FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS DE UM
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N º. 17 – 2008 – Salvador – Bahia – Brasil FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS DE UM PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO À BRASILEIRA Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues Professor de Direito Constitucional no Curso de Direito da Faculdade do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul - FMP; Professor Convidado de Direito Administrativo nos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFRGS.* INTRODUÇÃO O tema "poder de polícia administrativo" ainda se apresenta, em boa parte da doutrina administrativista brasileira (e também na jurisprudência), fortemente influenciado pelos autores de direito administrativo francês. Por outro lado, não se pode afirmar tout court que os fundamentos jurídicos do direito positivo brasileiro vigente permitam que uma tal influência possa continuar a ser assim tão marcante, uma vez que não existe em princípio uma plena identificação nem de hierarquia e nem de conteúdo entre as normas jurídicas vigentes na França e no Brasil, conforme se verá a seguir. A partir disso, a linha-mestra no presente trabalho tem por finalidade identificar quais seriam os temas ou fundamentos básicos de uma construção dogmático-jurídica "à brasileira" * Professor Adjunto licenciado na Faculdade de Direito da UFPEL; Mestre em Direito Público pela UFRGS; Magister Legum pela Universidade de Münster - Alemanha; Doutor pela Universidade de Münster - Alemanha; Sócio do Escritório Veirano Advogados – Porto Alegre/RS. do tema "poder de polícia administrativo", à semelhança – e por direta inspiração – daquilo que já foi intentado por Almiro do Couto e Silva no âmbito dos serviços públicos1. 1. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS No Estado absolutista, o "direito de polícia" ou "poder de polícia" é toda e qualquer atividade exercida pelo monarca que não é legislativa, mas que serve exatamente para concretizar essa legislação monarca frente a seus súditos. Poder de polícia era assim o que hoje se entende por atividade de execução da lei. Do ponto de vista do seu conteúdo, o poder de polícia podia ser tanto uma atividade monarca de limitação e restrição da propriedade e da liberdade quanto de benefício ou ampliadora da liberdade e propriedade dos seus súditos. Assim, por exemplo, o professor de Coimbra Francisco Coelho de Souza e Sampaio afirmava na sua obra de 1793 "Preleções de direito pátrio, público e particular" que "Por Direito da Polícia entendemos a autoridade, que os Principes tem para estabelecerem e proverem os meios, e subsidios, que facilitem, e promovão a observancia das suas Leis. Os meios são principalmente a cultura das Disciplinas [i.e. "Direito, que os Principes tem de estabelecerem Academias publicas, independente da auctoridade Ecclesiastica, e de prohibir os livros perniciosos, e proscrever as falsas doutrinas, e impor silencio ás questões prejudiciais"], o augmento da População, a saude dos Povos, o Comercio, a Agricultura, as Manufacturas"2. Com a superveniência do Estado liberal de Direito opera-se uma mudança no conteúdo do poder de polícia (e que até hoje basicamente se mantém), mais exatamente uma redução do seu conteúdo apenas a determinadas atividades estatais. Existe uma lógica interna a essa redução material do conceito de polícia, vez que o Estado liberal é um Estado que se caracteriza sobretudo como um "Estado mínimo" desde um ponto de vista das liberdades do indivíduo, sobretudo as liberdades econômicas. Assim, no Estado liberal do século XIX o poder de polícia passa a designar (somente) um poder (ou competência) do Estado (ou da Administração Pública) de limitar ou restringir a 1 Almiro do Couto e Silva, "Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. Serviço público "à brasileira"?", in RDA 230/45 e RPGE-RS, 57-Suplemento, p. 199. 2 Apud António Manuel Hespanha, Poder e Instituições na Europa do Antigo Regime - Colectânea de Textos, Ed. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984, p. 422. liberdade e a propriedade dos administrados em nome da segurança e da ordem públicas (ou: do interesse público, ou do interesse coletivo). Por outro lado, mesmo nesse caso, é possível ainda afirmar que o poder de polícia pretende grosso modo definir o inteiro conjunto de atividades administrativas a cargo do Estado liberal e que se destinam à execução da legislação. Apenas essas tarefas, em face da ideologia intrínseca do Estado liberal, foram quantitativa e qualitativamente reduzidas (se comparadas às atividades do anterior Estado absolutista) em favor de uma ampliação proporcional das atividades de livre autonomia e/ou de livre iniciativa dos particulares. Essa fórmula liberal encontra-se subjacente, por exemplo, ao art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: "A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei". Citando um dos clássicos autores liberais do século XIX (Thomas Cooley, 1824-1898, professor universitário e juiz da Suprema Corte dos EUA), Hely Lopes Meirelles irá então afirmar que "o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. (...) No dizer de Cooley: "O poder de polícia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações dos cidadãos aquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais". Entre nós, Caio Tácito explica que "o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais"3. O poder de polícia administrativo justifica-se então como necessário porque, na prática, a garantia de uma liberdade ilimitada a todos os indivíduos quando no ingresso em um Estado de sociedade civil seria a própria negação daquela liberdade (ou, para parafrasear Thomas Hobbes, seria a liberdade de todos contra todos, o que também seria significar, na prática, a guerra de todos contra todos). 3 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 29ª ed., Malheiros, SP, p. 129/130. Note-se todavia que, tanto em nível ideológico-jurídico (um direito natural de liberdade que precede o direito estatal de restrição da mesma) já em um nível semântico (a própria linguagem utilizada), para o liberalismo a atividade administrativo-estatal de polícia aparece como uma atividade anômala e excepcional que limita e restringe algo que já está predefinido em um outro ramo do direito - a liberdade e a propriedade privada dos indivíduos. Assim, a liberdade e a propriedade do direito civil e/ou comercial (em princípio ilimitadas) são como que vítimas de um mal necessário que é a atividade administrativa de sua limitação e/ou restrição - o poder de polícia. Em nenhum momento portanto essas limitações ou restrições de caráter administrativo são consideradas como integrantes e verdadeiramente constituintes do próprio conceito de liberdade e de propriedade, isto é: como aspectos materiais que definiriam os próprios contornos do direito de liberdade e de propriedade dos indivíduos. Em resumo: a ordem e a segurança públicas que servem de fundamento para a ação de polícia administrativa constituem em realidade um limite "externo" ao próprio exercício das liberdades individuais, as quais por sua vez já se encontram conceitual e materialmente definidas apenas e tão-somente pelo direito privado. Assim, por exemplo, enquanto para o direito privado o direito de propriedade é o direito de pleno e absoluto uso, gozo e disposição de um bem, então os limites ou restrições que se colocam a essa plenitude e a esse absolutismo do indivíduo estão fora do direito privado, eles provêm do direito administrativo. Liberdade e propriedade privada eram pré-dados, já estavam (autonomamente) constituídas (se necessário, constituídas por um direito "natural"). Daí a tônica liberal em expressões como "intervenção", ou "limitação", ou "restrição" para caracterizar as atividades administrativas nesse âmbito. A contrario sensu, para as atividades de benefício ou de prestação estatal em favor da liberdade e da propriedade dos administrados reservou-se, sobretudo no direito administrativo francês a partir do final do século XIX, a expressão "serviços públicos" (por exemplo, educação, saúde, água, luz, telefone, correios etc): "Distingue-se a polícia administrativa do serviço público, pois o procedimento daquela é a prescrição e deste a prestação"4. Na conexão entre direito constitucional e direito administrativo, poder de polícia e serviços públicos traduzem então, no âmbito deste último, aquilo que grosso modo os 4 STF, in RE 108.094, DJU 30.05.1986. conceitos de Estado liberal e Estado Social, e de direitos individuais e direitos sociais, respectivamente, representam no âmbito do direito constitucional. Impõe-se portanto realizar uma conexão dogmático-jurídica entre o direito constitucional e o direito administrativo no tema "limitação e/ou restrição da liberdade e da propriedade". 2. CONSTITUIÇÃO E PODER DE POLÍCIA Sendo o poder de polícia administrativo aquele que limita e/ou restringe a liberdade e a propriedade dos indivíduos em nome da ordem pública, é forçoso reconhecer ao lado disso que os temas "liberdade" e "propriedade" dos indivíduos constituem o fundamento básico dos direitos fundamentais individuais, e cujo status é de direito constitucional (e não de direito administrativo). Mas então é somente a partir de uma clara definição dessa matéria constitucional que surgirá, depois, a matéria infralegal ou subordinada à legalidade (por força inclusive da literalidade do art. 37, caput, da Constituição de 1988) que se denomina "poder de polícia administrativo"5. A rigor, o modelo dogmático-jurídico francês de poder de polícia se desenvolveu em nível de direito administrativo e em nível de legalidade administrativa. É que os países europeus do século XIX desconhecem o princípio da supremacia da Constituição. O ato estatal formalmente supremo nesse caso era a lei parlamentar. E o poder de polícia é o limite administrativo da ação no âmbito das liberdades e da propriedade privadas definido por essa lei parlamentar suprema. Por outro lado, onde a Constituição tem supremacia sobre a lei parlamentar (e esse é o caso do Brasil desde 1891), então o problema do poder de polícia administrativo deve obrigatória e necessariamente ser tratado como um problema inicialmente em nível de direito 5 O conceito de "lei" na Constituição de 1988 é um conceito formal, e somente se deixa definir a partir do único órgão competente para sua edição (o Poder Legislativo, cf. interpretação a contrario sensu dos arts. 62 c/c art. 84, IV c/c art. 87, § único, II) e de seu processo de fazimento (art. 61 até 69, todos sob a epígrafe "Subseção III Das Leis"). Ao lado disso, a Constituição é pródiga em denominar e distinguir lado a lado "lei" e "Constituição", cf. p. ex. art. 5°, I c/c 5°, II; art. 12, § 2°; art. 23, I; art. 25; art. 29, I; art. 32, art. 34, V, "b"; art. 35, IV; art. 37, § 10; art. 87, § 1°, art. 102, III, "a", "b" e "c"; art. 121, § 4°, I; art. 125, § 1°; art. 129, § 1°. Dito isto, a teoria francesa do "bloco de legalidade" (Maurice Hauriou), pela qual se define como lei todo ato materialmente geral e abstrato (Constituição, leis formais, regulamentos, instruções ministeriais, etc etc) não possui no direito público brasileiro vigente qualquer possibilidade de fundamentação dogmático-constitucional. constitucional, mais exatamente como um problema de grau e/ou extensão de "conformação" constitucional dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade. É só a partir daí que o legislador ordinário estará apto a regrar os direitos fundamentais - e portanto uma intervenção e/ou restrição legislativa sobre os mesmos exige a realização de um exame de ponderação com outros bens constitucionais que possam justificar essa intervenção e/ou restrição. Logo, o ponto de partida básico para uma construção "brasileira" do tema poder de polícia administrativo exige que previamente se investigue as normas constitucionais de direitos fundamentais individuais, a fim de se verificar como é possível uma "intervenção" estatal - sob a invocação do poder de polícia - nas esferas de liberdade e de propriedade dos indivíduos que constituem direitos individuais. Os direitos individuais (ou: direitos fundamentais de liberdade e de propriedade) encontram-se, por disposição literal e sistemático-constitucional (Capítulo I do Título II da Constituição de 1988), inscritos no art. 5º e seus incisos. Por outro lado, o art. 5º, § 2º permite, por extensão, que outros direitos individuais de liberdade e de propriedade sejam reconhecidos em outros Títulos ou Capítulos da Constituição, alargando desse modo as esferas de liberdade e de propriedade do indivíduo para além desse Capítulo específico. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, já reconheceu esses direitos fundamentais por extensão na ADIn n° 939-DF (RDA 198/123). E, mais recentemente, com o acréscimo § 3º ao art. 5º da Constituição, permite-se também o reconhecimento análogo ou por ficção (expressão "serão equivalentes") de novas liberdades individuais para além do próprio texto constitucional, e que são provenientes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. 3. MODOS CONSTITUCIONAIS DE "INTERVENÇÃO" NA LIBERDADE E NA PROPRIEDADE Inicialmente uma "intervenção" na liberdade e na propriedade dos indivíduos vem realizada já expressamente nas próprias normas constitucionais. Assim, por exemplo, se, por um lado, no art. 5º, XI, vem dito que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador", por outro lado, na segunda parte desse mesmo dispositivo, vem dito que essa regra geral sofre limitações quando se tratar de "caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Em outros casos, o dispositivo constitucional não estabelece limitações, mas permite que a lei ordinária faça essas restrições, tal como no caso do art. 5º, XIII; "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Trata-se daquela espécie de normas que, a partir da clássica obra de José Afonso da Silva ("Da aplicabilidade das normas constitucionais"), vem definida como norma de aplicabilidade plena mas de eficácia "contida", isto é: aquela plenitude de eficácia pode depois ser paulatinamente restringida por meio de lei parlamentar. Há porém dispositivos constitucionais garantidores de liberdades individuais que não contêm nem limitação expressa e nem tampouco prevêem a possibilidade de uma lei restritiva de liberdade e da propriedade. São as assim chamadas "normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata". A pergunta nesse caso é saber se poderá então haver uma limitação ou restrição de tais normas. Em caso afirmativo, a pergunta seguinte é saber a quem cabe realizar essa limitação ou restrição. Relativamente à primeira pergunta, uma primeira possibilidade afirmativa seria mediante a ponderação dessa liberdade ou propriedade com outros bens constitucionais em face de um caso concreto. Tratar-se-ia em última instância de uma aplicação sistemática ou ainda teleológica de duas ou mais normas constitucionais em aparente confronto entre si. Uma segunda possibilidade seria uma regulamentação normativa do aparente conflito constitucional, mediante normas jurídicas que disponham mais especificamente sobre soluções concretas para o litígio entre os bens constitucionalmente tutelados. Por exemplo, o art. 5º, IX da Constituição afirma textualmente que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença", ao passo que o inciso seguinte afirma literalmente que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O resultado da interpretação literal de cada um desses dispositivos, quando feito isoladamente, levaria à impossibilidade fática de limitações e/ou restrição fosse das liberdades de expressão, fosse da intimidade e da vida privada. Afinal, o que é literalmente livre não pode depois ser restringido. Mas, seguindo-se com base nos exemplos supra, essa impossibilidade de restrição não é necessariamente o mesmo resultado desde um ponto de vista de uma interpretação sistemática e/ou teleológica entre esses dois dispositivos constitucionais. Neste último caso, seria então constitucionalmente admissível que se regulasse normativamente um possível conflito de aplicação sistemática e/ou teleológica das normas supra exemplificadas, desde que de modo proporcional ou razoável. O resultado final seria v.g. uma eventual limitação ou restrição da intimidade ou da vida privada em nome de um direito de liberdade de expressão - ou vice-versa, não vem aqui ao caso examinar hipóteses concretas em um ou noutro sentido. Normas jurídicas infraconstitucionais podem portanto realizar a mediação de um aparente conflito entre duas "normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata". Restaria averiguar quem poderia editar essas normas infraconstitucionais, é dizer: qual ato normativo estatal é constitucionalmente válido para regrar esse conflito entre liberdades constitucionais e ordem pública. Uma vez que se trata de limitações ou restrições à liberdade e propriedade individuais, então vigora nesse caso a cláusula geral do art. 5º, II da Constituição, que permite genericamente que uma lei possa obrigar alguém "a fazer ou deixar de fazer alguma coisa", é dizer: cabe à lei parlamentar limitar ou restringir a liberdade dos indivíduos (em nome da ordem pública). Por outro lado, mesmo que o Poder Legislativo possa realizar mediações e ponderações para acomodar conflitos entre bens constitucionais, e até mesmo que o pano de fundo para um tal regramento seja a própria manutenção da "ordem pública", ainda assim o fundamento dessas regras não poderia ser o poder de polícia. É que, rigorosamente falando, o exercício do poder de polícia cabe à Administração Pública e não ao Poder Legislativo. Nesse contexto convém lembrar inclusive que a Constituição não garante em nenhum momento que a Administração Pública possa realizar autonomamente uma restrição de caráter normativo a uma liberdade ou à propriedade dos indivíduos. Assim, a Administração Pública ou aplica diretamente (i.e. individual e concretamente) uma norma constitucional a um caso concreto, ou então ela dependerá inteiramente em seu agir de uma prévia autorização legal nesse sentido. Esse também é um sentido deduzível do art. 5º, II da Constituição. Convém também lembrar que essa garantia jurídico-subjetiva de legalidade administrativa inscrita no art. 5º, II da Constituição encontra-se logicamente precedida da ausência de uma norma objetiva, no âmbito da sistemática constitucional de repartição de competências normativas entre Poder Legislativo e Poder Executivo, que permita que a Administração Pública inove, modifique ou revogue a ordem jurídica no âmbito das liberdades constitucionais. O ato normativo de mais alta hierarquia nesse âmbito para a Administração Pública tem apenas a função de "fiel execução" das leis (art. 84, IV da Constituição), ao passo que o seu espaço de atuação normativa praeter legem resume-se ao âmbito da organização e funcionamento internos da própria Administração (art. 84, VI, "a" da Constituição). Conclui-se portanto que, não sendo caso de execução individual e concreta de norma constitucional pela Administração Pública, nos demais casos, sobretudo em face do art. 5º, II da Constituição, a inteira atividade administrativa de poder de polícia encontra-se submetida ao princípio de reserva legal, é dizer: (i) ela encontra-se dependente de uma prévia lei autorizadora e (ii) inexistente essa prévia lei autorizadora a Administração Pública não pode agir sob o fundamento de exercício de poder de polícia. Logo, a primeira conseqüência prática de um poder de polícia administrativo à brasileira é afirmar que ele se trata sempre de uma atividade secundum legem, jamais portanto praeter legem e com menor razão ainda contra legem. Essas mesmas conseqüências poderiam depois ser retiradas do direito infraconstitucional, no momento em que o art. 78, § único, do Código Tributário Nacional exige que o poder de polícia seja "desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável". 4. RESERVA LEGAL E "RESERVA DE PARLAMENTO" Existente a lei autorizadora de atos de poder de polícia administrativo (e com isso cumprida a exigência do art. 5º, II da Constituição), resta perguntar - ainda no plano do direito constitucional - sobre a amplitude ou extensão dessa lei autorizadora. Sabe-se que o poder de polícia francês teve (e tem ainda hoje) origem em uma cláusula geral legal, a qual afirma que o poder de polícia da Administração Pública "tem por objeto assegurar a boa ordem, a tranqüilidade, a segurança e a salubridade públicas". Note-se que da interpretação de um tal dispositivo legal como o francês não é possível determinar a priori quais medidas normativas (i.e. gerais e abstratas, traduzidas sobretudo na dogmática do poder regulamentar) ou administrativas em sentido estrito (i.e. individuais e concretas, traduzidas sobretudo na dogmática dos atos administrativos) podem ser adotadas pela Administração Pública para "assegurar a boa ordem, a tranqüilidade, a segurança e a salubridade públicas". Embora previstas em lei (cumprindo-se assim o princípio da reserva legal), salta aos olhos que, nesse modelo francês, a própria lei não define in casu a amplitude ou extensão das medidas de polícia que podem ser adotadas, deixando essa tarefa para os regulamentos administrativos e para os atos administrativos individuais e concretos de mera execução da lei, isto é: delegando plenamente essa competência para a própria Administração Pública. No Brasil, muito embora uma cláusula geral desse tipo em princípio possa até mesmo ser tida como válida desde uma interpretação literal do art. 5º, II, da Constituição, vigora, por outro lado, no art. 68, § 1º, III dessa mesma Constituição uma proibição expressa de delegação legislativa ao Chefe do Poder Executivo de matéria que diga respeito à "nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais". Ora, se a lei delegada não pode versar genericamente sobre direitos individuais, com menor razão ainda ela poderá versar sobre limitações e restrições a tais direitos. E se nem mesmo a lei delegada pode limitar ou restringir direitos individuais, então menos ainda isso poderia ser objeto de regramento mediante regulamentos da Administração Pública. Uma autorização para tanto em cláusula geral de lei ordinária (tal como na França) seria, no caso brasileiro, uma violação à teleologia do art. 68, § 1º, III da Constituição. Conclui-se portanto que somente as leis parlamentares podem dispor normativamente (i.e. de modo geral e abstrato) sobre a matéria "poder de polícia administrativo", e já nessas mesmas leis deve estar contido o regramento de restrição das liberdades individuais. Essa matéria constitui, portanto, mais do que uma simples reserva legal, uma vrdadeira "reserva de Parlamento", vez que, repita-se, por força do art. 68, § 1º, III da Constituição, sua normatização não pode ser delegada ao Poder Executivo (ou à Administração Pública). Isso significa dizer também que a criação, modificação ou revogação de medidas restritivas de liberdade e da propriedade devem estar prévia e expressamente postas na própria lei parlamentar - e jamais apenas e tão somente autorizadas por essa lei, mediante uma cláusula geral, para uma regulação efetiva e específica nas normas da Administração Pública, tais como os decretos regulamentares, instruções e demais normas de sua competência. França e Brasil diferem portanto em modelos (constitucionais) de edição de normas de poder de polícia administrativo. Lá essa competência cabe susbtancialmente à Administração Pública (em faceda cláusula geral), aqui ela está atribída exclusivamente ao Poder Legislativo. Por fim, é necessário ainda saber se a legislação parlamentar que limita e restringe os direitos de liberdade e propriedade está ou não de acordo com o regime constitucional "correto" desses direitos individuais, isto é: se essas limitações e restrições legais se deixam justificar em última instância desde os parâmetros de razoabilidade e/ou de proporcionalidade, ínsitos a um devido processo em sentido material ou substancial plenamente recepcionado pela Constituição de 1988. É aqui portanto que se estabelece um controle sobre o exercício, pelo legislador parlamentar, de sua competência para limitações e/ou restrições das liberdades individuais. A reserva de Parlamento aqui afirmada tem depois conseqüências práticas sobre no mínimo dois outros temas também recepcionados diretamente do direito administrativo francês, a saber: (i) a distinção entre "poder geral" e "atividade" de polícia; e sobre (ii) os atributos do poder de polícia. 5. PODER GERAL DE POLÍCIA E ATIVIDADE DE POLÍCIA Em relação ao inteiro poder de polícia administrativo, procede-se na doutrina brasileira a uma distinção entre "poder geral de polícia" e "atividade de polícia" administrativa. A rigor, subjacente a tal distinção encontra-se a dicotomia entre ato normativo de polícia (i.e. ato de conteúdo geral e abstrato, que em última instância, no caso francês, se traduz via regulamentos de polícia) e ato administrativo de polícia (i.e. ato de conteúdo individual e concreto). Ora, se já foi visto que a atividade normativa relativa ao poder de polícia administrativo encontra-se em realidade submetida a uma reserva de Parlamento, isso significa dizer que, no Brasil, o âmbito de eficácia normativa externa (i.e. na relação entre Administração Pública e administrado) do poder regulamentar encontra-se sensivelmente reduzido (para não dizer suprimido), vez que cabe exclusivamente ao Poder Legislativo regular a criação, modificação ou revogação de normas restritivas da liberdade e da propriedade dos indivíduos. Regulamentos para fiel execução de leis no direito brasileiro significa portanto dispor como a Administração Púbica pode atuar para fielmente executar as limitações e restrições previamente dispostas na lei parlamentar. A rigor, portanto, a função regulamentar visa a garantir o princípio da igualdade no âmbito dos atos praticados pela Administração Pública, razão lógica pela qual cabe ao Chefe da Administração Pública editar os respectivos regulamentos: todos os agentes da Administração Pública executarão as normas legais da mesma maneira como prevista no regulamento. Assim, se são constitucionalmente válidas as afirmativas até aqui feitas, então inexiste no direito brasileiro um "poder geral de polícia administrativa" análogo ao modelo francês e baseado na cláusula geral de "boa ordem, tranqüilidade, segurança e salubridade públicas". Nesse âmbito de eficácia externa a atividade geral de polícia ganha então importância (se é que não se pode falar inclusive em "reduz-se a") basicamente na regulamentação normativa da discricionariedade que o Legislador ordinário eventualmente concede à Administração Pública (i.e. discricionariedade em senso estrito e discricionariedade para preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados). E mesmo assim pressupõe-se nesse caso que essa atribuição legislativa de discricionariedade seja juridicamente válida desde um ponto de vista da razoabilidade e da proporcionalidade, isto é: que ela não signifique na prática o uso de cláusulas tão gerais e vazias ("delegações em branco") que teleológica ou finalisticamente desnaturem na prática aquela proibição de delegação legislativa do art. 68, § 1º, III da Constituição. Depois, quando a Administração Pública usar dessa discricionariedade, também ela se submete a um controle de razoabilidade e proporcionalidade. É que o § único do art. 78 do Código Tributário Nacional estabelece expressamente que só será regular o exercício do poder de polícia quando "tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder". Enfim, "não se mata pardais com tiros de canhão". Conclui-se até aqui, portanto, que, no Brasil, a mais significativa parte daquilo que se chama de "poder geral de polícia" em realidade se constitui substancialmente de legislação de conformação dos direitos fundamentais, constitui conseqüentemente "legalidade administrativa". Não deriva portanto da Administração Pública, como faz pressupor o conceito de "poder geral de polícia". Assim, no Brasil o poder de polícia que verdadeiramente deriva da atuação da Administração Pública grosso modo se confunde com aquilo que se convencionou denominar de "atividade de polícia". 6. DOS ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA A influência da leitura dos autores franceses levou a doutrina pátria a afirmar como "atributos" do poder de polícia administrativo brasileiro aqueles mesmos desenvolvidos no país gaulês, a saber, que o poder de polícia é (i) discricionário, (ii) auto-executório, e (iii) coercível. A rigor, tais atributos são validamente possíveis de serem reconhecidos em um regime jurídico-administrativo como o francês, cuja dogmática jurídica do poder de polícia originariamente derivou da interpretação de uma cláusula geral legal vaga e indefinida do ponto de vista do seu conteúdo para sua concretização, a saber da cláusula de "boa ordem, tranqüilidade, segurança e salubridade públicas". Nesse caso é possível afirmar que as medidas, que daí derivam, cabe discricionariamente à Administração Pública determinar quais são, é dizer: ela goza de ampla margem de liberdade para definir quais e como serão implementadas. Auto-execução e coerção, por sua vez, são atributos que derivam inicialmente da própria separação orgânica (absoluta) entre Administração Pública e Poder Judiciário que vigora no caso específico francês (o "Contencioso Administrativo"), um sistema que impede a provocação do Poder Judiciário em casos que envolvam a Administração Pública na execução do direito administrativo. Logo, em um tal sistema é a própria natureza das coisas que exige que a Administração Pública autonomamente disponha sobre a auto-execução e sobre a coerção relativa a seus atos, uma vez que inexiste um recurso dela própria ao Poder Judiciário para que este por sua vez determine a coerção ou a execução forçada em favor da Administração Pública. Por conseqüência lógica desse sistema francês de Contencioso, a cláusula geral legal de "boa ordem, tranqüilidade, segurança e salubridade públicas" inclui em seu conteúdo também o regramento de medidas de auto-execução e coerção pela Administração Pública. Enfim, de facto será a própria Administração Pública francesa quem efetivamente vai construir e/ou constituir a inteira normatividade ínsita ao poder de polícia, uma vez que ela não é inferível ou deduzível daquela cláusula geral legal de "boa ordem, tranqüilidade, segurança e salubridade públicas". Ao legislador ordinário francês incumbiu, a partir daí, editar leis especiais que paulatinamente restringiam esse poder geral de polícia que foi por ele conferido à Administração Pública. Assim, toda nova legislação mais especial sobre poder de polícia que foi sendo editada no decorrer dos séculos XIX e XX constituía, ao mesmo tempo, uma redução da margem de liberdade de ação administrativa derivada da cláusula geral de "boa ordem, tranqüilidade, segurança e salubridade públicas". No caso brasileiro, porém, e conforme já se viu supra ("reserva de Parlamento"), cabe ao legislador ordinário, na forma dos arts. 5º, II e 68, § 1º, III da Constituição, editar as normas de polícia. Uma cláusula geral tal qual a francesa dificilmente se deixaria compatibilizar, conforme também já se viu supra, com o art. 68, § 1º, III da Constituição. Dito isso, cabe exclusivamente ao Legislador ordinário regular em lei se as medidas de polícia serão medidas vinculantes ou se a Administração gozará de liberdade para agir perante o caso concreto. Logo, se aqui a atividade de polícia é discricionária (ou não) cabe somente à lei determinar. Mas então não há como afirmar aprioristicamente que o poder de polícia, no Brasil, é atividade discricionária da Administração Pública. Quanto à auto-executoridade e coercibilidade, do mesmo modo elas deverão resultar do regime legal que for estipulado pelo Poder Legislativo. Inexistente uma prévia lei que as autorize, elas serão inválidas se realizadas moto proprio (i.e. à margem da reserva legal) pela Administração Pública. Logo, no caso brasileiro todos os atributos do poder de polícia dependem da legalidade caso a caso, isto é: da legalidade que regulamenta este ou aquele âmbito do poder de polícia. Assim, por exemplo, se cabe embargo de obra, ou se cabe apreensão de mercadoria, uma norma legal deverá autorizar. Mas isso significa afirmar também que os atributos do poder de polícia não têm como ser descritos apriorística ou previamente a uma tal legalidade, tal qual ainda se encontra na doutrina brasileira dominante. Talvez não seja por outro motivo que, mesmo na mais clássica obra de direito administrativo brasileiro, a legalidade tem, em algum momento, de ser referida e tornada um requisito condicionador daqueles "prévios" e "apriorísticos" atributos do poder de polícia conforme se passa a ver nas expressões que, adiante, se grifa. Assim, por exemplo, em relação à discricionariedade, "o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo validamente atendendo a todas as exigências da lei ou regulamento pertinente"6. Relativamente à auto-executoriedade, pode que a lei nada preveja quanto à possibilidade de medidas auto-executórias. Nesse caso, então, "Se o particular se sentir agravado em seus direitos, sim, poderá reclamar, pela via adequada, ao Judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização que for cabível"7. Por fim, quanto à coercibilidade, também ela derivará da lei e somente poderá ser exercida nos limites da lei. Tanto é assim que "O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados"8. Na descrição supra dos três atributos do poder de polícia feita por Hely Lopes Meirelles foram propositadamente grifadas as expressões "norma legal", "ilegalidade" e "legaliza". Quer-se alertar com isso que no Brasil qualquer dos três atributos depende em última instância daquilo que a legislação ordinária específica estipula, servindo ela sempre (e somente) não apenas como limite de ação da Administração Pública (princípio da supremacia da lei), mas também e sobretudo como o próprio fundamento previamente autorizador dessa ação (princípio da reserva legal). Logo, o que a lei expressamente permite, isso pode ser administrativamente adotado enquanto medida de polícia, traduzindo-se portanto em um "atributo" desse poder; e o que a lei não permite expressamente, isso não pode ser adotado. Sendo tais afirmações válidas, então todos os atributos que tradicionalmente vêm descritos em nossa doutrina majoritária como "inerentes" ao poder de polícia em realidade não o são. Não por último, a crescente "judicialização" da atividade administrativa - e cujos princípios gerais encontram-se não na legalidade administrativa, mas no art. 5°, LIV e LV da Constituição de 1988 - também tem funcionado como uma barreira prévia para os "atributos" 6 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., Malheiros, SP, p. 134. Daí ser plenamente oportuna a pergunta de Celso Antônio Bandeira de Mello no seu Curso de direito administrativo quando trata da matéria: "O poder de polícia é discricionário?". 7 Op. cit., p. 135. 8 Op. cit., p. 136. de auto-executoriedade e de coercibilidade dos atos administrativos (e com isso sobretudo dos atos de polícia administrativa). Assim, para que a auto-execução e a coerção de medidas legalmente previstas possam ser validamente afirmadas, antes se faz necessária a instauração de um devido processo administrativo (cujos status formal é constitucional e independe da vontade da própria Administração Pública, vez que se constitui em direito fundamental do administrado), com no mínimo a tríplice garantia de contraditório, ampla defesa e decisão motivada ou fundamentada. À guisa de exemplo, não basta pura e simplesmente a ocorrência do ilícito para que a Administração possa impor uma multa de trânsito, são primeiro "necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração" (Súmula nº 312 do Superior Tribunal de Justiça). Atividade administrativa e atividade judicial, execução administrativa forçada e execução judicial forçada restam assim, pouco a pouco, com os mesmos e prévios contornos gerais para o seu exercício pelos Poderes Públicos. 7. SISTEMÁTICA DE FUNCIONAMENTO DO PODER DE POLÍCIA Em face do tudo quanto acima exposto, busca-se aqui explicar quais são os possíveis e diferentes estágios existentes na sistemática de funcionamento do poder de polícia administrativo "à brasileira". Como exemplo, tome-se uma simples ementa de um julgado onde, em relação à atividade de extração de areia de margem de rio, vem afirmado que "A legislação pertinente exige, para o exercício de atividade de recursos ambientais, considerada efetiva ou potencialmente poluidora bem como aquelas capazes de causar degradação ambiental, de licenciamento prévio por órgão estadual competente"9. Da interpretação de tal julgado podem derivar os seguintes estágios quanto ao tema "poder de polícia": a) a Constituição de 1988 permite ela própria expressa (exemplo: art. 5º, XIII) ou tacitamente (colisão de direitos fundamentais, colisão de direito fundamental com a ordem 9 TJMT, in BDA abr/92, p. 277. pública) uma limitação ou uma restrição da liberdade e da propriedade individual em nome dessa ordem pública; b) No caso concreto, a Constituição permite uma regulação legal mediadora entre a liberdade individual e a defesa do meio ambiente, enquanto bem de interesse de todos e portanto como elemento integrante da ordem pública (exemplos: arts. 5º, XIII; 24, VI; 170, VI e 225, § 1º, IV e V, e § 2º, CF 1988). Em último caso, inexistindo casos expressos e específicos, tome-se o fundamento geral de restrição no art. 5º, II, CF 1988 (princípio da reserva legal); c) Em face do princípio da reserva de Parlamento (art. 68, § 1º, II, CF 1988), a regulação na lei formal dos atos de polícia deve ser clara e segura - na própria lei - quanto à amplitude e extensão das restrições sobre a liberdade individual - no seu conteúdo essa restrição obedece em última instância à razoabilidade e/ou proporcionalidade; d) Eventual edição de normas administrativas de fiel execução da lei formal (regulamentos, instruções, portarias, resoluções etc), apenas servirão de complemento para um modo igualitário de execução, pela Administração Pública, da restrição prévia e legalmente prevista na lei. Somente aqui começa a aparecer verdadeiramente aquilo que juridicamente se define como "poder de polícia administrativo"; e) Atividade (concreta) de polícia pela Administração Pública submetida ao exame clássico de legalidade (princípio da supremacia da lei), se atividade legalmente vinculada; e atividade (concreta) de polícia submetida aos juízos de razoabilidade e/ou proporcionalidade no tocante ao mérito, se atividade legalmente discricionária; f) Para uma proteção mais específica da ordem pública, geralmente as atividades consideradas de risco para essa ordem pública (ou para a coletividade) necessitam de prévio ato materialmente administrativo (i.e. ato de conteúdo individual e concreto) - uma licença ou uma autorização - para que possam ser validamente exercidas pelos administrados. Licença e autorização são veiculadas na forma de alvará. Cabe também à lei regular se a Administração Pública está obrigada a emitir a licença ("licença de polícia enquanto ato administrativo vinculado") ou se pode decidir sobre a emissão ou não da autorização ("autorização de polícia enquanto ato administrativo discricionário"). g) Fiscalização, como ato de polícia executor da legalidade, para verificação da regularidade da atividade de extração de areia (vez que submetido a condições legais para seu exercício); h) Aplicação da sanção legal específica, pela própria Administração Pública (atributo da "auto-executoriedade"), se a atividade é exercida irregularmente (exemplos: paralisação da atividade de extração, apreensão das máquinas de extração etc), precedida de um devido processo administrativo, com as garantias constitucionais mínimas de contraditório, ampla defesa e decisão motivada ou fundamentada; i) Coercibilidade ou execução forçada da sanção legal específica pela própria Administração Pública (atributo da "coercibilidade"), caso legalmente possível e se houver resistência pelo particular à execução ou cumprimento da sanção. 8. DA INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA A indelegabilidade do poder de polícia administrativo é uma afirmação que tem seu fundamento, em princípio, na própria natureza das coisas. Assim, não é juridicamente aceitável que um privado possa receber parcela de poder estatal para limitar ou restringir os direitos individuais de outrem em nome do interesse coletivo ou geral - somente o Estado pode fazê-lo, vez que é o Estado a instituição político-administrativa que existe exatamente para agir em nome da coletividade ou do interesse geral. Permitir uma delegação de tais atribuições seria ferir a própria essência do Estado e sobretudo as razões tanto de sua existência quanto de sua própria legitimação, sobretudo a de monopolização do uso da força contra as liberdades e propriedade dos indivíduos. Em última instância se poderia afirmar que o poder de polícia administrativo é indelegável porque a Constituição não permite expresamente essa delegação. Quano ela permite delegações, isso vem expressamente previsto em dispositivos variados, por exemplo, no art. 175, caput, para o caso dos serviços públicos. Uma questão que necessita ser entretanto aprofundada é qual dicotomia essa indelegabilidade pressupõe, é dizer: o que se entende por "privado" (ou "particular"), e contra o qual se veda a possibilidade de delegação. Uma primeira resposta seria denominar de privado aos particulares em geral, pessoas físicas ou jurídicas. E aqui parece não restar dúvidas quanto a tal indelegabilidade. Como fundamento vale o que foi dito acima: ele está na "natureza das coisas". Tanto é assim que as entidades de classe profissionais (e não estatais), as quais não integram a Administração Pública mas, por meio de lei, recebem atribuições para controle e fiscalização do exercício da profissão por seus membros de classe, necessitam, por via de ficção jurídica, ser qualificadas como "autarquias" (corporativas ou profissionais), isto é: como pessoas jurídicas de direito público no âmbito de exercício de tais atividades, para somente então poder exercer esse poder de polícia de profissões. Uma outra possibilidade é que na categoria de privados sejam ainda incluídas aquelas entidades estatais integrantes da Administração Pública indireta e que são regradas prioritária ou fundamentalmente pelo direito privado, tal qual é o exemplo constitucional expresso das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas - art. 173, § 1º, II, da Constituição de 1988. Enfim, trata-se de saber, em última instância, se essa indelegabilidade do poder de polícia administrativo tem por base um critério subjetivo/orgânico (ser pessoa estatal versus não ser pessoa estatal), ou objetivo/material (ser pessoa regida pelo direito público versus ser pessoa regida pelo direito privado). Esta é uma discussão que não cabe aqui ser aprofundada mas cuja solução deve necessariamente ser encontrada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. CONSIDERAÇÕES FINAIS O autor espera haver comprovado que a construção de uma dogmática jurídica brasileira do poder de polícia administrativo exige que se busque uma metódica e características distintas daquelas que a literatura especializada brasileira, tradicionalmente com recurso (consciente ou não) à fonte doutrinária francesa, ainda hoje apresenta ou descreve. Aqui foram apresentadas críticas muito genéricas, mas que de um certo modo visam a atingir elementos nucleares ou essenciais da atual teoria do poder de polícia administrativo no Brasil. A rigor, as conclusões acima apontadas poderiam também, em boa parte, ser obtidas de uma interpretação mais acurada do art. 78 do Código Tributário Nacional. Apenas ocorre que, no caso brasileiro, por motivos aparentemente inexplicáveis, o direito comparado (incluído aqui o argumento de autoridade estrangeira), não poucas vezes reprime ou mesmo suprime, o próprio direito positivo brasileiro. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 17ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004. COUTO E SILVA, Almiro do, "Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. Serviço público "à brasileira"?", in RDA 230/45 e RPGE-RS, 57Suplemento, p. 199. HESPANHA, António Manuel. Poder e Instituições na Europa do Antigo Regime Colectânea de Textos, Ed. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Jurisprudência, RE 108.094, in DJU 30.05.1986. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO, Jurisprudência, in BDA abr/92, p. 277. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA DESTE ARTIGO: RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano. Fundamentos dogmático-jurídicos de um poder de polícia administrativo à brasileira. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº. 17, 2008. Disponível em:<http://www.direitopublico.com.br>. ___________ de _____. Acesso em: ___ de
