GUSTAVO DANTAS CARVALHO O DIREITO AO

GUSTAVO DANTAS CARVALHO
O DIREITO AO TRABALHO DO PRESO COMO CONCRETIZAÇÃO
DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: a necessidade de um regime
jurídico específico
São Cristóvão
2017
GUSTAVO DANTAS CARVALHO
O DIREITO AO TRABALHO DO PRESO COMO CONCRETIZAÇÃO
DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: a necessidade de um regime
jurídico específico
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora do Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade
Federal de Sergipe, como exigência
parcial para a obtenção do título de
Mestre em Direito, sob a orientação
do Professor Doutor Carlos Augusto
Alcântara Machado.
São Cristóvão
2017
BANCA EXAMINADORA
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________________________________________
________________________________________
AGRADECIMENTOS
Nenhum trabalho se desenvolve sozinho. O diálogo constante é o principal
responsável pelas ideias aqui apresentadas. As discussões travadas em sala de
aula com os colegas mestrandos e com todos os professores do programa foram
essenciais para esta dissertação.
À Tássia, por tudo. O seu companheirismo e afeto de uma década já fazem parte da
minha personalidade. Sem você nenhum trabalho faria sentido. Sem a sua paciência
e amor eu não estaria aqui. Obrigado.
Ao professor, orientador e amigo, Carlos Augusto Alcântara Machado, pelas aulas,
ajuda, confiança, paciência e sempre preciosas lições.
Aos professores Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva pelas valiosas
contribuições por todo a jornada do Mestrado e Henrique Ribeiro Cardoso pelas
observações no Exame de Qualificação.
Aos amigos da Defensoria Pública de Sergipe, companheiros de lutas e indignações
com o mundo jurídico.
Aos colegas de Mestrado, pela ajuda durante todo o curso.
Por fim, aos meus pais, Eunice e Antônio Carlos, aos meus avós, Theobaldo, Sônia,
Creuza e Murilo e à toda a minha família pela formação de caráter durante toda a
minha vida. Obrigado por todo o suporte afetivo sempre presente.
Gustavo Dantas Carvalho
O DIREITO AO TRABALHO DO PRESO COMO CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO
AO DESENVOLVIMENTO: a necessidade de um regime jurídico específico
RESUMO
A presente dissertação, adotando o método dedutivo, tem como objetivo estudar os
referenciais teóricos do direito ao trabalho do indivíduo penalmente condenado,
defendendo, inicialmente, a fundamentalidade de tal direito como expressão da
etapa fraternal do constitucionalismo contemporâneo, bem como a sua exigibilidade
perante o Estado, uma vez que este, ao privar o indivíduo de sua liberdade,
estabelece com o condenado uma relação jurídica especial, assumindo para o si o
dever de dar plena efetividade aos direitos dos presos, tanto como forma de garantir
a ressocialização destes, como também concretizar o direito ao desenvolvimento por
eles titularizado, particularmente em razão da sua condição de grupo socialmente
vulnerável. Por fim, discute-se o regime jurídico aplicado ao trabalho encarcerado
em uma perspectiva constitucional, uma vez que a ausência de disciplina normativa
sobre o tema, bem como a inadequação das normas atualmente vigentes com a
Constituição Federal de 1988 provocam uma proteção insuficiente da ordem jurídica
direito de trabalhar do apenado.
Palavras-chave: Direito ao trabalho. População carcerária. Desenvolvimento
humano. Regime jurídico.
Gustavo Dantas Carvalho
THE RIGHT TO WORK OF THE PRISONER AS IMPLEMENTATION OF THE
RIGHT TO THE DEVELOPMENT: necessity of a specific legal regime abstract
This dissertation, adopting the deductive method, aims to study the theoretical
framework of the right to work of the incarcerated individuals, defending, initially, the
fundamentality of such right as an expression of the fraternal stage of contemporary
constitutionalism, as well as its enforceability towoards the State since, by depriving
the individual of his freedom, he establishes with the condemned a special juridical
relation, assuming the duty to give full effect to the rights of the prisoners, both as a
way of guaranteeing their re-socialization, as well as implement the right to
development that they hold, particularly because of their status as a socially
vulnerable group. Finally, it's discussed the legal regime applied to the incarcerated
work in a constitutional perspective, since the absence of normative discipline on the
subject, as well as the inadequacy of the norms currently in force with the Federal
Constitution of 1988, causes insufficient protection of the legal order to the right to
work of the imprisoned.
Keywords: Right to work. Prison population. Human development. Legal regime.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................8
2 O DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO......................................................11
2.1 Do Estado Liberal ao Estado Fraternal............................................................12
2.1.1 A Fraternidade da Constituição Federal de 1988..............................................17
2.2 O Trabalho como direito fundamental de caráter social………….…..………21
2.3 O Direito do trabalho nas normas internacionais………………….………...…33
2.3.1 Instrumentos internacionais do direito ao trabalho em geral……..…..….…......34
2.3.2 Normas internacionais sobre o trabalho encarcerado……………..…………….36
3 DIREITO AO DESENVOLVIMENTO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS.….……..…38
3.1 O Direito ao desenvolvimento…………………………………….….….…..….…38
3.1.1 Desenvolvimento humano, crescimento econômico e direito econômico do
desenvolvimento…………………………………………………………………...……….44
3.1.2 Direito ao desenvolvimento e direitos humanos……………………….....………46
3.2 Direito ao desenvolvimento dos grupos vulneráveis: a população
carcerária………………………………………………………………………...…………63
3.2.1 População carcerária como grupo vulnerável…………………………..……..…65
3.2.2 A responsabilidade estatal no desenvolvimento do preso……………..…….…68
4
A
NECESSIDADE
DE
UM
REGIME
JURÍDICO
DO
TRABALHO
ENCARCERADO…………………………………………………………………..………86
4.1 Constitucionalização do Direito……………………………………………...……87
4.2 A Lei de Execuções Penais frente à Constituição Federal de 1988…...…….90
4.3 O direito de trabalhar e o dever de trabalhar…………………………...……….94
4.4 A Necessidade de Estatuto Jurídico do preso trabalhador…………..….….102
4.4.1
Regime
jurídico
do
trabalhador
condenado
em
regime
aberto
ou
semiaberto................................................................................................................103
4.4.2 Regime jurídico do trabalhador condenado em regime fechado………...……105
4.4.2.1 A criação de Estatuto Jurídico do preso trabalhador…………………...……111
4.4.2.2 Interpretação conforme da CLT e não recepção da LEP…………....….…..113
5 CONCLUSÃO………………………………………………………………………...…115
REFERÊNCIAS…………………………………………………………………...………118
8
1 INTRODUÇÃO
Esta dissertação busca discutir a efetividade do direito ao trabalho da
população carcerária. Três são os focos principais do trabalho. Inicialmente,
pretende-se demonstrar que o direito ao trabalho foi incorporado ao ordenamento
jurídico como direito fundamental de segunda dimensão. Após, serão realizadas
algumas considerações sobre o trabalho como método de se concretizar o
desenvolvimento humano da pessoa presa. Por fim, será discutido o regime jurídico
aplicado ao trabalho realizado no cárcere.
Cumpre destacar que o presente trabalho não pretende discutir os motivos
pelo qual o indivíduo teve a sua liberdade privada, ou seja, não se trata, aqui, de um
trabalho de criminologia em que se discute a reação social aos fatos tidos como
criminosos.
Parte-se do pressuposto de que o direito ao trabalho foi reconhecido pela
Constituição Federal de 1988 - CF/88 - como um direito fundamental, compondo a
segunda dimensão de tais direitos, também denominados de direitos econômicos,
sociais e culturais.
A marca característica destes direitos é a sua dimensão positiva, pela qual o
Estado deve garantir a todos o exercício da liberdade plena mediante prestação dos
bens jurídicos garantidos pelo ordenamento jurídico. O objetivo dos direitos sociais é
que seja alcançada a igualdade em sua perspectiva material, e não meramente
formal, como ocorre nos direitos de primeira dimensão.
Diferentemente dos demais direitos sociais, como a saúde, educação e
moradia, o direito ao trabalho não exige, em regra, uma prestação direta por parte
do Estado, uma vez que a real oferta de empregos está condicionada a diversos
fatores econômicos e sociais em que o Estado possui ingerência meramente reflexa,
através de suas políticas macroeconômicas.
No entanto, acredita-se que, ao privar a liberdade de um indivíduo, o Estado
passa a ter a obrigação de prover as condições necessárias para que esta pessoa
tenha a possibilidade de concretizar o seu direito social ao trabalho, uma vez que o
indivíduo passa a ter uma relação especial de sujeição ao Estado. Outrossim, por
determinação da Lei de Execuções Penais - LEP, o trabalho, além de dever social,
deve possuir finalidade educativa e produtiva. Ou seja, o trabalho oferecido pelo
9
Estado deve, também, efetivamente capacitar o condenado a ingressar no mercado
de trabalho.
Em outra vertente, se buscará analisar o conteúdo e a exigibilidade do direito
ao trabalho em razão do direito ao desenvolvimento, demonstrando que os
indivíduos privados de sua liberdade, por se tratarem de pessoas em especial
situação de vulnerabilidade, merecem tratamento diferenciado na busca da
concretização do direito ao desenvolvimento, o que transforma o direito em debate
em autêntico direito subjetivo, exigível, portanto, pelos indivíduos encarcerados em
face do Estado.
Outrossim, outro ponto a ser discutido é a aplicação ou não da Consolidação
das Leis do Trabalho - CLT - ao trabalho exercido pela população carcerária, uma
vez que o §2º do art. 28 da LEP dispõe expressamente que não se aplica este
diploma legislativo ao trabalho do preso. Pretende-se discutir a validade desta norma
em uma perspectiva constitucional, além de ser feita uma diferenciação entre
trabalho interno e externo, uma vez que neste há a possibilidade de contratação do
encarcerado, ainda que em regime fechado, por órgãos da Administração Direta ou
Indireta e até mesmo por entidades privadas. Assim, pretende-se analisar se a não
aplicação da CLT nesses casos viola ou não o princípio da igualdade, pois
estabelece regimes jurídicos diversos a pessoas em situações assemelhadas.
Cumpre destacar que, no plano internacional, diversos instrumentos
normativos reconhecem o direito ao trabalho em geral, tais como a Declaração
Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais e o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São
Salvador).
Especificamente sobre o tema proposto, o Conselho Econômico e Social das
Nações Unidas aprovou as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos,
adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e
o Tratamento dos Delinquentes, estabelecendo que “deve ser dado trabalho
suficiente de natureza útil aos reclusos de modo a conservá-los ativos durante o dia
normal de trabalho”.
A população carcerária constitui uma parte da sociedade civil que, em regra,
não possui poder de pressão sobre o Estado de forma a reivindicar que sejam
efetivados os seus direitos sociais constitucionalmente assegurados. Assim, a
10
presente dissertação tem como objetivo geral defender a concretização de tais
direitos para esse grupo populacional que costumeiramente fica excluído da
participação da sociedade.
Os objetivos específicos desta dissertação são estudar os referenciais
teóricos acerca da função estruturante do Estado na concretização dos direitos
fundamentais, verificar o alcance dos direitos social ao trabalho insculpido no art. 6º
da Constituição Federal de 1988 e a sua efetividade em relação aos indivíduos
privados de sua liberdade, compatibilizar a obrigação de trabalhar dos indivíduos
encarcerados (art. 39, V da LEP) com a vedação das penas de trabalhos forçados
(art. 5º, XLVII, “c” da CF/88 e art. 1º da Convenção nº 29 da OIT sobre o trabalho
forçado ou obrigatório), bem como examinar a necessidade de proteção do trabalho
do preso através de estatuto jurídico próprio.
Esta dissertação adotou o método dedutivo, tendo como fonte primária a
revisão bibliográfica de autores que se debruçaram sobre o tema discutido. Como
fonte secundária, foi analisada a jurisprudência dos tribunais a respeito das questões
aqui discutidas.
O primeiro capítulo temático demonstrará a fundamentalidade do direito ao
trabalho, apresentando a evolução dos modelos de Estado, do liberalismo ao
fraternalismo, para, ao final, defender o direito ao trabalho do preso como forma de
concretização da igualdade do indivíduo na sociedade.
Em seguida, como consequência da perspectiva igualitária do direito
defendido, o segundo capítulo apresentará o direito ao desenvolvimento e
demonstrará
que
o
trabalho
do
indivíduo
encarcerado
possibilita
o
seu
desenvolvimento humano.
O capítulo final discutirá o estatuto jurídico a ser aplicado ao trabalho
encarcerado, uma vez que a vedação da aplicação da CLT sem que seja criado um
novo estatuto para regulamentar a relação laboral revelar-se-ia incompatível com o
princípio da igualdade.
11
2 O DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO
O direito à vida é o direito mais básico do ser humano. Contudo,
especialmente na sociedade capitalista, os meios de se garantir tal direito advém
primordialmente dos frutos do trabalho.
O labor é o primeiro direito social reclamado pelos indivíduos. Se a
subsistência do direito à vida depende do trabalho, o direito ao trabalho deve ser
garantido a todos. Desta forma, cria-se uma relação íntima de conexão entre a vida
e o trabalho.
O trabalho é a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.
No entanto, o sistema de produção atual não possibilita liberdade real ao indivíduo,
pois lhe retira a possibilidade de escolher entre usufruir da vida ou trabalhar, na
medida em que o labor se tornou necessidade que se impõe como forma de garantia
da mera subsistência. É nesse sentido a lição de Ivan de Carvalho Junqueira (2005,
p. 73):
É o labor inerente à vida humana, essencial mesmo à desenvoltura
do Homem com um mínimo de dignidade. Inobstante hoje estar ele
reduzido à mera garantia da subsistência, pela não possibilidade do
efetivo gozo frente a outras necessidades das mais prazerosas,
reveste-se, sem dúvida, de imperiosa importância prática. E bastante
acirrada tem-se mostrado a disputa por postos de trabalho à vigência
da ordem capitalista, sendo exigida, então, mão-de-obra cada vez
mais qualificada, o que, por outro lado, exclui milhares de outros
trabalhadores.
Levando em consideração que os bens materiais se revelam indispensáveis à
proteção do direito à vida, e tendo em vista que a aquisição de tais bens depende,
em regra, dos ganhos salariais decorrentes do trabalho, assegurar o direito ao
trabalho significa assegurar a própria existência do ser humano.
Afastando-se do capitalismo puro, a reivindicação do trabalho como direito
social a ser prestado, direta ou indiretamente, pelo Estado surge como exigência de
proteção da vida do ser humano. Diante disso, compete às políticas públicas estatais
promover intervenções na economia como forma de estimular a criação de
empregos.
Não se pode admitir que a proteção da propriedade privada ganhe maior
importância do que a proteção da vida dos membros da sociedade. Assim, Rafael
12
Sastre Ibarreche (1996, p. 26) ensina que o Estado deve garantir que os indivíduos,
especialmente os mais necessitados, possam vender a sua força de trabalho ao
mercado. Contudo, não conseguindo fazê-lo, cabe ao próprio Estado garantir a
satisfação das necessidades vitais dos indivíduos1.
2.1 Do Estado Liberal ao Estado Fraternal
Na perspectiva liberal clássica, o mercado asseguraria a possibilidade de
trabalho para todos aqueles que assim quisessem. Desta forma, somente de forma
excepcional deveria o Estado intervir, já que, em regra, sempre haveria emprego
para aqueles que se disponibilizassem a vender a sua força de trabalho.
No entanto, a história demonstra que a autorregulamentação do mercado se
demonstrou inapta a suprir as demandas sociais dos indivíduos.
Em seu início, o Estado Liberal era fortemente marcado pelo critério do
acúmulo de riquezas. A cidadania (participação da vida política do Estado) somente
se expressava através da propriedade, no instituto do voto censitário.
Entretanto, diante da luta por direitos da classe trabalhadora, o Estado Liberal
se viu obrigado a evoluir nos seus conceitos. Como o objetivo não era alterar o
status quo da classe dominante ou promover qualquer forma de revolução no próprio
sistema de produção, houve uma ampliação do sujeito de direitos civis e políticos,
incorporando os trabalhadores nos critérios de exercício da cidadania.
Assim, incorporou-se ao ordenamento jurídico as reivindicações do
proletariado, incluindo nos textos constitucionais e na legislação infraconstitucional
os direitos sociais e econômicos.
Com isso, houve uma mudança de paradigma, o Estado Liberal, marcado
pela limitação do poder estatal através dos direitos fundamentais de primeira
dimensão, se converteu em Estado Social, cuja característica é a tentativa, ao
menos a nível teórico, da participação de todos no exercício da vida política e do
poder do Estado.
“Incluyendo el derecho al trabajo, puesto que, si el Estado ha de garantizar la reproducción
de la fuerza laboral, tiene que facilitar que los menesterosos puedan verderla en el mercado;
pero si éste falla, él mismo tiene que proporcionar trabajo para permitirles satisfacer sus
necesidades vitales.”
1
13
O constitucionalismo não ignorou essa mudança paradigmática. O Estado
constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado Liberal, empenhado
em limitar o poder político tanto internamente, pela sua divisão de poderes, como
externamente, através da redução ao mínimo das suas funções perante a
sociedade.
O constitucionalismo liberal evoluiu para o constitucionalismo social, que, por
sua vez, evoluiu para o neoconstitucionalismo2.
Da antiguidade clássica até o final do século XVIII não existiam constituições
escritas, mas apenas um conjunto de princípios com forte influência religiosa que
garantiam a existência de direitos perante o monarca, limitando o seu poder.
O constitucionalismo liberal, surgido com as revoluções liberais do final do
século XVIII, tinha como foco os direitos civis e políticos, também conhecidos como
direitos de defesa, pregando o Estado mínimo, que sustenta que o Estado devese
limitar à defesa da ordem e segurança públicas, ou seja, deveria haver um Estado
abstencionista, que interviria de forma mínima na economia e nas relações sociais.
O constitucionalismo clássico decaiu porque as desigualdades sociais
aumentaram em decorrência de uma grave crise econômica gerada pelo liberalismo
puro. Observando-se que a igualdade de partes, pressuposto desta fase do
constitucionalismo, ficou limitada ao nível teórico, deu-se a crise do liberalismo, que
motivou a evolução para o constitucionalismo social.
Na fase do constitucionalismo social foram incluídos no rol dos direitos
fundamentais direitos sociais, econômicos e culturais, que exigem, via de regra, uma
atividade positiva por parte do Estado.
Os direitos sociais representam, essencialmente, a luta pela igualdade
material e consequente expansão das possibilidades de cada indivíduo. Tais direitos
ganharam relevo na história constitucional a partir dos movimentos organizados da
2
Não se ignora que parte da doutrina, seguindo a proposta do jurista argentino José
Roberto Dromi, passou a defender a possibilidade de um Constitucionalismo Universal como
sucessor do neoconstitucionalismo, o que recebeu a denominação de Constitucionalismo do
Futuro. No entanto, como se trata de teoria que, segundo o próprio autor, ainda não é
aplicável aos sistemas jurídicos, deixa-se de trabalhar com tal conceito na presente
dissertação. Sobre o tema, ver: DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: El
Constitucionalismo del “por-venir”. In: ENTERRIA, Eduardo Garcia de; ARÉVALO, Manuel
Clavero (coord). El derecho Público de Finales de Siglo: Una Perpectiva
Iberoamericana. Madri: Fundación BBV, 1997, p.107-116.
14
sociedade civil em favor dos grupos minoritários ou sem forte expressão e poder
político. Neste tema, ensina Boaventura de Sousa Santos (2013, p. 78-79):
A luta pela igualdade, enquanto luta pela redução das desigualdades
socioeconômicas, veio muito mais tarde com os direitos sociais e
econômicos. Mas tudo isto ocorre dentro do paradigma da igualdade.
Este paradigma só foi questionado quando grupos sociais
discriminados e excluídos se organizaram, não só para lutar contra a
discriminação e a exclusão, mas também para pôr em causa os
critérios dominantes de igualdade e diferença e os diferentes tipos de
inclusão e exclusão que o legitimam.
[…]
Há já alguns anos, resumi esta grande transformação na luta pelos
direitos humanos com a seguinte formulação: temos o direito a ser
iguais quando a diferença nos inferioriza e temos o direito a ser
diferentes quando a igualdade nos trivializa.
A característica básica do Estado Social é a intervenção nos âmbitos social,
econômico e laboral com o objetivo de se garantir um mínimo de bem-estar aos
indivíduos que compõe o corpo da sociedade (Welfare State).
As experiências vividas na segunda guerra mundial demonstraram a
necessidade de se consagrar a dignidade da pessoa humana como base da
reconstrução dos direitos humanos. Assim, com o reconhecimento definitivo da força
normativa da Constituição, esta passou a servir de centro gravitacional da ordem
jurídica. Ou seja, a Constituição passou a abranger normas de diversos ramos do
direito, no fenômeno da constitucionalização do direito, bem como restou assentada
a ideia de interpretação das normas conforme a Constituição.
Luís Roberto Barroso ensina que este movimento foi denominado de
neoconstitucionalismo que, como modelo constitucional, tem três marcos: o histórico,
o filosófico e o teórico.
O marco histórico na Europa Continental foi o constitucionalismo do pósguerra. No Brasil, este marco foi a Constituição Federal de 1988 e o processo de
redemocratização pós ditadura militar.
Ainda seguindo a lição de Luís Roberto Barroso, o marco filosófico é o póspositivismo, com a aproximação entre o direito e a ética, além da valorização dos
direitos fundamentais.
Por fim, o marco teórico do novo constitucionalismo é marcado pelo
reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
15
constitucional, baseada no reconhecimento da normatividade dos princípios e na
valorização da argumentação e ponderação entre normas constitucionais3.
Se ao constitucionalismo liberal correspondeu o Estado Liberal e ao
constitucionalismo
social
o
Estado
Social,
ao
neoconstitucionalismo
não
corresponde uma nova forma de Estado estabelecida, em que pese a evidente
necessidade.
As características das fases do constitucionalismo demonstradas acima
indicam que as constituições do Estado Liberal eram marcadas pelos direitos
baseados na ideia da liberdade, enquanto que as Constituições do Estado Social
eram marcadas pela inclusão dos direitos com fundamento na busca da igualdade
material entre os indivíduos.
Por outro lado, o neoconstitucionalismo como nova fase do Direito
Constitucional não apresentou novos elementos às Constituições, mas sim uma
nova forma de leitura de suas normas, com a incorporação dos valores morais
através de princípios constitucionais e de direitos fundamentais.
Ao enunciar as dimensões (ou gerações) de direitos humanos, costuma-se
fazer referência aos lemas da revolução francesa: ”liberté, égalité, fraternité”, ou
seja, liberdade, igualdade e fraternidade.
Entretanto, apesar da existência do Estado Liberal e do Estado Social, não
houve a consolidação do terceiro lema da revolução.
O Estado Fraternal, e, consequentemente, o constitucionalismo fraternal
representa a inclusão dos direitos de solidariedade social aos textos constitucionais,
além da leitura dos direitos individuais e sociais com a perspectiva fraternal.
Sobre a evolução do constitucionalismo culminando na etapa fraternal,
leciona Carlos Ayres Britto (2003, p. 216):
Efetivamente, se consideramos a evolução histórica do
Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal,
inicialmente, e depois social. Chegando nos dias presentes à etapa
fraternal esta fase em que as constituições incorporam às franquias
liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da
3
Sobre o tema, ver: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.
Disponível
em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>
Acesso em: 09 abr. 2016.
16
Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que
são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os
segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por
exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além,
portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o
constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela
afirmação do valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente
ecologicamente equilibrado, da Democracia e até de certos aspectos
do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se
fazer a interação de uma verdadeira comunidade; isto é, uma
comunhão de pela consciência de que, estando todos em um mesmo
barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico.
A luta pelos direitos das minorias são travadas tradicionalmente no âmbito
coletivo, já que, a nível individual, tais segmentos sociais historicamente
desfavorecidos mencionados acima por Carlos Ayres Britto dificilmente conseguem o
reconhecimento dos seus direitos. É nesse sentido a lição de Boaventura Sousa
Santos (2013, p. 62-64):
Porque os direitos coletivos não entram no cânone originário dos
direitos humanos, a tensão entre direitos individuais e direitos
coletivos decorre da luta histórica dos grupos sociais que, por serem
excluídos ou discriminados enquanto grupos, não podiam ser
adequadamente protegidos por direitos humanos individuais.
[…]
Os direitos coletivos existem para minorar ou eliminar a insegurança
e a injustiça de coletivos de indivíduos que são discriminados e
vítimas sistemáticas de opressão por serem o que são e não por
fazerem o que fazem.
O tema da fraternidade foi exaustivamente discutido pelo Procurador de
Justiça Carlos Augusto Alcântara Machado em sua tese de doutorado “A garantia
constitucional da fraternidade: constitucionalismo fraternal”. Citando o ex-ministro
Carlos Ayres Britto acima mencionado, discorre o professor (2014, p. 170):
Especificamente na doutrina pátria, define Carlos Ayres Britto, em
conferências e entrevistas, o Constitucionalismo Fraternal como “a
terceira e possivelmente a última fase, o clímax do
constitucionalismo”. Acrescenta, que o Constitucionalismo Fraternal,
como evolução histórica do constitucionalismo, é a “fase em que as
Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo
soberano a dimensão da Fraternidade”. O constitucionalismo
fraternal traz consigo um novo modelo de Estado: o Estado Fraternal.
17
O Estado Fraternal tem como característica diferenciadora a inclusão de
direitos de titularidade coletiva no rol dos direitos protegidos pelo ordenamento
jurídico. Foram incluídos entre os objetivos do Estado assegurar a igualdade de
oportunidades para os grupos sociais vulneráveis (negros, mulheres, homossexuais,
deficientes físicos etc.) mediante ações positivas por parte dos poderes constituídos.
Ou seja, o Estado não deve mais se limitar a garantir a liberdade e a igualdade a
todos os indivíduos, passando a se obrigar, também, a atuar mediante ações
afirmativas com a finalidade de possibilitar o desenvolvimento humanos de todos os
grupos, concretizando-se, assim, a dignidade inerente à toda pessoa humana.
A fraternidade tem como fundamento não apenas a igualdade formal entre
todos, mas sim a igualdade jurídica, ou, nas palavras de Carlos Augusto Alcântara
Machado, a “igualdade em dignidade”. É neste sentido a sua lição (2014, p. 117):
No entanto, para enfrentar tão singular tema, considerado ainda por
muitos – e particularmente pelos juristas em geral (é de se insistir) –
como extrajurídico ou meta jurídico, impõe-se a fixação de premissa,
sem a qual a fraternidade não poderá ser perseguida: o
reconhecimento da igualdade jurídica entre todos os seres humanos.
Evidentemente que tal igualdade é antes de tudo uma igualdade em
dignidade. Mas dignidade compreendida numa perspectiva dinâmica
e não estática. Ou, por outra, entender a pessoa – e as pessoas em
geral (considerando a conduta humana em interferência
intersubjetiva) em comunidade, numa dimensão comunitária, em um
contexto relacional.
Apesar dos poucos estudos sobre o tema, nota-se que este novo modelo de
Estado foi apresentado na Constituição Federal de 1988.
2.1.1 A Fraternidade da Constituição Federal de 1988
Conforme exposto, um dos aspectos que permitem se falar em um novo
modelo de Estado é o fato de que houve a incorporação de novos elementos às
Constituições. Alguns exemplos podem ser mencionados na própria Constituição
Federal de 1988. Com efeito, a consagração da defesa do meio ambiente como
18
forma
de
proteção
intergeracional
representa
um
dos
elementos
do
constitucionalismo fraternal4.
No entanto, este não é o único exemplo presente na Lei Fundamental
brasileira. Neste tema, ensina Carlos Ayres Britto (MACHADO, 2014, p. 170 apud
BRITTO, 2007, p. 34-35):
Democracia fraternal, caracterizada pela positivação dos
mecanismos de defesa e preservação do meio ambiente, mais a
consagração de um pluralismo conciliado com o não-preconceito,
especialmente servido por políticas públicas de ações afirmativas
que operem como fórmula de compensação das desvantagens
historicamente sofridas por certos grupamentos sociais, como os
multirreferidos segmentos dos negros, dos índios, das mulheres e
dos portadores de deficiência física (espécie de igualdade civil-moral,
como ponto de arremate da igualdade política e econômico-social).
Ademais, ainda seguindo as lições de Carlos Augusto Alcântara Machado,
deve-se mencionar que a intenção da Constituição Federal de 1988 em criar um
constitucionalismo fraternal pode ser evidenciada já em seu preâmbulo, que
demonstra a pretensão de se instituir no Brasil um Estado de Direito democrático
“destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”.
Após o preâmbulo, já no art. 3º, inciso I, a Lei Fundamental de 1988 anuncia
como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária. Trata-se, aqui, da positivação do já conhecido lema
da Revolução Francesa. Consagrou-se a finalidade estatal de se garantir a
liberdade, a igualdade (em sua acepção material, ou seja, justiça na concretude) e a
fraternidade (representada, aqui, pela solidariedade interpessoal).
A fraternidade pode ser justificada na perspectiva Kantiana, que ensina que a
dignidade da pessoa humana é inerente a todos os indivíduos. Desta forma, não
podem os homens ser considerados diferentes uns aos outros por critérios
subjetivos adotados por um outro grupo. Explica-se.
4
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
19
Se todos os homens são iguais em dignidade, o que justifica o tratamento
fraternal aos indivíduos, não se pode criar formas arbitrárias de discriminação, como
a cor da pele, a orientação sexual, o gênero, a religião ou a classe social a que
pertence o indivíduo.
Neste tema, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América,
de 4 de julho de 1776, já reconhecia a inerente igualdade entre os indivíduos,
afirmando: “consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos
os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis,
como a vida, a liberdade e a procura da felicidade” (tradução livre)5.
Não se falava, à época, de direitos transindividuais, mas nota-se na
declaração a presença da premissa do fraternalismo: todos os homens são
evidentemente iguais.
Importa salientar que a evolução das fases do constitucionalismo não
importaram supressão das conquistas das fases anteriores, em que pese tenham
havido mudanças substanciais, em especial em relação à postura do Estado perante
o indivíduo. As formas do Estado evoluem, mas não substituem umas pelas outras.
Ou seja, o Estado Social não ignorou as conquistas do Estado Liberal, ao contrário,
incorporou ao seu modelo os direitos já conquistados. Da mesma forma, o Estado
Fraternal não ignora as conquistas do Estado Social, ao contrário, as aprofunda,
incluindo um viés humanista ao constitucionalismo.
Diante de tal panorama, o objeto de estudo do presente texto, qual seja, o
direito ao trabalho da população carcerária, por se tratar de direito social, tem
aproximação ideológica com o constitucionalismo social.
No entanto, aprofundando-se o tema, defende-se, aqui, a conexão do direito
em debate com o Estado Fraternal acima explicitado, uma vez que o tratamento
jurídico emprestado ao direito ao trabalho encarcerado é essencialmente distinto
daquele dado ao trabalhador livre.
Inicialmente, enquanto o trabalhador livre pode, em tese, escolher com o que
quer trabalhar e aonde exercerá seu labor, o indivíduo privado de sua liberdade não
tem igual oportunidade. Como o Estado é o responsável pelo encarceramento, é ele
Diz o texto original: “We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal,
that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are
Life, Liberty and the pursuit of Happiness”.
5
20
quem disponibiliza o trabalho ao preso, não havendo, por parte deste, qualquer
escolha.
Dessa forma, qual seria, então, o fundamento da disponibilização do trabalho
para o indivíduo encarcerado? Se o objetivo é tratar a pessoa com dignidade,
reinserindo-o na sociedade como igual membro dela, não se trata apenas de buscar
a igualdade entre todos, o que caracterizaria o constitucionalismo social, mas sim
garantir a dignidade humana entre iguais, sem preconceitos, observando-se a marca
característica da fraternidade, qual seja, tratar a todos como iguais em prol do bem
comum.
Em Vidas do Carandiru: Histórias Reais, Humberto Rodrigues destaca o
evidente, mas por muitas vezes esquecido: o preso é um ser humano, que deve ser
tratado de forma digna, até porque, inevitavelmente, voltará ao convívio em
sociedade. Diz Rodrigues (2002, p. 260):
Se errar é humano e perdoar é divino, ser obrigado a prosseguir com
o erro é sobre-humano.
Portanto, cabe aos legisladores, às leis e à Justiça restituir ao ser
humano o seu devido valor, a sua dignidade. Se é que através dos
tempos ele teve o seu valor reconhecido.
Devemos repudiar o crime, abominar o delito. Todavia, não podemos
esquecer que, sempre atrás desses eventos, haverá o ser humano,
que, como tal, deverá ser tratado e recuperado para o seu convívio
com a sociedade.
Anabela Miranda Rodrigues defende que o Estado possui um dever de
auxiliar o retorno do apenado à sociedade, estando tal dever fundado justamente na
solidariedade, uma vez que a ressocialização do preso significa não só a
concretização de seus direitos fundamentais, como também serve ao melhor
interesse da sociedade. Leciona Rodrigues (2001, p. 54):
Para além do «dever ético de solidariedade» a que, entre nós, se
referia Eduardo Correia, incumbe ao Estado um específico dever
jurídico de prestação ao cidadão recluso: a oferta do auxílio
necessário para que este, querendo, conduza a sua vida futura sem
praticar crimes. Um dever duplamente fundado: por um lado, nos
direitos fundamentais do recluso; por outro, em interesses da
sociedade constituída em Estado.
21
Ademais, conforme será exposto adiante, o indivíduo privado de sua
liberdade faz parte de um grupo social vulnerável, que merece tratamento
diferenciado por parte do Estado na forma de ações afirmativas, método típico de
concretização do viés fraternal da Constituição.
2.2 O Trabalho como direito fundamental de caráter social
O labor é um direito social por excelência. Não por outro motivo, o art. 6º da
Constituição Federal de 1988, que inaugura o Capítulo dos Direitos Sociais, desde a
sua redação originária, faz menção ao direito ao trabalho6. Como direito social, o
trabalho é, também, direito fundamental.
Sobre a fundamentalidade do direito ao trabalho na ordem constitucional
brasileira, defende Maria Hemília Fonseca (2009, p. 142):
No tocante ao direito ao trabalho, as análises realizadas até o
presente momento nos autorizam a concluir que se trata de um
direito elevado à categoria de fundamental em nosso ordenamento
jurídico, eis que a sua normativa base está prevista no art. 6º, do
Capítulo II, do Título II, ou seja, está contido no catálogo de direitos
da Constituição de 1988.
A menção expressa ao direito ao trabalho como direito fundamental não é
exclusividade brasileira. A título de exemplo, as Constituições espanhola de 19787,
6
Algumas Emendas Constitucionais alteraram o art. 6º da Constituição Federal. A redação
originária do dispositivo era a seguinte: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. As Emendas Constitucionais
nº 26, 64 e 90 incluiram, respectivamente, a moradia, a alimentação e o transporte ao rol
dos direitos sociais.
7
Artículo 35.
1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección
de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente
para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacer-se
discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.
Artículo 40.
1. Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y
económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el
marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política
orientada al pleno empleo.
22
italiana de 19478 e portuguesa de 19769 (com a VII Revisão Constitucional de 2005)
tratam expressamente do direito ao trabalho, determinando, em essência, que todos
os seus nacionais tem o direito fundamental ao trabalho, devendo o Estado adotar
políticas que garantam a concretização de tal direito de forma digna, sempre tendo
em mente a liberdade individual de cada trabalhador.
O direito ao trabalho se apresenta no ordenamento jurídico brasileiro como
um direito fundamental, decorrente da valorização do princípio da dignidade da
pessoa humana no direito pátrio. Neste ponto, Maria Hemília Fonseca (2009, p. 98)
defende que “a exigência de um direito a trabalhar, além do simples objetivo da
sobrevivência física, vincula-se à ideia de dignidade da pessoa humana e,
consequentemente, à valoração do trabalho como forma de realização pessoal”.
Os direitos fundamentais, nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p.
105), “ao menos de modo geral, podem (e assim efetivamente o são) ser
considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa
humana”.
Tamanha é a importância do princípio da dignidade da pessoa humana que,
nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, ele serve de
fundamento da República Brasileira, o que significa que o Estado brasileiro existe
para atender as aspirações dos seus cidadãos, concretizando a dignidade que lhe
são inerentes.
8
Art. 4.
La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che
rendano effettivo questo diritto.
Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, una
attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.
9
Artigo 58.
(Direito ao trabalho)
1. Todos têm direito ao trabalho.
2. Para assegurar o direito ao trabalho, incumbe ao Estado promover:
a) A execução de políticas de pleno emprego;
b) A igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou género de trabalho e condições
para que não seja vedado ou limitado, em função do sexo, o acesso a quaisquer cargos,
trabalho ou categorias profissionais;
c) A formação cultural e técnica e a valorização profissional dos trabalhadores.
Artigo 59.
(Direitos dos trabalhadores)
[…]
2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os
trabalhadores têm direito, nomeadamente: […]
23
O pensamento jusnaturalista fortaleceu o desenvolvimento da ideia de
dignidade da pessoa humana. Neste sentido, para Immanuel Kant, “o homem não é
uma coisa, não é, por conseguinte, objeto para ser tratado unicamente como meio,
senão que, pelo contrário, deve ser considerado sempre, em todos os seus atos,
como fim em si.”10
Ora, a dignidade é uma qualidade intrínseca que todo ser humano possui e
não um direito atribuído pelo ordenamento. Com efeito, a Constituição não atribui,
especificamente, a dignidade às pessoas, mas a promove e a protege por meio dos
direitos fundamentais. Portanto, a dignidade da pessoa humana possui uma íntima
relação com tais direitos, uma vez que eles existem para promover e proteger a
dignidade. Por sua vez,a dignidade da pessoa humana é o fundamento, o núcleo, de
todos os direitos fundamentais.
Sobre o tema, Rafael Sastre Ibarreche também entende que o valor dignidade
é o substrato básico sobre o qual se assentam todos os demais direitos
fundamentais (1996, p. 74):
El valor dignidad constituye el sustrato básico sobre el que, en
términos globales, se asientan los derechos fundamentales […]
Desta forma, uma das consequência jurídicas decorrentes do princípio da
dignidade da pessoa humana é o dever de proteção e promoção de tal princípio por
parte do Estado. Nesse contexto, a concretização dos direitos sociais se revela
essencial para que se tenha uma proteção suficiente da dignidade da pessoa
humana por parte do Poder Público.
Importante destacar a característica de fundamentalidade também presente
nos direitos sociais. A disposição topográfica dos direitos sociais (Título II, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais) já revela a evidente fundamentalidade dos
direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro.
Não por outro motivo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal - STF, Gilmar
Ferreira Mendes, no julgamento do pedido de suspensão de tutela antecipada n.
10
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Antônio
Pinto
de
Carvalho.
Companhia
Editora
Nacional.
Disponível
em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_kant_metafisica_costumes.pdf>.
Acesso em: 25 jul. 2015.
24
238, sustentou que os “direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela
Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais”11.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 57) vai além, afirmando que “os
direitos sociais fazem parte do acervo histórico, jurídico, ético e cultural dos povos
civilizados. Integram o patrimônio cultural do povo brasileiro”.
Há direitos fundamentais que criam obrigações positivas ao Estado, exigindo,
muitas vezes, a disponibilização de recursos para a sua completa implementação.
Apesar de tal característica estar acentuada quanto aos direitos sociais, há outros
direitos fundamentais que também exigem uma prestação do Estado com a
alocação de recursos. Com efeito, o direito à participação política (direito
fundamental de primeira dimensão) exige uma ampla participação ativa do Estado
para a sua concretização.
Por outro lado, há direitos sociais que não necessitam, em regra, de alocação
de recursos ou de concretização legislativa para a sua plena efetividade, reclamando
apenas uma abstenção por parte do Estado. Exemplificando-se, o direito de greve é
um típico direito social que não depende de gastos públicos para a sua garantia,
requer apenas uma conduta omissiva por parte do Estado ou do empregador para
que se efetive.
Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 185), entendendo que a liberdade dos
indivíduos depende de uma postura ativa por parte do Estado, sustenta que os
direitos sociais a prestações positivas do Estado objetivam “não apenas a liberdadeautonomia (liberdade perante o Estado), mas também, da liberdade por intermédio
do Estado”.
O já citado desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
utilizando a classificação de Dieter Murswiek, divide as prestações estatais em
quatro grupos (SARLET, 2001, p. 283-284):
a) prestações sociais em sentido estrito, tais como a assistência
social, aposentadoria, saúde, fomento da educação e do ensino, etc;
b) subvenções materiais em geral, não previstos no item anterior; c)
prestações de cunho existencial no âmbito da providência social
(Daseinsvorsorge), como a utilização de bens públicos e instituições,
além do fornecimento de gás, luz, água, etc.; d) participação em bens
11
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada 238. Relator(a):
Min. PRESIDENTE, Presidente Min. GILMAR MENDES, julgado em 21/10/2008, publicado
em DJe-204 DIVULG 28/10/2008 PUBLIC 29/10/2008 RDDP n. 70, 2009, p. 169-177.
25
comunitários que não se enquadram no item anterior, como, por
exemplo, a participação (no sentido de quota-parte), em recursos
naturais de domínio público.
Robert Alexy (2008, p. 444), por sua vez, divide o direito a prestações em
sentido amplo em três grupos: direitos a proteção, que são direitos fundamentais em
face do Estado, exigindo deste a proteção contra a intervenção de terceiros em seus
bens pessoais através de uma atuação positiva; direitos a organização e
procedimento, que se trata de uma normatização como meio de concretizar os
direitos fundamentais; e direitos a prestações em sentido estrito.
Diz o autor alemão (ALEXY, 2008, p. 499):
Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do indivíduo, em
face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios
financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no
mercado, poderia também obter de particulares. Quando se fala em
direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, direitos à
assistência à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer-se
primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido
estrito.
Estes direitos a prestações positivas em sentido estrito estão intrinsicamente
relacionados ao Estado do Bem-Estar social e a busca da igualdade real através da
correção das desigualdades fáticas.
Cumpre
ressaltar
que, conforme
amplamente
difundido, as
normas
constitucionais não são meras sugestões ou declarações de boas intenções. Assim,
positivados os direitos sociais no texto constitucional, surge a obrigação do Estado
em garantir a plena efetividade de tais direitos. É neste sentido a lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 11):
A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma
expressão de anseios, de aspirações, de propósitos. É a
transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações
em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para
todos: órgãos do Poder e cidadãos. […] Como se sabe, as normas
jurídicas não são conselhos, opinamentos, sugestões. São
determinações. O traço característico do Direito é precisamente o de
ser disciplina obrigatória de condutas.
26
Ademais, os direitos sociais não se tratam de direitos irrealizáveis. Todos
eles, por mais que possuam custos, podem ser garantidos pelo Estado através de
suas políticas públicas. Neste sentido, critica-se a proposta de emenda
constitucional n°19 de 2010 justamente pela falta de efeitos práticos que ela é capaz
de gerar.
Esta proposta de emenda pretende alterar o artigo 6° para incluir a expressão
“essenciais à busca da felicidade”, ficando o artigo com a seguinte redação:
Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição (sem destaque no original).
Com esta redação haveria o reconhecimento de que os direitos sociais
servem para a busca da felicidade, mas qual seria então a prestação a que o Estado
estaria obrigado? Evidentemente, o Estado não poderia ser compelido a uma
prestação egoísta de um indivíduo sob o pretexto de garantir a sua felicidade. Por
outro lado, prestações envolvendo os demais direitos sociais encontram neles o seu
fundamento constitucional, se revelando desnecessária a alteração constitucional.
Assim, haveriapouca efetividade na norma proposta, algo inconcebível em uma
Constituição, em razão de sua força normativa.
Este amplo rol de direitos sociais previsto no art. 6º da Lei Fundamental é alvo
de diversas críticas por doutrinadores que entendem que, em razão da diferença
entre
a
realidade
socioeconômica
nacional
e
os
direitos
garantidos
constitucionalmente, a norma constitucional não poderia determinar a realização de
algo faticamente impossível, uma vez que tal conduta comprometeria a sua
efetividade.
Affonso Arinos, em discurso proferido na sessão de 05 de outubro de 1988 do
Congresso Nacional, também criticou este extenso rol de direitos sociais e a sua
possível falta de efetividade, in verbis:
Hoje poderíamos juntar algo de mais grave, que é o seguinte: a
aplicabilidade dos textos depende, paradoxalmente, da sua
aplicação. Esta situação anômala manifesta-se fortemente no texto
de 1988, confirmando-se aquilo que Oliveira Viana chamou de
“idealismo constitucional”. É importante insistir neste ponto. A
garantia dos direitos individuais é cada vez mais eficaz e operativa
nas Constituições contemporâneas, mas a garantia dos direitos
27
coletivos e sociais, fortemente capitulada nos textos, sobretudo nos
países em desenvolvimento e, particularmente, nas condições do
Brasil, torna-se extremamente duvidosa (para usarmos uma
expressão branda), quaisquer que sejam as afirmações gráficas
existentes nos documentos, como este que estamos, hoje,
comemorando. Afirmar o contrário é ingenuidade, ilusão, ou falta de
sinceridade, quem sabe de coragem. Direito individual assegurado,
direito social sem garantia – eis a situação12.
A Constituição não pode esquecer a realidade social e impor algo impossível
ao Estado, mas ela também não deve ficar adstrita ao grau de realização dos
direitos fundamentais à época de sua promulgação, pois possui como objetivo
primordial a alteração da sociedade em busca dos objetivos traçados pelo próprio
constituinte.
Ou seja, nas palavras de Konrad Hesse (1991, p.5), “a Constituição não
configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser”.
Assim, “graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e
conformação à realidade política e social”.
Diversos direitos sociais (aqueles ditos prestacionais) pressupõe uma conduta
positiva por parte do Estado, consistindo em uma prestação de natureza fática em
favor do indivíduo através da disponibilização efetiva ou potencial do objeto da
norma aos indivíduos.
Os direitos prestacionais são, para Rafael Sastre Ibarreche, direitos
fundamentais que exigem, em geral, uma ação do Poder Público como condição
necessária para a sua efetivação (1996, p. 74):
La acción de los poderes públicos se presenta, de este modo, como
condición necesaria para la efectividad de los derechos
fundamentales, en general, y, especialmente, de los derechos
económicos y sociales.
Versando sobre os direitos sociais, José Eduardo Faria (1994, p. 105) ensina
que tais direitos “não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de
julgamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto sim, um direito das
12
Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de
outubro de 1988, p. 14377-14378. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/25-anos-da-constituicao-de1988/constituinte-1987-1988/pdf/Affonso%20Arinos%20%20DISCURSO%20REVISADO.pdf>. Acesso em: 9 abr. 2016.
28
preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos
compensatórios”.
No âmbito prisional, os direitos fundamentais titularizados pelos apenados
gera para o Estado o dever de possibilitar a sua concretização, seja através de uma
abstenção, nos casos dos direitos de primeira dimensão, seja através de uma
atuação positiva, nos casos dos direitos sociais. É neste sentido a lição de Anabela
Miranda Rodrigues (2001, p. 165):
Para além disso, a titularidade de direitos fundamentais por parte do
recluso impõe ao Estado deveres de abstenção relativamente a
intervenções lesivas desses direitos (nihil nocere) e deveres de
prestação que permitam a sua efectiva realização, sobretudo - mas
não só - no que diz respeito aos chamados direitos sociais,
nomeadamente o direito à saúde, à educação e ao trabalho (omnia
prodesse).
Não se pode negar que o melhor meio de prestar os direitos sociais é através
de políticas públicas de caráter universal, desde que efetivamente respeitem as
normas constitucionais e não se limitem ao denominado mínimo existencial,
observando, por consequência, o princípio da máxima efetividade dos direitos
fundamentais.
Ainda que as políticas públicas tenham por escopo a proteção coletiva dos
direitos fundamentais, há de se garantir a possibilidade de proteção individual de tais
direitos, sempre através da análise do caso concreto, com todas as circunstâncias
que o circulam.
Deve-se reconhecer que a própria Constituição cria um direito subjetivo a uma
prestação social, passível de concretização independentemente de atuação
legislativa posterior. Trata-se de um direito individual subjetivo exigível inclusive
judicialmente.
Costuma-se apontar como óbice à efetividade dos direitos sociais a
característica inerente à tais direitos consistente na não exigibilidade imediata da
prestação, pois esta não se constituiria um direito subjetivo do cidadão. Sobre o
tema, Maria Hemília Fonseca defende a exigibilidade dos direitos sociais,
independentemente da natureza da obrigação correspondente. Leciona a autora
(2009, p. 80):
29
Existem níveis de obrigações comuns a todos os direitos: estes
compreendem ao menos uma obrigação de respeito, uma obrigação
de proteção e uma obrigação de satisfação. De tal modo que
nenhuma categoria de direito é mais ou menos exigível, pois a cada
direito correspondem distintos tipos de obrigações exigíveis.
É possível perceber, portanto, que o Estado tem a obrigação de
efetivar tais direitos, seja através de mecanismos políticos e jurídicos,
e de resguardar o seu cumprimento nas relações entre particulares.
Celso Antônio Bandeira de Mello, defendendo uma atualização da noção de
direito subjetivo, leciona que deve-se dar ao direito público subjetivo a mesma
funcionalidade já deferida ao direito subjetivo na esfera privada, sob pena de, não o
fazendo, criar-se ruptura da legalidade. Sobre o tema, sustenta Bandeira de Mello
(2009, p. 43-44):
Em sua, entre nós, deve-se considerar que está em pauta arguição
de direito subjetivo quando
(a) a ruptura da legalidade cause ao administrado um agravo pessoal
do qual estaria livre se fosse mantida íntegra a ordem jurídica ou
(b) lhe seja subtraída uma vantagem a que acederia ou a que
pretenderia aceder nos termos da lei e que pessoalmente
desfrutaria ou faria jus a disputá-la se não houvesse ruptura da
legalidade, nada importando que a ilegalidade arguida alcance a
um ou a um conjunto de indivíduos conjuntamente afetados, por
se encontrarem na mesma situação objetiva e abstrata.
As
normas
constitucionais
que
dispõe
acerca
de
direitos
sociais
inegavelmente possuem alto grau de generalidade, sendo cabível a densificação dos
preceitos através das normas infraconstitucionais, havendo, neste ponto, a
discricionariedade do Poder Legislativo. No entanto, esta discricionariedade não se
confunde com arbitrariedade, estando, assim, limitada pela própria Constituição. Ao
Poder Público é vedado o descumprimento dos imperativos constitucionais, ou seja,
a discricionariedade que lhe é dada não inclui o non facere.
Foi nesse sentido o voto do Ministro Celso de Mello no Agravo no Recurso
Extraordinário nº 271.286-8 RS13, in verbis:
Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o
reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que,
13
RE 271286 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
12/09/2000, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENT VOL-02013-07
PP-01409.
30
paraalém da simples declaração constitucional desse direito, seja ele
integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente
naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se
qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do
cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações
positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.
Ora, quando o direito social é previsto constitucionalmente, o Estado fica
obrigado a emprestar efetividade a tais normas, pois, caso não o faça, estará em
situação de violação direta aos termos da Constituição Federal.
As obrigações criadas aos poderes estatais através da previsão constitucional
do direito ao trabalho são elencadas por Rafael Sastre Ibarreche, para quem o
Poder Legislativo recebe duas obrigações, uma negativa, consistente na proibição
de revogar normas já existentes dirigidas a facilitar a criação de empregos, e uma
positiva, consistente no dever de produzir normas que favoreçam o direito ao
trabalho. Ao Poder Executivo, é dada a obrigação de adotar políticas com limitações
semelhantes àquelas aplicáveis ao Poder Legislativo. O Poder Judiciário, por sua
vez, recebe a obrigação de interpretar as normas no sentido que mais favorável à
pretensão de criação de empregos, bem como a obrigação de deixar de aplicar
normas violadoras do texto constitucional. Diz o autor (1996, p. 122-123):
De este modo, el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo
genera una serie de obligaciones y, por lo tanto, de pretensiones a
comportamientos correlativos, susceptibles de esquematizarse de la
siguiente forma. Respecto del poder legistativo, hace surgir
obligaciones tanto de signo negativo - no derogar normas ya
existentes dirigidas a provocar o facilitar ocasiones de trabajo sin
sustituirlas por otras similares - como positivo - orientar las
intervenciones prescritas en la Constitución hacia el objetivo del
máximo empleo -, aun cuando el efectivo cumplimiento de la
obligación de producir normas favorecedoras del derecho al trabajo
presenta arduas dificultades. Por lo que se refiere a la
Administración, se trataría de que el ejercicio de Su postedad
reglamentaria y de Su función ejecutiva se orientara al favorecimento
de la ocupación, en la línea de lo indicado para el poder legislativo. Y,
por último, en relación al poder judicial, obrigaría a interpretar las
normas según el sentido más favorable para satisfacer la pretensión
al trabajo, esto es, a dar prioridad al interés relativo a la exigencia del
trabajo y a no aplicar la normas contrarias al derecho constitucional.
Maria Hemília Fonseca, discorrendo sobre os sujeitos passivos do direito ao
trabalho previsto na Constituição Federal de 1988, defende que o Estado possui
31
diversos deveres de atuação como forma de proteger tal direito, seja por atitudes
positivas, seja negativas. Diz a autora (FONSECA, 2009, p. 175-176):
Visto que o direito ao trabalho foi elevado à categoria de fundamental
no referido texto, ele impõe ao poder legislativo obrigações tanto de
caráter negativo - não derrogar normas já existentes dirigidas a
provocar ou facilitar ocasiões de trabalho sem substituí-las por outras
similares - como positivo - orientar as intervenções prescritas na
Constituição até o objetivo do máximo emprego.
A indeterminação interna dos direitos sociais de caráter prestacional é
reconhecida por Rafael Sastre Ibarreche como um problema à determinação da
própria existência de normatividade, eficácia e garantias de tais direitos (1996, p.
75):
En primer término, y como contraste respecto de los derechos de
libertad clpasicos, los derechos de prestación plantean una compleja
problemática relativa a su propia indeterminación interna, que se
plasma en la existencia de numerosas dudas acerca de su
normatividad, eficacia y garantías.
Conforme já exposto, o trabalho é o direito social por excelência, estando
previsto em diversos diplomas internacionais tais como a Declaração Universal de
Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
e o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador).
A Constituição Federal de 1988 dispõe acerca do trabalho e do direito ao
trabalho em diversas ocasiões. Trata-se de um fundamento da república14, de um
direito fundamental de primeira dimensão (com base na liberdade)15, da base da
ordem social16, além de um direito social previsto no art. 6º e disciplinado no art. 7º.
14
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(…)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
15
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
32
A Constituição espanhola também prevê o direito ao trabalho, disciplinando-o
como direito fundamental, especificando, ainda, que os presos tem o direito
constitucional ao trabalho. Sobre o assunto, José Luis de la Cuesta Arzamendi
leciona (1996, p. 211):
El derecho al trabajo de los penados encuentra, además, una
peculiaridad adicional, cual es su previsión explícita y “en todo caso”
por el art. 25.2 de la Constitución, precepto incluindo en la sección
correspondiente a los “derechos fundamentales y libertades
públicas”, susceptible, em principio, del máximo nivel de protección
constitucional.
No âmbito prisional, diversos são os fundamentos atuais para o trabalho
encarcerado. Inicialmente, o trabalho serve como forma de ressocialização do preso,
preparando-o para o seu retorno à sociedade como membro ativo, já que o trabalho
implica capacitação do indivíduo para o exercício de atividade remunerada quando
em liberdade. Ademais, o trabalho serve também para o preso galgar benefícios
durante o cumprimento da pena, como a remição da pena. Sobre o tema, Aldacy
Rachid Coutinho defende que o trabalho não apenas é importante para a reinserção
social do preso, mas também para a constituição da personalidade do preso. Diz
Coutinho (1999, p. 13):
Atendido na sua dignidade humana, o trabalho se instaura como
instrumento de constituição da própria personalidade e, nestes
termos, consubstancia-se em um instrumento de auxílio eficaz no
atendimento do escopo de reinserção social dos apenados.
O direito ao trabalho teve os seus fundamentos alterados conforme período
histórico ou linha política e de forma de produção adotada. Maria Hemília Fonseca
sintetiza tal discussão da seguinte forma (2009, p. 99):
De todas as formas, o significado do direito ao trabalho no decorrer
da história sofreu variações expressivas segundo o campo políticoideológico adotado. Inicialmente, ele foi concebido como um direito a
exercer um trabalho ou ofício (liberdade de trabalho), em seguida
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;
16
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bemestar e a justiça sociais.
33
passou a significar uma exigência ante o Estado de se ter um
trabalho adequado à capacidade dos sujeitos e chegou, até mesmo,
a ser identificado com certas ações assistenciais.
A justificativa para o trabalho em cárcere também sofreu mutações no tempo.
Com efeito, se antes, devido à forte influência cristã, o trabalho era considerado
fundamento da regeneração moral do preso, após, com a ampla aplicação de penas
de trabalhos forçados, hoje vedadas, passou-se a entender o trabalho encarcerado
como a própria punição estatal. Somente após estas fases é que o trabalho passou
a ser considerado forma de ressocialização do preso. É neste sentido a lição de Ivan
de Carvalho Junqueira (2005, p. 73-74):
Ainda que breve, restringir-se-á a análise deste tema, obviamente, ao
âmago do direito penitenciário, podendo-se identificar, desde logo,
três grandes estágios à concepção do termo trabalho prisional. Pelo
primeiro deles, de tradição nitidamente cristã e em especial atenção
ao calvinismo, constitui a atividade laborativa o fundamento à
regeneração moral do condenado, vez que permite o referido intento
a plenitude do afastamento da vida ociosa (pecaminosa), de
conformidade com o binômio: regeneração moral e integração social.
Em diversa perspectiva, assenta a segunda teoria na idéia do
trabalho, ainda que forçosamente imposto, o elemento da própria
punição. À terceira das concepções, muito em voga aos dias atuais,
caberá ao trabalho intramuros, a ressocialização do encarcerado.
Assim, em sendo hodiernamente o direito ao trabalho um direito fundamental
de caráter social com função ressocializadora, deve ele garantido pelo Estado,
seguindo-se o princípio da máxima efetividade que lhe é inerente.
2.3 O Direito ao trabalho nas normas internacionais
No plano internacional, diversos instrumentos normativos reconhecem o
direito ao trabalho em geral, tais como a Declaração Universal de Direitos
Humanos17, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais18 e o
17
Artigo 23
1. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições eqüitativas
e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual.
34
Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador)19.
Especificamente sobre o tema proposto, o Conselho Econômico e Social das
Nações Unidas aprovou as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos,
adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e
o Tratamento dos Delinquentes, estabelecendo que “deve ser dado trabalho
suficiente de natureza útil aos reclusos de modo a conservá-los ativos durante o dia
normal de trabalho”20.
2.3.1 Instrumentos internacionais do direito ao trabalho em geral
Inicialmente, a Declaração Universal de Direitos Humanos - DUDH - dispõe,
em seu art. 23, que toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho,
a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o
desemprego. Ademais, todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual
por trabalho igual.
Conforme leciona Fábio Konder Comparato (2005, p. 223-224), “a Declaração
Universal dos Diretos do Homem é uma recomendação que a Assembléia das
Nações Unidas faz aos seus membros (Carta das Nações Unidas, artigo 10)”.
No entanto, o mesmo autor reconhece que negar a força vinculante da
Declaração é se apegar ao formalismo, uma vez que o respeito à dignidade da
pessoa humana, fundamento da DUDH, é uma exigência consensual da doutrina
jurídica contemporânea.
Ademais, Valério de Oliveira Mazzuoli (2011, p. 861) entende que “é possível
(mais que isso, é necessário) qualificar a Declaração Universal como norma de jus
18
ARTIGO 6º
1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito ao trabalho, que compreende
o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho
livremente escolhido ou aceito, e tomarão medidas apropriadas para salvaguardar esse
direito.
19
Artigo 6 Direito ao trabalho
1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que incluí a oportunidade de obter os meios para
levar uma vida digna e decorosa por meio do desempenho de uma atividade lícita,
livremente escolhida ou aceita.
20
Resoluções 663 C (XXIV), de 31 de Julho de 1957 e 2076 (LXII), de 13 de Maio de
1977.Resolução 663 C (XXIV) do Conselho Econômico e Social. Artigo 71.
35
cogens internacional”. Isto porque os direitos elencados na DUDH correspondem
aos costumes e princípios internacionais já praticados. Logo, tendo em vista que o
Direito Internacional também é composto por estas fontes normativas, a Declaração
é uma norma imperativa de direito internacional.
A norma extraída do art. 23 da DUDH possui clareza meridiana. Todos tem
direito ao trabalho, sem discriminação alguma.
O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais dispõe que
toda pessoa deve ter o direito de levar uma vida digna por meio do desempenho de
uma atividade lícita livremente escolhida. Trata-se de convenção internacional
ratificada pelo Brasil, possuindo, portanto, eficácia normativa.
No sistema americano de Direitos Humanos, a despeito da omissão do Pacto
San José da Costa Rica a respeito do direito ao trabalho, o referido Pacto é
complementado pelo Protocolo de São Salvador (Protocolo Adicional à Convenção
Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais), que cria para os Estados subscritores a obrigação de adotar medidas que
garantam a plena efetividade do direito ao trabalho de todos os cidadãos21.
Desta forma, o Estado deve dar plena efetividade ao direito ao trabalho,
possuindo obrigações específicas na consecução do pleno emprego tendo em vista
as particularidades dos diversos grupos, incluindo-se, aqui, a proteção de grupos
vulneráveis, quais sejam, os deficientes e, em certa medida, as mulheres22.
Sem pretender exaurir o tema, essas são algumas das normas que versam
sobre o direito ao trabalho em geral. Conforme observado, elas não adentram no
conteúdo do Direito do Trabalho, se limitando a anunciar o trabalho como direito
humano e a criar responsabilidade estatais nas políticas de acesso ao emprego.
21
Artigo 6º, 2. Os Estados Partes comprometem‐se a adotar medidas que garantam plena
efetividade do direito ao trabalho, especialmente as referentes à consecução do pleno
emprego, à orientação vocacional e ao desenvolvimento de projetos de treinamento
técnico‐profissional, particularmente os destinados aos deficientes. Os Estados Partes
comprometem‐se também a executar e a fortalecer programas que coadjuvem um
adequado atendimento da família, a fim de que a mulher tenha real possibilidade de exercer
o direito ao trabalho.
22
O tema da responsabilidade estatal na concretização do direito ao trabalho de grupos
vulneráveis será tratado no próximo capítulo deste trabalho.
36
2.3.2 Normas internacionais sobre o trabalho encarcerado
Tratando sobre o tema do direito ao trabalho do preso, o Conselho Econômico
e Social das Nações Unidas aprovou as Regras Mínimas para o Tratamento de
Reclusos de 1955, adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a
Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes.
As regras previstas pela ONU dispõem não só que todos os encarcerados
devem trabalhar, como também deve ser fornecido trabalho suficiente de natureza
útil aos reclusos. Especifica-se, assim, uma obrigação estatal: disponibilizar trabalho
ao preso23.
Em 2015 estas regras foram atualizadas pelas denominadas Regras de
Nelson Mandela, em homenagem ao falecido Presidente da República Sul-Africana
Nelson Rolihlahla Mandela, que passou 27 anos preso por sua luta por direitos
humanos, igualdade, democracia e paz.
As novas regras de tratamento de presos da ONU explicitam que os presos
devem ter a oportunidade de trabalhar e participar se sua própria reabilitação,
conservando-os ativos através do exercício de trabalho de natureza útil24.
Assim, ao dispor que o prisioneiro deve ter a oportunidade de trabalhar e
participar de sua própria reabilitação, bem como que trabalho útil e suficiente deve
23
O item 71 destas regras assim dispõe:
71.
1) O trabalho na prisão não deve ser penoso.
2) Todos os reclusos condenados devem trabalhar, em conformidade com as suas aptidões
física e mental, de acordo com determinação do médico.
3) Deve ser dado trabalho suficiente de natureza útil aos reclusos de modo a conservá-los
ativos durante o dia normal de trabalho.
4) Tanto quanto possível, o trabalho proporcionado deve ser de natureza que mantenha ou
aumente as capacidades dos reclusos para ganharem honestamente a vida depois de
libertados.
5) Deve ser proporcionado treino profissional em profissões úteis aos reclusos que dele
tirem proveito, e especialmente a jovens reclusos.
6) Dentro dos limites compatíveis com uma seleção profissional apropriada e com as
exigências da administração e disciplina penitenciária, os reclusos devem poder escolher o
tipo de trabalho que querem fazer.
24
Trabalho
Regra 96
1. Os presos condenados devem ter a oportunidade de trabalhar e/ou participar ativamente
de sua reabilitação, sendo esta atividade sujeita à determinação, por um médico ou outro
profissional de saúde qualificado, de sua aptidão física e mental.
2. Trabalho suficiente de natureza útil deve ser oferecido aos presos de modo a
conservá‐los ativos durante um dia normal de trabalho.
37
ser fornecido para manter os presos ativos no dias normais de trabalho, as Regras
de Mandela, adotadas na forma de Resolução pela Assembleia Geral da ONU,
explicitam as obrigações estatais já mencionadas acima, quais sejam, o Estado deve
garantir ao preso a possibilidade de exercer trabalho e este deve possuir natureza
útil.
Qual é, portanto, a aplicabilidade do direito ao trabalho para a população
carcerária? Esta análise exige o entendimento do direito ao desenvolvimento do
indivíduo que teve a sua liberdade privada.
38
3 DIREITO AO DESENVOLVIMENTO
O direito ao desenvolvimento provoca ao Estado o dever jurídico de adotar
todas as medidas possíveis para que o direito ao trabalho do indivíduo encarcerado
se concretize.
O direito econômico do desenvolvimento não se confunde com o direito ao
desenvolvimento em si, especialmente tendo-se em vista que aquele é objeto de
estudo do direito econômico, enquanto este, por estar incluído no catálogo de
direitos humanos de terceira dimensão, é objeto de estudo deste ramo do direito.
Por se tratar de direito do indivíduo, cumpre ao Estado possibilitar o seu
exercício, adotando medidas que levem os aprisionados a se desenvolver. Nesse
contexto, os indivíduos privados de sua liberdade, já que se tratam de pessoas em
especial situação de vulnerabilidade, merecem tratamento diferenciado na busca da
concretização do direito ora discutido.
Tendo em vista que a ressocialização é, ou deveria ser, o principal objetivo da
pena, o direito ao desenvolvimento do preso engloba a possibilidade concreta de se
reinserir na sociedade, contribuindo como membro ativo na participação social.
3.1 O Direito ao desenvolvimento
O direito ao desenvolvimento, apesar de ser de difícil definição, poder ser
visto como o meio pelo qual se concretizam todos os demais direitos humanos,
expandindo as liberdades e reduzindo as desigualdades dentro de um espírito de
cooperação e solidariedade. Para Carla Abrantkoski Rister (2007, p. 8), “o
desenvolvimento, em sentido lato, estaria intimamente ligado ao progresso e à paz,
consistindo num dos direitos fundamentais do homem”.
Amartya Kumar Sen, em sua tese “Desenvolvimento como Liberdade”,
defende que o desenvolvimento é a expressão da expansão das liberdades dos
indivíduos. Diz o autor (2000, p. 3):
O que as pessoas podem efectivamente realizar é influenciado pelas
oportunidades económicas, pelas liberdades políticas, pelos poderes
sociais e por condições de possibilidade como a boa saúde, a
educação básica, e o incentivo e estímulo às suas iniciativas.
39
Bernardo Brasil Campinho defende que o direito ao desenvolvimento se
apresenta como um complemento à autodeterminação dos povos, podendo ser
caracterizado como um direito humano coletivo com reflexos individuais. Registra o
autor (2010, p. 157):
O direito ao desenvolvimento seria o complemento da
autodeterminação na medida em que se apresentaria como
instrumento de verdadeira independência, da negação do
colonialismo e do pleno acesso dos povos aos bens e direitos
inerentes a um estágio de desenvolvimento que garanta o bem-estar
econômico e social de cada um dos cidadãos de um Estado nacional.
Neste ponto, é um direito humano coletivo, com reflexos indiretos na
esfera individual de cada integrante de um povo.
André Luiz Cavalcanti Cabral e Maria Luiza Pereira Alencar Mayer Feitosa
entendem que o desenvolvimento representa a inclusão humana dos povos do
planeta, aduzindo que “o fim último do desenvolvimento é a dignidade humana, para
esta e para futuras gerações, não comportando limitações, assim, quanto mais
plena, mais próxima estará da sua essência” (2013, p. 60).
A ideia base do direito ao desenvolvimento é a de que não há liberdade real
sem igualdade material. Rafael Sastre Ibarreche entende que o valor igualdade
determina uma das marcas características que distinguem os direitos sociais,
podendo se afirmar que tal valor representa as exigências de concretização do
princípio da igualdade (1996, p. 74):
En efecto, el valor igualdad determina, com su presencia inspiradora,
uno de los rasgos característicos que distinguen a los derechos
sociales, pudiendo afirmarse que, históricamente, éstos se presentan
como un intento de concreción de las exigencias derivadas del
princípio de igualdad.
Ou seja, não se pode dizer que uma pessoa é efetivamente livre quando ela
não tem opções de vida. Em síntese, o poder de escolha é requisito para exercício
da liberdade plena.
Neste ponto, Maria Hemília Fonseca defende a expansão da liberdade
através do trabalho. Diz a autora que “o trabalho deveria ser um prazer para o
homem e não um castigo, mas para se alcançar este objetivo seria necessário
40
assegurar a todos os indivíduos um mínimo existencial em qualquer ocasião” (2009,
p. 101).
Exemplifica-se para melhor entendimento. Se um indivíduo não pode optar
pela profissão que mais o satisfaça, pois tal escolha o privaria do acesso aos bens
materiais que garantem a subsistência, não há real liberdade profissional. O
indivíduo em questão acaba sendo obrigado a se conformar com a profissão que
seja mais apta a garantir os rendimentos necessários para a sua subsistência dentro
do sistema capitalista, em detrimento daquela que promoveria maior satisfação
pessoal.
Neste sentido, conforme relembra o professor Henrique Ribeiro Cardoso
(2007, p. 86), “o desenvolvimento não pode ser concretizado acaso não restem
completamenteremovidas as barreiras que mais contribuem para a sua não
materialização, como a pobreza e a destituição social sistemática”.
O direito ao desenvolvimento tem fundamento na solidariedade e na
fraternidade. Nele, todos os povos são responsáveis pelos povos em si, sendo a
cooperação internacional e interna essenciais à concretização do direito.
Para Boaventura de Sousa Santos (2013, p. 86), “o direito coletivo ao
desenvolvimento, particularmente reivindicado pelos países africanos, só muito
tardiamente foi reconhecido, e mesmo assim de forma parcial”.
Após o fim da segunda guerra mundial, a sociedade internacional passou a se
preocupar concretamente com o respeito à dignidade da pessoa humana, voltando a
sua atenção à proteção dos direitos humanos.
Flávia Piovesan (2012, p. 59) ensina que a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948 inovou a gramática dos direitos humanos, uma vez que estendeu
os direitos humanos a todos os indivíduos. Sobre o tema, comenta Piovesan:
Sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a
titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser
essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade,
esta como valor intrínseco à condição humana.
No entanto, apesar de o denominado “Direito Internacional dos Direitos
Humanos” ser de criação recente, pode-se traçar os seus fundamentos filosóficos ao
jusnaturalismo presente já na antiguidade clássica.
41
Com efeito, em Antígona, Sófocles (2005) trata do conflito humano entre
respeitar a lei pública da autoridade ou o que impõe a lei divina, considerada, aqui, a
perspectiva mundana do que é justo.
Quando Antígona é levada a julgamento, acusada de ter infringido a lei
positivada que proibia dar sepultura ao seu irmão, ela questiona a ordem posta pelo
Rei, reclamando direito sobre o corpo do irmão. Assim, Antígona resiste à
determinação normativa do Estado, sob o argumento de que ela resulta do arbítrio
de um governante e que não foi promulgada pelos Deuses, ou seja, haveria uma
base de direitos naturais que o Estado não poderia criar entraves à sua
concretização.
O direito ao desenvolvimento também encontra raízes filosóficas em
Aristóteles. Em Ética a Nicômaco, o filósofo grego ensina que a justiça é um meiotermo, é a intermediação dos extremos, admitindo certa ambiguidade no próprio
conceito de justiça, que comporta diversos significados, podendo ser justiça geral ou
particular. Dentro do conceito de justiça particular, Aristóteles ensina que a justiça
distributiva se expressa nas relações sociais como forma de proporcionalidade.
Assim, justifica a diferença de tratamento entre pessoas que se encontram em
situações fáticas diferentes, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de
forma desigual, dentro da máxima “se não são iguais, não receberão coisas iguais”
(ARISTÓTELES, 1991, p. 101).
O direito ao desenvolvimento está conectado a esta lógica da justiça
particular distributiva no sentido de que, diante da dicotomia entre países
desenvolvidos
e
subdesenvolvidos,
e
levando-se
em
conta,
também,
as
desigualdades regionais existentes em um determinado país, deve-se deferir
tratamento diferenciado para aquele que se encontra em posição inferior de
desenvolvimento, seja este um país ou uma região de um Estado.
Outros fundamentos para os direitos humanos também podem ser
encontrados no curso da história. O Antigo Testamento já transmitia a ideia de que
os homens foram criados à imagem e semelhança de Deus, representando o objeto
principal da criação divina. Do cristianismo, herdamos a ideia de que todos os
homens são iguais em dignidade.
Na Idade Média, Tomás de Aquino, em sua obra SummaTheologica, defendia
a existência de duas ordens distintas, uma formada pelo direito natural e outra pelo
42
direito positivo. Com essa diferenciação, já defendia a possibilidade de
desobediência ao direito positivo quando violasse o direito natural.
Dentro da doutrina tomista encontra-se, também, a defesa da dignidade da
pessoa
humana
como
característica
intrínseca
a
qualquer
ser
humano,
fundamentando o pensamento jusnaturalista até os dias de hoje.
Conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 44), John Locke contribuiu
para o pensamento jusnaturalista pois foi ele o “primeiro a reconhecer aos direitos
naturais do homem (vida, liberdade, propriedade e resistência) uma eficácia
oponível, inclusive, aos detentores de poder”.
Já no âmbito do Iluminismo, vale lembrar o já citado Immanuel Kant que, em
seu livro Fundamentação da Metafísica dos Costumes25, ensina que o homem é um
fim em si mesmo, e não um meio, um objeto a ser utilizado para a concretização de
finalidades diversas.
Assim, concluiu-se que a dignidade é uma qualidade intrínseca que todo ser
humano possui, não se constituindo em um direito atribuído pelo ordenamento.
Conforme leciona Fábio Konder Comparato em “A afirmação histórica dos
direitos humanos” (2005, p. 54), a primeira fase da internacionalização dos direitos
humanos “teve início na segunda metade do século XIX e findou com a 2ª Guerra
Mundial, manifestando-se basicamente em três setores: o direito humanitário, a luta
contra a escravidão e a regulação dos direitos do trabalhador assalariado”.
A partir de 1945, com as atrocidades cometidas na guerra, houve a mudança
paradigmática referida no início deste capítulo: passou-se a compreender o valor
supremo da dignidade humana.
Foi neste ano, com a edição da Carta da Organização das Nações Unidas ONU, que se deu início ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. No Capítulo
IX, que versa sobre a cooperação internacional econômica e social, a Carta dispõe
que, tendo em vista a necessidade de se criar condições de estabilidade, as Nações
Unidas devem favorecer os níveis mais altos de desenvolvimento como forma de
garantir a igualdade e a autodeterminação dos povos26.
25
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Antônio
Pinto
de
Carvalho.
Companhia
Editora
Nacional.
Disponível
em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_kant_metafisica_costumes.pdf>.
Acesso em: 21 dez. 2016.
26
Artigo 55
43
Com isso, a ONU se comprometeu em promover a melhoria na qualidade de
vida dos seres humanos, através da cooperação internacional e do esforço de cada
país, utilizando-se das instituições internacionais com o objetivo de alcançar
avanços na área econômica e social.
Em 1948, com a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos DUDH - que, apesar de ter natureza jurídica de Resolução da Assembleia Geral da
ONU, alcançou o status de costume internacional, sendo, assim, direito cogente (ius
cogens), o tema do desenvolvimento voltou ao cenário internacional, ao lado da
declaração dos direitos humanos em geral em si.
O objetivo era não só impedir que novos conflitos gerassem o desrespeito à
vida humana que ocorreu nos anos que a antecederam, mas também estimular o
desenvolvimento da sociedade como um todo. Não por outro motivo, o art. 22 do
citado diploma menciona expressamente o desenvolvimento como direito do
homem, indispensável à concretização de sua dignidade27.
Conforme relembra Robério Nunes dos Anjos Filho (2013, p.71), “na época
em que foram redigidos os documentos acima [Carta da ONU e DUDH] ainda tinha
primazia o paradigma que identificava desenvolvimento e crescimento econômico”.
Importante, portanto, distinguir tais conceitos, bem como diferenciar direito
econômico do desenvolvimento do direito ao desenvolvimento.
Com o fim de criar condições de estabilidade e bem estar, necessárias às relações pacíficas
e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e
da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:
a) níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento
econômico e social;
27
Artigo 22
Todo o homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização,
pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e
recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua
dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
44
3.1.1 Desenvolvimento humano, crescimento econômico e direito econômico do
desenvolvimento
Inicialmente, o desenvolvimento não se confunde com o crescimento
econômico. Com efeito, o desenvolvimento não se resume ao crescimento
econômico, abrangendo, também, aspectos sociais, culturais e políticos.
Não é objetivo da presente dissertação dispor sobre as teorias acerca do que
consiste o crescimento econômico, mas pode-se sintetizar tal conceito como sendo
o aumento do Produto Interno Bruto - PIB - (soma de todos os bens e serviços
produzidos durante um período determinado)de um país.
Assim, o crescimento econômico se revela apenas como uma parte do
desenvolvimento humano, que abrange, também, variáveis sociais, uma vez que a
mera ampliação da economia de um país não significa melhor distribuição de renda,
melhor acesso aos bens de consumo por parte da população, melhores indicadores
de saúde pública, melhores índices de alfabetização, melhores condições de
trabalho, mais respeito às instituições democráticas etc.
É neste sentido a lição de Carla Abrantkoski Rister (2007, p. 2):
O processo de desenvolvimento poderia levar a um salto, de um
estrutura social para outra, acompanhado da elevação do nível
econômico e do nível cultural-intelectual comunitário. Daí por que,
importando a consumação de mudanças de ordem não apenas
quantitativa, mas também qualitativa, não poderia o desenvolvimento
ser confundido com a idéia de crescimento. Este último, meramente
quantitativo, compreenderia uma parcela da noção de
desenvolvimento.
O desenvolvimento humano vai além da análise limitada aos recursos e à
renda da sociedade, avaliando, também, a qualidade de vida das pessoas que a
integram.
Obviamente,
a
renda
é
um
importante
fator
de
análise
do
desenvolvimento, mas deve ser vista apenas como um meio para ele, e não como
um fim em si.
Como forma de medir o desenvolvimento humano, sem desprezar o
crescimento econômico, mas levando-se em conta outros fatores diretamente
ligados à pessoa humana, foi criado o Índice de Desenvolvimento Humano - IDH,
que mede o progresso do desenvolvimento através de três dimensões básicas: a
renda, a saúde e a educação.
45
O IDH serve como contraponto ao indicador do PIB per capita, que se limita a
considerar o crescimento econômico, não incluindo a análise do efetivo
desenvolvimento humano.
Este indicador foi criado por Mahbub ul Haq com a colaboração do
economista indiano Amartya Sen, ganhador do Prêmio Nobel de Economia de 1998,
com o objetivo de sintetizar o desenvolvimento humano, apesar de ignorar fatores
como a democracia, a participação popular, a sustentabilidade etc.
Conforme exposto, o IDH possui três fatores de análise básicos. A saúde é
medida através da expectativa de vida; a educação é medida a partir do número de
anos de educação recebidos e a expectativa de anos de escolaridade para crianças
na idade de iniciar a vida escolar; a renda é medida pelo PIB per capita, expressa
em poder de paridade de compra constante, em dólar, tendo 2005 como ano de
referência28.
O IDH é sempre publicado dentro de um Relatório de Desenvolvimento
Humano - RDH, relatório cujo objetivo é demonstrar que as condições básicas de
qualidade de vida de um povo dependem não somente da produção de riquezas,
mas também daquilo que elas podem usufruir, como uma vida saudável, educação e
oportunidades.
Em síntese, “desenvolvimento humano é o processo de ampliação das
liberdades das pessoas, no que tange suas capacidades e as oportunidades a seu
dispor, para que elas possam escolher a vida que desejam ter”29.
A relação entre crescimento econômico e desenvolvimento é sintetizada por
Carla Abrantkoski Rister (2007, p. 520) da seguinte forma:
[…] o crescimento econômico consiste numa condição necessária
(embora não suficiente) para acabar com a pobreza. Podemos dizer,
desta forma, que o desenvolvimento pressupõe o crescimento, e,
para se garantir a sustentabilidade do processo, deve-se buscar a
implementação de mecanismos de redistribuição (não só de rendas,
como de oportunidades), de cooperação e de difusão do
conhecimento econômico, eis que, em matéria econômica, faz-se
necessário procurar estabelecer uma democracia direta (e não
representativa), pois tal conhecimento é essencialmente prático e
individual, não se podendo admitir que uma ampla parcela da
28
Outras
informações
acerca
do
IDH
podem
ser
obtidas
no
site:
<http://www.pnud.org.br/IDH/IDH.aspx?indiceAccordion=0&li=li_IDH>.
29
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal Brasileiro. Brasília: PNUD, Ipea, FJP, 2013.
46
população fique privada do acesso aos bens de conteúdo econômico
que irão assegurar não somente a sua subsistência, mas também
sua dignidade.
O direito ao desenvolvimento também não se confunde com o direito
econômico do desenvolvimento, apesar das fortes influências deste naquele.
O direito internacional do desenvolvimento nasceu como uma vertente do
Direito Internacional Econômico. O Tratado de Versalhes, que encerrou a Primeira
Guerra Mundial e criou a Liga das Nações, mencionava o progresso econômico e
social das regiões menos desenvolvidas como um meio para que fossem
alcançados os objetivos do tratado (Anexo do tratado, item IV).
Esta disposição demonstra, conforme leciona Robério Nunes dos Anjos Filho
(2013, p. 69), que a Liga, que foi sucedida pela ONU, já tinha como preocupação os
problemas relacionados ao crescimento econômico e ao desenvolvimento.
3.1.2 Direito ao desenvolvimento na perspectiva internacional
Em tratados e convenções internacionais, apenas a Carta Africana de Direitos
Humanos, de 27 de junho de 1981, também conhecida como Carta de Banjul, prevê
expressamente o direito ao desenvolvimento. Trata-se de tratado aplicável ao
Sistema Regional Africano de direitos humanos, assinada pelos países membros da
Organização da Unidade Africana. O artigo 22º do referido diploma reconhece o
direito ao desenvolvimento como direito humano, dispondo que todos os povos têm
direito ao seu desenvolvimento econômico, social e cultural, devendo o Estado
garantir a efetivação de tal direito30.
No sistema global de direitos humanos, embora não haja previsão expressa
ao direito ao desenvolvimento, pode-se extrair de convenções multilaterais a
garantia de tal direito.
30
Artigo 22º
1.Todos os povos têm direito ao seu desenvolvimento econômico, social e cultural, no estrito
respeito da sua liberdade e da sua identidade, e ao gozo igual do patrimônio comum da
humanidade.
2.Os Estados têm o dever, separadamente ou em cooperação, de assegurar o exercício do
direito ao desenvolvimento.
47
Conforme anteriormente exposto, o Tratado de Versalhes já trazia diversas
preocupações com o desenvolvimento humano, apesar de não fazer menção
expressa a tal direito. O art. 23 deste diploma demonstra que a Sociedade das
Nações buscou alcançar uma sociedade com condições de vida e trabalho justas,
respeitando as diferenças culturais sem perder de vista a liberdade individual e as
relações econômicas entre os países signatários31.
Após, a ONU, já em sua Carta de criação, conforme já exposto no artigo 55
colacionado anteriormente, repetiu a preocupação em promover o progresso social,
devendo se empregar, para tanto, um mecanismo internacional para promover o
progresso econômico e social de todos os povos.
Ademais, o artigo 1º, item 3, da Carta dispõe como propósito da ONU a
cooperação internacional com a finalidade de resolver os problemas internacionais
de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, bem como promover o
respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais32.
Portanto, ficou registrado, já em 1945, que a cooperação internacional no
campo
econômico
é
um
dos
meios
de
solucionar
o
problema
do
subdesenvolvimento.
31
Artigo 23. Sob a reserva e em conformidade com as disposições das Convenções
internacionais atualmente existentes ou que serão ulteriormente concluídas, os membros da
Sociedade:
1. esforçar-se-ão por assegurar e manter condições de trabalho equitativas e
humanas para o homem, a mulher e a criança nos seus próprios territórios, assim
como em todos os países aos quais se estendam suas relações de comércio e
indústria e, com esse fim, por fundar e sustentar as organizações internacionais
necessárias;
2. comprometem-se a garantir o tratamento equitativo das populações indígenas dos
territórios submetidos à sua administração;
[…]
5. tomarão às disposições necessárias para assegurar a garantia e manutenção da
liberdade do comércio e de trânsito, assim com equitativo tratamento comercial a
todos os membros da Sociedade, ficando entendido que as necessidades especiais das
regiões devastadas durante a guerra de 1914 a 1918 deverão ser tomadas em
consideração;
[…]
32
Artigo 1
[…]
3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de
caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito
aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo,
língua ou religião; […]
48
A Declaração Universal dos Direitos do Homem também se preocupou com a
questão do desenvolvimento, reafirmando a cooperação internacional como meio de
afirmação do desenvolvimento. Diz o seu artigo 22 que todo homem tem direito à
realização, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos
de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua
dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade33.
Um dos instrumentos desta cooperação internacional foi regulamentado na
segunda Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e desenvolvimento (II
UNCTAD), pelo qual foi criado um mecanismo que possibilita aos países
desenvolvidos a concessão, unilateral e sem exigência de reciprocidade, de
isenções e benefícios tarifários na importação de determinados produtos exportados
por países em desenvolvimento, o que ficou denominado como Sistema Geral de
Preferências - SGP.
Este tratamento diferenciado entre países passou a ser doutrinariamente
denominado de Direito Internacional do Desenvolvimento, como ramo específico do
Direito Internacional Econômico.
Portanto, o Direito Internacional do Desenvolvimento regulamenta a relação
entre Estados, sendo, assim, interestatal e servindo “para redistribuir de forma mais
equânime e justa os recursos da economia no âmbito internacional” (ANJOS FILHO,
2013, p. 73).
Robério dos Anjos Filho (2013, p. 74) defende ainda que “os países
subdesenvolvidos tem uma espécie de hipossuficiência e que, portanto, merecem
tratamento diferenciado, com base em princípios de solidariedade.”
Ou seja, apesar de se respeitar a soberania, paradigma principal do Direito
Internacional até a Segunda Guerra, enfrenta-se a realidade social de que existem
países que, igualmente soberanos, são economicamente bastante distintos.
Ainda no âmbito do sistema global, o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais - PIDESC - de 1966, promulgado no Brasil em
1992,
33
assegura
diversos
direitos
intimamente
relacionados
ao
direito
ao
Artigo 22
Todo o homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização,
pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e
recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua
dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
49
desenvolvimento, como o direito ao trabalho, com condições justas e favoráveis, o
direito à previdência social, à liberdade sindical, ao mais elevado nível de saúde
física e mental, à educação, à cultura etc.
Nos sistemas regionais, a Carta da Organização da Unidade Africana de 1963
mencionou, em diversos dispositivos, garantias voltadas aos direitos humanos, bem
como a cooperação entre os Estados-membros para o desenvolvimento progressivo
do continente.
Foi no contexto desta Carta, hoje revogada pelo Ato Constitutivo da União
Africana, que foi aprovada a anteriormente referida Convenção Africana de Direitos
Humanos, que contém previsão expressa do direito ao desenvolvimento em seu
artigo 22.
O Ato Constitutivo da União Africana também dispõe acerca do direito ao
desenvolvimento. Já em suas considerandas, ficou exposto, em tradução livre, que
as nações africanas estão convencidas da necessidade de acelerar o processo de
implementação do Tratado estabelecendo a Comunidade Econômica Africana como
meio de se promover o desenvolvimento socioeconômico da África para enfrentar de
forma mais efetiva os desafios apresentados pela globalização 34.
Após, elencando os objetivos da União Africana, o artigo 3º, item j, dispõe
como objetivo a promoção do desenvolvimento sustentável a nível econômico, social
e cultural, bem a integração das economias africanas35 . Em seguida, o artigo 4º
determina que a União Africana deve funcionar de acordo com o princípio da
promoção da justiça social para assegurar o desenvolvimento econômico
balanceado36.
34
CONVINCED of the need to accelerate the process of implementing the Treaty
establishing the African Economic Community in order to promote the socio-economic
development of Africa and to face more effectively the challenges posed by globalization;
Em tradução livre: CONVENCIDOS da necessidade de acelerar o processo de
implementação do Tratado estabelecendo a Comunidade Econômica Africana com o
objetivo de promover o desenvolvimento sócio-econômico da África e enfrentar de forma
mais efetiva os desafios impostos pela globalização.
35
Artigo 3
[…]
j) promote sustainable development at the economic, social and cultural levels as well as the
integration of African economies; […]
Em tradução livre: promover o desenvolvimento sustentável a nível econômico, social e
cultural, bem como a integração das economias africanas.
36
Artigo 4 […]
promotion of social justice to ensure balanced economic development; […]
50
Na história da constituição da União Europeia, desde o Tratado de Instituição
da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço de 1951 até o Tratado de Lisboa de
2007 diversas são as disposições que envolvem o direito ao desenvolvimento, como
os direitos humanos, a cooperação internacional e o desenvolvimento econômico
sustentável.
O Tratado de Lisboa promoveu alterações no Tratado da União Europeia,
tendo sido estabelecido como objetivo a promoção da paz e do bem-estar dos
povos, bem como o empenho em favor de um desenvolvimento sustentável da
Europa com um crescimento equilibrado que vise o pleno emprego e o progresso
social, melhorando-se a qualidade do ambiente37.
A Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950 considera que a
finalidade do Conselho da Europa “é realizar uma união mais estreita entre os seus
Membros e que um dos meios de alcançar esta é a protecção eo desenvolvimento
dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”.
No Sistema Interamericano, a Carta de Constituição da Organização dos
Estados Americanos - OEA - de 1948 dispõe expressamente, já em seu preâmbulo,
que “a missão histórica da América é oferecer ao Homem uma terra de liberdade e
um ambiente favorável ao desenvolvimento de sua personalidade e à realização de
suas justas aspirações”.
O artigo 2º, item “f”, por sua vez, estabelece como propósito essencial da
OEA a promoção, por meio da ação cooperativa, do seu “desenvolvimento
econômico, social e cultural”.
Após, a Carta da OEA dedica o Capítulo VII integralmente ao tema do
“desenvolvimento integral”, estabelecendo, por exemplo, que os Estados membros
da OEA se comprometem a promover a justiça social para alcançar o
desenvolvimento integral dos povos nos campos econômico, social, cultural,
Em tradução livre: promoção de justiça social para garantir um desenvolvimento econômico
balanceado.
37
Artigo 2º […]
3. A União estabelece um mercado interno. Empenha-se no desenvolvimento sustentável da
Europa, assente num crescimento económico equilibrado e na estabilidade dos preços,
numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno
emprego e o progresso social, e num elevado nível de protecção e de melhoramento da
qualidade do ambiente. A União fomenta o progresso científico e tecnológico. […]
51
científico e tecnológico, sendo essencial a cooperação interamericana para a
consecução de tal fim38.
Por fim, a Carta da OEA também prevê, em seu artigo 45, que o Homem
somente poderá realizar as suas aspirações dentro de uma ordem social justa,
acompanhada de desenvolvimento econômico. Assim, devem os Estados envidar os
maiores esforços no sentido de que todos os seres humanos, sem qualquer
distinção, “têm direito ao bem-estar material e a seu desenvolvimento espiritual em
condições de liberdade, dignidade, igualdade de oportunidades e segurança
econômica”.
O mesmo dispositivo (artigo 45) dispõe sobre importante tema para os fins
deste trabalho, uma vez que, em seu item “b”, estabeleceu-se que “o trabalho é um
direito e um dever social”, que confere dignidade à pessoa humana, devendo ser
assegurado um “regime de salários justos”, que assegurem“a vida, a saúde e um
nível econômico digno ao trabalhador e sua família”.
Também de interesse para esta dissertação é o disposto no item “f” do artigo
45 da Carta da OEA, que estabelece como meta dos Estados a incorporação e
participação efetiva dos setores marginais da população como forma de se alcançar
a finalidade principal do desenvolvimento e progresso da comunidade 39 . Assim,
conforme será argumentado adiante, em se constituindo os presos em um grupo
38
Artigo 30
Os Estados membros, inspirados nos princípios de solidariedade e cooperação
interamericanas, comprometem-se a unir seus esforços no sentido de que impere a justiça
social internacional em suas relações e de que seus povos alcancem um desenvolvimento
integral, condições indispensáveis para a paz e a segurança. O desenvolvimento integral
abrange os campos econômico, social, educacional, cultural, científico e tecnológico, nos
quais devem ser atingidas as metas que cada país definir para alcançá-lo.
Artigo 31
A cooperação interamericana para o desenvolvimento integral é responsabilidade comum e
solidária dos Estados membros, no contexto dos princípios democráticos e das instituições
do Sistema Interamericano. Ela deve compreender os campos econômico, social,
educacional, cultural, científico e tecnológico, apoiar a consecução dos objetivos nacionais
dos Estados membros e respeitar as prioridades que cada país fixar em seus planos de
desenvolvimento, sem vinculações nem condições de caráter político.
39
Artigo 45 […]
f) A incorporação e crescente participação dos setores marginais da população, tanto das
zonas rurais como dos centros urbanos, na vida econômica, social, cívica, cultural e política
da nação, a fim de conseguir a plena integração da comunidade nacional, o aceleramento
do processo de mobilidade social e a consolidação do regime democrático. O estímulo a
todo esforço de promoção e cooperação populares que tenha por fim o desenvolvimento e o
progresso da comunidade;
52
vulnerável, deve o Estado garantir o seu desenvolvimento através da ampliação de
sua participação na sociedade.
Ademais, ainda no sistema interamericano, o artigo 26 da Convenção
Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de San José da Costa Rica), dispõe que
os Estados devem cooperar entre si para efetivar, progressivamente, os direitos
econômicos, sociais e culturais40.
O Protocolo de San Salvador, por sua vez, reconhece, em seu preâmbulo, “os
benefícios decorrentes do fomento e desenvolvimento da cooperação entre os
Estados e das relações internacionais”. Também no preâmbulo, reconhece “o direito
de seus povos ao desenvolvimento, à livre determinação e a dispor livremente de
suas riquezas e recursos naturais”.
Sobre
o
histórico
do
reconhecimento
internacional
do
direito
ao
desenvolvimento, sintetiza Boaventura de Sousa Santos (2013, p. 86):
A consagração do Direito ao Desenvolvimento deu os primeiros
passos com a Declaração sobre o Progresso Social e
Desenvolvimento (1969) e a Carta Africana de Direitos Humanos e
dos Povos (1981), ganhando destaque com Declração do Direito ao
Desenvolvimento das Nações Unidas em 1986 e com as
Conferências Mundiais das Nações Unidas realizadas na década de
1990.
Conclui-se, portanto, que o Direito Internacional do Desenvolvimento tem
como foco o desenvolvimento econômico dos Estados e objetiva superar as
desigualdades existentes entrea capacidade econômica deles, buscando a
igualdade material, estando os elementos essenciais de tal direito presentes em
diversos sistemas de proteção internacional aos direitos humanos.
De outra vertente, o direito ao desenvolvimento é um direito humano que tem
como foco a ampliação das liberdades dos indivíduos.
Flávia Piovesan (2012, p. 59) ensina que o direito ao desenvolvimento
contempla três dimensões centrais: a justiça social, representada na obrigação de
40
Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo
Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno,
como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de
conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas
econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da
Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na
medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
53
“prover igual oportunidade a todos no acesso a recursos básicos, educação, saúde,
alimentação,
moradia,
trabalho
e
distribuição
de
renda”;
participação
e
accountability, componente democrático do direito, sendo “dever dos Estados
encorajar a participação popular em todas as esferas como um importante fator ao
direito ao desenvolvimento e à plena realização dos direitos humanos”; e programas
e políticas nacionais e cooperação internacional, uma vez que o direito ao
desenvolvimento compreende tanto uma dimensão nacional, como uma dimensão
internacional.
A autora continua argumentando que o “human rights-based approach é uma
concepção estrutural ao processo de desenvolvimento”, objetivando “integrar
normas, standards e princípios do sistema internacional de direitos humanos nos
planos, políticas e processos relativos ao desenvolvimento”.
Com a mudança de paradigma do Direito Internacional ocorrida no pósguerra, que colocou o ser humano como centro do Direito, dentro da concepção
moderna de direitos humanos, fortaleceu-se a ideia de que o desenvolvimento
humano é essencial para a concretização dos direitos elencados nos tratados
internacionais.
Conforme leciona Craig Mokhiber (2011, p. 2), o termo “direito ao
desenvolvimento” foi primeiramente utilizado pelo jurista senegalês Kéba Mbaye em
“O direito ao desenvolvimento como um direito do Homem”, palestra inaugural do
Curso de Direitos Humanos do Instituto Internacional de Direitos do Homem de
Estrasburgo em 1972.
Apesar de ter sido utilizado pela primeira vez relativamente há pouco tempo,
a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, através da Resolução n. 4
(XXXIII) de 1977, portanto, apenas cinco anos após a sua utilização por Kéba
Mbaye, reconheceu o direito ao desenvolvimento como um direito humano, com
fundamento na cooperação internacional entre os Estados.
Seguindo-se a classificação proposta por Karel Vasak, que desenvolveu a
ideia de três gerações de direitos, cada uma ligada a um lema da Revolução
Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), pode-se dizer que o direito ao
desenvolvimento encontra-se na terceira geração, ou seja, aquela ligada à ideia de
fraternidade. É neste sentido a lição do autor (VASAK, 1977, p. 29):
54
The international community is now embarking upon a third
generation of human rights which may be called “rights of solidarity”.
Such rights include the right to development, the right to a healthy
and ecologically balanced, the right to peace, and the right to
ownership of the common heritage of mankind. Since these rights
reflect a certain conception of community life, they can only be
implemented by the combined efforts of everyone: individuals, states
and other bodies, as well as public and private institutions 41.
É também neste sentido a lição de Bernardo Brasil Campinho (2010, p. 155),
que registra que “a figura do direito ao desenvolvimento como um direito humano
aparece associada a uma terceira geração/dimensão dos direitos humanos, que se
caracteriza por ser aquela que se assenta sobre a fraternidade […]”.
Atualmente, como forma de evitar o entendimento de que haveria
sobreposição de uma geração sobre a outra, quando, na realidade, todas elas se
complementam, a doutrina passou a utilizar a designação de “dimensões de
direitos”, havendo, inclusive, quem classifique os direitos humanos em quatro ou
cinco dimensões.
No entanto, conforme leciona Norberto Bobbio em “A era dos direitos” (2004,
p. 22), “o importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los. Não
preciso aduzir aqui que, para protegê-los, não basta proclamá-los”.
Nesse contexto, há pouca importância prática em se acrescentar nova
dimensão de direitos humanos quando sequer as três dimensões “clássicas” foram
efetivamente
concretizadas,
especialmente
quanto
à
dimensão
voltada
à
solidariedade entre as pessoas e os povos.
Com efeito, os direitos humanos devem ser efetivamente respeitados e
protegidos, independentemente das gerações ou da evolução histórica dos direitos.
Sobre o tema, leciona Boaventura de Sousa Santos, (2013, p. 42):
A grande maioria da população mundial não é sujeito de direitos
humanos. É objeto de discurso de direitos humanos. Deve pois
41
A comunidade internacional está agora defendendo uma terceira geração de direitos
humanos que podem ser chamados de "direitos de solidariedade".
Tais direitos incluem o direito ao desenvolvimento, o direito a um meio ambiente saudável e
ecologicamente equilibrado, o direito à paz e o direito à propriedade do patrimônio comum
hereditário da humanidade. Uma vez que esses direitos refletem uma certa concepção de
vida em comunidade, eles só podem ser implementados pelos esforços conjuntos de todos:
indivíduos, estados e outros organismos, bem como instituições públicas e privadas
(tradução livre).
55
começar por perguntar-se se os direitos humanos
eficazmente a luta dos excluídos, dos explorados
discriminados ou se, pelo contrário, a tornam mais difícil.
servem
e dos
Logo, dentro do espírito de fraternidade (ou, para alguns, solidariedade), o
direito ao desenvolvimento encontra-se na terceira dimensão dos direitos humanos,
necessitando, para a sua plena concretização, o estímulo estatal e a cooperação
humana.
Marcus Maurer de Salles também defende que o direito ao desenvolvimento é
um direito de terceira geração, sustentando que a normativa internacional retirou o
desenvolvimento do campo exclusivo das relações econômicas para colocá-lo no
espectro dos direitos humanos. Diz o autor (SALLES, 2014, p. 136):
O direito do desenvolvimento como direito humano se insere na
chamada terceira geração de direitos, caracterizada pela titularidade
coletiva, como à paz e a um meio ambiente sadio. Ao ser colocado
na temática dos direitos humanos, o desenvolvimento sai do campo
exclusivo das relações econômicas para adentrar os âmbitos sociais,
culturais e políticos.
Importante instrumento normativo acerca do tema em debate é a Declaração
das Nações Unidas sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Resolução n.º
41/128 da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 4 de dezembro de 1986. Esta
declaração contou com cento e quarenta e seis votos a favor, oito abstenções e
apenas um voto contrário (dos Estados Unidos da América). Apesar de não ser uma
convenção internacional, sintetiza o entendimento doutrinário acerca do direito ao
desenvolvimento.
Na Declaração, consta, já no seu preâmbulo, que “o desenvolvimento é um
processo econômico, social, cultural e político abrangente, que visa ao constante
incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos”. Ainda nesta
parte do texto, reconhece “que a pessoa humana é o sujeito central do processo de
desenvolvimento e que essa política de desenvolvimento deveria assim fazer do ser
humano o principal participante e beneficiário do desenvolvimento”.
Também reconhece o fato de que “a criação de condições favoráveis ao
desenvolvimento dos povos e indivíduos é a responsabilidade primária de seus
Estados”.
56
Neste ponto, note-se que foi utilizado o artigo “a” antes da palavra
“responsabilidade”, o que significa que o estímulo ao desenvolvimento não é uma
das responsabilidades do Estado, mas sim a responsabilidade primeira, primária,
principal dos Estados.
É importante perceber o uso da língua portuguesa neste ponto. Falar que “é a
responsabilidade primária de seus Estados” tem sentido distinto de falar que “é
responsabilidade primária de seus Estados”. No primeiro caso, diz-se que o objetivo
principal dos Estados é estimular o direito ao desenvolvimento. No segundo, dir-seia que o estímulo ao direito ao desenvolvimento é de responsabilidade dos Estados,
excluindo-se, a priori, a participação dos demais atores da sociedade neste ponto.
Para evitar qualquer erro de interpretação e tradução, considerando que o
português não é língua oficial utilizada no âmbito da ONU, destaca-se o fato de que,
em inglês, uma das línguas oficiais das Nações Unidas, a Declaração fala:
“recognizing that the creation of conditions favourable to the developmentof peoples
and individuals is the primary responsibility of their States”. Assim, se se quisesse
indicar que o estímulo ao direito ao desenvolvimento é de responsabilidade dos
Estados, estaria disposto que “States have the primary responsibility”, como o faz no
art. 3º.
Saindo do preâmbulo, já no artigo 1º, a Declaração dispõe que “o direito ao
desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual toda pessoa e
todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social,
cultural e político”.
Para não se analisar artigo por artigo, deve-se destacar o fato de que a
Declaração
estabelece
que
a
pessoa
humana
é
o
sujeito
central
do
desenvolvimento, sendo ele de responsabilidade de todos e primordial do Estado,
devendo haver a cooperação interestatal para a realização do direito ao
desenvolvimento (arts. 2º e 3º).
Os Estados têm o dever de, individual e coletivamente, formular as políticas
públicas com vistas à facilitar a plena realização do desenvolvimento, sendo
necessária ação permanente para promover o desenvolvimento acelerado dos
países subdesenvolvidos (arts. 4º e 10).
Em 1992, na cidade do Rio de Janeiro, ocorreu a Conferência das Nações
Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento - Declaração do Rio. Neste
57
documento,
defendeu-se
a
ideia
não
só
de
desenvolvimento,
mas
de
desenvolvimento sustentável.
Entre os princípios elencados, destacam-se o primeiro e o terceiro, pelos
quais os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento
sustentável e o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que
sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio
ambiente das gerações presentes e futuras.
Este é o conceito chave do desenvolvimento sustentável: possibilitar o
desenvolvimento da geração atual sem comprometer a possibilidade das gerações
futuras proverem as suas próprias necessidades.
Outro marco do direito ao desenvolvimento é a Conferência Mundial de
Direitos Humanos de Viena de 1993. Este documento reforçou a necessidade da
cooperação internacional para a concretização dos direitos humanos, dispondo que
a democracia, o desenvolvimento e o respeito pelos Direitos do homem e pelas
liberdades fundamentais são interdependentes e reforçam-se mutuamente.
Interessante destacar o item I.10 da Conferência, que reafirma o direito ao
desenvolvimento como direito universal e inalienável, parte integrante dos Direitos
do homem fundamentais, sendo a pessoa humana o sujeito central de tal direito.
Ademais, tal dispositivo também estabelece que a falta de desenvolvimento não
pode
ser
invocada
para
justificar
a
limitação
de
direitos
do
homem
internacionalmente reconhecidos, bem como que a cooperação internacional se
revela essencial para assegurar a eliminação dos entraves ao desenvolvimento,
sendo dever dos Estados a efetivação de políticas públicas nacionais coma
finalidade de concretizar tal direito42.
42
10.A Conferência Mundial sobre Direitos do Homem reafirma o direito ao desenvolvimento,
conforme estabelecido na Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, enquanto direito
universal e inelianável e parte integrante dos Direitos do homem fundamentais.
Conforme estabelecido na Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, a pessoa
humana
é
o
sujeito
central
de
desenvolvimento.
Enquanto o desenvolvimento facilita o gozo de todos os Direitos do homem, a falta de
desenvolvimento não pode ser invocada para justificar a limitação de direitos do homem
internacionalmente
reconhecidos.
Os Estados deverão cooperar entre si para assegurar o desenvolvimento e eliminar os
entraves que lhe sejam colocados. A comunidade internacional deverá promover uma
cooperação internacional efectiva com vista à efectivação do direito ao desenvolvimento e à
eliminação
de
entraves
ao
desenvolvimento.
O progresso duradouro no cumprimento do direito ao desenvolvimento requer políticas de
58
Assim, observa-se a consagração do direito ao desenvolvimento como direito
universal e inalienável, parte integrante dos Direitos Humanos.
A Conferência Mundial sobre Direitos do Homem ainda recomenda que as
organizações
não-governamentais
e
outras
organizações
populares
devem
desempenhar, em cooperação com os Governos, um papel mais significativo a nível
nacional e internacional na implementação do direito ao desenvolvimento.
A Declaração do Milênio (ONU, 2000), por sua vez, considera o
desenvolvimento como uma forma de exercício da igualdade, valor fundamental das
relações internacionais. No seu item III (O desenvolvimento e a erradicação da
pobreza), foi firmado o compromisso de realizar o desenvolvimento para todos e
libertar toda a humanidade dacarência.
No item V (Direitos Humanos, democracia e boa governança), ficou expresso
pelos países signatários (ONU, 2000):“Não pouparemos esforços para promover a
democracia e fortalecer o estado de direito, assim como o respeito por todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais internacionalmente reconhecidos,
nomeadamente o direito ao desenvolvimento.”
Em setembro de 2015, foram estabelecidas as novas metas do milênio, a
“Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”. Neste documento foram
estabelecidos 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável e 169 metas para os
próximos anos, objetivando a concretização dos direitos humanos de todos.
No documento, além das diversas outras disposições, se objetivou a criação
de “um mundo justo, equitativo, tolerante, aberto e socialmente inclusivo em que
sejam atendidas as necessidades das pessoas mais vulneráveis” (ONU, 2015).
Portanto, somente da análise dos documentos aqui apresentados, que não
são os únicos que tratam do tema, percebe-se que o direito ao desenvolvimento já
está amplamente aceito como direito universal e inalienável da pessoa humana,
integrando os Direitos Humanos e, dentro da classificação proposta por Karel Vasak,
localiza-se na terceira geração (atualmente, dimensão43) de tais direitos.
desenvolvimento efectivas a nível nacional, bem como relações económicas equitativas e
um ambiente económico favorável a nível internacional.
43
A doutrina contemporânea critica o uso do termo “geração de direitos fundamentais” pois,
neste caso, tal nomenclatura poderia significar que ao se alcançar uma nova geração de
direitos, as demais ficam superadas. Com isso, prefere-se o uso do termo “dimensões de
direitos fundamentais”, na medida em que não há uma sobreposição de uma dimensão
sobre a outra, mas sim uma complementação de umas com as outras. Sobre o tema, ver
59
Conforme leciona Robério Nunes dos Anjos Filho (2013, p. 89), “atualmente,
as discussões dizem mais respeito aos obstáculos e aos mecanismos de
implementação do direito ao desenvolvimento do que à sua existência, já
reconhecida majoritariamente”.
Ultrapassado este ponto, necessário se demonstrar que o direito ao
desenvolvimento possui exigibilidade dos indivíduos perante o Estado, não
constituindo mero interesse a se atingir.
Tendo em vista a indivisibilidade dos direitos humanos, cumpre destacar a
lição de Flávia Piovesan (2012, p. 49):
Sob a ótica normativa internacional, está definitivamente superada a
concepção de que os direitos sociais, econômicos e culturais não são
direitos legais. A ideia da não acionabilidade dos direitos sociais é
meramente ideológica e não científica. São eles autênticos e
verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis, exigíveis e demandam
séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados
como direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.
Neste contexto, observa-se que as mesmas objeções que os direitos sociais
enfrentaram (e, em alguma medida, ainda enfrentam) são utilizadas para obstar a
plena exigibilidade do direito ao desenvolvimento.
Isto ocorre porque o direito ao desenvolvimento abarca os diversos outros
direitos
humanos,
especialmente
levando-se
em
consideração
a
sua
interdependência com conceitos chave da sociedade desenvolvida, como a
democracia, a participação, a liberdade e a igualdade. A doutrina costuma se referir
ao direito ao desenvolvimento com um direito síntese de todos os direitos humanos.
As críticas à exigibilidade do direito ao desenvolvimento se referem,
principalmente, ao argumento de que é difícil identificar os sujeitos ativo e passivo
de tal direito, bem como o seu conteúdo material, o que faria com que ele carecesse
de justiciabilidade.
No que toca aos direitos sociais, em especial aqueles que dependem de uma
prestação do Estado, a identificação do conteúdo material comumente depende da
individualidade de cada cidadão, uma vez que nem todos possuem as mesmas
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. amp. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011, p. 50 e seguintes.
60
necessidades, apesar de boa parte do dever do Estado ser virtualmente idêntico
para todos. Exemplificando, o dever de prestar a saúde, fornecendo os serviços
exigidos para o restabelecimento desta para o cidadão, depende da necessidade de
cada um, identificando-se, assim, o conteúdo material do direito. Por outro lado,
ainda no tocante ao direito à saúde, a prevenção de doenças iguala diversos grupos
sociais. Nesses casos, a prestação material (conteúdo do direito) é a mesma dentro
do grupo.
Em ambos os exemplos, fica bem identificado o sujeito ativo do direito (ou
credor), qual seja, o indivíduo, assim como o sujeito passivo (ou devedor): o Estado.
No mesmo sentido, o sujeito ativo do direito ao desenvolvimento é
primordialmente o indivíduo, o sujeito passivo é primariamente o Estado e o
conteúdo do direito varia conforme o caso, apesar de haver certa padronização nas
necessidades sociais dos mais diversos grupos quanto à obrigação do Estado na
concretização do direito ao desenvolvimento.
Os povos e os Estados também podem ser sujeitos ativos do direito ao
desenvolvimento, na medida em que podem receber, de outros Estados, a prestação
objetivando a efetivação do desenvolvimento.
No entanto, conforme ficou bem estabelecido nas novas Metas do Milênio, é
essencial o papel “dos parlamentos nacionais através da promulgação de legislação
e adoção de orçamentos, bem como seu papel na garantia da responsabilização
para a implementação efetiva dos nossos compromissos” (ONU, 2015).
Robério Nunes dos Anjos Filho (2013, p. 198) ensina que “é lógico e natural
que o Estado tenha responsabilidades primárias pela promoção do direito ao
desenvolvimento e seja assim o seu principal devedor no plano interno”. Isto decorre
do fato de que é o Estado que propõe as políticas públicas de estímulo ao
desenvolvimento humano, à efetivação dos direitos sociais e ao fomento à
economia.
Carla Abrantkoski River também defende a integração da atuação do Estado
e da sociedade como forma de concretizar o direito ao desenvolvimento. Diz a
autora (2007, p. 523):
Como um direito de solidariedade e que não pode ser implementado
somente com a atuação dos Estados, requer a participação de toda a
sociedade em sua promoção, seja por participação de toda a
sociedade em sua promoção, seja por intermédio das empresas, das
61
associações, das organizações não governamentais e dos cidadãos
individualmente considerados, muito embora, estes últimos, na
prática encontrem-se em situação de desvantagem para promovê-lo,
perante os interesses dos grupos organizados, que frequentemente
conseguem fazer valer seus propósitos de uma forma mais eficiente.
Dentro do espírito de cooperação necessário à concretização do direito ao
desenvolvimento, o particular também pode figurar como sujeito passivo da relação
jurídica, afinal, conforme leciona Flávia Piovesan (2012, p. 60), “o direito ao
desenvolvimento demanda uma globalização ética e solidária”.
Neste sentido, Antônio Augusto Cançado Trindade leciona que “os direitos
humanos se impõem e obrigam os Estados, e, em igual medida, os organismos
internacionais e as entidades ou grupos detentores do poder econômico.”44
Especificamente sobre a população carcerária, a sociedade deve entender
que o sujeito egresso do sistema prisional é um membro da comunidade como todos
os demais. Não pode ela virar as costas para esse indivíduo após a condenação.
Faz-se necessária a solidariedade dentro da comunidade, recebendo tal indivíduo de
volta ao pleno convívio social. Conforme leciona Francesco Carnelutti, “o nosso
comportamento diante dos condenados é a indicação mais segura da nossa
civilidade”. Diz o autor (2013, p. 39):
Depois da condenação não basta mais. O condenado é o pobre, por
excelência, na sua nudez. Não há uma necessidade mais
angustiante do que a necessidade de amor. É necessário vê-los,
dentro do rude rústico de grandes listras, feito para separatismos-los
dos outros homens, lançar sobre nós uma olhada, na qual se
expressa, ainda quando trate de ocultar, a consciência mortífera da
sua inferioridade, para compreender o bem que pode levar a eles um
sorriso, uma palavra, uma carícia. Um bem do qual, num primeiro
momento, não se dão conta. Ao qual podem, em princípio, tratar de
resistir, mas que depois, pouco a pouco, insinua-se neles, apoderase deles, conquista-os, estabiliza-os, tirando do coração deles
sentimentos que pareciam sepultados e de seus lábios palavras que
pareciam esquecidas. É necessário ter vivido esta experiência para
compreender que o nosso comportamento diante dos condenados é
a indicação mais segura da nossa civilidade.
44
Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Início do Século
XXI.
Disponível
em:
<http://www.oas.org/dil/esp/407490%20cancado%20trindade%20OEA%20CJI%20%20.def.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2015.
62
No entanto, conforme amplamente exposto anteriormente, a responsabilidade
primária pela concretização do direito ao desenvolvimento é dos Estados, se
caracterizando como a principal razão de ser do próprio Estado, apesar de não se
negar a importância da participação da sociedade, conforme adiante será
explanado.
Por último, cumpre destacar que, em que pese a não constitucionalização
explícita do direito ao desenvolvimento, Robério Nunes Anjos Filho (2013, p. 232)
ensina que como o direito ao desenvolvimento é um direito humano, “não é
indispensável que o direito positivo interno contenha uma previsão expressa a seu
respeito”.
Como o desenvolvimento é um objetivo da República Federativa do Brasil45, e
diante da análise conjunto da cláusula aberta aos direitos materialmente
fundamentais prevista no art. 5º, § 2º46, da Constituição Federal de 1988, deve-se
entender que o direito ao desenvolvimento foi recepcionado no nosso ordenamento
jurídico como verdadeiro direito fundamental.
É neste sentido que Robério Nunes Anjos Filho conclui o seu livro (2013, p.
237):
A tese é reforçada pelo fato de que a atuação do Brasil no foro
internacional contribuiu para a afirmação do direito ao
desenvolvimento, não só por ser um Estado integrante das Nações
Unidas, mas, também, porque é signatário de documentos
convencionais e do soft law que sustentam esse direito. Além disso,
a Constituição de 1988 determina que as relações internacionais do
Brasil serão guiadas, dentre outros princípios, pela prevalência dos
direitos humanos, o que implica atuação constante da diplomacia
brasileira no sentido do fortalecimento do direito ao desenvolvimento,
já que este, como dito, é um direito humano. Assim, seria um
contrassenso negar o direito ao desenvolvimento no plano nacional.
Sobre o tema, Melina Girardi Fachin advoga a consagração do direito ao
desenvolvimento
como um
direito
fundamental na
Constituição
de
1988,
argumentando que “o preâmbulo da Carta Constitucional fixa o direito ao
45
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
II - garantir o desenvolvimento nacional;
46
Art. 5º, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte.
63
desenvolvimento como diretriz para a construção do Estado Democrático brasileiro”
(2010, p. 192) e que “a
Constituição brasileira fala, dentre os objetivos da
República, no desenvolvimento nacional” (2010, p. 193), sendo que esta expressão
abrangeria tanto o desenvolvimento econômico e financeiro como o direito ao
desenvolvimento em si.
Portanto, conclui-se pela incorporação ao Direito brasileiro do direito ao
desenvolvimento, como direito síntese dos direitos elencados na Constituição
Federal de 1988.
3.2 Direito ao desenvolvimento dos grupos vulneráveis: a população carcerária
Na perspectiva antes apresentada, os indivíduos, e também as coletividades
internas (os povos) podem se apresentar como sujeitos ativos do direito ao
desenvolvimento. Neste contexto, essencial se destacar a importância da garantia
da efetivação desse direito aos grupos vulneráveis, em especial, ao menos para os
objetivos deste trabalho, a população carcerária.
Conforme exposto, da mesma forma que ocorre com os direitos sociais (parte
integrante do direito ao desenvolvimento), as necessidades dos sujeitos ativos do
direito são distintas, não se podendo generalizar a prestação necessária para a
garantia do direito como uniforme em uma sociedade. Logo, como os interesses e
necessidades internas de uma sociedade são distintos dentro dos seus subgrupos,
deve-se diferenciar a forma de concretização do direito ao desenvolvimento nessas
coletividades.
Sobre o tema, ensina Amartya Kumar Sen em “Desenvolvimento como
liberdade” (2000):
A acumulação de desigualdades de rendimento com desigualdades
na conversão de rendimentos em potencialidades intensifica as
carências dos grupos desfavorecidos. Uma pessoa deficiente, doente
ou idosa pode ter dificuldades para obter um rendimento decente, e
dificuldades ainda maiores em converter esse rendimento em
potencialidades e numa vida melhor.
Estes grupos desfavorecidos (ou grupos vulneráveis) merecem tratamento
não só diferente, mas também prioritário por parte do Estado, uma vez que
64
enfrentam dificuldades não experimentadas pela população em geral ao tentar
concretizar o seu direito ao desenvolvimento.
Pode-se conceituar grupo vulnerável como o conjunto de pessoas que, não
necessariamente pertencente a uma minoria, tem a sua participação na sociedade
dificultada, de forma a se incompatibilizar, por criação de desigualdade, o acesso
aos bens e serviços estatais.
Conforme leciona Robério Nunes dos Anjos Filho (2013, p. 216-222), os
grupos vulneráveis são aqueles vítimas de desigualdades, que devem ser abolidas
através da implementação dos direitos humanos em geral, em especial aqueles
voltados à não discriminação e não exclusão dos cidadãos dentro do contexto da
sociedade para que se busque a concretização do direito ao desenvolvimento.
Neste tema, há uma íntima conexão entre o desenvolvimento e o
constitucionalismo fraternal apresentado no capítulo inicial desta dissertação. Com
efeito, umas das preocupações da etapa fraternal dos Estados é a preocupação com
os direitos dos grupos vulneráveis. Foi nesse sentido o voto do Ministro Carlos Ayres
Britto na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - 3128/DF, julgada em 18 de
agosto de 200447:
Depois, porém, apercebi-me de que a solidariedade, como objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil, em verdade, é
fraternidade, aquele terceiro valor fundante, ou inspirador da
Revolução Francesa, componente, portanto -- esse terceiro valor --,
da tríade"Liberté, Igualité, Fraternité", a significar apenas que
precisamos de uma sociedade que evite as discriminações e
promova as chamadas ações afirmativas ou políticas públicas
afirmativas de integração civil e moral de segmentos historicamente
discriminados, como o segmento das mulheres, dos deficientes
físicos, dos idosos, dos negros, e assim avante.
Apesar de não ter sido feita referência à população carcerária como grupo
vulnerável que requer ações afirmativas do Estado para a concretização do direito
ao desenvolvimento, o próximo tópico da presente dissertação pretende demonstrar
a vulnerabilidade dos presos.
47
A
íntegra
do
voto
pode
ser
conferida
em:
<http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf>. Acesso em 12 out. 2016.
65
3.2.1 População carcerária como grupo vulnerável
Dentro do conceito apresentado anteriormente, pode-se incluir na condição
de grupo vulnerável a população carcerária, uma vez que se tratam de pessoas
ligadas por uma situação comum que dificulta ou impossibilita o acesso aos bens e
serviços fornecidos pelo Estado, criando, ou, mais especificamente, agravando, a
desigualdade entre os cidadãos.
Esta parcela da população é comumente esquecida nos debates acerca do
direito ao desenvolvimento. No entanto, como seres humanos que são (lembrando
que o ser humano é o epicentro do Direito Internacional moderno no contexto do pós
segunda guerra mundial), titularizam o direito em debate, tendo como sujeito passivo
o Estado e também a sociedade.
Na sociedade, existe a ideia simplória de que a criminalidade decorre de
problemas de caráter do indivíduo criminoso, desconsiderando as desigualdades
sociais, e,consequentemente, o subdesenvolvimento, como geradoras de violência,
especialmente no direito penal de forte cunho patrimonialista como é o nosso.
O dramaturgo alemão Bertolt Brecht dizia: “do rio que tudo arrasta se diz que
é violento. Mas ninguém diz violentas as margens que o comprimem”. Ora, muito se
diz da violência dos réus de ações penais, condenados ou não. No entanto, pouco
se fala sobre os fatores que levaram tais pessoas a delinquir; pouco se fala sobre o
descaso que tais pessoas experimentam quando tem a sua liberdade cerceada pela
ação estatal.
A desigualdade social experimentada no sistema capitalista indubitavelmente
é geradora de criminalidade. Especialmente nos crimes contra o patrimônio, o
indivíduo, seja por não ter acesso aos bens básicos para a sua subsistência, seja
por almejar um padrão de consumo que não é realizável diante das suas
perspectivas de emprego e salário, é levado à delinquência, praticando os fatos
previstos pelo Estado como criminosos. Sobre o tema, leciona Ivan de Carvalho
Junqueira (2005, p. 67):
Ab ovo, faltam educação e cultura, saúde, habitação, terras à
reforma agrária… Surge a criminalidade. E essa mesma sociedade
que concede ao capital importância maior que a vida humana,
apresenta-se indiferente e impassível frente às arbitrariedades diante
daqueles que poucas oportunidades tiveram por toda a vida. Punese, tão-somente, Humilha-se.
66
O encarceramento não é natural à sociedade. A privação da liberdade é uma
invenção humana, utilizada como forma de reação social às condutas escolhidas
politicamente como criminosas.
Hassemer (2005), lecionando sobre a teoria criminológica do labelling
approach, explica que “a criminalidade é uma etiqueta, a qual é aplicada pela polícia,
pelo ministério público e pelo tribunal penal, pelas instâncias formais de controle
social”.
Segundo dados do International Centre for Prison Studies48, o Brasil já é o
quarto país que mais encarcera no mundo, com 607.731 presos computados.
Portanto, percebe-se que este grupo vulnerável é composto por um universo
numeroso de cidadãos. Caso não se altere a realidade dos presídios e do
tratamento dos presos, o resultado inevitável será o aumento da violência.
Em sentido oposto, a Suécia, comprovando que a criminalidade pode ser
reduzida através do tratamento digno dos presos, fechou quatro prisões e um centro
de detenção no ano de 2013 por falta de presos. Segundo o The Guardian 49 , a
causa provável da redução na criminalidade neste país está relacionada com o forte
foco dado à reabilitação dos presos.
Não é esse o tratamento deferido aos presos brasileiros. A crise carcerária
nacional é fato público e provocou, inclusive, manifestação do STF em julgamento
de medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
347, que, nacionalizando a ideia de “Estado de Coisas Inconstitucional” surgida na
Corte Constitucional Colombiana, entendeu que o quadro de “violação massiva e
persistente de direitos fundamentais” dos presos requer atuação efetiva dos poderes
públicos, determinando, assim, a realização de audiência de custódia para a
apresentação do preso perante a autoridade judiciária no prazo de 24 horas após a
efetivação de prisão em flagrante.
[…] SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO
CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA –
VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS
48
Disponível em: <http://www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison-population-total>.
Acesso em: 03 dez. 2015.
49
Disponível em: <http://www.theguardian.com/world/2013/nov/11/sweden-closes-prisonsnumber-inmates-plummets>. Acesso em: 04 dez. 2015.
67
ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL –
CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e
persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais
e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de
medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e
orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado
como “estado de coisas inconstitucional”. […] AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados
juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos
Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos
Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia,
viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade
judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da
prisão.(ADPF 347 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031
DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016)
Na “Sentencia T-025/04”, a Corte Constitucional Colombiana sistematizou os
critérios para que uma situação seja considerada em “Estado de Coisas
Inconstitucional”, definindo como requisitos para a sua caracterização: i) a violação
massiva e generalizada de vários direitos constitucionais que afeta um número
significativo de pessoas; ii) a prolongada omissão das autoridades no cumprimento
de suas obrigações para garantir tais direitos; iii) a adoção de práticas
inconstitucionais, como a necessidade de judicialização para cumprimento do direito
afetado; iv) a não adoção de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias
necessárias para evitar a violação de tais direitos; v) a existência de um problema
social cuja solução depende da intervenção de várias entidades, bem como da
adoção de um conjunto complexo e coordenado de ações, além da disponibilização
de recursos adicionais substanciais; vi) a possibilidade de congestionamento do
Poder Judiciário caso todas as pessoas afetadas pelo problema ajuízem demandas
para garantir a proteção de seus direitos50.
Em sua língua original, o trecho da Sentencia T-024/04 diz: “Dentro de los factores
valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe
destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos
constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión
de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii)
la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela
como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición
de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la
vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución
compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo
presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo
50
68
Ou seja, encarando uma necessidade real de diminuição da população
carcerária, ainda que não focada especificadamente em um ou outro preso, o STF, a
partir da importação de teoria oriunda da Colômbia, decidiu que o Sistema
Carcerário
brasileiro
encontra-se
em
“Estado
de
Coisas
Inconstitucional”,
determinando, assim, a criação de uma política pública em que o preso em flagrante
deve ser apresentado à autoridade judiciária competente no prazo de 24 horas para
que se verifique a legalidade do flagrante, sem entrar no mérito de eventual
acusação por parte do Ministério Público.
Para Luís Roberto Barroso (2013, p. 81), “o sistema punitivo no Brasil não
realiza adequadamente nenhuma das funções próprias da pena criminal: não
previne, não ressocializa nem prevê retribuição na medida certa”.
A população carcerária deve receber medidas especiais de proteção,
diferentes das medidas adotadas para o resto da população, uma vez que as suas
necessidades
para
a
concretização
do
direito
ao
desenvolvimento
são
sensivelmente distintas daquelas requeridas pela população em geral.
3.2.2 A responsabilidade estatal no desenvolvimento do preso
Compete ao Estado e à cooperação entre os atores da sociedade civil,
imbuídos no espírito fraternal, eliminar todas as formas de discriminação da
população presa, bem como eliminar todas as formas de exclusão tanto do preso,
como também do egresso do sistema prisional.
Os Estados já possuem a responsabilidade primária pelo direito ao
desenvolvimento. Em especial, quando Estado toma para si o monopólio do
exercício da violência, representada, aqui, pela privação da liberdade, adquire,
também, posição de sujeição especial e agravada quanto à responsabilidade pela
concretização do direito em comento.
problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se
produciría una mayor congestión judicial”. A íntegra da decisão pode ser encontrada em
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm>. Acesso em: 12 out.
2016.
69
O cidadão preso, diante da universalidade inerente aos direitos humanos,
como pessoa humana integrante da sociedade, titulariza todos os direitos humanos,
incluindo-se, aqui, o direito ao desenvolvimento.
A finalidade da pena é bastante discutida entre os penalistas. Inicialmente, a
teoria absoluta (ou retributiva) explica que a função da pena é a retribuição ao mal,
sem qualquer outra função. No tema, Inácio de Carvalho Neto, citando Hegel,
defende que a teoria absoluta promove a negação da negação do Direito. Diz o
autor (CARVALHO NETO, 1995, p. 15):
Pela teoria absoluta, a pena tem uma finalidade retribucionista,
visando à restauração da ordem atingida. HEGEL assinalava que a
pena era a negação da negação do direito. Já KANT disse que, caso
um estado fosse dissolvido voluntariamente, necessário seria antes
executar o último assassino, a fim de que sua culpabilidade não
recaísse sobre todo o povo. Para esta teoria, todos os demais efeitos
da pena (intimidação, correção, supressão do meio social) nada têm
a ver com a sua natureza. O importante é retribuir com o mal, o mal
praticado.
Para a teoria relativa (ou preventiva), a função da pena não é a retribuição do
mal, mas sim prevenir a prática de delitos, através da prevenção geral, voltada à
sociedade e da prevenção especial, que tem como foco o próprio delinquente.
Segundo esta teoria, “a pena serviria como um meio de prevenção da prática
do delito, inibindo tanto quanto possível a prática de novos crimes, sentido
preventivo (ou utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro” (SOUZA, 2006, p.
75).
Anabela Miranda Rodrigues defende que a pena passou a ser fundada na
prevenção, geral e especial, em razão da secularização do direito penal, que retirou,
em grande medida, a função retributiva da pena. Com isso, a pena deve passar a
possuir uma finalidade positiva, ressocializadora. Assim, destaca Rodrigues (2001,
p. 30-31):
A atribuição à pena desta finalidade de prevenção está associada à
secularização do direito penal. Superada a legitimação teológica e
metafísica do ius puniendi, a pena perdeu, em grande parte, a sua
função de cunho retributivo. O direito de punir passa a justificar-se à
luz da necessidade - uma «amarga necessidade», como já foi dito - e
a pena ganha uma finalidade não escatológica mas terrena, dirigida à
prevenção do cometimento de outros crimes (prevenção geral e
especial).
70
Mas a libertação da pena do plano metafísico significa também que,
agora, o sistema sancionatório repousa na concepção básica de que
a privação da liberdade constitui a ultima ratio da política criminal.
Desta concepção derivam consequências a dois níveis, que o
legislador procura levar tão longe quanto possível.
Em primeiro lugar, o da reconformação da pena de prisão no sentido
de se minimizar o seu efeito negativo e criminológico e outorgar-lhe,
em contrapartida, um sentido positivo, prospectivo e socializador.
Acerca da teoria mista, Gilberto Ferreira (2000, p. 29) defende que, “a pena
tem duas razões: a retribuição, manifestada através do castigo; e a prevenção, como
instrumento de defesa da sociedade”.
Sobre o tema, Francesco Carnelutti entende que a pena deve servir não
apenas para intimidar os outros (teoria preventiva), mas também para redimir o
preso (CARNELUTTI, 2013, p. 38):
Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção
do culpado, mas também para as advertências dos outros, que
poderiam ser tentados a delinquir e por isso deve os assustar; e não
é este um discurso que deva se tomar por chacota; pois ao menos
deveria dele a conhecida contradição entre função repressiva e a
função preventiva da pena: o que a pena deve ser para ajudar o
culpado não é o que deve ser para ajudar os outros; e não há,
entreesses dois aspectos do instituto, possibilidade de conciliação.Ao
menos, o que se pode concluir é que o condenado, ainda que tenha
redimido antes do término fixado por interesse alheio, encontra-se na
mesma linha do inocente, sujeito à condenação por um daqueles
erros judiciários, que nenhum esforço humano conseguirá jamais
eliminar.
Atualmente, seguindo a ideia de prevenção especial, incorporou-se à
finalidade da pena a ressocialização do condenado. Reinserir o preso na sociedade
é, hoje, o principal objetivo teórico da privação da liberdade, apesar de
frequentemente relevado pelo Estado.
Michel Foucault defende que a ressocialização deve se dar, também, através
da “pedagogia do trabalho”, ou seja, deve-se ensinar ao preso a importância e o
valor do trabalho, tanto intramuros como extramuros, uma vez que, assim, permitirse-ia a melhora da vida do apenado, inclusive após o cumprimento da pena.
Defende o filósofo (1987, p. 141):
Essa pedagogia tão útil reconstituirá no indivíduo preguiçoso o gosto
pelo trabalho, recolocá-lo-á por força num sistema de interesses em
71
que o trabalho será mais vantajoso que a preguiça, formará em torno
dele uma pequena sociedade reduzida, simplificada e coercitiva onde
aparecerá claramente a máxima: quem quer viver tem que
trabalhar. Obrigação do trabalho, mas também retribuição que
permite ao detento melhorar seu destino durante e depois da
detenção (sem grifos no original).
A efetiva ressocialização do preso concretiza o direito ao desenvolvimento
não só dele, mas também da sociedade, uma vez que se integra o condenado à
comunidade, gerando efeitos positivos tanto para esta, como para aquele. Sem
mencionar a questão do trabalhador encarcerado, José Carlos Callegari (2010, p.
491) apresenta uma conexão entre o direito ao desenvolvimento e labor, registrando
que “o desenvolvimento econômico não pode ser compreendido sem levarmos em
conta no estudo da questão o fator trabalho”, uma vez que “o trabalho é a única
fonte geradora de valor”.
Ivan de Carvalho Junqueira aparenta discordar da possibilidade de
ressocialização através da pena de prisão, ao menos da forma como ela é aplicada
no Brasil. Diz Junqueira (2005, p. 14):
A prisão, da maneira em que foi concebida, apenas dessocializa e
degenera o indivíduo que nela ingressa. Longe de promover a
reinserção do condenado, retira-lhe, ainda, a pouca dignidade, dentro
e fora do cárcere, vez que o ex-presidiário será sempre um expresidiário.
Logo, diante da evidente crise do sistema penitenciário brasileiro, que falha
em cumprir a suposta principal finalidade da pena, qual seja, a ressocialização do
preso, o trabalho encarcerado pode ser visto como uma forma de garantir que a
pena não tenha a finalidade meramente retributiva, que nada mais é do que a
vingança institucionalizada pelo Estado.
Anabela Miranda Rodrigues (2001, p. 47) defende que a pena não apenas
deve promover a ressocialização, como também deve “evitar a dessocialização do
recluso”. Ou seja, deve-se ter em mente que a subcultura prisional provoca um efeito
negativo
ao
apenado,
devendo
tal
efeito
ser
combatido,
afastando
as
“consequências negativas da privação da liberdade”.
Assim, o trabalho se caracteriza como o principal meio para que seja
cumprido o objetivo exposto no art. 1º da LEP, que é a “harmônica integração social
do condenado e do internado”.
72
Em “Reincidência Criminal no Brasil” (BRASIL, 2015), pesquisa realizada pelo
Conselho Nacional de Justiça, em cooperação técnica com o Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada, um dos presos entrevistados demonstrou a consciência na
importância da ressocialização e os métodos para a sua efetivação:
Ressocializar é virar a vida da pessoa de ponta à cabeça, do pior
para o melhor. É capacitar a pessoa, educar, mostrar para ela como
é a vida de um ser humano normal, ter um trabalho, esquecer todo
aquele negócio negativo, mostrar a ela o que é um homem, dar
educação, profissionalizá-la, capacitar. Dar oportunidade de emprego
para ela ver como é a vida de um homem direito, de um homem de
verdade, de um cidadão, mostrar que a vida é essa, não essa vida de
presídio. Saber tratar melhor as pessoas, educar, trabalhar para
sustentar a família e não precisar voltar para essa vida, que é uma
vida horrível, que eu não desejo para ninguém (Condenado do
regime semiaberto).
Neste relato, percebe-se a importância do desenvolvimento humano do
condenado. Na percepção do próprio preso, a obrigação do Estado é a de
demonstrar que o preso é um “ser humano normal”, que merece respeito à sua
dignidade, recebendo educação e capacitação para sair da prisão de forma mais
desenvolvida do que entrou.
Partindo-se do princípio de que não há pena de prisão perpétua no Brasil, a
pessoa condenada, eventualmente, retornará à sociedade. Logo, a concretização do
seu direito ao desenvolvimento funciona como forma evitar um descompasso entre a
sua realidade individual e aquela que encontrará fora do sistema prisional.
Tal desequilíbrio, em se concretizando, inevitavelmente provocará a
reincidência, que, a depender do método de pesquisa utilizado, atualmente
encontra-se entre 29%51 e 70%52 dos egressos da prisão.
Importante destacar que, além da suspensão temporária dos direitos políticos
para o definitivamente condenado, o único direito que o preso tem privado é a sua
liberdade, que é parte relevante do direito ao desenvolvimento, mas não a única.
51
ADORNO, Sérgio. A prisão sob a ótica de seus protagonistas. Itinerário de uma pesquisa.
Tempo Social, São Paulo, v. 3, n. 1/2, p. 7-40, dec. 1991. ISSN 1809-4554. Disponível em:
<http://www.revistas.usp.br/ts/article/view/84813>. Acesso em: 23 dec. 2016.
52
“Reincidência Criminal no Brasil. Relatório de Pesquisa”. Pesquisa do publicada pelo IPEA
em
2015.
Disponível
em
<http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/relatoriopesquisa/150611_relatorio_rei
ncidencia_criminal.pdf>. Acesso em: 23 dez. 2016.
73
Assim, deve-se respeitar e garantir ao cidadão encarcerado o cumprimento dos
demais componentes do seu direito ao desenvolvimento.
Conforme exposto acima, o IDH atualmente é medido através da análise dos
dados referentes à saúde, medida através da expectativa de vida; à educação,
medida a partir do número de anos de educação recebidos e a expectativa de anos
de escolaridade para crianças na idade de iniciar a vida escolar; à renda, medida
pelo PIB per capita, expressa em poder de paridade de compra constante, em dólar,
tendo 2005 como ano de referência.
Nesse contexto, todas essas medidas de referência podem ser aplicadas ao
preso. Tem ele o direito à melhoria de suas condições de saúde, de educação e
também renda. Logo, há de se respeitar e promover o seu direito ao
desenvolvimento.
Diante da atual crise do sistema carcerário brasileiro, reconhecida em âmbito
nacional e internacional53, em que são flagrantes as violações aos direitos humanos,
se faz essencial a concretização do direito ao desenvolvimento deste grupo
vulnerável como forma de respeito aos próprios direitos humanos.
Desenvolvendo os presos dentro do sistema prisional, tendo em vista que o
direito em comento abrange aspectos referentes a diversos outros direitos,
concretizar-se-á a dignidade da pessoa humana, foco central da própria existência
dos direitos humanos.
Diversos métodos podem ser propostos como forma de realização desse
direito. No entanto, os mais simples (e possivelmente mais eficazes) já são
exaustivamente conhecidos. É necessário se possibilitar ao preso condições de
trabalho, estudo e cultura.
José Luis de la Cuesta Arzamendi leciona (1996, p. 208) que “la función del
trabajo penitenciario puede ser esencial, pelo evidentemente, sólo si impregnado de
la orientación que ha de imbuir totalmente la vida penitenciaria: el postulado
resocializador”.
53
Em caso julgado em 2014 envolvendo Henrique Pizzolato, condenado na Ação Penal 470
do STF, a Corte de Apelação de Bolonha indeferiu o pedido de extradição, sob o argumento
de que o sistema prisional brasileiro é inadequado e viola os direitos humanos. Notícia
disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-11/agu-recorre-corte-decassacoes-de-roma-pela-extradicao-de-pizzolato> Acesso em 23 dez. 2016.
74
Foucault (1987, p. 203), por sua vez, ensina que “o trabalho penal deve ser
concebido como sendo por si mesmo uma maquinaria que transforma o prisioneiro
violento, agitado, irrefletido em uma peça que desempenha seu papel com perfeita
regularidade”. Citando Faucher, o autor continua (1987, p. 204): “o trabalho é a
providência dos povos modernos; serve-lhes como moral, preenche os vazios das
crenças e passa por ser o princípio de todo o bem. O trabalho deveria ser a religião
das prisões”.
Patricia Kurczyn Villalobos (1998, p. 351) entende que “el trabajo y la
capacitación para el mesmo encabeça los médios de la resocialización. El trabajo,
además de dignificar, exerce una función de terapia ocupacional”.
Ou seja, o trabalho é o método amplamente conhecido de ressocialização do
preso, devendo, portanto, ser disponibilizado pelo Estado ao indivíduo privado de
sua liberdade. Diferentemente dos demais direitos sociais, como a saúde, educação
e moradia, o direito ao trabalho não exige, em regra, uma prestação direta por parte
do Estado, uma vez que a real oferta de empregos está condicionada a diversos
fatores econômicos e sociais em que o Estado possui ingerência meramente reflexa,
através de suas políticas macroeconômicas.
Sobre o tema, Manuel-Carlos Palomeque López, citado por Rafael Sastre
Ibarreche, defende que, em geral, o Estado não pode assegurar postos de trabalho
a todos, já que a oferta de trabalho está majoritariamente sob a responsabilidade de
sujeitos privados, cuja decisão de criação de emprego é livre e não vem
determinada pela ação dos poderes públicos. Diz o autor (IBARRECHE, 1996, p.
125, apud López, 1992, p. 308):
El ordenamiento jurídico del Estado no puede asegurar un empleo a
cada trabajador, no sólo porque el sistema económico no segrega el
número de puestos de trabajo suficiente para todos sus
demandantes, sino principalmente, y esto es a su vez la razón de lo
anterior, porque la oferta de trabajo reside mayoritariamente en
sujetos privados, cuya decisión de creación de empleo es finalmente
libre y no viene determinada (sí impulsada o fomentada, en su caso)
por la acción de los poderes públicos.
No entanto, ao privar a liberdade de um indivíduo, o Estado passa a ter a
obrigação de prover as condições necessárias para que esta pessoa tenha a
possibilidade de concretizar o seu direito social ao trabalho, previsto no art. 6º da
Constituição Cidadã, uma vez que o indivíduo passa a ter uma relação especial de
75
sujeição ao Estado, conforme já ressaltado acima. É nesse sentido a lição de Soler
Arrebola (2000, p. 112-114):
Las peculiares condiciones en que se desenvuelve la estancia de
una persona en la prisión, provocan la necesaria intervención
administrativa a efectos de garantizar no sólo la seguridade en el
centro, sino también de promover las condiciones necesarias para la
reinserción y rehabilitación social de los internos. […]
Esas potestades de la Administración, que se sustancian en la
creación de una denominada relación de sujeción especial […].
La relación de sujeción especial, en suma, permite hablar de
“potestades administrativas ejercidas com una mayor intensidad
dentro de un ámbito específico, esto es, respecto de unos colectivos
muy concretos y determinados”, entre ellos el de los presos.
Diante disso, Aldacy Rachid Coutinho também defende que o trabalho, sendo
direito do preso, constitui dever do Estado, uma obrigação a prestação positiva
estatal. Leciona Coutinho (1999, p. 15):
De uma parte, constitui direito do preso, de prestação positiva pelo
Estado, a atribuição de trabalho e sua remuneração, bem como o
exercício de atividades profissionais compatíveis com a execução da
pena.
É neste sentido, aliás, que Manuel-Carlos Palomeque, ao escrever o prólogo
do livro El Derecho al trabajo de Rafael Sastre Ibarreche (1996, p. 16), ensina que
“la obligación de crear la ‘organización prestacional’ en la medida necesaria para
proporcionar a todos los internos un puesto de trabajo es ciertamente ‘un específico
deber’ de la Administración Penitenciaria”.
Importante destacar, a título de exemplo, que a Corte Constitucional da
Colômbia possui reiterada jurisprudência dispondo que o Estado, ao assumir e
regular o cumprimento das medidas privativas de liberdade, adquire o dever de
implementar nos estabelecimentos penitenciários e carcerários programas de
educação e trabalho que preparem os reclusos para contribuir de forma produtiva à
comunidade ao recuperar a sua liberdade54.
54
Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha estimado que el Estado, al asumir la
función de dirigir y regular el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, adquiere el
deber de implementar en los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios programas de
educación y trabajo que preparen a los reclusos para contribuir de forma productiva a la
76
Na doutrina espanhola, Soler Arrebola (2000, p. 253-254) afirma que o direito
ao trabalho dos presidiários se constitui como um autêntico direito subjetivo do
interno, e não uma mera declaração de princípios, sendo, portanto, exigíveis
judicialmente.
Também defendendo a exigibilidade do direito ao trabalho perante o Estado
espanhol é a lição de José Luis de la Cuesta Arzamendi (1996, p. 210-211):
Declarado el derecho al trabajo de los internos, se determine
legalmente el sujeto obligado a garantizarlo y el contenido y alcance
de la obligación de éste, permiten concluir que la legislación en vigor
configura aquel derecho como un anténtico “derecho subjetivo frente
a la Administración”, susceptible de ser exigido, en su caso, através
de los tribunales ordinarios.
No entanto, o Tribunal Constitucional Espanhol entende que este direito,
previsto no art. 26 do Código Penitenciário Espanhol55, é de aplicação progressiva,
não sendo exigível de forma imediata56.
A discussão na Espanha do direito ao trabalho do preso encontra-se mais
aprofundada pois lá a própria Constituição garante tal direito em seu artigo 25.2, que
diz, em tradução livre, que as penas privativas de liberdade e as medidas de
segurança devem estar orientadas à reeducação e reinserção social, não podendo
consistir em trabalhos forçados e que o condenado que estiver cumprindo pena de
prisão goza dos direitos fundamentais previstos na Constituição, à exceção daqueles
que sejam expressamente limitados na sentença e na lei, garantindo, em qualquer
caso, o direito a um trabalho remunerado e aos benefícios correspondentes à
seguridade social, assim como o acesso à cultura e ao desenvolvimento integral da
sua personalidade57.
comunidad al recuperar su libertad. Sentencia T-213/11. Disponível em:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/T-213-11.htm>. Acesso em 23
dez. 2016.
55
Artículo veintiséis. El trabajo será considerado como un derecho y como un deber del
interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. Em tradução livre: O trabalho será
considerado como um direito e como um dever do interno, sendo um elemento fundamental
do tratamento.
56
Auto:256/1988. Sección Primera. Núm. registro:1381-1987. Recurso de amparo
1.381/1987. Disponível em <http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/12831>.
Acesso em 23 dez. 2016.
57
Artículo 25.
[…]
77
Importante destacar, portanto, que a Constituição da Espanha possui
dispositivo versando sobre o direito ao trabalho em geral (art. 35), mas traz um artigo
próprio para dispor sobre o direito ao trabalho do preso (art. 25.2).
A diferença entre o direito ao trabalho do indivíduo em liberdade e o direito ao
trabalho do preso reside no fato de que, no sistema capitalista, a oferta de trabalho
está, em regra, sob a responsabilidade do setor privado, cabendo ao indivíduo
demonstrar a sua capacidade e aptidão ao trabalho para conseguir e se manter
empregado. O mesmo não ocorre com a população carcerária, que deve receber do
Estado, como prestação, e não como declaração de direito, a possibilidade de
trabalho no cárcere.
Este
tratamento
diferenciado
no
Direito
Constitucional
Espanhol
é
evidentemente deliberado, tendo o legislador constituinte esclarecido que o preso
tem uma garantia especial perante o Estado, devendo este disponibilizar trabalho
para a população carcerária.
Ou seja, a Lei Máxima espanhola já prevê diversos dos aspectos defendidos
nesta dissertação. De início, reconhece que a prisão deve ser orientada para a
reeducação e reinserção social dos presos, pois sabe-se que o egresso do sistema
prisional, ao voltar à sociedade como homem livre, deve estar apto ao convívio
social, como forma, inclusive, de evitar a reincidência.
Após, a Constituição espanhola, assim como o art. 5º, inciso XLVII, inciso “c”,
da Constituição Federal de 1988, proíbe que a pena consista em regime de
trabalhos forçados.
Em seguida, o texto espanhol reconhece que o preso permanece titular de
todos os direitos fundamentais, à exceção daqueles expressamente limitados na
sentença, no regime de cumprimento da pena e na lei. As mesmas restrições são
aplicáveis no Brasil, independentemente de disposição legal neste sentido. Trata-se
de decorrência lógica do sistema jurídico. Conforme já exposto em momento anterior
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a
pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales
de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido
del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá
derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad
Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
78
deste trabalho, o único direito que o preso perde é a sua liberdade, mantendo todos
os demais.
Ademais, a Constituição da Espanha reconhece ao preso o direito ao
trabalho, bem como à previdência social, ambos como direitos fundamentais
constitucionalmente garantidos.
Por fim, reconhece-se ao interno não apenas o direito ao trabalho, mas
também o direito ao acesso à cultura, ambos como aspectos necessários à
concretização do direito ao desenvolvimento do preso.
Ou seja, a Lei Fundamental da Espanha reconhece que o indivíduo privado
de sua liberdade é titular do direito ao desenvolvimento, que tem como método de
concretização o acesso ao trabalho e à cultura.
O acesso à cultura possui os mesmos fundamentos filosóficos já elencados
nessa dissertação. Trata-se de direito do preso e dever do Estado, em respeito à
dignidade inerente a todos os indivíduos.
Igualmente, a educação se revela como direito do cidadão encarcerado,
constituindo, todos estes aqui elencados (trabalho, educação e cultura), formas não
apenas de o indivíduo se ressocializar, mas também de se desenvolver.
Não se trata de mero favor do Estado a disponibilização do acesso a tais
direitos. Como partes integrantes do direito ao desenvolvimento, é obrigação estatal
garantir que a população carcerária possa realizar o seu direito ao estudo, ao
trabalho e ao acesso à cultura.
Ademais, levando-se em conta que a LEP condiciona benefícios penais,
como a remição da pena, ao exercício do trabalho ou ao estudo, ressalta-se a
obrigação estatal de disponibilizar o acesso a tais direitos. Ora, se o preso tem o
direito ao trabalho e alguns benesses penais dependem do seu exercício, não pode
o Estado impossibilitar o gozo de tais benefícios. Ao contrário, deve ele efetivamente
proporcionar a plena realização do trabalho.
Respeitando-se o direito à saúde, à educação e ao trabalho, todos eles
plenamente aplicáveis à população carcerária, já se poderá medir o IDH deste grupo
vulnerável, analisando-se, assim, o desenvolvimento desta parcela da população.
Todos esses aspectos do direito ao desenvolvimento devem ser garantidos
ao indivíduo encarcerado. Conforme exposto, o Estado é o responsável primário
pela concretização do direito ao desenvolvimento, revelando-se como principal
79
sujeito passivo do direito. No entanto, é essencial a cooperação da sociedade no
cumprimento do desenvolvimento.
Exemplificando, o egresso do sistema prisional, ou mesmo o condenado em
regime semiaberto, deve receber igualdade de oportunidades ao tentar ingressar no
mercado de trabalho. Eliminar o preconceito contra aquele que passou pelo sistema
penitenciário se revela como um dos desafios ao direito ao desenvolvimento do
preso, de responsabilidade essencial da sociedade, dentro do espírito de
fraternidade inerente aos direitos humanos de terceira dimensão.
Nesse sentido, ensina Flávia Piovesan (2012, p. 69):
No que se refere ao setor privado, há também a necessidade de
acentuar sua responsabilidade social, especialmente das empresas
multinacionais, na medida em que se constituem nas grandes
beneficiárias do processo de globalização.
[…]
Faz-se, pois, fundamental que o setor privado, particularmente as
corporações transnacionais, ampliem sua responsabilidade na
promoção dos direitos humanos, com respeito aos direitos
trabalhistas (social responsibility); ao meio ambiente (environmental
responsibility); e a outros direitos diretamente impactados por suas
atividades (ethical responsibility).
Assim, a população carcerária titulariza o direito ao desenvolvimento, que se
revela exigível perante o Estado, uma vez que este tem o dever, verdadeira
obrigação, de possibilitar o desenvolvimento do preso, utilizando-se, para tanto, de
todos os meios possíveis e disponíveis aptos à concretização do direito em
discussão.
O tema é discutido no Direito Espanhol, tendo Rafael Sastre Ibarreche
defendido, no contexto do seu país, a exigibilidade, inclusive pela via judicial, do
direito ao trabalho. Diz o autor (IBARRECHE, 1996, p. 139):
La consecuencia inmediata es una mayor concreción del
reconocimiento constitucional del derecho al trabajo en el ámbito
penitenciario, con la consiguiente configuración como auténtico
derecho subjetivo dotado de tutela jurisdiccional.
Como o direito ao desenvolvimento possui estrutura aberta, no sentido de que
não é possível uma definição a priori do seu conteúdo específico, a obrigação do
Estado pode ser classificada como de meio, e não de resultado, uma vez que este
80
não possui responsabilidade pelo concreto desenvolvimento do indivíduo, mas
possui a responsabilidade por disponibilizar todos os meios disponíveis para que se
efetive este direito, independentemente do resultado concreto.
Especificamente em relação aos presos, em razão da situação de sujeição
especial em que se encontram e como forma de concretizar o seu direito ao
desenvolvimento, o Estado adquire o dever de efetivamente lhes disponibilizar
trabalho útil através de políticas públicas dentro e fora do cárcere.
Neste ponto, cumpre destacar que, em que pese a obrigatoriedade de o
Estado disponibilizar trabalho aos apenados, segundo dados do INFOPEN (BRASIL,
2014, p. 127), “apenas 16% da população prisional do país trabalha”. Evidente,
portanto, o descumprimento do dever estatal, que consistentemente nega aos
presos o acesso ao direito ao trabalho por ausência de políticas públicas neste
sentido.
A respeito da necessidade de se fornecer trabalho através de políticas
públicas estatais, a reformulação da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1793 dispõe, em seu artigo XXI 58 , que os auxílios públicos (aqui
entendidos como políticas públicas) são uma dívida sagrada, devendo a sociedade
ou garantir a subsistência dos cidadãos ou procurar-lhes trabalho suficiente para que
seja assegurada a sua existência.
Sobre o tema de auxílios públicos voltados ao direito ao trabalho, Rafael
Sastre Ibarreche advoga que os liberais rechaçam a ideia de auxílios públicos (digase, materializados como políticas públicas) na forma de trabalhos públicos. Ibarreche
defende que, para o pensamento liberal, ditos auxílios são um dever para os ricos
sem o correlato direito para os pobres. Assim, a “juridificação” dos socorros públicos
produziria efeitos negativos sobre o trabalho. Por outro lado, para os partidários do
direito ao trabalho, os auxílios públicos configuram muito mais do que mero dever
moral. Diz o autor (1996, p. 32):
A propósito de los mismos, es preciso recordar que, a priori, los
liberales rechazan la organización de auxilios estatales bajo la forma
de trabajos públicos. La cuestión es diferente: se trata de saber si
58
Artigo XXI
Os auxílios públicos são uma dívida sagrada. A sociedade deve a subsistência aos cidadãos
infelizes, quer seja procurando-lhes trabalho, quer seja assegurando os meios de existência
àqueles que são impossibilitados de trabalhar.
81
constituyen o no un derecho para los obreros, lo cual generará una
polémica interminable de socialistas y liberales sobre las relaciones
entre derecho y moral. Para el pensamiento liberal, dichos auxilios
son un deber para los ricos, pero no existe un correlativo derecho
para los pobres. La juridificación de los socorros públicos produce
efectos negativos sobre el trabajo - se suprime el gusto por el mismo
y la competência - y la previsión individual y, además, al
transformarse el benefactor en deudor, se origina una subversión de
las relaciones morales, ya que los liberales no quieren reconocer
derechos a los pobres porque pretenden salvaguardar la moral: si la
caridad es un deber moral, resulta contradictorio hacerla obligatoria.
En cambio, para los partidarios del derecho al trabajo, los socorros
públicos son mucho más que un simple deber moral.
Ainda dentro da concretização do direito ao desenvolvimento do apenado,
também consiste em dever do Estado promover o treinamento profissional do preso
para que este se prepare para o seu retorno à sociedade como membro ativo do
mercado de trabalho.
Anabela Miranda Rodrigues defende que a execução da pena deve ser
dirigida primordialmente à socialização, afastando o trabalho como forma de punição
e trazendo-o para uma autêntica forma de intervenção social em favor da
ressocialização do apenado. Com isso, o trabalho exercido em cárcere serve como
treinamento para o trabalho que o preso poderá exercer ao retornar à sociedade.
Assim, leciona Rodrigues (2001, p. 96):
Uma ideia que é preciso corrigir, no entanto, quando se progride na
via da consideração do trabalho como factor de socialização, é a do
papel que desempenha na execução da pena. O centro de gravidade
de uma concepção socializadora da execução da prisão deve deixar
de se localizar no trabalho como aplicação do esforço braçal ou
intelectual e situar-se na formação e em programas de intervenção
social (programas de socialização).
Sem que, com isto, se exclua o valor do trabalho em si. Mas, em todo
o caso, um valor subordinado.
O trabalho deve ser concebido como um terreno de exercício onde
se aplica o que é adquirido durante a formação e a «intervenção» e
onde o treino profissional, necessário no momento da libertação,
pode ser adquirido ou potenciado.
82
Interessante destacar que o art. 41, n. 159, do Código da Execução das Penas
e Medidas Privativas da Liberdade de Portugal (Lei n.º 115/2009) dispõe que o
trabalho deve desenvolver no preso as competências necessárias para o exercício
de trabalho após o cumprimento da pena.
A lei brasileira não se aprofunda no tema, mas o já mencionado art. 28 da
LEP dispõe que o trabalho do condenado deve ter finalidade tanto produtiva como
educativa. Esta finalidade educativa consiste precisamente na preparação do
apenado para o mercado de trabalho. A exposição de motivos da LEP, no entanto,
expressa a sua preocupação com o futuro do preso, ao dispor, no item 58, que
“serão levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades
futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado”.
Aldacy Rachid Coutinho defende a preparação do preso para o trabalho em
liberdade como forma de garantir o futuro do indivíduo quando do seu retorno à
sociedade (1995, p. 15):
Constitui o trabalho um direito e um dever social dos apegados,
reeducativo e produtivo, de forma a possibilitar o alcance dos
escopos secundários a que se destina a pena e não uma obrigação
imputada por sentença. Outrossim, diz-se, poderá preparar-se o
preso com formação profissional para o mercado de trabalho que
deverá enfrentar no futuro, quando recuperar a sua liberdade, pelo
cumprimento da pena, embora não se constitua tal em finalidade
própria da imposição de sanções penais.
Neste ponto, cumpre destacar que a LEP possui uma limitação ao trabalho
exercido em cárcere que, inevitavelmente, dificulta a preparação do preso para o
retorno à sociedade. Com efeito, o §1º do art. 32 do mencionado diploma restringe o
trabalho interno, quando possível, ao artesanato sem expressão econômica60.
No entanto, o próprio dispositivo aparenta se contradizer ao se analisar a
realidade social com a estrutura normativa. O caput do art. 32 destaca que se devem
observar, na atribuição do trabalho, “as necessidades futuras do preso, bem como
59
Art. 41, n. 1 - O trabalho visa criar, manter e desenvolver no recluso capacidades e
competências para exercer uma actividade laboral após a libertação.
60
Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição
pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo
mercado.
§ 1º Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica,
salvo nas regiões de turismo. […]
83
as oportunidades oferecidas pelo mercado” (sem destaque no original). Ora, de
difícil compatibilização é a preparação do preso para o mercado através da
atribuição de trabalho artesanal, uma vez que o mercado produtivo, desde a
Revolução Industrial, requer trabalhadores especializados nos diversos setores
produtivos, dificilmente constituindo o trabalho artesanal em setor econômico com
estímulo suficiente para que se garanta ao egresso do sistema penitenciário vida
digna através do seu exercício.
Logo, sempre que possível, o trabalho atribuído ao preso deve prepará-lo
para o mercado de trabalho, em qualquer que seja a área, não subsistindo motivo,
fático ou jurídico, para que seja disponibilizado ao apenado apenas trabalho
artesanal.
Em verdade, mais importante do que o trabalho ser artesanal ou não é a
pouca importância que se deve dar à expressão econômica do resultado produzido.
Ou seja, na atribuição do trabalho ao apenado apresenta-se como fator de maior
relevância o aprendizado do preso do que a produção de lucros através da
exploração da força de trabalho do recluso.
Assim, sempre que possível, deve-se conferir natureza profissionalizante e
preparadora ao trabalho encarcerado, independentemente da produção de lucros.
Neste ponto, parcerias das administrações carcerárias com entidades do terceiro
setor, como os serviços sociais autônomos (SESI, SENAI, SESC e SENAC),
entidades de apoio, Organizações Não Governamentais e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público são importantes instrumentos de promoção do
treinamento necessário à ressocialização do preso.
Outra limitação da LEP que possivelmente dificulta a inserção do preso no
mercado de trabalho produtivo é a previsão de que, em caso de trabalho externo,
apenas 10% da mão de obra total do empreendimento pode ser de presos61.
O objetivo da limitação legal aparenta ser o de evitar que haja exploração
indevida da mão de obra do preso com o objetivo de aferir lucros para o tomador do
serviço. De fato, esta preocupação é legítima. Deve-se, sempre impedir que o
61
Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente
em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou
entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.
§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de
empregados na obra. […]
84
trabalho encarcerado seja convertido em forma de exploração de mão de obra
barata para o mercado.
No entanto, ao se limitar o número de presos a 10% dos trabalhadores na
obra de forma absoluta, deixa-se de conferir oportunidade de emprego útil,
profissional e produtivo a diversos apenados.
Por exemplo, em uma relevante obra de construção civil, faz-se necessário
um grande número de trabalhadores para prestarem os mesmos tipos de serviços,
todos eles essenciais à obra como um todo. Logo, nesses casos, não há motivo para
que não se contratem mais do que 10% dos trabalhadores dentre os apenados nas
instituições estatais.
O que deve-se evitar, repita-se, é a exploração da mão de obra dos presos
como forma de se maximizar os lucros (ou minimizar o déficit, no caso de o tomador
do serviço ser a administração pública). Assim, deve-se vedar o pagamento de
salários em patamares distintos para os trabalhadores presos em comparação com
aqueles em liberdade, pois tal fato se revela como evidente violação ao princípio da
igualdade que provoca injustificável exploração dos encarcerados.
Ademais, ainda sobre o trabalho extra cárcere, o art. 114 da LEP determina
que somente poderia progredir ao regime aberto o condenado que estiver
trabalhando ou que conseguir comprovar, através de proposta formal de emprego, a
possibilidade
de
fazê-lo
imediatamente.
No
entanto,
fundamentando-se
explicitamente no “resgate do princípio da fraternidade”, Reynaldo Soares da
Fonseca, Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em Habeas Corpus de sua
relatoria (HC nº 375005/RS62), proferiu voto vencedor no sentido de permitir ao preso
o trabalho externo ainda que sem proposta formal de emprego, devendo o
condenado exercer o seu labor de forma autônoma.
O mencionado voto também se utilizou das Regras Mínimas para o
Tratamento de Presos da ONU, entendendo que o tratamento digno do preso é
essencial para a sua ressocialização. Diz Reynaldo Soares da Fonseca:
62
Habeas Corpus n. 375005/RS (2016/0272585-4) autuado em 07/10/2016, julgado em
01/12/2016 e publicado em 14/12/16. Relatório e voto disponíveis em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial
=67412948&num_registro=201602725854&data=20161214&tipo=51&formato=PDF>.
Acesso em 23 jan. 2017.
85
Não posso permanecer insensível à situação daquele que, depois de
segregado da vida em sociedade, convivendo, por conta dos seus
erros, com as mazelas do confinamento, ao deixar - pela conquista
do regime aberto - os limites impostos pelas grades, e enfrentar as
barreiras impostas para a superação dos deslizes do passado,
efetivamente reencontra sua dignidade no seio de sua família e no
emprego lícito, buscando, agora, a retidão em sua conduta.
Como o objetivo da sanção penal é ressocializar o indivíduo, afigura-se
essencial a preparação para sua reinserção (ou, em alguns casos, inserção) no
mercado de trabalho, pois, conforme antes mencionado, no sistema de produção
atual, é do trabalho que se garante a subsistência e o acesso aos bens da vida. Ou
seja, é através do labor que o indivíduo conseguirá se desenvolver de forma plena,
transformando as suas potencialidades em ações úteis ao próprio sujeito e à
sociedade como um todo.
Portanto, conclui-se que o direito ao desenvolvimento, por envolver diversos
outros direitos, deve ser garantido pelo Estado como forma de estimular os
indivíduos, em especial a população presa, a concretizarem suas liberdades através
da igualdade, dentro de autêntico espírito fraternal.
86
4 A NECESSIDADE DE UM REGIME JURÍDICO DO TRABALHO ENCARCERADO
O regime jurídico do trabalho encarcerado é fundamentalmente distinto
daquele exercido em liberdade. De início, observa-se que, enquanto o trabalho em
geral é regulamentado pela CLT, o §2º do art. 28 da LEP expressamente veda a sua
aplicação ao trabalho encarcerado63.
O presente capítulo pretende discutir a validade de tal vedação dentro de uma
perspectiva da constitucionalização do direito, uma vez que o regime jurídico distinto
cria hipótese de desigualdade formal e material para uma situação jurídica
virtualmente idêntica.
O trabalho em geral é essencialmente fundado na liberdade contratual. No
entanto, obviamente, não há liberdade de escolha do trabalho para o indivíduo
preso, ele trabalha com aquilo que o Estado disponibiliza, o que desnatura a relação
trabalhista contratual.
Aldacy Rachid Coutinho defende a não aplicação do direito do trabalho à
pena restritiva de direitos, justamente pela falta de elemento volitivo. Leciona
Coutinho (1999, p. 14):
Por outro lado, ainda que não houvesse menção expressa em lei,
nesse sentido, constitui-se tal atividade em um trabalho atípico para
o direito do trabalho, vez que, embora não seja um “trabalho
forçado”, não decorre de um ato volitivo livre, manifestado na
autonomia da vontade do sujeito trabalhador que vai eleger quando
trabalhar, para quem trabalhar e que serviços prestar […].
Lélia Guimarães defende que o trabalho prestado em cárcere tem natureza
pública, justamente porque não há a liberdade pressuposta e a sinalagma própria
dos negócios jurídicos (COUTINHO, 1999, p. 18, apud GUIMARÃES, 1986, p.
1.066).
Soler Arrebola esclarece que na Espanha parte da doutrina também
problematiza a aplicação das normas protetivas do trabalho ao labor exercido no
63
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana,
terá finalidade educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à
segurança e à higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
87
cárcere pela ausência do requisito da voluntariedade. Leciona Arrebola (2000, p. 910):
No obstante, algunos sectores doctrinales negaban la posibilidad de
intrdocucción de esta relación especial en la órbita laboral, puesto
que el requisito de la voluntariedad no se manifestaba en este tipo de
trabajo y, por lo tanto, carecía de una de las notas típicas que
deberían darse en toda relación laboral.
Ocorre que, malgrado as diferenças elementares do vínculo jurídico
(contratual de um lado e legal de outro) não se pode generalizar a não aplicação dos
direitos trabalhistas garantidos ao trabalhador em liberdade ao trabalho no cárcere
sem que sejam estabelecidas medidas legais compensatórias.
Outro ponto de divergência doutrinária é a obrigatoriedade, ou não, do
trabalho para o condenado, uma vez que há aparente contradição entre a proibição
de penas de trabalhos forçados (previsto no art. 5º, inciso XLVII, alínea “c” da
Constituição Federal de 1988 e art. 1º da Convenção nº 29 da OIT sobre o trabalho
forçado ou obrigatório) e a obrigatoriedade do trabalho prevista no art. 39, inciso V
da LEP.
4.1 Constitucionalização do Direito
O termo “Constitucionalização do Direito” comporta diversos significados. Luís
Roberto Barroso leciona que (2013, p. 473) a expressão pode significar um
ordenamento jurídico no qual vigore uma Constituição dotada de supremacia; uma
Constituição formal que incorpore em seu texto temas tradicionalmente tratados
pelos ramos infraconstitucionais; ou, com mais profundidade, “um efeito expansivo
das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força
normativa, por todo o sistema jurídico”.
A partir deste efeito expansivo, a validade e o significado de todas as normas
infraconstitucionais ficam condicionadas ao respeito aos valores, princípios e regras
revelados na Lei Fundamental.
É neste mesmo sentido a lição de Virgílio Afonso da Silva:
88
Com constitucionalização do direito quer-se aqui fazer menção, em
linhas gerais, que serão desenvolvidas no decorrer do trabalho, à
irradiação dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos
outros ramos do direito.
Uma das consequências desse efeitos expansivo diz respeito à eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, pelo qual tais direitos, apesar de historicamente
previstos como forma de proteção do indivíduo em face do Estado, passam a
produzir efeitos também nas relações entre particulares.
Não é essa a principal preocupação deste trabalho. O efeito expansivo da
constitucionalização do direito também significa que, ainda que uma norma
infraconstitucional não viole, à primeira vista, a Lei Fundamental, ela não será válida
se estiver em desacordo com os princípios constitucionais.
Ademais, a Constitucionalização do Direito também repercute na esfera de
atuação dos poderes estatais. Com isso, o Poder Legislativo recebe limitações na
sua atuação típica de legislar, sendo impostos deveres de legislar a este Poder
como forma de concretizar os programas constitucionais.
Ricardo Marcondes Martins (2010, p. 31) entende que esta restrição à
discricionariedade do legislador é plenamente compatível com a democracia,
representando nada mais do que a negativa da “existência de campos da política
imunes ao Direito” e da “incompatibilidade entre a vinculação dos direitos
fundamentais e a democracia”.
O Poder Judiciário também fica condicionado à Constitucionalização do
Direito na medida em que recebeu a missão de controlar a constitucionalidade das
normas, bem como interpretá-las de acordo com o disposto na Lei Maior.
De maior relevância é a condicionante imposta à atuação da Administração
Pública, que, além de ter a sua discricionariedade limitada, recebe diversos deveres
de atuação, como forma de concretizar o conteúdo da Constituição.
No Brasil, pode-se dizer que o marco da Constitucionalização do Direito foi a
promulgação da Constituição de Outubro de 1988. A atual Constituição, em um
movimento que Luís Roberto Barroso (2013, p. 478) chama de “constitucionalização
das fontes do Direito”, incluiu em seus dispositivos formais diversos temas de direito
infra constitucional dispondo sobre princípios e regras de Direito Administrativo, Civil,
Penal, Processual, Tributário etc.
89
Mas a Constituição Cidadã foi além. Com ela, o constitucionalismo brasileiro
transladou a Lei Fundamental para o centro do ordenamento jurídico. Assim, a
Constituição deixou de ter apenas supremacia formal para também ser dotada de
supremacia material, com evidente força normativa.
Sobre o tema, são preciosas as lições de Konrad Hesse (1991, p. 5):
A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser,
mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples
reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as
forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a
Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade
política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo
tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das
condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da
realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas;
elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou
confundidas.
A
força
normativa
da
Constituição
é
elemento
essencial
da
Constitucionalização do Direito. O que hoje é visto com naturalidade, representou,
em realidade, uma quebra de paradigma. O centro do sistema jurídico (e,
consequentemente, a rota de fuga da argumentação jurídica) classicamente se
identificava com o Código Civil, que, nos dizeres de Luís Roberto Barroso (2013, p.
478), desempenhava “o papel de um direito geral, que precedeu muitas áreas de
especialização, e que conferia certa unidade dogmática ao ordenamento”.
Passou-se, assim, à defesa da ideia de filtragem constitucional na
interpretação e aplicação do Direito. Paulo Ricardo Schier 64 ensina que esse
fenômeno implica a “atualização do direito infraconstitucional à luz da axiologia
constitucional”, sintetizando da seguinte forma:
Por fim, especificamente em relação à adoção de um conceito de
sistema constitucional pressuposto à idéia de filtragem constitucional,
ainda se defendia a possibilidade de extração de importantes
conseqüências no plano da dogmática constitucional. Em primeiro
lugar, falando-se de uma unidade formal inerente ao sistema, teriam
64
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do
neoconstitucionalismo.
Disponível
em:
<http://www.ebah.com.br/content/ABAAABfwoAA/filtragem-constitucional-clemerson-cleve>.
Acesso em: 21 maio 2016.
90
os operadores do Direito que laborar na dogmática jurídica a partir da
noção de unidade hierárquico-normativa da constituição, assumindo
as conseqüências daí decorrentes (como a impossibilidade de
declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais, a não
hierarquização dos princípios constitucionais etc.). Em seguida, seria
necessário laborar-se a partir da idéia de unidade material, ou seja,
unidade axiológica, unidade de sentido, de modo que não se poderia
compreender um instituto qualquer do direito infraconstitucional a não
ser sob a luz da constituição toda.
Assim, a leitura de qualquer norma infraconstitucional deve passar pela
filtragem constitucional, ou seja, deve-se verificar a compatibilidade de tal norma
com os valores insculpidos na Lei Fundamental.
Desta característica decorre o fato de que, ainda que uma norma
infraconstitucional não viole diretamente a Lei Fundamental, ela não pode dispor em
sentido contrário aos valores empregados na Constituição.
Exemplificando e já adentrando na discussão do presente capítulo, o já
mencionado §2º do art. 28 da LEP diz que “o trabalho do preso não está sujeito ao
regime da Consolidação das Leis do Trabalho”. Ora, a Constituição não diz que o
trabalho encarcerado deve seguir as regras de uma Lei específica, como, por
exemplo, a CLT. No entanto, a exclusão do trabalhador preso do regime de proteção
celetista sem qualquer medida de compensação viola os princípios e valores
constitucionais, não passando, por conseguinte, da filtragem constitucional.
4.2 A Lei de Execuções Penais frente à Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 possui como um dos seus princípios
fundamentais o valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV), elevando não só o direito
ao trabalho, mas também as condições mínimas do exercício de tal direito à
categoria de direitos fundamentais.
Trata-se de mudança paradigmática. A Constituição de 1967, bem como a de
1969 (formalmente Emenda Constitucional n. 1 de 1969) já versavam sobre alguns
direitos dos trabalhadores, mas o faziam no Título da Ordem Econômica e Social. A
Constituição Cidadã, ao elencar o direito ao trabalho e os direitos trabalhistas no
Título dos Direitos e Garantias Fundamentais buscou concretizar aquilo que já
anunciara como princípio: deve-se respeitar o valor social do trabalho.
91
O título dedicado à Ordem Econômica e Financeira da Constituição Federal
de 1988 aprimorou a linguagem antes empregada. Agora, a ordem econômica passa
a ser fundada na valorização do trabalho, tendo como princípio a busca do pleno
emprego (art. 170).
Ou seja, a Constituição considera o trabalho não só um valor fundamental da
Constituição, mas também garante que não haverá a exploração desmedida da mão
de obra, uma vez que são assegurados, com fundamentalidade, diversos direitos
trabalhistas no rol do art. 7º.
Importante destacar que o caput deste dispositivo não faz qualquer distinção
quanto à privação da liberdade do trabalhador. Diz apenas que os trabalhadores
urbanos e rurais são titulares dos direitos que elenca em seus incisos, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social.
O silêncio, no presente caso, é eloquente. Note-se que quando a Lei
Fundamental quis distinguir aqueles que titularizam os direitos trabalhistas, o fez de
forma expressa, como, por exemplo, na restrição da aplicação de alguns direitos aos
trabalhadores domésticos (parágrafo único do art. 7º).
Não poderia ser diferente, afinal, conforme já exposto, o único direito que o
condenado perde é a sua liberdade, conservando todos os demais. O próprio Código
Penal (Decreto-Lei n. 2.848/1940), com todo o seu rigor típico da era do Estado
Novo, reconhece este fato em seu art. 38, assim como, de forma semelhante, o faz a
LEP em seu art. 3º65.
Em que pese a obviedade teórica, o exame da realidade prisional brasileira
faz necessário reafirmar: a prisão retira apenas o direito à liberdade, todos os
demais, constitucionais ou legais, são mantidos66.
Assim ocorre com o direito ao trabalho. O indivíduo privado de sua liberdade
mantém o direito de trabalhar. Diante disto, cumpre ao Estado proteger e possibilitar
65
Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela
sentença ou pela lei.
66
Não se ignora que o indivíduo preso por condenação criminal tem suspensos os seus
direitos políticos. No entanto, tais direitos são mantidos nos casos de prisões temporárias e
preventivas. Em qualquer caso, não é o regime prisional que provoca tal suspensão, mas
sim a existência de condenação criminal.
92
o exercício regular de tal direito. É neste sentido a lição de Anabela Miranda
Rodrigues (2001, p. 97):
Quanto ao regime jurídico do trabalho prisional, a primeira nota é a
de que o direito ao trabalho constitucionalmente consagrado como
direito positivo à obtenção de trabalho não sofre restrição em virtude
da reclusão. Em contrapartida, o Estado tem o dever de providenciar
trabalho aos reclusos.
O amparo conferido pelo Estado às relações trabalhistas é conhecido por
princípio da proteção. Sobre o tema, leciona Augusto César Leite de Carvalho (2011,
p. 56):
O direito civil, ou sua versão mais vetusta, tem a igualdade como
pressuposto. Imaginam-se pessoas que, por estarem em igual
condição, podem instituir contratos entre si e, nestes, ajustar o que
manifesta mais claramente a vontade de cada qual. O direito do
trabalho, como já se percebeu, parte de pressuposto diverso: a
desigualdade entre os contratantes. Por isso, relativiza o princípio da
autonomia da vontade individual, que inspira o direito obrigacional
comum e, para compensar a inferioridade econômica do empregado,
estende-lhe uma rede de proteção, um rol de direitos mínimos e
indisponíveis que asseguram a dignidade do trabalhador (dir-se-ia:
do trabalho humano). Como afirma Couture, em remissão feita por
Plá Rodriguez, “o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é
o de criar outras desigualdades”.
Ora, da mesma forma com que na relação contratual entre o trabalhador e o
empregador não há igualdade entre as partes, também na relação de trabalho
prisional está presente a desigualdade entre as partes, que, no caso, são o Estado
repressor e indivíduo condenado.
Assim, havendo a mesma situação fática que justifica a proteção estatal da
relação trabalhista, revela-se axiologicamente incompatível com a Constituição o
tratamento desigual. Trata-se da aplicação do brocardo ubi eadem ratio ibi eadem
legis dispositio, ou seja, onde existe a mesma razão, deve-se aplicar a mesma
disposição legal.
Não se afirma aqui que as relações trabalhistas ocorridas no cárcere são
idênticas àquelas entre uma empresa e um trabalhador livre. No entanto, a situação
de desigualdade que invoca a atuação estatal no caso dos contratos de trabalho
também está presente na relação de trabalho encarcerada: em ambos os casos o
93
trabalhador não está em situação de igualdade com a outra parte, não podendo,
portanto, livremente negociar os direitos e deveres dos envolvidos.
Na realidade, a situação do trabalhador preso é ainda pior. Não pode ele
escolher livremente o exercício de qualquer profissão, quanto mais discutir cláusulas
contratuais. Não há sequer contrato de trabalho, o preso trabalha com aquilo que o
Estado o possibilita trabalhar.
Portanto, injustificado o tratamento desigual. A LEP, ao excluir a aplicação da
CLT ao trabalho encarcerado cria situação de exclusão de benefício incompatível
com o princípio da igualdade, que, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes
(BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1186), consiste no seguinte:
Tem-se a exclusão de benefício incompatível com o princípio da
igualdade se a norma afronta o princípio da isonomia, concedendo
vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem
contemplar outros que se encontram em condições idênticas.
Aldacy Rachid Coutinho defende, inclusive, que não está desnaturada a
relação contratual, sendo o trabalho penitenciário um autêntico contrato trabalhista,
com a consequente proteção da legislação celetista. Diz a autora (COUTINHO,
1999, p. 18):
[…] estando presentes os requisitos da relação de emprego, insertos
no art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, qual seja,
subordinação, onerosidade, continuidade e pessoalidade, há de se
reconhecer a existência de um contrato de trabalho, garantindo-lhes
salários e direitos idênticos aos demais empregados, inclusive com
descontos previdenciários. Soa evidente que o usufruir de
determinados direitos pode ser minimizado pela própria condição de
encarcerado, mas tal não alcança a realização de uma atividade
subordinada.
Importa destacar que a Lei 6.367 de 1976, que dispõe sobre o seguro de
acidentes do trabalho a cargo do Instituto Nacional de Previdência Social
(atualmente a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social), coloca o trabalhador
94
preso como empregado para fins previdenciários67, realçando-se, assim, o vínculo
empregatício existente.
Logo, se sob diversos aspectos o trabalho exercido em cárcere é igual ao
trabalho exercido em liberdade, não há motivo constitucionalmente adequado para a
exclusão do preso dos direitos e garantias trabalhistas.
Conclui-se, assim, pela desconformidade da norma prevista no art. 28, §2º, da
LEP com a Constituição Federal de 1988, uma vez que a ausência de regime de
compensação, a exemplo de estatuto jurídico próprio, cria uma omissão legislativa
que exclui os presos da proteção dos valores constitucionais.
4.3 O direito de trabalhar e o dever de trabalhar
O direito ao trabalho possui fundamentos normativos tanto na ordem
internacional como na ordem pátria. Conforme exposto anteriormente, a DUDH, o
PIDESC, o Protocolo de São Salvador, entre outros, garantem o direito ao trabalho
aos indivíduos em geral.
Na ordem constitucional brasileira, o art. 5º, inciso XIII, da Constituição
Federal de 1988, garante a liberdade do “exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão”. Após, o art. 6º elenca o trabalho entre os direitos sociais, além da
previsão da busca do pleno emprego como princípio da ordem econômica (art. 170)
e do trabalho como base da ordem social (art. 193). Em síntese, pode-se dizer que o
direito ao trabalho é um direito social-econômico fundamental.
Por outro lado, na perspectiva da obrigação, no sistema de produção
socialista, o trabalho é visto como um dever geral. Todo aquele que é apto ao
trabalho deve trabalhar. No entanto, no sistema capitalista atualmente predominante,
para o indivíduo livre não há, propriamente, um dever de trabalhar. Maria Hemília
67
Art. 1º O seguro obrigatório contra acidentes do trabalho dos empregados segurados do
regime de previdência social da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica
da Previdência Social), e legislação posterior, é realizado pelo Instituto Nacional de
Previdência Social (INPS).
§ 1º Consideram-se também empregados, para os fins desta lei, o trabalhador temporário, o
trabalhador avulso, assim entendido o que presta serviços a diversas empresas,
pertencendo ou não a sindicato, inclusive o estivador, o conferente e assemelhados, bem
como o presidiário que exerce trabalho remunerado.
95
Fonseca (2009, p. 109) defende que, neste sistema, “este dever se traduz em um
‘dever moral’, pois a sua imposição fere frontalmente a liberdade e a dignidade
humana, fazendo com o que trabalho forçado seja combatido com veemência pelos
Estados Democráticos de Direito”.
Em uma perspectiva comunitária, o dever de trabalhar, ainda que para o
indivíduo em liberdade, se justifica como concretização do princípio da solidariedade
social (ou fraternidade), decorrente diretamente do modelo de Estado Fraternal
mencionado no capítulo inicial deste trabalho.
É também nesse sentido as lições de Maria Hemília Fonseca sobre o dever
social ao trabalho (2009, p. 109):
Nesta direção, há quem visualize uma vertente social do dever de
trabalhar, que se manifesta somo um dever genérico para com a
sociedade, ou seja, como uma parcela de contribuição que compete
a cada cidadão para a melhoria da coletividade. Alarcon Caracuel,
por exemplo, entende que o dever de trabalhar se assenta no
terceiro pilar da estrutura “liberdade, igualdade e fraternidade”, ou
seja, a solidariedade social.
De qualquer forma, em 25 de abril de 1957 o Brasil ratificou a Convenção n.
29 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, também denominada de
Convenção sobre o Trabalho Forçado, de 1930. Este instrumento normativo
internacional obrigou os Estados-parte a suprimir o emprego ou trabalho forçado.
No entanto, o próprio tratado, no art. 2 - 2, item c68, excepciona do conceito
de trabalho forçado qualquer trabalho exigido como consequência de condenação
judicial, desde que esse trabalho “seja executado sob a fiscalização e o controle das
autoridades públicas e que dito indivíduo não seja posto à disposição de
particulares, companhias ou pessoas privadas”.
Art. 2 — 1. Para os fins da presente convenção, a expressão ‘trabalho forçado ou
obrigatório’ designará todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de
qualquer penalidade e para o qual ele não se ofereceu de espontânea vontade.
2. Entretanto, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ não compreenderá, para os fins
da presente convenção:
[…]
c) qualquer trabalho ou serviço exigido de um indivíduo como conseqüência de condenação
pronunciada por decisão judiciária, contanto que esse trabalho ou serviço seja executado
sob a fiscalização e o controle das autoridades públicas e que dito indivíduo não seja posto
à disposição de particulares, companhias ou pessoas privadas; […]
68
96
De forma semelhante, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
San José da Costa Rica), ao proibir a escravidão e a servidão, expressamente exclui
do conceito de trabalho forçado ou obrigatório os serviços normalmente exigidos de
pessoa reclusa em cumprimento de sentença, desde que este trabalho não afete a
dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso69.
No mesmo sentido evoluiu a legislação brasileira. Com efeito, a LEP prevê o
trabalho como dever social70 e como direito do preso71. A Constituição Federal de
1988, por sua vez, proíbe a pena de trabalhos forçados72.
A compatibilização entre o dever de trabalhar e a vedação de penas de
trabalhos forçados é revelada pela já mencionada Convenção n. 29 da OIT. Este
instrumento normativo não considera trabalho forçado o dever de trabalhar imposto
como consequência de sentença penal condenatória. Assim, o que a Lei
Fundamental brasileira veda é a aplicação de pena consistente em trabalhos
forçados, sendo o dever de trabalhar do preso compatível, portanto, com o texto
constitucional.
69
Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão
1. Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de
escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas.
2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países
em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de
trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o
cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado
não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso.
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo:
a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de
sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos
ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os
indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares,
companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; […]
70
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana,
terá finalidade educativa e produtiva.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
[…]
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; […]
71
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
[…]
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
[…]
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
72
Art. 5º, inciso XLVII - não haverá penas:
[…]
c) de trabalhos forçados;
97
Ou seja, não se pode condenar alguém de forma que o conteúdo da sentença
penal seja no sentido de que o condenado deve trabalhar, independentemente da
sua vontade, como forma de receber a sua sanção penal. Exemplificando-se, não se
pode condenar um indivíduo a cinco anos de trabalho forçado. No entanto, em
sendo tal indivíduo condenado de forma que fique cinco anos em regime fechado,
durante o cumprimento desta parte da pena, é ele obrigado a trabalhar.
É neste sentido que o direito ao trabalho e o dever de trabalhar é
compatibilizado no sistema jurídico da Espanha. Sobre o tema, leciona Rafael Sastre
Ibarreche (1996, p. 94):
Naturalmente, distintos caracteres presenta el peculiar supuesto de
los condenados a prisión respecto de los cuales la LOGP, después
de la genérica consideración de su trabajo como derecho y como
deber (art. 26), proclama en el artículo 20 que “tendrán obligación de
trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales”, com las
excepciones previstas en el artículo 183.2 RP. De esta forma, “la
obligatoriedad o no voluntariedad del trabajo penitenciario es, a fin de
cuentas, calificación que se confirma a partir de la legislación
penitenciaria constitucional.
Também é desta forma que ocorre nos Estados Unidos da América. A 13ª
Emenda à Constituição Americana, ao vedar o trabalho escravo, dispõe, em
tradução livre, que “não haverá, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a
sua jurisdição, nem escravidão, nem trabalhos forçados, salvo como punição de um
crime pelo qual o réu tenha sido devidamente condenado”73.
É neste sentido a lição de Raja Raghunath, que leciona que, naquele país,
consolidou-se o entendimento de que se o preso pode trabalhar, ele deve. Diz
Raghunath (2009, p. 397):
In some states, individuals may still be sentenced to hard labor, but in
most systems today, inmates labor under a more general requirement
that, if they are able-bodied, they must work74.
73
Amendment XIII
Section 1. Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime
whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any
place subject to their jurisdiction.
74
Em alguns estados, indivíduos ainda podem ser sentenciados a penas de trabalhos
forçados, mas na maioria dos sistemas atuais, presos trabalham sob o argumento geral de
que, se eles podem trabalhar, eles devem trabalhar (tradução livre).
98
No contexto norte-americano, entretanto, diversas críticas são feitas à
possibilidade de se forçar alguém a trabalhar pelo fato de que o indivíduo está preso.
Tal fato provocou um alto índice de encarceramento no país, que hoje tem a maior
população prisional do mundo75, servindo, os presos, segundo a lição de Ryan S.
Marion como mão de obra barata e fartamente disponível a pretexto de reabilitar e
ressocializá-los, especialmente no contexto das prisões privatizadas, ainda comuns
na realidade dos Estados Unidos. Defende Marion que tal situação constituiria, no
mínimo, servidão involuntária (2009, p. 214):
Prisoners confined by the state to a privately owned facility must
perform menial tasks for little to no pay. The point of such work,
consequently, is reformation and rehabilitation.
By doing such work in the privatecontext, however, prisoners directly
contribute to the profit-making function of the corporation. At the very
least, therefore, inmate labor in private prisons constitutes
"involuntary servitude” 76.
De forma semelhante, no Brasil, o trabalho penitenciário é considerado um
dever social do preso, sendo obrigatório o seu exercício, sob pena da cometimento
de falta disciplinar de natureza grave77.
Não aparenta ser esta a opinião de Ivan de Carvalho Junqueira. Para ele, o
trabalho é um direito do preso, constituindo dever do Estado disponibilizá-lo ao
encarcerado. No entanto, para o autor, o trabalho seria um faculdade do preso, e
não, necessariamente, um dever. Diz Junqueira (2005, p. 86):
É o trabalho prisional, sem embargo, primordial, tendo o Estado o
dever de atribuí-lo à pessoa preso, por consentimento desta. E,
75
Segundo dados do World Prison Brief, em 24 de outubro de 2016 os Estados Unidos
encarceram 2.217.947 pessoas, seguido da China, com 1.649.804. O Brasil segue em
quarto, com 622.202. Dados disponíveis em: <http://www.prisonstudies.org/highest-tolowest/prison-population-total?field_region_taxonomy_tid=All>. Acesso em 24 out. 2016.
76
Em tradução livre: Os prisioneiros confinados pelo estado em uma prisão privada devem
executar tarefas simples por pouco ou nenhum salário. O objetivo de tal trabalho,
consequentemente, é a reforma e reabilitação.
Fazendo tal trabalho no contexto privado, no entanto, os prisioneiros contribuem diretamente
para a função lucrativa da corporação. Pelo menos, portanto, o trabalho dos presos em
prisões privadas constitui "servidão involuntária”.
77
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
[…]
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
99
embora militem as leis e doutrinas, em geral, contra a faculdade
atribuída ao reeducando, tornar-se-ia ineficaz, por certo, toda e
qualquer atividade laborativa a ser, peremptoriamente, imposta.
Sendo voluntária, contudo, respeitada a jornada normal de trabalho,
muitos serão os beneplácitos a amenizarem os deletérios efeitos da
prisão, em redução ao ócio, constituindo, ademais, um incentivo,
quando da possibilidade do instituto da remição, à razão de um dia
de pena por três de labor (LEP, artigo, 126, § 1.º).
O escopo da norma constitucional que veda a pena de trabalhos forçados
aparenta ser o da proibição do trabalho forçado e não remunerado, característico do
período escravagista já superado a nível teórico no ordenamento jurídico brasileiro
desde a Lei Nº 3.353, de 13 de Maio de 1888 (Lei Áurea). Logo, havendo a
remuneração ao trabalho em cárcere, não há, propriamente, o trabalho forçado
vedado constitucionalmente.
Ainda que tenha havido condenação à pena privativa de liberdade substituída
por pena restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade (art. 44 e
seguintes do Código Penal), que consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado, há a opção (ainda que teórica) de o sentenciado não aceitar a
substituição da pena, descumprindo-a e se submetendo à reconversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade78.
78
Tendo em vista que em diversos estados do país não há estabelecimentos para o
cumprimento da pena em regime aberto, apresentava-se mais benéfico ao condenado a
submissão ao regime de cumprimento de pena privativa de liberdade em detrimento das
restritivas de direito, que seriam, teoricamente, mais benéficas. Assim, diversos condenados
passaram a peticionar no juízo de execução penal solicitando a reconversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade, já que estaria, o condenado, submetido
apenas à condição de comparecimento mensal à vara de execuções penais e não às penas
restritivas de direitos. No entanto, tal prática passou a ser considerada ilegal pelo STJ, que,
no julgamento do Recurso Especial 1.524.484-PE, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 17 de maio de 2016, fixou o entendimento de que “não é possível,
em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a
reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária
(restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto”.
Disse o Tribunal que a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença
condenatória em pena privativa de liberdade depende do descumprimento das condições
impostas pelo juiz da condenação. Portanto, não caberia ao condenado, que sequer iniciou
o cumprimento da pena, optar pela forma como pretende cumprir a condenação imposta. No
entanto, a própria Corte não ignora que o condenado, inevitavelmente, poderá simplesmente
não cumprir as condições impostas, provocando, assim, a reconversão da pena para a
privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. Disse o STJ que “a única
possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o
cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível”.
100
Aldacy Rachid Coutinho defende que a prestação de serviços à comunidade
sequer poderia ser considerada uma forma de trabalho forçado, mas sim alternativa
substitutiva ao apenado, concordando, entretanto, que há, de qualquer forma, a
possibilidade de reconversão da pena, já que é obrigatória a fixação da pena
privativa de liberdade para depois ocorrer a substituição por pena restritiva de
direitos. Leciona Coutinho (1999, p. 12):
Mister ressaltar que a prestação de serviços à comunidade não é, e
nem pode ser, considerada como expressão de um trabalho forçado,
ou seja, o trabalho como forma de pena; se assim o fosse, estaria
eivada de inconstitucionalidade.
Considera-se a pena restritiva de direitos, através de sua forma de
prestação de serviços, uma alternativa substitutiva ao apenado,
inspirada em princípios de humanização da pena e ressocialização
do criminoso, mais condizente com a dignidade do homem.
É obrigatória, de qualquer sorte, a fixação da pena privativa de
liberdade na sentença condenatória para que, a partir daí, se
preenchidos os requisitos legais, possa ser convertida em pena de
restrição de direitos. […]
Caso o apenado não culpa com a determinação atribuída na
conversão, proceder-se-ia uma “reconversão”, pela qual deverá o
apenado cumprir, então, a pena privativa de liberdade.
Ademais, a autora defende (COUTINHO, 1999, p. 13) que a prestação de
serviços à comunidade não deve ter natureza “lucrativa, como elemento da
organização empresarial capitalista da iniciativa privada e que se consubstancial a
partir de um valor de troca de mercado”, devendo ser mantida, sim, a sua
“conotação retributiva própria da pena substitutiva cumprida em proveito da
coletividade, mantendo-se na ordem do interesse público, exclusivamente dotado de
uma valor de uso”.
Uma forma simples de se garantir que o condenado terá o direito de cumprir
uma pena restritiva de direitos que não o obrigue a trabalhar de forma gratuita é
fazer constar na sentença que o réu poderá escolher entre ao menos duas das
modalidade de penas restritivas de direito previstas no art. 43 do Estatuto
Repressor, evitando-se, assim, que a única forma de o condenado cumprir uma
pena restritiva de direitos seja a prestação de serviços à comunidade.
101
Os demais instrumentos de política criminal para o cumprimento de penas
fora do cárcere, como a transação penal do art. 76 da Lei 9.099 de 199579 e a
suspensão condicional do processo do art. 89 do mesmo diploma 80 são estritamente
voluntárias, dependendo de aceitação expressa do acusado para que haja o gozo de
tais benefícios.
Em realidade, o trabalho em cárcere tem um claro propósito. Possui ele a
função de promover a ressocialização do preso, servindo, também, para que sejam
galgados benefícios, como a remição da pena, que consiste na redução da pena em
um dia para cada três dias trabalhados ou doze horas de frequência escolar
divididas, no mínimo, em três dias (art. 126 da LEP81).
Ademais, o trabalho serve para o preso aprender um ofício, se qualificando
para o seu reingresso na sociedade, uma vez que, ao voltar à liberdade com o
conhecimento do exercício de uma profissão, será ele um indivíduo produtivo, com
maiores chances de sobreviver no sistema de produção econômico que se encontra
posto na ordem mundial.
Com isso, o trabalho do preso se apresenta como benefício tanto para o
preso, como para a sociedade, já que o exercício do trabalho depois do
cumprimento da pena funciona como forma de evitar a reincidência criminal, pois o
desemprego e as desigualdades sociais são, indubitavelmente, fortes fatores
criminógenos.
79
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
80
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor
a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
81
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá
remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada
pela Lei nº 12.433, de 2011).
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei
nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação
profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
[…]
102
Conforme anteriormente exposto, tendo em vista que o trabalho é um dever
do preso, o seu não exercício significa o cometimento de falta disciplinar de natureza
grave, que causará a perda de até um terço dos dias já remidos pelo trabalho ou
estudo82.
A distinção feita para se compatibilizar o dever social de trabalhar e a
vedação de trabalhos forçados reside no valor axiológico do instituto. Enquanto esta
proibição decorre da dignidade da pessoa humana, o dever social de trabalhar é
justificado como forma de se tentar a ressocialização do preso, emprestando sentido
à pena de prisão.
Obviamente, o condenado não poderá ser forçado, sob coação física, a
trabalhar, sob pena da prática de tortura e tratamento degradante. No entanto, o não
exercício do trabalho não deixa de ser considerado uma falta disciplinar por tal
motivo. Em síntese, o preso é obrigado, por dever social, a trabalhar, mas, havendo
recusa, não será cometido ato ilícito penalmente punível, havendo, entretanto, o
cometimento de falta disciplinar.
Exposto que o trabalho é dever social do preso, cumpre destacar a
necessidade de se adotar um Estatuto Jurídico para regulamentar os direitos do
preso trabalhador, especialmente tendo em vista os direitos trabalhistas previstos
constitucionalmente.
4.4 A Necessidade de Estatuto Jurídico do preso trabalhador
O regime jurídico a ser aplicado ao trabalho do preso depende da situação
fática concreta. Explica-se. Como a pena pode ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto, cada uma dessas situações gera uma possibilidade de vínculo
laboral distinto.
Em qualquer caso, há a necessidade de se adotar um regime jurídico ao
trabalho exercido no cárcere, que, a depender do regime de cumprimento da pena,
pode ser a própria CLT ou um estatuto jurídico específico, com proteção e
deferimento de direitos semelhantes, mas superando a incompatibilidade de
82
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo
remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da
infração disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
103
aplicação do sistema celetista e resguardando os direitos trabalhistas garantidos
constitucionalmente.
Atualmente, o trabalho encarcerado é regido pelas poucas normas previstas
na LEP e na Resoluçãon. 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária. Esta resolução se resume a dispor que o trabalho
não pode ter caráter aflitivo; deve ser remunerado; dever ser produtivo, educativo e
seguro. Ademais, estabelece a possibilidade de indenizações dos presos por
acidentes de trabalho e doenças, em condições semelhantes às que são garantidas
ao trabalhador regido pela CLT, bem como que deve-se adotar regime de carga
horária de trabalho compatível com as demais necessidades do preso, como o lazer,
descanso, educações e outras atividades voltadas à reinserção social do
condenado83.
4.4.1 Regime jurídico do trabalhador condenado em regime aberto ou semiaberto
Ao indivíduo condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto não há
maiores dúvidas, aplica-se a CLT. Isto porque não há diferença real entre o trabalho
prestado pelo indivíduo condenado a pena em regime aberto ou semiaberto e aquele
exercido pela população em geral, motivo pelo qual, ainda que se considere
constitucional o o § 2º do artigo 28 da Lei 7.210/84, deve-se interpretar tal dispositivo
83
As Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil (Resolução n. 14, de 11 de
novembro de 1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária) assim dispõe:
Art. 56. Quanto ao trabalho:
I - o trabalho não deverá ter caráter aflitivo;
II – ao condenado será garantido trabalho remunerado conforme sua aptidão e condição
pessoal, respeitada a determinação médica;
III – será proporcionado ao condenado trabalho educativo e produtivo;
IV – devem ser consideradas as necessidades futuras do condenado, bem como, as
oportunidades oferecidas pelo mercado de trabalho;
V – nos estabelecimentos prisionais devem ser tomadas as mesmas precauções prescritas
para proteger a segurança e a saúde dois trabalhadores livres;
VI – serão tomadas medidas para indenizar os presos por acidentes de trabalho e doenças
profissionais, em condições semelhantes às que a lei dispõe para os trabalhadores livres;
VII – a lei ou regulamento fixará a jornada de trabalho diária e semanal para os condenados,
observada a destinação de tempo para lazer, descanso, educação e outras atividades que
se exigem como parte do tratamento e com vistas a reinserção social;
VIII – a remuneração aos condenados deverá possibilitar a indenização pelos danos
causados pelo crime, aquisição de objetos de uso pessoal, ajuda à família, constituição de
pecúlio que lhe será entregue quando colocado em liberdade.
104
através do método sistemático, levando-se em conta todo o sistema normativo
estabelecido pelo referido diploma.
Examinando-se os demais dispositivos do capítulo em que está incluído o art.
28, qual seja, o capítulo “Do Trabalho”, observa-se que a Seção I, tratando das
disposições gerais, dispõe, já no caput do mencionado dispositivo, sobre o trabalho
do condenado. Não se fala em preso, fazendo-se referência, neste caso, a todos
aqueles que sofreram sentença penal condenatória, independentemente do regime
de cumprimento da pena.
Por outro lado, o mencionado §2º do art. 28 veda a aplicação da CLT ao
trabalho do preso. Assim, diferenciou-se o condenado preso do condenado solto.
Tanto é assim, que o art. 29, tratando sobre a remuneração do trabalho regido pela
LEP, expressamente indica que “o trabalho do preso será remunerado, mediante
prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo” (sem
grifo no original).
Essa diferenciação fica explicitada na Seção II (Do Trabalho Interno) do
mencionado capítulo. O art. 31 dispõe que “o condenado à pena privativa de
liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade” (sem
grifos no original). Com isso, a lei tratou de forma distinta o condenado privado de
sua liberdade e o condenado em regime aberto ou semiaberto, aplicando-se o
regime penal apenas ao trabalho encarcerado.
A Seção III (Do Trabalho Externo) aparenta confirmar que a exclusão do
regime celetista se aplica apenas ao trabalho exercido em pena de regime fechado.
O art. 36 diz que “o trabalho externo será admissível para os presos em regime
fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da
Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as
cautelas contra a fuga e em favor da disciplina” (sem grifos no original).
Portanto, o trabalhador condenado a regime aberto ou semiaberto fica sujeito
ao regime da CLT, porque categorizado como condenado em sentido amplo, ou
seja, trata-se de condenado, mas não efetivamente preso.
Ademais, apesar de ainda presente a função ressocializadora, o trabalho
exercido pelo preso em regime aberto ou semiaberto tem finalidade evidentemente
lucrativa para o empregador e para o empregado. Desta forma, o regime jurídico
aplicado deve revestir o trabalhador das mesmas garantias titularizadas pelos
demais trabalhadores.
105
Logo, em se considerando válida a restrição do §2º do art. 28 da LEP,
observa-se que tal dispositivo se aplica apenas ao trabalho, interno ou externo,
exercido pelo preso em regime fechado, mas não ao exercido em regime aberto ou
semiaberto, hipóteses em que resta aplicável o regime celetista.
A aplicação da CLT ao trabalho do preso que cumpre pena em regime aberto
ou semiaberto pressupõe a existência de um contrato de trabalho que, por sua vez,
tem como fundamento a liberdade contratual. Nestes casos, ainda é possível a
aplicação da CLT pois tal liberdade não se perdeu. Situação distinta ocorre com o
trabalhador que cumpre pena em regime fechado.
4.4.2 Regime jurídico do trabalhador condenado em regime fechado
O condenado que cumpre pena em regime fechado perde a sua liberdade de
locomoção. Sua vida, durante o cumprimento da pena em tal regime, resume-se à
estadia dentro do presídio. Desta forma, tal indivíduo somente pode exercer as
atividades laborativas que o Estado efetivamente disponibiliza. Consequentemente,
não há oportunidade de escolha (ou seja, liberdade contratual) do trabalho a ser
exercido, já que ao preso não é dado trabalhar com atividade diversa daquela
proposta pelo Estado.
Cumpre observar que o trabalho encarcerado é não apenas um direito do
preso84, mas também um dever do indivíduo condenado à pena de prisão85. Como
consequência deste direito e dever, surge para o Estado a obrigação de
disponibilizar ao condenado trabalho útil e produtivo, diretamente ou através da
gerência de fundação ou empresa pública86.
Art. 41 - Constituem direitos do preso: […]
II - atribuição de trabalho e sua remuneração; […]
85
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana,
terá finalidade educativa e produtiva. […]
Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de
suas aptidões e capacidade.
Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser
executado no interior do estabelecimento. […]
Art. 39. Constituem deveres do condenado: […]
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; […]
86
Art. 34. O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com
autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado. […]
84
106
Em qualquer caso, o preso não pode livremente escolher com o que pretende
trabalhar. Ele labora com aquilo que lhe é fornecido. É por este motivo que se diz
perdida a liberdade contratual. Ocorre que, conforme leciona Aldacy Rachid
Coutinho, a liberdade é pressuposto da venda da força de trabalho. Sustenta
Coutinho (1999, p.10):
Tendo a liberdade como pressuposto, o trabalho adquire uma forma
social enquanto essa partilha determina sua divisão social, baseada
na especialização. Não somente seria o trabalhador livre para vender
sua força, senão que constituiria ainda um dever para com a
sociedade na qual se insere, permitindo uma necessária e salutar
cooperação.
Não havendo a liberdade de contratar, desnatura-se a relação jurídica
estabelecida entre empregador e empregado. Logo, não se aplica, ao caso, um
direito contratual, mas sim um estatutário, decorrente de regime jurídico imposto em
lei.
Isso porque não há relação de emprego, mas uma relação especial, com
finalidades específicas já estabelecidas na LEP, como a educação e ressocialização
do condenado, dignificando-o através do trabalho.
As poucas regras existentes sobre o regime do trabalho exercido no cárcere
não se revelam suficientes para abranger sequer os direitos constitucionalmente
previstos para todos os trabalhadores no art. 7º da Lei Fundamental87.
Os direitos garantidos no dispositivo antes mencionado são aplicáveis a todos
os tipos de trabalhadores. Isto porque a interpretação constitucional deve levar em
conta os princípios específicos da hermenêutica constitucional. Dentre tais
princípios, destaca-se o da máxima efetividade, que indica que aos direitos e
garantias fundamentais deve ser conferido o sentido que lhe atribua a maior
efetividade possível.
Ora, não resta dúvidas de que o sentido que atribui maior efetividade ao
dispositivo constitucional não é aquele que exclui a aplicação de tais direitos ao
trabalho no cárcere. Ao contrário, é se aplicando os direitos elencados no rol do art.
7º da Lei Fundamental que se extrai a maior efetividade (e consequente força
87
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social: […]
107
normativa) do seu texto. Até porque, a Constituição Federal de 1988, ao não
diferenciar o trabalho pela qualidade individual do trabalhador (se preso ou solto),
torna-se aplicável a qualquer um deles.
Ocorre que os textos normativos, nacionais ou internacionais, que versam
sobre os direitos dos presos relacionados ao trabalho não densificam de forma
suficiente os direitos constitucionais.
Com efeito, as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos, atualizadas em 2015 pela Organização das Nações Unidas e atualmente
publicadas como “Regras de Mandela” trazem, entre a regra 96 e a 103, algumas
disposições sobre o trabalho encarcerado. Parte de tais regras já se encontram
positivadas na LEP. Em síntese, as Regras de Mandela determinam que deve ser
fornecido trabalho útil e remunerado para o preso, tal trabalho não pode ser
estressante e deve haver período mínimo de descanso.
O Regulamento Penitenciário Nacional (Decreto nº 6.049, de 27 de fevereiro
de 2007), por sua vez, pouco dispõe acerca dos direitos do trabalho do preso,
limitando-se a garantir, de forma genérica, que “todo preso, salvo as exceções
legais, deverá submeter-se ao trabalho, respeitadas suas condições individuais,
habilidades e restrições de ordem de segurança e disciplina” (art. 98).
Portanto,
nota-se
que
nenhum
dos
instrumentos
normativos
aqui
mencionados dispõe sobre direitos básicos do preso trabalhador, consequentemente
retirando o manto de proteção de direitos previstos na Lei Fundamental através de
uma deliberada omissão legislativa que se revela inconstitucional, pois pretende
retirar do trabalhador encarcerado direitos fundamentais previstos no rol do art. 7º da
Constituição Federal de 1988.
Não há justificativa constitucionalmente autorizada que fundamente a retirada
do preso, por exemplo, da garantia de salário não inferior ao mínimo, como faz o já
mencionado art. 29 da LEP. Ora, se no Brasil o salário mínimo já não se revela
suficiente para suprir sequer as necessidades elencadas na Constituição Federal88,
pagar menos do que tal patamar viola não só o art. 7º, inciso IV, da Constituição
Art. 7º […]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação,
saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; […]
88
108
Cidadã, mas também o direito a um salário justo, provocando um enriquecimento
sem causa do tomador do serviço89.
Este dispositivo é objeto de questionamento acerca da sua recepção ou não
pela Constituição Federal de 1988 através da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental - ADPF - 336/2015 no STF. Nesta ação, a Procuradoria-Geral
da República, autora da demanda, argumenta que o direito ao trabalho do preso não
é uma sanção, mas forma de ressocialização, motivo pelo qual não pode pagamento
inferior ao mínimo constitucional, pois tal fato importa em atribuição de caráter
sancionatório ao próprio trabalho. Diz o Ministério Público Federal - MPF90:
O direito dos cidadãos presos ao trabalho não constitui sanção, mas
instrumento educativo e social destinado a garantir meios de reinserilos na sociedade e de ocupar-lhes a mente e a energia, a fim de
reduzir tensões no sistema prisional e permitir-lhes desenvolver-se e
refletir sobre seus atos. Definir o piso remuneratório do trabalho de
pessoas condenadas criminalmente abaixo do patamar que a
Constituição da República considera como mínimo para atendimento
das necessidades vitais básicas importa na atribuição de certo
caráter sancionatório às atividades laborais realiza- das pelos
apenados.
A condição de preso de um cidadão não pode ser utilizada como
justificativa para afastar a exigência de observância do salário
mínimo constitucionalmente preconizado. O fator de discrímen
utilizado pela LEP não se coaduna com o princípio da dignidade
humana nem com o da isonomia, porquanto a prestação de trabalho
é a mesma, estando ou não o trabalhador com sua liberdade de ir e
vir restringida. Em outras palavras, não há situação desigual a
legitimar tratamento díspar relativo à inobservância do salário
mínimo.
Assim, o MPF conclui pela não recepção do mencionado dispositivo da LEP,
devendo haver, independentemente da aplicação da CLT, a garantia do pagamento
de, ao menos, um salário mínimo ao apenado trabalhador.
89
O tema foi tratado por Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva em sua tese de
doutorado em Direito e sintetizado no artigo “Direito Social do Trabalhador ao Salário Justo”,
publicado em Temas de Direito do Trabalho e Seguridade Social: homenagem ao Prof.
Cássio Mesquita Barros, em que a autora afirma que (2013, p. 43) “se o salário for aquém
do que deveria ser, haverá enriquecimento sem causa da empresa, já que poderá ter maior
margem de lucros sobre o produto acabado”.
90
O Parecer proferido pelo MPF em 01 de outubro de 2015 se encontra disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4735779>.
Acesso em: 02 nov. 2016.
109
Por outro lado, existem argumentos em favor da constitucionalidade de tal
dispositivo. Se o salário mínimo é fixado para que sejam garantidas ao preso as
suas “necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social”, em
cárcere, o Estado estaria custeando a habitação, a alimentação, a educação, a
saúde, o vestuário e a higiene do apenado, restando o salário para o custeio das
suas demais despesas, bem como aquelas de sua família.
Assim, em sendo o Estado o tomador do serviço, a fixação do salário abaixo
do mínimo serviria como forma de ressarcir o Estado nos seus custos de
manutenção da população carcerária. Neste sentido, o salário mínimo somente
deveria ser garantido quando o trabalho for explorado por empresa privada, que
apenas recebe os lucros decorrentes da exploração da mão de obra dos apenados.
Não parece ser este o melhor entendimento. O trabalho encarcerado, como
forma de ressocialização, não deve servir de método de exploração de mão de obra
barata. As necessidades que devem ser cobertas pelo salário mínimo, ao menos na
realidade brasileira, não são supridas pelo valor fixado nacionalmente. Com efeito,
para o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócioeconômicos DIEESE, o
salário
mínimo
necessário para cumprir as suas
finalidades
constitucionais deveria ser, em setembro de 2016, R$ 4.013,08, em detrimento dos
R$ 880,00 previstos em lei91.
Outrossim, a norma constitucional que garante aos trabalhadores (sem a
exclusão daqueles que se encontram privados de sua liberdade) é, na classificação
de José Afonso da Silva, de eficácia plena, não sendo cabível a restrição legal
imposta pela LEP.
É neste sentido a lição de Aldacy Rachid Coutinho, que também defende que
a fixação de salário inferior ao mínimo viola a Lei Fundamental, uma vez que,
estando presentes todos os elementos de uma relação de emprego, não há motivo
para que se deixe de cumprir a norma do art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal
de 1988. Defende Coutinho (1999, p. 16):
Se na prestação de trabalho pelo apenado estiverem presentes todos
os elementos de uma relação de emprego, pela realização de um
91
Dados disponíveis em: <http://www.dieese.org.br/analisecestabasica/salarioMinimo.html>.
Acesso em: 06 nov. 2016.
110
trabalho subordinado com continuidade e pessoalidade, o pagamento
deverá ser igual ou superior a um salário mínimo. A norma
constitucional, em seu art. 7º, inciso IV, garante a percepção de um
salário mínimo por todo trabalhador. Sendo norma de eficácia plena,
implica automaticamente a não recepção da Lei de Execução Penal,
que permite a realização de trabalho remunerado pelo apenado em
valores inferiores ao mínimo legal, quando está caracterizada a
relação de emprego.
Portanto, não subsiste argumento social ou legal que justifique o pagamento
de salário inferior ao mínimo, motivo pelo qual a norma prevista na LEP não deve
ser considerada como recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Tendo em vista que a função do trabalho no cárcere é a reintegração do
preso ao convívio social, a fixação de salário em patamar inferior ao mínimo frusta
tal objetivo, uma vez que o apenado receberia menos do que os demais
trabalhadores exclusivamente por estarem privados de sua liberdade. Ou seja, há,
neste ponto, violação ao princípio da igualdade, estimulando a exploração do
trabalho do preso em detrimento da função essencial do trabalho encarcerado, qual
seja, a sua ressocialização.
Ademais, com que fundamento deixa-se de prever remuneração do trabalho
noturno superior à do diurno, o pagamento de décimo terceiro salário, a participação
nos lucros de sua atividade ou as férias remuneradas (igualmente sem prejuízo da
remição)?
Na
perspectiva
da
constitucionalização
do
Direito,
com
o
Direito
Constitucional irradiando a sua força normativa para todo o ordenamento jurídico,
não há fundamento teórico que justifique tal situação. A perda do direito à liberdade
é inerente à condição de preso, mas de tal fato não se extrai, e nem se poderia
extrair, a ideia de que o preso não possui os seus direitos trabalhistas
constitucionalmente garantidos.
Faz-se necessária, portanto, a adoção de um regime jurídico próprio para o
preso trabalhador, seja através de estatuto próprio, seja através de técnicas de
interpretação das normas vigentes conforma a Constituição e não recepção de
outras normas.
A primeira hipótese, qual seja, criação de legislação nova, deve ter como
fundamento não a liberdade contratual, como ocorre com a CLT, mas sim na
submissão legal do preso-trabalhador à lei e ao Estado, constituindo verdadeiro
estatuto jurídico do preso trabalhador. Para que seja constitucionalmente adequado,
111
tal regime deve disciplinar não apenas os direitos constitucionalmente garantidos,
mas também todos aqueles equivalentes previstos da CLT e que sejam compatíveis
com o regime de trabalho estatutário e encarcerado.
A segunda hipótese consiste na adoção das técnicas de interpretação
constitucional, com a interpretação da legislação existente conforme a Constituição
para que o texto já vigente passe a disciplinar, naquilo que for compatível, o trabalho
encarcerado. Com isso, também seria necessária a declaração de que alguns
dispositivos da LEP não foram recepcionados pela ordem constitucional inaugurada
em 1988.
4.4.2.1 A criação de Estatuto Jurídico do preso trabalhador
Conforme apontado, diante da necessidade de regime jurídico apto a dar
concretude e regulamentar os direitos trabalhistas do preso trabalhador, uma das
possíveis soluções é a criação de regulamentação legislativa própria a ser aplicada
aos apenados, um verdadeiro Estatuto Jurídico do preso trabalhador.
Com a criação deste estatuto, superar-se-ia a contradição aqui mencionada,
qual seja, a ausência de liberdade para se firmar um contrato submetido ao regime
celetista. Esta aparente incompatibilidade foi reconhecida, inclusive, no item 57 da
exposição de motivos da LEP:
57. Procurando, também nesse passo, reduzir as diferenças entre a
vida nas prisões e a vida em liberdade, os textos propostos aplicam
ao trabalho, tanto interno como externo, a organização, métodos e
precauções relativas à segurança e à higiene, embora não esteja
submetida essa forma de atividade à Consolidação das Leis do
Trabalho, dada a inexistência de condição fundamental, de que o
preso foi despojado pela sentença condenatória: a liberdade para a
formação do contrato.
Assim, a relação entre o tomador do serviço e o apenado não seria contratual,
mas legal. A partir do momento em que o preso recebesse a sua designação para
trabalhar, passaria a ser regido pelo novo diploma.
Deve-se salientar que esta relação estatutária estabelecida entre o preso e o
Estado não transforma o encarcerado em servidor público, já que, na ordem
constitucional de 1988, a investidura em cargo ou emprego público depende de
112
aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão.
Entretanto, à semelhança dos servidores públicos, os direitos e deveres do
preso trabalhador estariam estabelecidos em lei, que regulamentaria os direitos
trabalhistas, garantindo-se, assim, não apenas a efetividade dos direitos
constitucionalmente assegurados, como também aqueles previstos na CLT para os
trabalhadores em geral. A diferenciação consistente no reconhecimento de uma
relação estatutária revelaria apenas, na opinião de Soler Arrebola, uma opção de
política legislativa, assimilando-se direitos das relações de trabalho. Leciona
Arrebola (2000, p. 135):
En suma, se trataría de la aplicación de determinados preceptos de
esta disciplina que por razones de política legislativa implican una
cierta “asimilación a determinados efectos de la relación de trabajo”,
pero sin poseer la misma naturaleza jurídica que la relaciones
sometidas al ordenamiento laboral.
Este suposto diploma deve disciplinar o gozo dos direitos trabalhistas
previstos no art. 7º da Constituição Federal de 1988, adaptando-os nos casos em
que
a
natureza
do
trabalho
encarcerado
provoque
qualquer
forma
de
incompatibilidade ou mesmo deixando de dispor acerca daqueles direitos que se
revelam desnecessários ante a condição de preso do trabalhador.
Foi esta a solução encontrada na Espanha. Neste país, o Regulamento
Penitenciário de 1996 já previa alguns direitos do interno trabalhador, mas com
pouca regulação material (ARREBOLA, 2000, p. 46). No entanto, com o Real
Decreto 782/2001 92 , passou-se a regulamentar especificamente os direitos e
deveres do preso trabalhador, inclusive disciplinando aspectos relativos ao salário e
à seguridade social.
Obviamente, a criação de um Estatuto Jurídico do preso trabalhador
demandaria complexa atuação do Poder Legislativo, que dificilmente teria disposição
política para legislar em tema comumente contrário à opinião pública, que prefere
negar ao preso os seus direitos, independentemente das consequências que o
abandono dos cárceres gera para a própria sociedade.
92
Disponível em: <http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2001-13171>. Acesso
em: 15 jan. 2017.
113
4.4.2.2 Interpretação conforme da CLT e não recepção da LEP
Diante da dificuldade apontada no subitem anterior, a solução que se
apresenta com maior viabilidade é a utilização do regime trabalhista constitucional
associado às regras celetistas que disciplinam tais direitos.
Para
isso,
faz-se
necessário
o
uso
de
técnicas
de
interpretação
constitucionais dos preceitos legais, bem como a declaração de não recepção de
alguns dispositivos da LEP.
De início, deve-se declarar a não recepção do §2º do art. 28 da Lei de
Execuções, uma vez que, conforme já explicitado nesta dissertação, a vedação da
aplicação da CLT ao trabalhador encarcerado se revela inconstitucional, pois
violadora do princípio da igualdade e da máxima efetividade dos preceitos
constitucionais fundamentais.
Igualmente, também não recepcionada pela ordem constitucional é a parte do
caput do art. 29 da LEP que estabelece como salário mínimo do preso trabalhador
3/4 (três quartos) do salário nacionalmente estabelecido. A incompatibilidade aqui é
flagrante, já que o art. 7º, inciso IV, da Constituição Cidadã estabelece que todos os
trabalhadores, sem excepcionar os presos, tem direito a receber, ao menos, um
salário mínimo, fixado em lei e nacionalmente unificado.
Afastados tais dispositivos, deve-se adotar a técnica de interpretação
conforme a Constituição para adequar os dispositivos da CLT à condição de
trabalhador privado da liberdade, permanecendo, entretanto, regidos pelo diploma
celetista.
Em que pese a ausência da liberdade contratual, pressuposto do contrato de
trabalho e, consequentemente, da aplicação do regime celetista, a disciplina dos
direitos trabalhistas previstos constitucionalmente pode ser adotada para reger o
trabalho encarcerado, já que, via de regra, o diploma celetista apenas explicita e
regulamenta os direitos trabalhistas já previstos no texto constitucional, sendo tal
regência compatível com o trabalho exercido no cárcere.
Deve-se interpretar o conceito de empregador e de empregado previstos,
respectivamente, nos artigos 2º e 3º da CLT para incluir como sujeito de proteção do
diploma o preso trabalhador, aplicando-se os seus preceitos a esta categoria de
114
trabalho, por analogia, diante da ausência de previsão normativa e semelhança das
situações fáticas.
Ou seja, deve-se interpretar os dispositivos acima mencionados conforme a
Constituição, alargando o sentido de suas normas para que não haja violação ao
princípio
da
igualdade
entre
os
trabalhadores
em
liberdade
e
os
que
momentaneamente se encontram privados de sua liberdade, bem como adaptando o
texto celetista para as particularidades decorrentes da privação da liberdade do
trabalhador.
Neste sentido, alguns dos direitos trabalhistas, por serem incompatíveis com
o trabalho exercido no cárcere, não seriam interpretados como aplicáveis aos
presos. Ademais, diante da não configuração de relação de emprego strito sensu,
cumpre destacar que eventuais desrespeitos aos direitos trabalhistas devem ser
resolvidos perante a Justiça Comum, afastando-se a competência da Justiça do
Trabalho para processar e julgar eventuais lides envolvendo o preso trabalhador e o
Estado.
Com isso, os presos trabalhadores passam a ser protegidos não apenas
pelas normas constitucionais referentes ao trabalho, mas também pelo principal
diploma legislativo que regulamenta tais direitos constitucionais, emprestando
efetividade à Constituição Federal de 1988.
115
5 CONCLUSÃO
A presente dissertação buscou analisar a situação jurídica do trabalho
desenvolvido no cárcere. Para tanto, dividiu-se o estudo em três etapas. Inicialmente
analisou-se o trabalho como um direito fundamental. Após, discutiu-se a efetivação
do direito ao desenvolvimento ao indivíduos privados de sua liberdade, tendo como
foco o labor. Por fim, defendeu-se a necessidade de se ampliar a regulamentação do
trabalho exercido dentro das prisões.
De início, analisando o direito fundamental ao trabalho, defendeu-se o
trabalho como direito social concretizador da dignidade da pessoa humana,
especialmente dentro do sistema capitalista de produção.
Neste ponto, foi exposta a evolução do constitucionalismo, que, ao percorrer
o lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), culminou na
etapa atualmente defendida do constitucionalismo, qual seja, a etapa fraternal. Esta
fase do constitucionalismo inclui os direitos de titularidade coletiva no rol dos direitos
protegidos pelo ordenamento jurídico, buscando assegurar a igualdade material e
jurídica entre todos os seres humanos.
Para alcançar tais objetivos, a etapa fraternal do constitucionalismo cria um
novo modelo de Estado, diferente do Estado liberal ou social, denominado Estado
fraternal. Neste modelo de Estado, adotado pela Constituição Federal de 1988,
busca-se assegurar a igualdade de oportunidades para os grupos sociais
vulneráveis, incluindo-se neste conceito a população carcerária.
Como o Estado Fraternal não exclui as conquistas das etapas anteriores, o
trabalho se apresenta como direito social que, no caso específico dos encarcerados,
requer uma prestação positiva por parte do Estado como forma de efetivá-lo.
Em seguida, discutiu-se a conexão do direito ao desenvolvimento com o
objeto de estudo do presente trabalho, explicando os conceitos relacionados àquele
e sintetizando-o como o processo de expansão das liberdades dos indivíduos.
Fundamentou-se
o
direito
ao
desenvolvimento
na
fraternidade
e
solidariedade, defendendo-se a igualdade material como forma de se alcançar a
liberdade real.
Tendo em vista a conexão inerente entre os conceitos, diferenciou-se
desenvolvimento
humano
de
crescimento
econômico,
sustentando
que
o
crescimento econômico é apenas uma parte do desenvolvimento humano, que
116
abrange, também, variáveis sociais como a saúde pública, melhores índices de
alfabetização e melhores condições de trabalho.
Como forma de fundamentar o direito ao desenvolvimento na perspectiva
normativa, foram expostas as normas internacionais que fazem referência, expressa
ou implícita a tal direito. Ainda neste ponto, fez-se necessário demonstrar que o
direito ao desenvolvimento encontra-se classificado na terceira geração (ou
dimensão) dos direitos humanos, tendo em vista a sua conexão intrínseca com a
fraternidade.
Defendeu-se, também, a responsabilidade coletiva pela implementação do
direito ao desenvolvimento, já que tanto a sociedade como o Estado possuem o
dever fraternal de efetivar o desenvolvimento humano.
Explicitou-se, aqui, a caracterização da população carcerária como sujeito
vulnerável, o que os colocam como sujeitos ativos do direito ao desenvolvimento,
merecendo tratamento prioritário por parte do Estado como forma de minorar as
desigualdades sociais, implementar os direitos humanos de tais indivíduos, bem
como cumprir o objetivo primordial da pena privativa de liberdade, qual seja, a
ressocialização do indivíduo.
Ademais, sustentou-se que o Estado, ao privar o indivíduo de sua liberdade,
cria uma relação de sujeição especial com este indivíduo, o que acarreta na
responsabilidade estatal de promover a ampliação das liberdades dos indivíduos
encarcerados, respeitando-se, em especial, o direito ao trabalho como forma de
reintegrar o preso à sociedade.
Por fim, defendeu-se que, sem embargo do reconhecimento do trabalho como
direito e dever do encarcerado, a ausência de suficiente disciplina normativa acerca
do trabalho exercido pelos internos se revela constitucionalmente inadequada, uma
vez que o conjunto de normas infraconstitucionais são insuficientes para proteger o
preso trabalhador.
Advogou-se que a LEP está em desconformidade com a Constituição de 1988
na medida em que, ao excluir o preso do sistema de proteção da CLT sem qualquer
medida de compensação, acaba por tratar desigualmente pessoas em situações
jurídicas semelhantes, já que, conforme amplamente ressaltado no curso desta
dissertação, o único direito que o preso perde é a sua liberdade.
Como forma de superar esta anomia, foram propostas duas possíveis
soluções. A primeira demanda uma forte atuação do Poder Legislativo e consiste na
117
criação de um Estatuto jurídico do preso trabalhador, regulamentando-se a relação
estatutária existente entre o preso e o Estado e disciplinando todos os direitos
trabalhistas previstos tanto constitucionalmente, como também na CLT para os
trabalhadores em liberdade.
Outra hipótese pode ser efetivada pela via interpretativa, consistindo na
interpretação da CLT conforme a Constituição, declarando-se a incompatibilidade da
LEP em seus dispositivos restritivos dos direitos trabalhistas e aplicando-se,
consequentemente, os direitos previstos na CLT ao labor exercido em cárcere.
Assim, garante-se que o preso exercerá o seu trabalho protegido pelas
normas trabalhistas previstas constitucionalmente, devidamente disciplinadas por
um diploma legislativo, para que, com isso, cumpra a função ressocializadora da
pena e efetive o seu direito ao desenvolvimento.
118
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