da abordagem acerca do princípio democrático propriamente dito, insta
abordar o conceito histórico da democracia que é um sistema de governo que
nasceu em Atenas na Grécia Antiga derivada da palavra "demokracia" (demo,"do
povo" , e kracia, "governo"), (VASCONCELOS; VISCONDE, 2012, p. 01),
caracterizando o sistema com a força do povo. No entanto, a democracia da
Antiguidade grega não é a mesma dos dias atuais, o que segundo Silva (2005, p.
45) justifica-se pelo fato da democracia ser um processo de lutas/conquistas que
tem como objetivo a justiça social.
Este regime de governo foi implementado primeiramente por Heródoto
conforme ensina Azambuja (2008, p. 206) a:
26
Democracia foi empregada por Heródoto pela primeira vez, há dois mil e
quinhentos anos atrás. Foi a cidade de Atenas, na Grécia, que trouxe à
baila sua conceituação, significando, literalmente, o governo do povo, ou
expressão que se entendia como poder exercido pelo povo.
A transferência do poder de escolha para o povo foi uma das grandes
conquistas da sociedade, no entanto na antiguidade não era reconhecido como povo
todos àqueles que viviam em um determinado território, no caso, sob o governo de
Atenas, mas sim os que dentre todos fossem homens e livres. Azambuja (2011,
p.244) aponta que “o ‘povo’ ateniense eram, pois, de 4 a 6 mil cidadãos, adultos e
livres, que muitas vezes por mês se reuniam no ágora, praça pública, formando a
eclésia, assembleia política, para ouvir os demagogos, que quer dizer ‘orientadores
do povo’ ”. Este processo distingue a democracia direta existente na época, no qual
o povo decidia de forma direta a respeito de cada assunto.
Porém, para que o cidadão pudesse se manifestar durante as assembleias,
ele deveria provar que estava no gozo de seus direitos, não estar devendo ao
tesouro público, ser casado, ter bons costumes, possuir bens de raiz na Ática e ter
servido o exercito sempre que requisitado (COULANGES apud AZAMBUJA, 2011,
p.244).
Na Idade Média, surge a democracia clássica diferenciada pela soberania
popular, teoria da divisão dos poderes
6
, delimitação das prerrogativas dos
governantes pela Constituição e declaração e segurança dos direitos individuais
(AZAMBUJA, 2011, p.246).
Isto posto, vale dizer que mesmo diante da não alteração da essência da
democracia, que consiste no fato de o poder residir no povo, há de se falar em
alteração dos objetivos. Burdeau, citado por Silva (2002, p.46), vem dizer que:
Politicamente, o objetivo da democracia é a liberdade do individuo das
coações autoritárias, a sua participação no estabelecimento da regra que,
em todos os domínios, estará obrigada a observar. Econômica e
sociamente, o beneficio da democracia se traduz na existência, no seio da
coletividade, de condições de vida que assegurem a cada um a segurança e
a comodidade adquirida para a sua felicidade. Uma sociedade democrática
é, pois, aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da
6
“A separação dos poderes difundiu-se na formulação de Montesquieu, segundo a qual se
distinguiam três funções estatais – legislação, execução e jurisdição -, que deveriam ser atribuídas a
três órgãos distintos e independentes entre si. Na época, essa divisão significou uma reação ao
enfeixamento de poderes na figura do monarca, significou um freio ao poder e, sobretudo uma
garantia aos direitos dos indivíduos.” (MEDAUAR, 2011, p. 35)
27
vida econômica, em que a fortuna não é uma fonte de poder, em que os
trabalhadores estejam ao abrigo da opressão, que poderia facilitar sua
necessidade de buscar um emprego, em que cada um, enfim, possa fazer
valer um direito de obter da sociedade uma proteção contra os riscos da
vida. A democracia social tende, assim, a estabelecer entre os indivíduos
uma igualdade de fato que sua liberdade teórica é impotente para
assegurar.
Noutro giro, analisa-se aos olhos de Silva (2002, p. 46), que a democracia se
baseia nos direitos fundamentais do homem, buscando a igualdade e a liberdade da
população, para isso, no entanto torna-se indispensável que ao exercer o poder
soberano o povo escolha representantes capazes de representá-los e de garantir os
direitos fundamentais, como explica o autor (2002, p. 46):
Os valores da democracia são a igualdade e a liberdade; ou, em palavras
mais abrangentes: a democracia é regime de garantia geral da realização
dos direitos fundamentais do Homem, que se fundamenta em dois
princípios primários: a) o da soberania popular, segundo o qual o povo no
poder, para que este seja efetiva expressão da vontade popular. Nos casos
em que essa participação é indireta, surge um princípio secundário: o da
representação. [Grifo do autor]
No mesmo sentido aduz Baracho (1995, p.03) ao afirmar que “a participação
do cidadão no poder, como característica da democracia, configura-se pela tomada
de posição concreta na gestão dos negócios da cidade, isto é, no poder” intervindo
desta forma na gestão do governo de seus representantes, objetivando assegurar os
direitos fundamentais.
Bovero (2002, p.15) conceitua os valores da democracia, liberdade e
igualdade, quando diz que o “indivíduo membro da coletividade, sem distinção de
classe ou de patrimônio, é considerado simplesmente como sujeito capaz de
vontade racional, e por isso mesmo dotado de dignidade política”.
Por outro lado, a inércia do povo frente ao seu direito, e dever, de votar
constitui uma democracia meramente ilustrativa, baseada na escolha da minoria e
no conformismo dos omissos.
1.5 SISTEMA REPRESENTATIVO
A densidade populacional e os grandes territórios tornaram inviável a
democracia direta qualificada pelo exercício direto do poder no qual o povo expressa
28
sua vontade utilizando o voto direto a respeito de cada assunto. Neste sistema
direito:
O povo exprime a sua vontade exercendo ele próprio as funções do Estado.
Quer dizer, tanto a legislação como as principais atribuições executivas e
judiciárias são exercidas pelos cidadãos em assembleias populares ou
primárias. (SANTANA, 1995, p. 36)
O povo, então, atua de forma efetiva nas decisões relacionadas ao bem
comum, exercendo seu poder de “membro” executivo e legislativo.
Para Rousseau (apud BOBBIO, 2007, p.53) “uma verdadeira democracia
jamais existiu nem existirá”, pois necessitaria de um Estado muito pequeno no qual
todos os habitantes se conhecessem, seria preciso que os costumes fossem
extremamente simples para diminuir as divergências e evitar maiores conflitos, a real
igualdade de condições financeira, pouco, ou até mesmo nada de luxo.
Estas condições possibilitariam que os eleitores tivessem os mesmo direitos,
deveres e condições para decidir o que fosse apontado, da mesma forma que
deveriam legislar em favor do povo e manter a ordem do Estado.
Com a possibilidade, cada vez menor, da existência da democracia direta
nasceu à democracia indireta com a finalidade de sanar este problema. Na
democracia indireta o Estado passou a ser governado por representantes eleitos,
materializando-se assim o sistema representativo. A respeito desse sistema Kelsen
(2000, p.142) explica que:
Essa representação do povo significa a relação constituída por eleição,
entre eleitorado e os eleitos. Por povo deve ser entendido todos os
indivíduos que estão sujeitos ao governo exercido diretamente pela
assembleia desses indivíduos, ou indiretamente pelos representantes
eleitos. Eleições democráticas são aquelas que se fundamentam no
sufrágio universal, igualitário, livre e secreto.
O sistema indireto surge então para que o poder continue a pertencer ao
povo, independente do espaço territorial e da quantidade populacional. Nesta
vertente Motta (2008, p. 300) conceitua a:
Democracia indireta, conhecida como representativa, é aquela na qual o
povo, fonte primária do poder, não podendo dirigir os negócios do Estado
diretamente, em vista da sua complexidade e distâncias territoriais, outorga
as funções de governo aos seus representantes, que ele periodicamente
elege.
29
No mesmo sentido aduz Silva (2002, p.47):
Democracia indireta, chamada de representativa, é aquela em que o povo,
fonte primária do poder, não podendo dirigir os negócios do Estado
diretamente, por si, outorga as funções de governo aos seus
representantes, que elege periodicamente.
A representação, por sua vez, é a autorização da representação da maioria
por uma minoria. A eleição dos representantes preceitua o voto igualitário, no qual
os eleitores possuem os mesmos direitos e suas decisões individuais o mesmo
valor. Assim para Schlickmann (2010, p.29).
O denominado sistema de representação das opiniões acentua o pluralismo
político da democracia partidária. Ao mesmo tempo em que confere cada
voto, independente da condição individual de cada eleitor, valor idêntico,
dinamiza a vida política e permite de modo adequado, a representação dos
grupos de interesse. [Grifo do autor]
Desta forma os eleitores possuem o mesmo direito e ao exercê-lo contribuem
da mesma forma para a escolha de seus representantes.
Bobbio simplifica quando aponta de forma clara e objetiva que a democracia
representativa:
Significa genericamente que as deliberações coletivas, isto é, as
deliberações que dizem respeito à coletividade inteira, são tomadas não
diretamente por aqueles que dela fazem parte, mas por pessoas eleitas
para esta finalidade.
Verifica-se que a democracia representativa mantém o poder nas mãos do
povo, porém este não manifestará sua opinião de modo especifico para cada
assunto, mas sim, confere poder/autonomia a seus representantes que deverão
decidir assuntos comuns à população e assim administrar e zelar pelo bem comum
de todos. Este sistema apresenta como seus principais fundamentos:
A soberania popular, o sufrágio universal, a observância constitucional, o
princípio da separação dos poderes, a igualdade de todos perante a lei, a
manifesta adesão ao princípio da fraternidade social, a representação como
base das instituições políticas, limitação de prerrogativas dos governantes,
Estado de Direito, temporariedade dos mandatos eletivos, direitos e
possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde
estas porventura existirem (BONAVIDES, 2006, p. 294).
A soberania popular é exercida por meio do voto, que ao mesmo tempo é
instrumento do sufrágio universal. Entende-se por sufrágio universal o direito do
30
cidadão de poder votar e a possibilidade de concorrer a cargos públicos eletivos
conforme previsão do artigo 1º da Constituição Federal de 1998. O Código Eleitoral
fortalece a adoção do sistema representativo em seu artigo 2º:
Todo poder emana do povo e será exercido em seu nome, por mandatários
escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicada por partidos
políticos nacionais, ressalvada a eleição indireta nos casos previstos na
Constituição e leis específicas.
Os cargos eleitos compõem o Poder Legislativo e Poder Executivo. Os eleitos
deverão representar a população na elaboração de leis e na administração do bem
comum, respectivamente. Esta divisão garante a descentralização do poder e a
autonomia de cada órgão.
A temporariedade do exercício do poder tem por desígnio a sobrevivência da
democracia, bem como a inovação de ideais e a manutenção dos projetos benéficos
à maioria. Por outro lado a não observância da alternância de poder propícia a
corrupção.
Para que o sistema representativo obtenha eficácia, o sistema eleitoral precisa
instrumentalizá-lo. Estabelece Schlickmann (2010, p. 28-29) que:
Em qualquer de suas formas de expressão, que evoluíram ao longo da
história, o sistema representativo de governo exige e pressupõe um sistema
eleitoral que garanta a legitimidade do ato de votar, expresso na liberdade
de manifestação da maioria e na organização de cargos eleitos que
viabilizem o exercício do mandato eletivo. Constitui-se este sistema em um
mecanismo de controle de que dispõe a sociedade para a fiscalização do
exercício legítimo do poder.
Para Vasconcelos e Visconde (2012, p.02) o sistema utilizado no Brasil é o
semidireto, conhecido como democracia participativa, que por sua vez descende da
democracia representativa e incorpora alguns elementos da democracia direta.
Segundo os autores (2012, p.02) este sistema está previsto na Constituição Federal
de 1988 em seu artigo 1º, parágrafo único, e no artigo 14, e se subdivide da seguinte
forma: “participativa indireta – é a exercida através dos representantes; participativa
direta: exercida pelo sufrágio, voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa
popular”.
Nas palavras de Silva (2002, p.51)
“o princípio participativo caracteriza-se pela participação direta e pessoal do
eleitorado na formação dos atos de governo. As primeiras manifestações da
democracia participativa consistem nos institutos da democracia semidireta,
31
que combina instituições de participação direta com instituições de
participação indireta”.
Diante do exposto, insta esclarecer e diferenciar o sufrágio, o plebiscito, o
referendo e a iniciativa popular a luz dos ensinamentos de Vasconcelos e Visconde
(2012, p. 03-05).
Por sufrágio (do latim sufragium significa aprovação) compreende-se o direito
do cidadão de votar e ser votado, o sufrágio universal configura a abrangência de
direito a todos os nacionais de um país.
Entende-se por plebiscito o exercício direto da democracia pelo cidadão nos
casos em que o Congresso Nacional (artigo 49, XV, Constituição Federal de 1988)
convoca previamente os cidadãos para que estes deliberem acerca de matéria de
extrema relevância e de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
O referendo, por sua vez, diferencia-se do plebiscito por ser uma consulta
feita após o ato legislativo ou administrativo, em outras palavras, cabe ao povo a
rejeição ou ratificação do ato em questão. Sua matéria, assim como o plebiscito, é
de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
A previsão legal da iniciativa popular encontra-se na Constituição Federal de
1988 em seus artigos 14, III, 27, parágrafo 4º, 29, XIII, e 61, parágrafo 2º e Lei 9.709
de 1998. Esta iniciativa segundo os autores (2012, p.07) trata-se de um direito
coletivo de petição, isso significa dizer que a população tem faculdade para elaborar
projeto de lei, municipal, estadual ou nacional, desde que observe os requisitos
estabelecidos na Constituição Federal de 1988.
Porém o primeiro Código Eleitoral7 foi promulgado há 82 anos, e foi só a partir
deste momento que a Justiça Eleitoral ganhou “vida” e passou a fiscalizar o
processo eletivo, o exercício do poder do voto e o direito à candidatura.
Antes deste período o voto era direito de poucos e utilizado como moeda de
troca, como será exposto no próximo tópico.
7
“A Justiça Eleitoral e o primeiro Código Eleitoral brasileiro completam 82 anos nesta segunda-feira
(24). A criação de ambos remonta a 1932 e traduz uma história de lutas e vitórias pela consolidação
do voto popular e da democracia. [...] O primeiro Código Eleitoral criou a Justiça Eleitoral com a
finalidade de conduzir todo o processo das eleições. Em 20 de maio de 1932, o Tribunal Superior
Eleitoral (TSE) instalava-se em um prédio na Avenida Rio Branco, no Rio de Janeiro.” (JUSTIÇA...,
2014, online)
32
1.5.1 Voto
Primeiramente insta dizer que a democracia caracteriza-se pela soberania
popular que é legitimada pelo voto. Segundo Vasconcelos e Visconde (2002, p. 3) “o
voto é o ato de expressão de vontade do eleitor”. Schlickmann (2010, p. 27) ratifica
que a sociedade utiliza o voto como aparelho para eleger os detentores do poder
político de administração e salienta que a vontade da maioria não é a vontade de
todos os indivíduos. Este instrumento de extrema importância é um direito e um
dever do cidadão maior de dezoito anos e menor de setenta anos, conforme
disposição do artigo 14, parágrafo 1º, CF/88.
Diante da exposição acerca do sistema representativo e da exposição da
importância do voto, tem-se que este é instrumento indispensável do sistema
supracitado. É através do voto que o sistema representativo, e consequentemente a
democracia, ganham legitimidade e eficácia.
Neste contexto torna-se oportuno abordar de forma clara e objetiva as
particularidades históricas do voto no âmbito nacional. A necessidade dessa
abordagem encontra-se no fato de que o direito ao voto secreto, igualitário e direto,
sem distinção de raça, sexo ou poder econômico é algo relativamente recente e de
extrema importância.
A figura do voto se apresenta no histórico das decisões nacionais desde o
período colonial, insta dizer que as considerações referentes à linha do tempo do
voto serão frutos dos ensinamentos de Júnior (2012, p.42 - 46). Na época do Brasil
Colonial o voto era censitário, isso quer dizer que o direito ao voto pertencia aqueles
que possuíam um poder econômico satisfatório, caracterizando o caráter excludente
das eleições. As eleições eram indiretas e aconteciam nos povoados localizados nas
proximidades da região litorânea, a igreja participava do processo eleitoral
realizando solenidades religiosas a fim de validar as eleições.
O período Imperial foi marcado pela promulgação da Constituição de 1824,
que por sua vez não previa as competências acerca das eleições, porém nesta
época foi instituído o voto por procuração e mantiveram-se as características dos
critérios excludentes dos votantes e dos eleitores. Outra peculiaridade desta época é
o fato das cédulas eleitorais serem assinadas pelo eleitor. Este período foi formado
por vários Decretos como o: Dec. 842/1855 que aboliu o voto por procuração; Dec.
33
1.082/1860 atribuiu a Justiça competência para julgar conflitos eleitorais locais; Dec.
2.675/1875 Lei eleitoral, instituiu o título de eleitor, atribuiu a justiça comum
competência para julgar a validade das eleições locais; Lei 3.029, conhecida como
Lei Saraiva, aboliu o voto indireto e instituiu o alistamento eleitoral por requerimento
do eleitor. Em 1881 foram realizadas as primeiras eleições diretas do país.
A respeito da República o autor (2012, p.42 - 46) ensina que foi marcada pelo
fim do voto censitário e afastamento do direito ao voto do analfabeto. Com o Decreto
21.076/1932 foi instituído o primeiro Código Eleitoral que previa, entre outras coisas:
a inclusão das mulheres no corpo eleitoral, o voto direto e secreto, a criação da
Justiça Eleitoral. A Lei 48/1935 institui o segundo Código Eleitoral e a Constituição
Federal de 1937 extingue a Justiça Eleitoral, o Dec. – lei 7.586/1945 constitui o
terceiro Código Eleitoral e recria a Justiça Eleitoral. Com a Constituição Federal de
1946 há a previsão constitucional da Justiça Eleitoral e na Constituição Federal de
1988 há a figura do voto facultativo aos maiores de dezesseis anos e menores de
dezoito e maiores de setenta anos.
Desta forma verifica-se que a trajetória percorrida até a conquista dos direitos
referentes à liberdade de votar, e ser votado, não foi tão simples e precisou de
tempo para ser efetivada.
A respeito do livre exercício do voto Aydos (2002, p. 07) aduz que:
Votar livremente é direito que temos e manifestação de virtude cívica,
desenvolvimento das virtudes da solidariedade e da justiça. Devemos
querer que o mundo fosse mais justo. Há diversos modos de influir para
esse resultado, mas aquele que seguramente mais influencia a vida política
é a participação no processo eleitoral.
Guilherme (2012, p.15) complementa dizendo:
O voto nas eleições como exercício da soberania popular assume mesmo
papel essencial para a caracterização da democracia, esta como movimento
de desconstituição da autocracia, ou seja, regime que concebe o povo como
protagonista e destinatário.
Assim, a sociedade, através do exercício do voto efetiva sua soberania e
influencia de modo direto no âmbito político do Estado. Nesse mesmo sentido se
posiciona Bobbio (2000, p.44) quando diz que ”a participação no voto pode ser
considerada como correto e eficaz exercício de um poder político, isto é, o poder de
influenciar a formação das decisões coletiva”.
34
Noutro giro, o registro e a forma de armazenar o voto também passaram por
modificações. Inicialmente o voto era registrado em cédulas de papel, em algumas
épocas tais cédulas possuíam até mesmo a assinatura do eleitor, como citado
anteriormente, e eram armazenadas em urnas de lona. A partir de 1996 as urnas
eletrônicas passaram a ser utilizadas nas eleições brasileiras (CONHEÇA..., 2014,
online)
O artigo 14 da Constituição Federal de 1988 prevê o voto obrigatório, secreto
e direto. Desta forma a obrigatoriedade do exercício do voto, pelos maiores de
dezoito anos e menores de setenta, se faz necessário no sentido de conscientização
da sua extrema importância, a ausência injustificada nas eleições gera multa e a
repetição desta ausência por três vezes consecutivas, sem justificativa, acarreta o
cancelamento do título (artigo 7º, parágrafo 3º, CE). Essas medidas foram
implantadas a fim de garantir a presença da sociedade nas decisões referentes à
escolha dos representantes que governaram o País.
O voto secreto, por sua vez, é assegurado pelo artigo 103 do Código Eleitoral:
O sigilo do voto é assegurado mediante as seguintes providências:
I - uso de cédulas oficiais em todas as eleições, de acordo com modelo
aprovado pelo Tribunal Superior;
II - isolamento do eleitor em cabine indevassável para o só efeito de
assinalar na cédula o candidato de sua escolha e, em seguida, fechá-la;
III - verificação da autenticidade da cédula oficial à vista das rubricas;
IV - emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrágio e seja
suficientemente ampla para que não se acumulem as cédulas na ordem que
forem introduzidas
Assim, fica a critério do eleitor divulgar ou não o seu voto, estando amparado
pela previsão legal no sentido de mantê-lo em sigilo.
O voto é caracterizado como direto, pois ao comparecer a urna de votação o
eleitor registrará seu voto diretamente no seu candidato, sem qualquer intercessor.
Há uma única exceção com relação à natureza direta do voto relatada por
Vasconcelos e Visconde (2012, p.6) “excepcionalmente há uma única hipótese no
Brasil de eleição indireta, no caso de vagarem os cargos de Presidente e VicePresidente da República nos últimos dois anos do mandato, na qual a eleição será
feita pelo Congresso Nacional”, previsão legal do artigo 81, parágrafo 1º da
Constituição Federal de 1988.
Relatada a extrema conquista que o voto representou na vida da sociedade
insta examinar acerca da Justiça Eleitoral, esta que foi instituída para melhor
35
organizar, realizar e julgar toda matéria relacionada às eleições. Para isso será
necessário o aprofundamento desta matéria no capítulo seguinte.
2 A JUSTIÇA ELEITORAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A Justiça eleitoral foi criada por Getulio Vargas, por meio do Decreto Lei
21.076 de 1932, com a finalidade de realizar pleitos mais transparentes e capazes
de coibir as fraudes existentes no processo eleitoral. Segundo Almeida (2011, p.175)
a Justiça eleitoral foi constitucionalizada em 1934.
Este órgão por ser um ramo específico do Poder Judiciário, possui algumas
peculiaridades, a saber: capacidade interpretativa mediante resoluções; existência
de procedimentos específicos; é caracterizado como uma justiça executiva; é
composto por juízes cedidos de outro órgão do Poder Judiciário, advogados e por
pessoas
sem
formação
jurídica
como
nos
casos
das
juntas
eleitorais
(VASCONCELOS;VISCONDE, 2012, p.129). Isso se justifica pela Justiça eleitoral
não ter um volume de processos muito grande nos períodos não eleitorais.
Os juízes cedidos exercem a função eleitoral em caráter temporário pelo
prazo mínimo de dois anos, máximo de dois biênios consecutivos (artigo 121,
parágrafo 2º da Constituição Federal de 1988 e artigo 14 do Código Eleitoral). Da
mesma forma ocorre com os membros do Ministério Público cedido a Justiça
eleitoral (BARRETTO, 2012, p. 69), complementa Júnior (2012, p. 39) que “ao
Ministério Público coube a fiscalização da legitimidade do pleito, potencializada por
importante legitimidade ativa para a propositura das representações e ações
eleitorais.”
A amplitude do poder normativo da Justiça eleitoral está relacionada direta e
exclusivamente à matéria eleitoral, e em tutela do Tribunal Superior Eleitoral. Assim
prevê o Código eleitoral em seu artigo 1º, parágrafo único, ao determinar que o
Tribunal Superior Eleitoral expeça Instruções para sua fiel execução, e complementa
em seu artigo 23, inciso IX que compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior
expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código.
Nas palavras de Barretto (2012, p. 69):
As resoluções editadas pelo TSE devem se limitar a regulamentar a
legislação eleitoral, não podendo inovar a ordem jurídica, como se leis
fossem, não sendo admitido restringir direitos ou estabelecer sanções
distintas das previstas na legislação eleitoral (artigo 105 da Lei n. 9.504/97)
37
A atividade administrativa da Justiça eleitoral se estende desde o alistamento
eleitoral até a apuração dos votos e divulgação dos resultados das eleições. A ela é
atribuída à função de preparar e realizar todos os procedimentos relacionados às
eleições (BARRETTO, 2012, p. 70).
Sua celeridade é outro ponto peculiar que se fundamenta no fato de que os
atos praticados no período eleitoral devem ser apurados e julgado em tempo agiu,
ou seja, durante o próprio certame eleitoral. Busca-se desta forma evitar que
decisões tomadas tardiamente comprometam a segurança jurídica e a estabilidade
das relações políticas. (BARRETTO, 2012, p. 71)
A formação da Justiça eleitoral está exposta no artigo 12 do Código Eleitoral,
a saber:
São órgãos da Justiça Eleitoral: I - o Tribunal Superior Eleitoral, com sede
na capital da Republica e jurisdição em todo o País; II – um Tribunal
Regional, na Capital de cada Estado, no Distrito Federal e, mediante
proposta do Tribunal Superior, na Capital do Território; III – Juntas
Eleitorais; IV - Juízes Eleitorais.
O Tribunal Superior, os Tribunais Regionais e os Juízes Eleitorais compõem
os três graus da Jurisdição Eleitoral.
A luz dos ensinamentos de Ramayana (2006, p.78):
Diversas competências estão afetadas à Justiça Eleitoral: questões de
natureza administrativa, v.g., organização administrativa das zonas
eleitorais, tais como locais destinados â votação, apuração, funcionários e o
próprio alistamento eleitoral de natureza declaratória administrativa:
questões atinentes ao poder regulamentar, pois o Poder Legislativo, ao
editar as leis em matéria eleitoral, deixa sempre uma substanciosa margem
de complementaridade afeta ao poder regulamentar do Tribunal Superior
Eleitoral.
Ao Tribunal Superior compete processar e julgar: registro de cassação,
conflitos de jurisdição, casos de suspeição ou impedimento de seus membros,
Procurador Geral eleitoral e os funcionários de sua secretaria, crimes eleitorais,
“habeas corpus” e mandado de segurança – em matéria eleitoral, as impugnações à
apuração de resultados, as reclamações contra seus próprios juízes, a ação
rescisória e os casos de inelegibilidade, recurso especial e recurso ordinário; a este
Tribunal compete ainda, em matéria administrativa e legislativa: elaborar seu
regimento interno, organizar sua Secretaria e a Corregedoria Geral, propor criação
38
de Tribunal Regional nos Territórios, tomar quaisquer providências que julgar
conveniente para a execução da legislação eleitoral (ALMEIDA, 2011, p.180-183).
Cabe aos Tribunais Regionais, conforme previsão nos artigos 29 e 30 do
Código Eleitoral 8 as competências jurisdicionais e administrativas sendo que na
visão de Barreto (2012, p.75):
8
Art. 29. Compete aos Tribunais Regionais:
I - processar e julgar originariamente:
a) o registro e o cancelamento do registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos
políticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-Governadores, e membro do Congresso
Nacional e das Assembléias Legislativas;
b) os conflitos de jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo Estado;
c) a suspeição ou impedimentos aos seus membros ao Procurador Regional e aos funcionários
da sua Secretaria assim como aos juízes e escrivães eleitorais;
d) os crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais;
e) o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, contra ato de autoridades
que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e, em grau de recurso,
os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais; ou, ainda, o habeas corpus quando houver
perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração;
f) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto a sua
contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos;
g) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos pelos juízes eleitorais em trinta dias da
sua conclusão para julgamento, formulados por partido candidato Ministério Público ou parte
legitimamente interessada sem prejuízo das sanções decorrentes do excesso de prazo.
II - julgar os recursos interpostos:
a) dos atos e das decisões proferidas pelos juízes e juntas eleitorais.
b) das decisões dos juízes eleitorais que concederem ou denegarem habeas corpus ou
mandado de segurança.
Parágrafo único. As decisões dos Tribunais Regionais são irrecorríveis, salvo nos casos do Art.
276.
Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais:
I - elaborar o seu regimento interno;
II - organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Regional provendo-lhes os cargos na forma da
lei, e propor ao Congresso Nacional, por intermédio do Tribunal Superior a criação ou supressão de
cargos e a fixação dos respectivos vencimentos;
III - conceder aos seus membros e aos juízes eleitorais licença e férias, assim como afastamento
do exercício dos cargos efetivos submetendo, quanto aqueles, a decisão à aprovação do Tribunal
Superior Eleitoral;
IV - fixar a data das eleições de Governador e Vice-Governador, deputados estaduais, prefeitos,
vice-prefeitos , vereadores e juízes de paz, quando não determinada por disposição constitucional ou
legal;
V - constituir as juntas eleitorais e designar a respectiva sede e jurisdição;
VI - indicar ao tribunal Superior as zonas eleitorais ou seções em que a contagem dos votos
deva ser feita pela mesa receptora;
VII - apurar com os resultados parciais enviados pelas juntas eleitorais, os resultados finais das
eleições de Governador e Vice-Governador de membros do Congresso Nacional e expedir os
respectivos diplomas, remetendo dentro do prazo de 10 (dez) dias após a diplomação, ao Tribunal
Superior, cópia das atas de seus trabalhos;
VIII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por
autoridade pública ou partido político;
IX - dividir a respectiva circunscrição em zonas eleitorais, submetendo essa divisão, assim como
a criação de novas zonas, à aprovação do Tribunal Superior;
X - aprovar a designação do Ofício de Justiça que deva responder pela escrivania eleitoral
durante o biênio;
XI - (Revogado pela Lei nº 8.868, de 1994)
39
As primeiras destacam-se a competência para julgar o registro e o
cancelamento do registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos
políticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-Governadores, e
membros do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas. Quanto
as segundas, evidenciam-se as competências para dividir o Estado em
zonas eleitorais e para constituir as juntas eleitorais, designando as
respectivas sedes.
Quanto às competências atribuídas aos juízes eleitorais, valer dizer, que
abrange o processamento e julgamento dos crimes eleitorais comuns, a expedição
de títulos eleitorais e a transferência destes alem de zelar pela ordem das eleições,
tomando as providências cabíveis para evitar e, se for o caso, punir os atos ilícitos,
assim predispõem os artigos 35 do Código Eleitoral.
Sobre as atribuições das juntas eleitorais, Barretto (2012, p. 76) aponta como
sendo “órgãos de natureza administrativa que exercem funções relacionadas à
apuração das eleições”, o artigo 40 do Código Eleitoral, complementa proferindo que
a elas competem o acompanhamento da apuração das eleições, a expedição dos
boletins de apuração, bem como, dos diplomas aos eleitos municipais.
XII - requisitar a força necessária ao cumprimento de suas decisões solicitar ao Tribunal Superior
a requisição de força federal;
XIII - autorizar, no Distrito Federal e nas capitais dos Estados, ao seu presidente e, no interior,
aos juízes eleitorais, a requisição de funcionários federais, estaduais ou municipais para auxiliarem os
escrivães eleitorais, quando o exigir o acúmulo ocasional do serviço;
XIV - requisitar funcionários da União e, ainda, no Distrito Federal e em cada Estado ou
Território, funcionários dos respectivos quadros administrativos, no caso de acúmulo ocasional de
serviço de suas Secretarias;
XV - aplicar as penas disciplinares de advertência e de suspensão até 30 (trinta) dias aos juízes
eleitorais;
XVI - cumprir e fazer cumprir as decisões e instruções do Tribunal Superior;
XVII - determinar, em caso de urgência, providências para a execução da lei na respectiva
circunscrição;
XVIII - organizar o fichário dos eleitores do Estado.
XIX - suprimir os mapas parciais de apuração mandando utilizar apenas os boletins e os mapas
totalizadores, desde que o menor número de candidatos às eleições proporcionais justifique a
supressão, observado as seguintes normas:
a) qualquer candidato ou partido poderá requerer ao Tribunal Regional que suprima a exigência
dos mapas parciais de apuração;
b) da decisão do Tribunal Regional qualquer candidato ou partido poderá, no prazo de três dias,
recorrer para o Tribunal Superior, que decidirá em cinco dias;
c) a supressão dos mapas parciais de apuração só será admitida até seis meses antes da data
da eleição;
d) os boletins e mapas de apuração serão impressos pelos Tribunais Regionais, depois de
aprovados pelo Tribunal Superior;
e) o Tribunal Regional ouvira os partidos na elaboração dos modelos dos boletins e mapas de
apuração a fim de que estes atendam as peculiaridades locais, encaminhando os modelos que
aprovar acompanhados das sugestões ou impugnações formuladas pelos partidos, à decisão do
Tribunal Superior.
40
Toda essa estrutura visa à maior abrangência da Justiça Eleitoral pelo país. A
atuação dessa justiça especifica viabiliza a concretização do Estado Democrático de
Direito, que nada mais é do que a realização da democracia como regime de
governo instituído no país por meio da lei fundamental e ratificado por leis
complementares, capazes de proteger a dignidade humana e sua liberdade.
Diante do exposto, cumpre relacionar o Tribunal Superior Eleitoral com o
princípio democrático, a fim de verificar até que ponto o órgão em questão colabora
para a proteção de um dos baluartes da Constituição Federal de 1988. Está analise
será realizada no próximo subtópico.
2.1 A ATUAÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL NO ESCOPO DE
ASSEGURAR O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
O Tribunal Superior Eleitoral é detentor do poder de policia, isso significa dizer
que cabe a ele proteger as regras e garantir a democracia. Nesse contexto o poder
pertence ao povo que atribui autoridade ao judiciário, fazendo com que este último
seja responsável pela observação e proteção das regras e respectivos princípios
que norteiam a sociedade.
Assim, a justiça eleitoral como um todo atua, como já mencionado, na
organização, na legislação, na realização e na apuração dos resultados das
eleições, alem de processar e julgar toda matéria eleitoral.
Diante disso, verifica-se que a segurança do processo democrático que se
baseia no próprio princípio democrático e se fortalece na previsão legal da
Constituição Federal de 1988, tem por órgão regulador, protetor e superior o
Tribunal Superior Eleitoral.
Desta forma, cabe a este Tribunal agir de modo a supervisionar suas
ramificações (Tribunais Regionais, juntas eleitorais e os juízes eleitorais), que
conforme o Art. 21 do Código Eleitoral está subordinado a este ao dispor que: Os
Tribunais e juízes inferiores devem dar imediato cumprimento às decisões,
mandados, instruções e outros atos emanados do Tribunal Superior Eleitoral. Da
mesma forma que deve zelar pela democracia do país.
41
2.2 O ACÚMULO DE FUNÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Conforme exposto no tópico anterior, ao Tribunal Superior Eleitoral compete a
segurança do processo eleitoral que tem por baluarte o principio democrático. No
entanto esta não é a única atribuição deste Tribunal.
Alem das funções supracitadas o Código Eleitoral atribui ao Tribunal Superior
Eleitoral funções dizem respeito à matéria judiciária, conforme artigo 229 do Código
Eleitoral, e a matéria legislativa e executiva, segundo o artigo 23 10 do referido
Código. Confortando assim a teoria de Montesquieu.
9
Art. 22. Compete ao Tribunal Superior:
I - Processar e julgar originariamente:
a) o registro e a cassação de registro de partidos políticos, dos seus diretórios nacionais e de
candidatos à Presidência e vice-presidência da República;
b) os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais e juízes eleitorais de Estados
diferentes;
c) a suspeição ou impedimento aos seus membros, ao Procurador Geral e aos funcionários
da sua Secretaria;
d) os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus próprios
juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais;
e) o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, relativos a atos do
Presidente da República, dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais; ou, ainda, o habeas
corpus, quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover
sobre a impetração;
(Vide suspensão de execução pela RSF nº 132, de 1984)
f) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua
contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos;
g) as impugnações á apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de
diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente da República;
h) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos nos Tribunais Regionais dentro de
trinta dias da conclusão ao relator, formulados por partido, candidato, Ministério Público ou parte
legitimamente interessada. (Redação dada pela Lei nº 4.961, de 1966)
i) as reclamações contra os seus próprios juízes que, no prazo de trinta dias a contar da
conclusão, não houverem julgado os feitos a eles distribuídos. (Incluído pela Lei nº 4.961, de 1966)
j) a ação rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada dentro de cento e vinte
dias de decisão irrecorrível, possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até o seu trânsito em
julgado. (Incluído pela LCP nº 86, de 1996)
(Produção de efeito)
II - julgar os recursos interpostos das decisões dos Tribunais Regionais nos termos do Art.
276 inclusive os que versarem matéria administrativa.
Parágrafo único. As decisões do Tribunal Superior são irrecorrível, salvo nos casos do Art.
281.
10
Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior,
I - elaborar o seu regimento interno;
II - organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Geral, propondo ao Congresso Nacional a
criação ou extinção dos cargos administrativos e a fixação dos respectivos vencimentos, provendo-os
na forma da lei;
III - conceder aos seus membros licença e férias assim como afastamento do exercício dos
cargos efetivos;
IV - aprovar o afastamento do exercício dos cargos efetivos dos juízes dos Tribunais Regionais
Eleitorais;
V - propor a criação de Tribunal Regional na sede de qualquer dos Territórios;
42
Torna-se oportuno retomar os ensinamentos a respeito desta teoria, a Teoria
da Tripartição dos poderes, que é defendida por Montesquieu em seu livro “O
Espírito das leis”, no qual este leciona que o poder deve ser limitado pelo próprio
poder objetivando a não utilização deste de forma abusiva.
Neste sentido ratifica Couceiro (2011) ao dizer sobre a teoria da divisão dos
poderes de Monstesquieu:
Tratou Montesquieu da teoria tripartite, que consiste em atribuir ao Estado
três esferas de poder, ou seja, o Legislativo, segundo o qual se fazem as
leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou
revogam as que já se acham feitas; o Executivo, que se ocupa o príncipe ou
magistrado da paz e da guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a
segurança e previne as invasões; e finalmente o Judiciário, que dá ao
príncipe ou ao magistrado a faculdade de punir os crimes ou julgar os
dissídios da ordem civil. Nesta tese, Montesquieu pensa em não deixar nas
mesmas mãos, as tarefas de legislar, administrar e julgar em observância às
normas legais vigentes, pois, segundo o grande mestre, a experiência
eterna mostra que todo o homem que tem o poder é levado a abusar dele,
indo até onde possa encontrar limites.
Desta forma, o Tribunal Superior Eleitoral, ao exercer as funções previstas
pelo Código Eleitoral caracteriza-se como um órgão que, em se tratando de matéria
eleitoral, acumula funções e propicia o abuso de poder e a insegurança do sistema
eleitoral.
VI - propor ao Poder Legislativo o aumento do número dos juízes de qualquer Tribunal
Eleitoral, indicando a forma desse aumento;
VII - fixar as datas para as eleições de Presidente e Vice-Presidente da República, senadores e
deputados federais, quando não o tiverem sido por lei:
VIII - aprovar a divisão dos Estados em zonas eleitorais ou a criação de novas zonas;
IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;
X - fixar a diária do Corregedor Geral, dos Corregedores Regionais e auxiliares em diligência
fora da sede;
XI - enviar ao Presidente da República a lista tríplice organizada pelos Tribunais de Justiça nos
termos do ar. 25;
XII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por
autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político;
XIII - autorizar a contagem dos votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa
providência for solicitada pelo Tribunal Regional respectivo;
XIV - requisitar a força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas próprias decisões
ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votação e a
apuração; (Redação dada pela Lei nº 4.961, de 1966)
XV - organizar e divulgar a Súmula de sua jurisprudência;
XVI - requisitar funcionários da União e do Distrito Federal quando o exigir o acúmulo ocasional
do serviço de sua Secretaria;
XVII - publicar um boletim eleitoral;
XVIII - tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação
eleitoral.
3 A URNA ELETRÔNICA COMO INSTRUMENTO OU NÃO DE DEMOCRACIA
3.1 ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA ELETRÔNICO
O sistema eletrônico de votação foi implementado nas eleições do Brasil de
1996 de maneira parcial. A tecnologia inovadora teria como objetivo eliminar a
fraude no processo eleitoral, para isso era necessário aumentar a segurança do
registro e da apuração dos votos afastando a mão humana deste processo, como
afirmou o ex-presidente do TSE ministro Carlos Velloso em matéria publicada no site
do TSE (CONHEÇA..., 2014, online). A partir de 2000 as urnas eletrônicas passaram
a ser utilizadas em todo território brasileiro, por todo eleitorado brasileiro (POR...,
2010, online).
Segundo o TSE (BIOMETRIA..., 2013, online) a urna eletrônica é “um
microcomputador de uso específico para eleições, com as seguintes características:
resistente, de pequenas dimensões, leve, com autonomia de energia e com recursos
de segurança”. Tais peculiares demonstram a diminuição da interferência humana
na conferência dos votos
O modelo de urna eletrônica utilizado nas eleições do Brasil é conhecido
como Primeira geração (DRE - Direct Recording Electronic voting machine —
máquina de gravação eletrônica direta do voto), este modelo armazena e contabiliza
os votos de maneira eletrônica, e conforme estudos realizados pelo engenheiro e
especialista em segurança de dados Amilca Brunazo Filho11 este modelo não é o
mais seguro.
Após a urna de primeira geração foram criadas as de segunda e terceira
geração, ambas com registro impresso do voto. Na urna de segunda geração
(VVPT - Voter-Verifiable Paper Audit Trail) o voto é registrado em uma cédula de
papel que é depositada em uma urna lacrada e posteriormente escaneada por uma
urna que faz o registro eletrônico do voto, o que permite a auditoria dos votos
independente do registro eletrônico.
A terceira geração (E2E - End-to-End auditability) , é considerada pelos
especialista o modelo mais transparente. Esta urna registra o voto de forma
11
Engenheiro pela EPISP, especializado em segurança de dados, supervisor do Fórum do Voto-E e
assessor de votação do Senado Federal em 2000.
44
eletrônica em uma cédula com chip, assim o voto digitado na urna é gravado no chip
da cédula e a apuração é realizada por meio da leitura dos chips. Este método
possibilita, em caso de aversão entre a contagem eletrônica e a do voto impresso, a
identificação do erro ou até mesmo da fraude.
A esse respeito comenta Rezende12( apud BORGES, 2014, online) que:
Alguns tipos de urna requerem o registro material [de papel]
na entrada da coleta eletrônica, onde uma cédula é escaneada, enquanto
outros geram o registro material como saída, imprimindo uma cédula
correspondente ao voto digital coletado.
Todos os modelos foram elaborados com a finalidade de aumentar a
segurança dos resultados das eleições, segundo Aranha 13 (apud BORGES, 2014,
online) a:
Votação puramente eletrônica e votação puramente em papel são sistemas
vulneráveis a vários ataques. Combinar as duas tecnologias exige que o
fraudador seja capaz de manipular não apenas as cédulas eleitorais, mas
também a contagem eletrônica de votos, para que ambos os registros sejam
compatíveis, o que termina por aumentar o custo de ataque
substancialmente.
Desta forma a combinação entre sistema eletrônico e registro impresso
funciona como uma ‘prova real’, isso quer dizer que os resultados, quando não
forem equivalentes, deverão passar por averiguações eletrônicas e materiais.
3.2 VULNERABILIDADES DO SISTEMA ELETRÔNICO
Como se verifica, o modelo utilizado nas eleições do Brasil, sistema de
primeira geração, registra e contabiliza seus votos de maneira genuinamente
eletrônica, tornando a apuração e a auditoria dos votos vulneráveis. Para ratificar o
que foi dito em 2012 o TSE permitiu que testes públicos fossem feitos nas urnas e
os resultados não foram favoráveis o:
Grupo de especialistas do Centro de Informática da Universidade de
Brasília (UnB), coordenado pelo professor Diego Aranha, do
Departamento de Ciência da Computação, conseguiu quebrar a segurança
de uma urna eletrônica durante testes organizados esta semana pelo
Tribunal Superior Eleitoral (TSE). O time da UnB foi a único a identificar
fragilidades no sistema eleitoral entre nove equipes de especialistas de
12
Pedro Rezende professor do Departamento de Ciência da Computação da UnB
Diego Aranha, professor Departamento de Ciência da Computação da Universidade de Brasília
(UnB)
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universidades de todo o país que participaram dos testes, realizados pelo
TSE com o objetivo de garantir a segurança do processo de votação
brasileiro. A equipe da UnB descobriu a ordem cronológica em que 474
eleitores votaram em uma das urnas onde o teste foi realizado. A
simulação desenvolvida pela UnB, que envolveu todos os procedimentos
adotados em uma eleição, foi realizada com 475 "eleitores", o que
representa um índice de acerto de 99,9% pelo grupo da Universidade. Os
especialistas da UnB não conseguiram identificar os autores do voto, mas
obtiveram os registros do horário exato de cada voto e revelaram que
candidatos esses eleitores escolheram. "Com um pouco mais de tempo
pode ser que conseguíssemos descobrir também, quem eram esses
eleitores, ou seja, quem votou em quem", afirmaram Diego Aranha, que
liderou a equipe formada por Filipe Scarel, Marcelo Karam e André de
Miranda, todos do Centro de Informática da UnB...” (UNB, 2012, online)
A deficiência apontada no teste confronta o sigilo do voto que é protegido pela
Constituição Federal/88 em seu artigo 14: a soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos; que é tido
como cláusula pétrea.
Alem do teste supracitado outro fator agravante é a impossibilidade da
realização de auditoria de um sistema que encontrasse alterado. Por conta disso,
cerca de 70 países que já tiveram contato com a urna eletrônica brasileira rejeitaram
sua utilização tendo como justificativa a impossibilidade de conferência do voto, na
forma material, pelo eleitor.
Em alguns países como Alemanha, Holanda, Reino Unido, Bélgica, Rússia,
Índia, Argentina, México, Equador, Venezuela, Paraguai e 40 estados dos Estados
Unidos a utilização da urna de primeira geração foi proibida (PICCHIA, 2014a,
online).
A proibição se explica, pois o regime democrático caracteriza-se pela
soberania do povo, que é exercida por meio do voto. A urna eletrônica, por sua vez,
torna passível de fraude às decisões tomadas pelos eleitores e a impossibilidade de
auditoria dos votos inviabiliza a “prova real” dos resultados apontados pela urna.
Desta forma a vulnerabilidade da urna eletrônica de primeira geração propicia a
insegurança do Estado Democrático de Direito.
3.3 VULNERABILIDADES DA DEMOCRACIA: UMA ANALISE SOBRE
A INSEGURANÇA OCASIONADA PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES DO TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL
Como relatado no capítulo anterior, o Tribunal Superior Eleitoral exerce
funções executivas, judiciárias e legislativas em prol do sistema eleitoral. Porém,
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este acúmulo de funções não é a forma adequada para desempenhar suas
atividades. Esta afirmação se fundamenta no fato da Constituição Federal de 1988
elencar em seu artigo 2º o seguinte dispositivo: São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Esta divisão de poderes foi adotada pela Constituição Federal de 1988 com o
objetivo de regulamentar e controlar os poderes, não havendo entre eles grau de
superioridade e sim de harmonia, devendo um complementar e limitar o outro. Em
outras palavras, o executivo governa o país com base nas leis elaboradas pelo
legislativo, enquanto o judiciário pune aquele que não cumpre a lei.
A partir do momento em que um único órgão dispõe de poderes, que em
suma deveriam estar separados, este passa a dotar de poderes abusivos.
Na prática o Tribunal Superior Eleitoral é competente para organizar seu
regimento interno (artigo 23, I, Código Eleitoral), exercendo então um poder
executivo cabível, ao mesmo tempo este Tribunal elabora e aplica Resoluções, que
devem ser observadas e respeitadas por todos os Tribunais Regionais e seus
respectivos juízes, correspondendo esta atividade, ao exercício do poder legislativo,
alem de processar e julgar (artigo 22, I, Código Eleitoral) originalmente e em fase de
recurso os processos de natureza eleitoral.
Entende-se então que o processo eleitoral que acontece conforme as
Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral e as normas constantes na Constituição
Federal e no Código Eleitoral, será realizado pelo mesmo Tribunal Superior Eleitoral,
e suas ramificações (Tribunais Regionais, Juntas Eleitorais e juízes). Os resultados
colhidos no dia das eleições, de forma manual ou eletrônica, será apurada e
divulgada pelo mesmo órgão que a planejou e, em um estagio ainda mais
preocupantes, tem-se que qualquer apuração, reclamação, recurso será analisado,
processado e julgado pelo então Tribunal Superior Eleitoral.
É visível que desta forma, com esta centralização de poder tão evidente, não
só o processo eleitoral está vulneral como também o princípio democrático encontrase em total desamparo.
Em uma entrevista divulgada pela TV Senado o então Senador José Renan
Vasconcelos Calheiros ratifica o que foi exposto, conforme ele: “Só o Congresso
recebeu a delegação do povo e só o Congresso pode fazer as lei. É importante que
o Supremo saiba disso e o Tribunal Superior Eleitoral também”, ao ser perguntado
se esta atitude se caracterizava como uma intromissão o senador respondeu: “Acho
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que é uma coisa meio invasiva, isso já foi dito por alguém, com a qual o Congresso
não vai e não pode concordar”. Diante deste pronunciamento as afirmações
supracitadas e as analises realizadas ganham respaldo, afinal o acumulo de poder
vem afetando a organização social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante
da
problemática
exposta
à
pesquisa
buscou-se
apresentar
ensinamentos capazes de esclarecer e conscientizar acerca do tema abordado. A
segurança da urna eletrônica atinge diretamente a segurança do Estado
democrático de Direito e o princípio da soberania popular.
Como exposto, o Estado passou por diversas transformações, assim como o
exercício da democracia, daí talvez por que ambos evoluíram com o transcorrer do
tempo e a cada dia que passa ganham mais importância.
A sociedade, por outro lado, necessita de amparo e a Constituição Federal de
1988 é o instrumento capaz de proteger os direitos que a norteiam. Porém, a partir
do momento em que os direitos previstos nesta lei fundamental vem-se sujeitos a
fraudes, tornam-se vulneráveis, e a sociedade deixa de ter amparo e se pré dispõem
a uma fragilidade ainda maior.
Desta forma, o primeiro questionamento da pesquisa é: o sistema eletrônico
de votação protege o voto do eleitor, e por consequência a democracia do país?
Tem-se que o modelo de urna eletrônica utilizada no Brasil é preferível ao modelo
utilizado anteriormente, urnas de lona, no entanto deixa a desejar quando são
comparadas a modelos desenvolvidos por outros Estados. A rejeição do modelo de
urna eletrônica brasileira por outros países esclarece a importância da efetividade da
auditoria. Por esse motivo a urna eletrônica brasileira deve ser modificada para
melhor proteger o voto e possibilitar que a auditoria seja feita de forma eficaz e sem
vícios.
Observando a falibilidade da urna eletrônica brasileira, alguns projetos, como
a Lei do voto impresso (artigo 5º da lei 12.034) vem com o objetivo de tornar a
auditoria dos votos eficaz, utilizando-se de duas formas de armazenamento do voto:
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eletrônico e impresso. De acordo com o projeto de Lei 12.034, especificamente seu
artigo 5º, o voto seria registrado na urna eletrônica e esta emitiria um comprovante
com um número único de identificação do voto associado a assinatura digital do
eleitor e depositado em uma urna a parte, sem interferência do eleitor.
Porém, o modelo idealizado confronta o sigilo do voto a partir do momento em
que associa o comprovante de votação ao eleitor, mesmo que por meio de um
código. Nesta analise é valido tomar como exemplo as urnas de segunda e terceira
geração que permitem o registro eletrônico e “manual” (cédulas) sem relacionar os
registros aos eleitores. Esses modelos possibilitam que na existência de dúvida
quanto ao resultado da eleição à realização da auditoria aponte, se for o caso, a
presença de fraude ou a comprovação do resultado por meio de dois registros
diferentes.
Este problema, porém, encontra-se camuflado perante as políticas públicas
do próprio Tribunal Superior Eleitoral que durante o período eleitoral aponta a urna
eletrônica como a melhor forma de armazenamento de votos e esconde a realidade
do âmbito eleitoral e social.
Por outro lado, o acumulo de funções do Tribunal Superior Eleitoral colabora
negativamente com a segurança do sistema eleitoral como um todo isso quer dizer
que a centralização dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mesmo que em
se tratando de uma única matéria (eleitoral), torna a fiscalização, a investigação e,
consequentemente, a punição das prováveis/ supostas fraudes mais complicadas.
Verifica-se que a teoria da divisão dos poderes é adotada no Brasil para,
justamente, equilibrar e limitar os Poderes, evitando a sua utilização abusiva.
Nesse contexto tem-se que para segurança do sistema eleitoral, que engloba
o órgão responsável por toda a sua organização e aplicação (Tribunal Superior
Eleitoral), como os principais instrumentos (urnas eletrônicas) utilizados para
realização do processo eleitoral afrontam a estabilidade do Estado.
Quando se analisa que o resultado do processo eleitoral será responsável,
por no mínimo, quatro anos de poder e liderança perante um município, e que a
vontade da maioria, que deveria ser respeitada encontra-se passível de alteração,
tem-se que o princípio da soberania popular, fruto da democracia e tutelado pela
Constituição Federal de 1988 limita-se a uma mera teoria e tal é inaceitável, em se
tratando de um Estado Democrático de Direito.
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Por todo o exposto admite-se que o sistema eleitoral necessita de uma
reforma em matéria instrumental e relevante a divisão das funções atribuída ao seu
órgão supremo. Vislumbrando desta forma a segurança democrática, política,
jurídica e social. Prevalecendo a vontade soberana do povo assegurada pela
Constituição Federal de 1988, que por sua vez é norteada pelo princípio democrático
e instituída perante o Estado brasileiro.
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