banco de horas, aplicabilidade e aspectos gerais

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
BANCO DE HORAS, APLICABILIDADE E ASPECTOS
GERAIS
ULISSES JOSÉ DADAM
Itajaí-SC, novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
BANCO DE HORAS, APLICABILIDADE E ASPECTOS
GERAIS
ULISSES JOSÉ DADAM
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Mareli Calza Hermann
Itajaí-SC, novembro de 2008
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a nosso Senhor Jesus
Cristo, agradeço também a todos amigos e
colegas que acreditam no meu potencial, em
especial Diego Wolf de Oliveira e Charles
Armada, pessoas que nunca esquecerei.
Não posso esquecer da minha querida
Orientadora, Prof. Mareli, que soube entender
minha batalha contra o tempo e aceitou fazer
parte deste desafio.
Meus singelos agradecimentos ao querido Prof.
Clóvis Demarchi pelo tempo despendido em
analisar este trabalho científico.
A todos os professores que passaram pela minha
vida, que me ensinaram a ser o que sou, aos
treinos de Basquete exaustivos, até as aulas de
Processo massacrantes, o meu muito obrigado.
Aos meus irmãos, pelo suporte familiar, por
acreditarem em mim, e por fazerem parte da
minha existência.
A Louise de Freitas Abrahão, por fazer parte de
minha vida, ser companheira, por me entender e
principalmente acreditar e confiar em mim.
A todos, meu muito obrigado!!!
DEDICATÓRIA
Dedico este singelo trabalho acadêmico científico,
a todos os que me apoiaram em todos os dias de
minha vida, em especial, à minha mãe pelo
carinho, incentivo, amizade e sobretudo
inspiração.
E, dedico a meu pai, por tudo que soube me
ensinar até hoje e por ser o alicerce de nossa
família.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2008
Ulisses José Dadam
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Ulisses José
Dadam, sob o título BANCO DE HORAS, APLICABILIDADE E ASPECTOS
GERAIS, foi submetida em 21 de novembro de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Mareli Calza Hermann (Orientador e
Presidente da Banca), Solange Lúcia Heck Kool (Membro) e aprovada com a
nota
Itajaí(SC), novembro de 2008
Profª. MSc. Mareli Calza Hermann
Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART – Artigo de Lei
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
TST – Tribunal Superior do Trabalho
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
OIT – Organização Internacional do Trabalho
MP – Medida Provisória
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Banco de Horas
É o meio pelo qual a empresa pode flexibilizar a jornada de
trabalho, aumentando-a em épocas de necessidade imperiosa, por exemplo:
Natal, Páscoa (alta produção), alta temporada nas localidades turísticas e
compensá-la no período de baixa produção, sem redução de salário no período
de redução da jornada, e no período de aumento da jornada, sem o pagamento
das horas suplementares.
Jornada de Trabalho
A jornada normal é o lapso de tempo durante o qual o
empregado deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com habitualidade,
excluídas as horas extraordinárias; nesse sentido amplo, há uma “jornada” normal
diária e semanal. Pelo limite imposto pela Carta Magna a diária é de 8 horas,
limitada pela semanal, que é de 44 horas.
Jornada Extraordinária
Jornada extraordinária é aquela que ultrapassa a jornada
normal de trabalho fixada por lei, convenção coletiva ou contrato individual de
trabalho. São usadas as expressões horas extras, horas ordinárias ou horas
suplementares, que têm o mesmo significado.
Flexibilização da Jornada de Trabalho
A flexibilização visa assegurar um conjunto de regras
mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por
meio da modificação de comandos legais, procurando garantir aos trabalhadores
viii
certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu
negócio, mormente em épocas de crise econômicas.
Contrato Individual de Trabalho
É o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga,
mediante remuneração, a prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou
entidade, sob a direção de qualquer das últimas
Intervalo Interjornada
É o intervalo entre as jornadas de trabalho, ou seja, o
período entre o fim da jornada em um dia e o início de outra no próximo dia.
Intervalo Intrajornada
É o intervalo de tempo concedido ao empregado durante a
jornada de trabalho, para repouso ou alimentação.
Acordo Individual de Trabalho
É o ajuste diretamente entre o empregador e empregado,
sobre as relações que ensejaram a atividade deste.
Acordo Coletivo de Trabalho
É o acordo celebrado pelo Sindicato, representante de
determinada categoria, com uma ou mais empresas da correspondente categoria
econômica, que estipule condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa
ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
Convenção Coletiva de Trabalho
Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito
das respectivas representações, às relações individuais de trabalho
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
O DIREITO DO TRABALHO .............................................................. 3
1.1 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO......................3
1.2 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL....................11
1.3 CONCEITO E FINALIDADE DO DIREITO DO TRABALHO ..........................15
1.4 CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO .........................17
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 23
A JORNADA DE TRABALHO.......................................................... 23
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS E UNIVERSALIZAÇÃO DO LIMITE DA
JORNADA DE TRABALHO. ................................................................................23
2.2 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO..................................................25
2.3 MODALIDADES DE JORNADA DE TRABALHO EM RELAÇÃO AO LIMITE
..............................................................................................................................28
2.4 FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO..............34
2.5 REGRAS AO LIMITE DA JORNADA DO TRABALHO..................................36
2.6 INTERVALOS DE JORNADA DE TRABALHO .............................................42
2.6.1 INTERVALO INTRAJORNADA .............................................................................43
2.6.2 INTERVALO INTERJORNADA .............................................................................46
2.7 JORNADA EXTRAORDINÁRIA .....................................................................48
2.8 A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ...................................55
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 60
BANCO DE HORAS......................................................................... 60
3.1 ORIGEM DO INSTITUTO NO BRASIL...........................................................60
3.2 CONCEITO DE BANCO DE HORAS .............................................................62
3.3 AS FORMAS DE INSTITUIÇÃO DO BANCO DE HORAS.............................64
3.3.1 INSTITUIÇÃO MEDIANTE ACORDO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..............................64
3.3.2 INSTITUIÇÃO MEDIANTE ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE
TRABALHO ..............................................................................................................66
3.4 REQUISITOS PARA INSTITUIR O BANCO DE HORAS...............................71
3.5 CONSEQÜÊNCIAS DA INSTITUIÇÃO DO BANCO DE HORAS ..................74
x
3.6 DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDÊNCIAS..............................76
3.7 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO INSTITUTO .....................................77
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 80
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS........................................ 82
RESUMO
O presente trabalho acadêmico científico, elaborado como
requisito parcial para obtenção do grau em Direito, trata do estudo de uma das
modalidades de compensação de jornada de trabalho. Para o estudo da
compensação da jornada de trabalho, realizou-se uma breve abordagem dos
principais momentos históricos que influenciaram na atual jornada de trabalho.
Vivemos em uma época de alta competitividade e de imenso consumo, onde em
determinadas épocas empresas necessitam de uma jornada superior à normal
para suprir sua demanda. Por este motivo ensejou o estudo da flexibilização da
jornada de trabalho. O enfoque desta monografia é o instituto do Banco de Horas,
uma forma de flexibilização da jornada de trabalho realizada em diversos países
do globo. O Banco de Horas, para algumas empresas é o mecanismo propulsor
de sua sobrevivência, ou seja, pois estas não detêm do capital necessário para
novas contratações em determinadas épocas (alta produtividade) e não podem
sustentar as inúmeras rescisões (baixa produtividade), ou até pagar as jornadas
extraordinárias. O objetivo deste trabalho acadêmico é discutir as diversas
modalidades de instituições, elencar os requisitos de instituição e defender a
possibilidade de instituição do Banco de Horas mediante acordo individual de
trabalho.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto aprofundar os
conhecimentos sobre a aplicabilidade do banco de horas visando à realização de
uma monografia para a conclusão do curso de direito pela UNIVALI.
A realização deste trabalho deve-se ao interesse de
investigar sobre a efetividade, como é instituido e eficácia da Banco de Horas nas
relações de emprego.
O seu objetivo é institucional, ou seja, produzir este trabalho
acadêmico cientifico para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
Para tanto, no Capítulo 1, tratando da história do Direito do
Trabalho no Mundo e no segundo momento no Brasil, com enfoque na duração
da jornada de trabalho. Aborda-se ainda o conceito e finalidade do Direito do
Trabalho e conceitua-se o Contrato Individual de Trabalho
No Capítulo 2, tratando da Jornada de Trabalho, suas
modalidades, regras gerais e especiais, intervalos intrajornada e interjornada e
como ponto final de estudo da jornada de trabalho será conceituado a
flexibilização da jornada de trabalho e discorrido sobre sua importância na atual
sociedade.
No Capítulo 3, tratando do objetivo principal deste trabalho
acadêmico científico, Banco de Horas, conceituando, elencando os requisitos, as
modalidades de instituição e observando certas questões controvertidas
existentes na doutrina, e ao final elencando certas vantagens e desvantagens da
instituição do Banco de Horas.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
2
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o Banco de Horas.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Vivemos em uma era do desemprego e a flexibilização
contribui para a manutenção dos mesmos.
O banco de Horas é instituído em empresas que exercem
atividades em mercado sazonal ou exercem atividades que requeiram alta
produtividade em determinada época do ano.
As conseqüências da não aplicação das normas relativas ao
Banco de Horas, ora instituído, acarreta na condenação administrativa da
empresa e conseqüentemente no pagamento da jornada extraordinária.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
1
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa
Bibliográfica7.
1
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da
pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
2
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e
Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
3
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. p. 62.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
3
CAPÍTULO 1
O DIREITO DO TRABALHO
1.1 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO
A análise histórica é necessária para conhecer mais amiúde
de qualquer instituto jurídico, neste caso o BANCO DE HORAS. Com a análise
histórica podemos observar como surgiu o contrato individual de trabalho, a
jornada de trabalho e as idéias de compensação da jornada de trabalho.
Segundo Sergio Pinto Martins8, “ao examinarmos o Direito
Do Trabalho, há necessidade de lembrar de sua gênese e de seu
desenvolvimento no decorrer de tempo”.
Alguns historiadores entendem, e como considerado pela
Bíblia, o trabalho foi concebido, no início, como um castigo e como uma dor, pois
Adão precisou trabalhar para comer em razão de ter comido a maça proibida.
Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Iniciação ao
Direito do Trabalho9, divide a história do Direito do Trabalho em: “Sociedade PréIndustrial;
Sociedade
Industrial
e
Trabalho
Assalariado;
Primeiras
Leis
Trabalhistas; Período Contemporâneo; e Sociedade Pós Industrial”.
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
8
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. são Paulo, Atlas, 2008. p. 3.
9
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27 ed. São Paulo. LTR.
2001. p. 7.
4
Na sociedade pré-industrial predominou a escravidão, em
que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito,
muito menos trabalhista.
Nesse período, constata-se que “o trabalho do escravo
continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o
momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição”10.
Para Eduardo Gabriel Saad11
A difusão das idéias cristãs, no curso dos séculos, erodiu as
bases da escravidão. A igualdade da origem de todos os homens
e seus fins transcendentais não aceitavam a classificação de
alguns seres humanos como simples parcela do patrimônio de
seus semelhantes.
É indubitável que outros fatores militaram fortemente contra a
escravidão, salientando-se, dentre eles, a insatisfação de certos
povos por sua inferioridade econômica ante os exploradores do
braço escravo.
Mas, é inquestionável que o respeito à dignidade da pessoa
humana, professado pelos cristãos, atuou como um aríete contra
os alicerces do sistema escravagista.
Em um segundo momento, encontra-se a Servidão, foi
caracterizada pela vinculação do homem a terra, e que para Nascimento12.
Não diferiu muito da escravidão, uma vez que, embora recebendo
proteção militar e política prestada pelo senhor feudal dono das
terras, os trabalhadores também não tinham uma condição livre.
Eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus
senhores.
10
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 4
11
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 32.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 37.
5
Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos
senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra.
Nessa época o trabalho era considerado um castigo. Os
nobres não trabalhavam.
Num terceiro momento, encontramos as corporações de
ofício, em que existiam três personagens; os mestres, os companheiros e os
aprendizes.
Segundo Nascimento13:
Os mestres eram os proprietários de oficinas que chegavam a
essa condição depois de aprovados, segundo os regulamentos da
corporação. Os companheiros eram trabalhadores livres que
ganhavam salários dos mestres. Os aprendizes eram menores
que recebiam dos mestres os ensinamentos metódicos de um
ofício ou profissão.
A jornada de trabalho era muito longa, chegando até 18
horas no verão. A partir do momento em que foi criado o lampião a gás, em 1792,
por Willian Murdock, o trabalho passou a ser prestado em média entre 12 e 14
horas por dia14.
As corporações objetivavam sempre a qualidade do produto
final e não se importavam com a proteção dos aprendizes e dos companheiros15.
As corporações de oficio foram suprimidas com a Revolução
Francesa, em 1789, pois foram consideradas incompatíveis com o ideal de
liberdade do homem. Contudo a principal causa de extinção das corporações foi o
encarecimento dos produtos destas16.
Uma sucessão de Revoluções na França culminaram em
1848 com a Constituição Francesa reconhecendo o primeiro dos direitos
13
14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho.p. 38.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p 5.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p 5.
16
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p 5.
15
6
econômicos e sociais: o direito do trabalho. Segundo Martins17, “foi imposta ao
estado a obrigação de dar meios ao desempregado de ganhar sua subsistência”.
Contudo inúmeros doutrinadores, como Nascimento, vêem a
origem do direito do trabalho e do contrato de trabalho com a Revolução
Industrial.
A utilização da máquina à vapor foi o mecanismo propulsor
da tão esperada Revolução Industrial. A escravidão e a servidão, até então
resistentes, perderam definitivamente sua força econômica. A produção em alta
escala surge gradativamente e conseqüentemente as trocas de turnos de
trabalho.
Para Souto Maior18 a expressão Revolução Industrial referese:
[...]
às
transformações
econômicas
que
modificaram
profundamente a sociedade européia dos séculos XVII e XIX.
Alguns autores negam que tenha havido uma revolução no
sentido de transformação súbita e fundamental, e, sim uma
evolução, expressão mais compatível com o lento e gradual
desenvolvimento de fatos econômicos. Todavia, as mudanças do
século XVII e XIX foram mais rápidas do que qualquer outro
período da História, e são tão extensas e tão profundas, que a
palavra revolução talvez ainda passa ser empregada com
propriedade.
A
Revolução
Industrial
trouxe
as
grandes
fábricas,
principalmente as de metalurgia e siderurgia, contudo também trouxe grandes
problemas, como os inúmeros acidentes de trabalho, o trabalho infantil, e a
desvalorização do trabalho da mulher.
17
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 05
18
SOUTO MAIOR, Armando de Albuquerque. A história Geral. 18 ed. São Paulo: Companhia
Editora Nacional. 1976. p. 347.
7
A Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em
emprego. Os trabalhadores possuíam um contrato de trabalho e iniciaram a
trabalhar recebendo salários.
Constata-se, que nessa época, ao passo que a utilização de
novas técnicas iam surgindo, por exemplo, a utilização do tear mecânico, ia
crescendo o desemprego, haja vista que a maquina substituía um grande número
de trabalhadores.
Martins19, mostra com mais clareza o desenvolvimento do
trabalho da época:
Havia a necessidade de que pessoas viessem, também, a operar
as máquinas não só a vapor, mas as máquinas têxteis, o que fez
surgir o trabalho assalariado. Daí nasce uma causa jurídica, pois
os trabalhadores começaram a reunir-se, a associar-se, para
reivindicar melhores condições de trabalho e de salários,
diminuição das jornadas excessivas (os trabalhadores prestavam
serviços por 12, 14 ou 16 horas diárias) e contra a exploração de
menores e mulheres. [...] A partir desse momento, surge uma
liberdade na contratação das condições de trabalho. O Estado,
por sua vez, deixa de ser abstencionista, para se tornar
intervencionista, interferindo nas relações de trabalho.
Dentre os aspectos políticos, destacados por Nascimento20
(2001-39), o mais importante foi a transformação do estado Liberal e da plena
liberdade contratual em estado Neoliberalista.
Naquele, o capitalista livremente podia impor, sem interferência do
Estado, as suas condições ao trabalhador. Neste, o Estado
intervém na ordem econômica e social limitando a liberdade plena
das partes da relação de trabalho.
19
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.p. 06.
8
Com essa significativa mudança na estrutura do Estado,
este começou a intervir principalmente para realizar o bem-estar social e melhorar
“tecnicamente” as condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido
jurídica e economicamente.
Em relação aos aspectos jurídicos, Nascimento (2001-38)
elucida as principais reivindicações dos trabalhadores da época;
Os trabalhadores reivindicaram, através dos sindicatos que os
representaram, [...] um direito que os protegesse, em especial o
reconhecimento do direito de união, do qual resultou o
sindicalismo; o direito de contratação; [...] e o direito a uma
legislação em condições de coibir os abusos do empregador e
preservar a dignidade do homem no trabalho.
Para essas modificações contribui a idéia de justiça social,
cada vez mais difundida como reação contra a questão social. A Encíclica Rerum
novarum (coisas novas), de 1981, do Papa Leão XIII, traçava regras para a
intervenção estatal na relação entre trabalhador e patrão. Dizia o referido Papa
que “não pode haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital e que o
trabalho é o meio universal de prover as necessidades da vida”.
Com todas essas transformações ocorrendo surgem as
primeiras leis trabalhistas, que para Nascimento21 “quanto à forma, foram
ordinárias, e depois, constitucionais. Quanto à finalidade visaram proibir o
trabalho em determinadas condições, como o dos menores até certa idade”.
A falta das leis permitiu a utilização do trabalho de crianças
de 9, 8, 7 e até 6 anos de idade nas fábricas e jornadas excessivas. As primeiras
leis regulavam o horário de trabalho bem como a idade das pessoas para
trabalhar.
A lei de Peel, de 1802, na Inglaterra, regulou a jornada de
trabalho dos aprendizes em 12 horas, excluindo-se os intervalos para refeições. O
21
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 40.
9
trabalho não poderia se iniciar antes das 6 horas e terminar após às 21 horas. E
em 1819 foi aprovada lei proibindo o trabalho de menores de 9 anos.
Na França em 1839, foi proibido o trabalho de menores de 9
anos e a jornada de trabalho era de 10 horas para menores de 16 anos.
O aparecimento da energia elétrica em 1880, fez com que
as condições de trabalho fossem adaptadas.
Como havia muita oferta de trabalhadores e pouca procura,
os trabalhadores se sujeitavam as condições impostas pelos empregadores,
quase sempre recebendo salários ínfimos e trabalhando até 15 horas por dia.
Nos Estados Unidos, na cidade de Chicago em 1º de maio
de 1886, os trabalhadores organizaram greves e manifestações objetivando a
redução da jornada de trabalho de 13 para 8 horas diárias.
A partir do término da 1ª Guerra Mundial, as normas
trabalhistas deixaram de ser simples textos de eventuais leis, passando a ter na
constituição de alguns países, preceitos relativos ao Direito do Trabalho.
A primeira Constituição do mundo que tratou de normas de
Direito do Trabalho, foi a do México, em 1917. O artigo 123 da referida norma
disciplina a jornada de 8 horas diárias, a jornada máxima noturna de sete horas, a
proibição do trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores
de 16 anos a seis horas, descanso semanal, proteção a maternidade, salário
mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização de dispensa, seguro
social e proteção contra acidentes de trabalho.
A segunda Constituição a versar sobre direitos trabalhistas,
surge, na Alemanha em 1919, considerada a base das democracias socias.
Disciplina a participação dos trabalhadores nas empresas, autorizando a
liberdade de coalização dos trabalhadores para a defesa e melhoria de suas
condições de trabalho; tratou também, da representação dos trabalhadores na
empresa. Criou um sistema de seguros sociais e também a possibilidade dos
10
trabalhadores participarem com os empregadores na fixação dos salários e nas
condições de trabalho.
A
partir
da
Constituição
da
Alemanha
os
Estados
começaram a tratar de Direito do Trabalho em suas constituições, portanto,
constitucionalizaram os direitos trabalhistas.
Outro momento importante em 1919, foi a assinatura do
Tratado De Versalhes, que criou a OIT (Organização Internacional do Trabalho),
que tem como função a proteção das relações entre empregados e empregadores
no âmbito internacional, expedindo convenções e recomendações neste sentido.
Em 1927 surge na Itália, a Carta Del Lavoro, instituindo um
sistema coorporativista-facista, que inspirou outros sistemas políticos, como o de
Portugal, Espanha e, especialmente, o do Brasil. O corporativismo visava
organizar a economia em torno do Estado, promovendo o interesse nacional,
além de impor regras a todas as pessoas, e em contrapartida, a concessão, por
lei, de direitos aos trabalhadores.
O estado regulava, praticamente, tudo, determinando o que
seria melhor para cada um, organizando a produção nacional. O interesse
nacional colocava-se acima dos interesses dos particulares. O lema da Carta Del
Lavoro, conforme Mussolini dizia, era “tudo dentro do Estado, nada fora do
Estado, nada contra o Estado”.
Os sindicatos não tiveram autonomia e a organização
sindical, modelada pelo Estado, impediu a sua liberdade de organização e de
ação. O Estado, utilizando de sua função paternalista, promovia a tutela dos
trabalhadores pela legislação trabalhista, contudo prejudicava o desenvolvimento
sindical.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de
dezembro de 1948, prevê alguns direitos aos trabalhadores, como limitação
razoável do trabalho e concessão de férias remuneradas periódicas etc.
11
O direito do trabalho consolidou-se como uma necessidade
dos ordenamentos jurídicos em função das suas finalidades sociais, que o
caracterizam como uma regulamentação jurídica das relações de trabalho.
Independentemente da estrutura econômica ou jurídica, no
capitalismo ou socialismo, nos regimes estatais ou liberais, o direito do trabalho
firmou-se como uma necessidade de regulamentação das relações de trabalho.
No período contemporâneo, Nascimento22 entende que o
direito do trabalho
Embora mantendo os seus objetivos iniciais de tutela do
trabalhador, passou a desempenhar, também, uma função
coordenadora dos interesses entre o capital e o trabalho. As leis
trabalhistas de defesa dos interesses dos assalariados passaram
a conviver com outras normas destinadas a solucionar questões
próprias de épocas de crise. É o caso da estabilidade no emprego,
cujo rigor foi abrandado. Na França, a lei de dispensa coletiva de
empregados, antes condicionada à autorização da Inspeção
Trabalhista, foi alterada para inexigência dessa autorização.
Atualmente observa-se uma grande produção em alta
escala, e utilização de pouca mão-de-obra. A existência de serviços cada vez
mais rápidos, mais técnicos e conseqüentemente mais sofisticados.
Nenhum outro campo do Direito vive mais intensamente a
agonia dessas mudanças, em parte sociais, em geral político-econômicas, do que
o Direito do Trabalho.
1.2 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
As primeiras Constituições Brasileiras, não tratavam de
normas trabalhistas, visavam única e exclusivamente versar sobre a forma de
Estado e o sistema do governo. Ao passo que a sociedade se desenvolvia, e as
22
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 42.
12
relações de emprego e trabalho aumentavam, as Constituições, posteriormente,
passaram a tratar de todos os ramos do Direito, em especial, do Direito do
Trabalho, como ocorre na nossa Constituição atual.
Segundo Nascimento23, os fatores que influíram na formação
do direito do trabalho no Brasil são externos e internos.
Dentre as influencias advindas de outros países e que exerceram,
de certo modo, alguma pressão no sentido de levar o Brasil a
elaborar leis trabalhistas, sublinhem-se as transformações que
ocorriam na Europa e a crescente elaboração legislativa de
proteção ao trabalhador em muitos países. Também pesou o
compromisso internacional firmado pelo nosso pais ao ingressar
na Organização Internacional do Trabalho - OIT.
Os fatores internos mais influentes foram o movimento operário de
que participaram imigrantes com inspirações anarquistas,
caracterizado por inúmeras greves em fins de 1800 e início de
1900; o surto industrial, [...] e a política trabalhista de Getulio
Vargas (1930).
Martins24 é preciso em descrever a evolução das primeiras
normas trabalhistas existentes no Brasil.
A Constituição de 1824 apenas tratou de abolir as corporações de
oficio (art. 179, XXV), pois deveria haver liberdade do exercício de
ofícios e profissões.
A Lei do Ventre Livre dispôs que, a partir de 28 de novembro de
1871, os filhos de escravos nasceriam livres. Em 28 de setembro
de 1885, foi aprovada a Lei Saraiva-Cotegipe, chamada de Lei
dos Sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos.
Mesmo depois de livre, o escravo teria que prestar mais 3 anos de
serviços gratuitos ao seu senhor. Em 13 de maio de 1888, foi
assinada pela Princesa Isabel a Lei Áurea, que abolia a
escravatura.
23
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p.44.
24
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 09.
13
Reconheceu a Constituição de 1891 a liberdade de associação
(§8º do art. 72), que tinha na época caráter genérico, determinado
que a todos esra lícita a associação e reunião, livremente e sem
armas, não podendo a policia intervir, salvo para manter a ordem
pública.
As transformações que vinham ocorrendo na Europa e o
compromisso firmado com a Organização Internacional do Trabalho incentivaram
a produção de normas trabalhistas.
Ensina Martins25, que a política trabalhista idealizada por
Getulio
Vargas
fez
com
que
a
nossa
primeira
Constituição
tratasse
especificamente do Direito do Trabalho.
A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar
especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do
constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida
em 1934. Garantia a liberdade sindical (art. 120), isonomia
salarial, salário mínimo, jornada de trabalho de oito horas,
proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal,
férias anuais remuneradas (§1º do art. 121).
Segundo Nascimento26, o que se pode destacar da
Constituição de 1934 é o “pluralismo sindical, ou seja, a autorização para criação,
na mesma base territorial, de mais de um sindicato de categoria profissional”.
A Constituição de 1937 marca uma fase intervencionista do
Estado, decorrente do golpe de Getulio Vargas. Era uma Constituição inspirada
nas idéias de corporativismo da Carta Del Lavoro, da Itália.
Ao ver de Nascimento27
A de 1937 expressou a concepção política do Estado Novo e as
restrições que impôs ao movimento sindical, segundo uma
25
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10.
26
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 46.
27
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 46.
14
organização da economia pelo Estado, com um Conselho
Nacional de Economia, o enquadramento dos sindicatos em
categorias declaradas pelo Estado, nas quais foi proibido mais de
um sindicato representativo dos trabalhadores, a proibição da
greve como recurso anti-social e nocivo à economia e a
continuidade da elaboração da legislação trabalhista.
A
Constituição
de
1937
institui
o
sindicato
único,
contrariando a sua antecessora que previa a pluralidade de sindicatos na mesma
base territorial.
Estabeleceu-se uma competência normativa dos tribunais do
trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o entendimento direto entre
trabalhadores e empregadores.
Existiam várias normas esparsas sobre os mais diversos
assuntos trabalhistas. Segundo Martins28 “houve a necessidade de sistematização
dessas regras. Para tanto foi editado o Decreto-lei nº5.452 de 1º de maio de 1943,
aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).”
A CLT é a sistematização das leis esparsas existentes na
época. Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao
contrário, a CLT apenas reuniu toda a legislação trabalhista, consolidando-a.
Em síntese, Nascimento29, demonstra o que foi as
Constituições de 1946 e de 1967.
A de 1946 acolheu princípios liberais na ordem política, mas
conservou, embora restabelecendo o direito de greve, as mesma
diretrizes, na medida em que não respaldou o direito coletivo do
trabalho; destaque-se, na mesma Constituição, a transformação
da Justiça do Trabalho, até então de natureza administrativa, em
órgão do Poder judiciário.
28
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10.
29
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 46.
15
A de 1967 exprimiu os objetivos dos governos militares iniciados
em 1964 e introduziu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS), que havia sido criado por lei ordinária de 1966.
A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas
estabelecidos nas constituições anteriores, no seu art. 158, tendo praticamente a
mesma redação do art. 157 da Constituição de 1946, com algumas modificações.
Em 05 de outubro de 1988 foi aprovada a atual Constituição
da Republica Federativa do Brasil, que especificamente trata nos artigos 7º ao 11
dos direitos trabalhistas.
A atual Constituição valorizou o direito coletivo com a
proibição da interferência do Poder Público na organização sindical, embora
mantendo o sistema de sindicato único.30
O artigo 7º da Carta Magna trata dos direitos individuais e
tutelares do trabalho. O artigo 8º dispõe sobre os sindicatos e suas relações. O
artigo 9º especifica regras sobre a greve. As disposições sobre a participação dos
trabalhadores em categorias esta prevista no artigo 10º. Esta disposto no artigo
11, que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição de
um representante dos empregados para tratar de assuntos diversos com o
empregador.31
1.3 CONCEITO E FINALIDADE DO DIREITO DO TRABALHO
Após o breve estudo da história sobre a evolução do direito
do trabalho no mundo e no Brasil, necessitamos para iniciar o conteúdo desse
trabalho científico formular um conceito sobre Direito do Trabalho, objetivando
diferenciá-lo dos outros ramos do Direito.
30
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 46.
31
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10.
16
Os conceitos do Direito do Trabalho, para Martins32, podem
envolver os seguintes aspectos:
[...] (a) subjetivos, em que se verificam os tipos dos trabalhadores.
Alguns autores entendem que seriam todos os trabalhadores e
outros apenas os trabalhadores subordinados; (b) objetivos, em
que será considerada a matéria do Direito do Trabalho e não os
sujeitos envolvidos; (c) mistos, envolvendo pessoas e objeto.
As definições mistas, que são as subjetivas e objetivas, isto
é, referem-se tanto às pessoas como à matéria do direito do trabalho.
Direito do Trabalho é um ramo jurídico especializado, que
regula certa atividade, ou seja a atividade laborativa. Visa assegurar melhores
condições de trabalho e sociais ao trabalhador.
Para Nascimento33
[...] é possível definir direito do trabalho como o ramo da ciência
do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e
os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado,
determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à
proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.
Conforme elucida Nascimento, no Direito do Trabalho, não
existem apenas normas e princípios, porém existem também as instituições
jurídicas. Essas são entidades, que criam e aplicam o referido ramo do Direito.
Compete ao Estado criar as normas de Direito do Trabalho.
O Ministério do Trabalho edita portarias, resoluções, instruções normativas, etc. A
justiça do trabalho julga as questões trabalhistas.
32
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 16.
33
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 57.
17
O objeto do Direito do Trabalho é o estudo do trabalho
subordinado. Para Martins34, para podermos conceituar a matéria em estudo
devemos conhecer duas teorias: a subjetiva e a objetiva.
A teoria subjetiva toma por base os tipos de trabalhadores a que
se aplica o Direito do Trabalho. Não se pode conceber, porém,
que qualquer trabalhador será amparado pelo Direito do Trabalho,
como ocorre como funcionário público e o trabalhador autônomo,
que são espécies do gênero trabalhadores, não sendo assistidos
por nossa matéria. O Direito do Trabalho vai estudar uma espécie
de trabalhador: o empregado, que é o trabalhador subordinado ao
empregador; que não tem autonomia em seu mister. As teorias
objetivas partem do ângulo da matéria a ser analisada e não das
pessoas.
“A finalidade do Direito do Trabalho é assegurar melhores
condições de trabalho, porém só essas situações, mas também condições sociais
ao trabalhador”35.
O Direito do Trabalho representa, na sociedade, um papel
de defesa da vida, da saúde, da integridade física e de outros bens do
trabalhador. Essa representatividade, da norma trabalhista, se dá pela
desigualdade econômica do trabalhador em face do empregador.
1.4 CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO
Para conceituar Contrato de Trabalho devemos diferenciar
os personagens dessa relação jurídica.
O Contrato de Trabalho faz nascer as relações entre os
empregados e empregadores. A CLT em seu artigo 2º e 3º conceitua empregador
e empregado, respectivamente:
34
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 16.
35
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 17.
18
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
Inicialmente, é preciso advertir que não há uniformidade na
denominação deste vínculo jurídico entre empregados e empregadores. Pode-se
encontrar na CLT tanto a expressão contrato individual de trabalho como a
expressão relação de emprego (art. 442)
De acordo com Martins36
[...] Para a relação entre empregado e empregador, deve-se falar
em contrato de emprego. [...] Se o indivíduo é empregado, não é
autônomo ou empregado eventual, pois tem subordinação e
presta serviços com continuidade. A legislação brasileira não faz
distinção entre empregado e operário, no sentido de que o
contrato de trabalho envolveria o trabalho manual e o de emprego,
o trabalho intelectual.
Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho
autônomo, eventual, avulso etc. Relação de emprego trata do
trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.
Contrato de trabalho é gênero e compreende o contrato de
emprego (espécie). Octavio Bueno Magano37 conceitua o contrato de trabalho
como “o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante
remuneração, a prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob
a direção de qualquer das últimas”.
Não é necessário indicar no conceito de contrato de trabalho
os elementos caracterizadores do mesmo, ou seja, remuneração, prestação de
36
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 78.
37
apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p.79
19
serviços..., contudo só mostrar de que se trata. Contrato de trabalho é o negócio
jurídico entre empregado e empregador sobre condições de trabalho.38.
Pode-se definir o contrato individual de trabalho como sendo
aquele em que uma pessoa física põe a disposição de outra pessoa, física ou
jurídica, sua capacidade laborativa (atividade profissional), de modo a trabalhar
sobre a subordinação desta, percebendo salário como forma de pagamento.39
O contrato de trabalho não pode ser confundido como sendo
um das várias modalidades de contratos de natureza civil. Serão mencionados o
contrato de compra e venda, arrendamento, empreitada e prestação de
serviços.40
Diferencia-se de contrato de compra e venda, pois o trabalho
não é mercadoria, não pode ser comprado ou vendido. O contrato de compra e
venda é imediato, o contrato de trabalho perdura no tempo.41
O trabalho não pode ser arrendado, haja vista que a
característica do arrendamento é a possibilidade de retornarmos ao status quo, ou
seja, não existe a possibilidade de devolver a energia despendida por
determinado empregado.42
Podemos diferenciar o contrato de trabalho do contrato de
empreitada, pois naquele se contrato o trabalho de uma pessoa física, e neste se
contrata o resultado do trabalho, por exemplo a obra a ser produzida.43
Já no contrato de prestação de serviços, o objeto do contrato
é o serviço e este pode ser oferecido por pessoa jurídica, e nesta modalidade de
contrato não existe subordinação entre o locador da prestação com o locatário, ou
seja, há autonomia na prestação do serviço.44
38
39
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 80.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 81.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 81.
41
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 81.
42
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 81.
43
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 82.
44
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 82.
40
20
Conforme Martins45 “analisar a natureza jurídica de um
instituto é procurar enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito. É
verificar a essência do instituto analisado, ou seja, no que ele consiste”.
Alguns autores entendem que o contrato de trabalho é o fato
gerador da relação de trabalho. Outros entendem que o contrato de trabalho
serve somente para comprovar a vontade das partes.
Existem duas teorias que pretendem explicar a natureza
jurídica do contrato de trabalho entre empregado e empregador, são a teoria
contratualista e a teoria anticontratualista.
Para Nascimento46
Contratualismo é a teoria que, como o nome indica, considera a
relação entre empregado e empregador um contrato.
O seu fundamento reside numa tese. A vontade das partes é a
causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico.
A teoria anticontratualista reúne as correntes que negam a
natureza contratual do vinculo entre empregado e empregador.
Nasceu na Alemanha (Siebert, Nikisch etc.), com a teoria da
relação de trabalho, e expandiu-se para a Itália e a França, com a
teoria do institucionalismo.
A primeira sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho
na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins
objetivados pela produção nacional.
A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há
uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as
condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do
empregador, que é detentor do poder disciplinar.
45
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 82.
46
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 148.
21
Martins47 diferencia as duas teorias anticontratualistas.
Na teoria da incorporação ou tória da relação de emprego, há o
desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da
relação de trabalho, há desprezo pelo ajuste de vontades para o
estabelecimento da relação de trabalho, importando a
incorporação do trabalhador à empresa a partir da prestação Dops
serviços. Na teoria institucional, o elemento vontade não é
desprezado.
O art. 442 da CLT dispõe que o “contrato individual de
trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”
Aos olhos de Teixeira Filho48
Há na definição do art. 442 da CLT, um misto de contratualidade e
institucionalismo. Na verdade, girando em um circulo vicioso, ela
nada esclarece a respeito daquilo que pretende explicar. O
contrato de trabalho seria aquele correspondente a relação de
emprego. O que vem a ser, porém, essa relação? Na
conformidade do artigo citado, é a que corresponde ao contrato de
trabalho. Evidentemente, desta maneira, não se define nem uma
nem outra coisa.
A lei brasileira situa-se em uma posição intermediária.
Define a relação entre empregados e patrões como um contrato (teoria
contratualista), mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego
(teoria anticontratualista) 49.
Alguns autores justificam a adoção da teoria mista na CLT,
pela influência de seus criadores. Conforme Martins50 a “Comissão encarregada
de elaborar o projeto da CLT era integrada por dois institucionalistas (teoria
anticontratualista) e dois contratualistas”.
47
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 84.
48
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Breves comentários à reforma do poder judiciário. São
Paulo: LTr, 2005. p. 241
49
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 149.
50
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 87.
22
São requisitos essenciais do contrato de trabalho, (a)
continuidade, (b) subordinação, (c) pessoalidade e (d) remuneração.
Segundo Martins “o trabalho deve ser prestado com
continuidade. Aquele que presta serviços esporadicamente não é considerado
empregado”51.
Pode-se dizer que a característica principal do contrato de
trabalho é a subordinação em que o empregado esta em face do empregador. O
empregado é um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O contrato
de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado pela pessoa contratada. O
empregado contratado não pode se fazer substituir por outro52.
Portanto observa-se que o contrato de trabalho é bilateral,
consensual e oneroso. È bilateral, por ser celebrado por apenas duas pessoas, ou
seja, empregado e empregador. Em relação ao contrato de trabalho é impossível
a existência de uma terceira pessoa.53
Conforme Nascimento54, “não há necessidade de um
documento solene para que tenha existência legal”. Conforme menciona o art.
443 da CLT, “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado”.
Existindo consenso entre as partes o contrato de trabalho
pode ser feito, até mesmo, verbalmente.
O contrato de trabalho não é gratuito, ou seja, o tempo
despendido pelo empregado no exercício de sua atividade laborativa deve ser
remunerado.55
51
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 91
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 91.
53
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 90.
54
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 150.
52
55
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 91
CAPÍTULO 2
A JORNADA DE TRABALHO
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS E UNIVERSALIZAÇÃO DO LIMITE DA
JORNADA DE TRABALHO.
Nos países da Europa, por volta de 1800, a jornada de
trabalho era de 12 a 16 horas.
Objetivando
melhores
condições
de
trabalho,
os
trabalhadores criaram e se filiaram a sindicatos para defender seus interesses.
Conforme Martins56
Houve movimentos reivindicatórios visando à diminuição da
jornada de trabalho, principalmente da instituição da jornada de
oito horas. Nos países de língua inglesa, havia uma canção de
protesto em que se pretendia a jornada de oito horas, contendo o
seguinte estribilho:
Eight hours to work; eight hours to play; eight hours to sleep; eight
shillings a day.
Em 1847, o Parlamento Inglês, aprovou a primeira lei
impondo um limite máximo da jornada de trabalho em 10 horas. A França seguiu
a corrente Inglesa e adotou o mesmo limite.
Contudo em 1866 o Congresso operário Internacional de
Genebra, conforme Arnaldo Süssekind57, ressaltava que a “limitação da jornada
56
57
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 478.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Viana; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. 22ª. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 2 p. 802
24
de trabalho é uma condição prévia, sem a qual terão de fracassar todos os outros
esforços pela emancipação e que às oito horas devem ser o limite legal da
jornada”.
A Encíclica Rerum Novarum, de 1891, se preocupava com a
limitação da jornada de trabalho. Prevê a Encíclica que “o número de horas de
trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do
repouso deve ser proporcional à qualidade do trabalho, às circunstâncias do
tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários”.
Para tornar efetiva a universalização da jornada de trabalho,
a OIT, em sua Convenção nº 1, de 1919, trata em seu art. 2º da duração do
trabalho de oito horas diárias e 48 horas semanais.
De acordo com Süssekind58 “graças à ação desenvolvida
pela OIT ou a influência oriunda de sua obra, certo é que quase todos os países
passaram a adotar os princípios aprovados pela Conferência de Washington
(Conferência nº1)”.
No Brasil existiam muitos decretos esparsos regulando a
jornada de trabalho em diversas categorias de trabalhadores. Contudo a alínea c
do §1º do art. 121 da Constituição de 1934 estabelecia a jornada de trabalho de
oito horas, podendo esta ser reduzida, e somente suscetível de aumento nos
casos previstos em lei.
As Constituições seguintes transcreveram a orientação de
1934. Contudo a atual Carta Magna prevê em seu art. 7º inciso XIII, “duração do
trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo
ou convenção coletiva de trabalho”.
58
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 805
25
Diferenciando das demais Constituições, a atual estipulou a
jornada semanal de quarenta e quatro horas semanais e sendo esta enquadrada
como jornada normal de trabalho.
Süssekind59 entende que duração normal do trabalho “é o
tempo máximo previsto para a execução, em dado período (dia ou semana), dos
encargos decorrentes da relação de emprego, sem a prestação de serviços
extraordinários”.
2.2 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO
A Convenção da OIT de nº 30, de 1930, conceitua jornada
de trabalho como o “tempo a disposição do empregador” (art. 2º).
Dispõe o caput do art. 58 da CLT sobre jornada normal do
trabalho, e está não poderá ser superior a 8 horas diárias, desde que não seja
fixado outro limite.
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em
qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias,
desde que não seja fixado expressamente outro limite.
Para Carrion60
A jornada normal é o lapso de tempo durante o qual o empregado
deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com
habitualidade, excluídas as horas extraordinárias; nesse sentido
amplo, há uma “jornada” normal diária e semanal. Pelo limite
imposto pela Carta Magna a diária é de 8 horas, limitada pela
semanal, que é de 44 horas.
O conceito de jornada de trabalho tem que ser analisado
conforme as três teorias existentes, a teoria do tempo efetivamente trabalhado, a
teoria do tempo à disposição do empregador e a teoria do tempo “in itinere”.
59
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 812
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32ª ed, atualizada
por Eduardo Carrion. São Paulo. Saraiva, 2007. p. 107
60
26
A teoria do tempo efetivamente trabalhado segundo
61
Martins .
O tempo efetivamente trabalhado não considera as paralisações
do empregado, como o fato de o empregado estar na empresa,
em hora de serviço, mas não estar produzindo. Somente é
considerado o tempo em que o empregado efetivamente presta
serviços ao empregador. Essa teoria não é aplicada em nossa
legislação, pois o mineiro, por exemplo, tem o tempo despendido
da boca da mina ao local do trabalho, e vice-versa computado
para o pagamento de salário (art. 294 da CLT).
Outro exemplo é o estabelecido no art. 72 da CLT:
Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia,
escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos
de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez)
minutos não deduzidos da duração normal de trabalho
O mencionado no art. 72 da CLT, trata de descanso que é
contado como tempo de serviço, portanto, razão esta do não acolhimento do
conceito de jornada de trabalho proposta por esta primeira teoria.
A teoria do tempo à disposição do empregador, aos olhos de
Nascimento62:
É a teoria da jornada diária como o tempo à disposição do
empregador no centro de trabalho. Entende-se por centro de
trabalho o estabelecimento em que o empregado, após o trajeto
de sua residência, apresenta-se, correndo daí por diante sua
jornada. Centro não é o mesmo que local de trabalho.este último
pode se distinguir daquele. Os empregados das minas têm como
local de trabalho aquele em que no subsolo passam a exercer a
sua atividade, mas como centro de trabalho aquele a que chegam
antes de descer ao subsolo.
61
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 279.
62
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 261.
27
Portanto, de acordo com o critério que essa corrente propõe,
a jornada começa a correr antes que o mineiro, para aproveitar o exemplo, chega
ao fundo da mina. Inicia-se quando chega à área onde se apresenta e começa a
sua subordinação.
“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o
empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando
ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (art. 4º da CLT). O
disposto no art. 4º incorpora a teoria do tempo à disposição.
A terceira teoria explica o tempo “in itinere”, considerado
como jornada de trabalho desde o momento em que o empregado sai de sua
residência até quando ele regressa.63
A respeito desta teoria, o TST adotou o enunciado nº 90, do
seguinte teor:
O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida
pelo empregador, até o local do trabalho de difícil acesso ou não,
servido de transporte regular público, e para o seu retorno, é
computável na jornada de trabalho.
Na mesma linha o § 2º do art. 58 da CLT, introduzido pela
Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, dispõe:
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e
para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será
computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de
local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o
empregador fornecer a condução
Alguns doutrinadores, como Süssekind64, entendem que o
transporte oferecido deveria ser considerado como salário-utilidade.
O certo, a nosso ver, seria considera o valor do transporte
fornecido gratuitamente pelo empregador, em qualquer situação,
63
64
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 480.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 818
28
como salário-utilidade. Como tempo de serviço, componente da
jornada de trabalho, deveria ser conceituado apenas o
correspondente ao deslocamento do empregado dentro da área
relativa ao estabelecimento onde trabalha ou deste para outro do
mesmo empregador.
Contudo a CLT esclarece no inciso III do § 2º do art. 458,
que “não será considerado salário-utilidade: o transporte destinado para o
trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público”.
Importante destacar a nova redação da Súmula nº 320 do
TST, “in verbis”
Nº 320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE
CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO.
DE
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância
pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não
servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção
das horas "in itinere".
Portanto, a jornada “in itinere”, depende de que o
empregador forneça a condução e o local de trabalho seja de difícil acesso ou não
servido de transporte regular público.
O Direito do Trabalho admite um sistema hibrido das teorias
do tempo do empregador e do tempo “in itinere” para identificar a jornada de
trabalho65.
2.3 MODALIDADES DE JORNADA DE TRABALHO EM RELAÇÃO AO LIMITE
As normas sobre duração de trabalho, inseridas na
legislação de proteção do trabalho, ou seja, dispostas na CLT e CRFB, não
abrangem todos os empregados. Essas não são aplicadas aos exercentes das
funções enumeradas no art. 62 da CLT:
65
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 480.
29
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível
com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser
anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro
de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável
aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o
salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de
função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo
acrescido de 40% (quarenta por cento).
Quando o artigo, em seu caput, menciona que “não são
abrangidos pelo regime previsto neste capítulo”, Carrion66 entende que, este
empregado não abrangido pelas disposições deste capítulo “não têm direito, em
princípio, a jornada de trabalho normal mínima, nem a remuneração de outras
horas além das normais, e nem adicional por trabalho extraordinário”.
Martins67 conclui o pensamento de Carrion, verificando “que
não é apenas da jornada de trabalho que o trabalhador está excluído no art. 62 da
CLT, mas de todo o capítulo”.
Os empregados, a que alude o inciso I do dispositivo citado,
prestam serviços sem submissão a horário e fora do controle do empregador,
enquanto os citados no inciso II desfrutam de posição singular na empresa, nela
exercendo o poder de comando.68
66
67
68
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2007, p.120
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 491.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 810
30
Os gerentes e diretores-empregados se sujeitos ao controle
de jornada mediante cartão ponto ou livro ponto, estes farão gozo de horas extras
e seus devidos adicionais.
Portanto, o artigo em foco exceptua circunstâncias de
trabalho não sujeitas a horário ou nas quais o controle de jornada pelo
empregador se faz impraticável.
Sendo
assim,
pode-se
observar
que
existem
duas
modalidades de jornada de trabalho, em relação ao limite de horários, a
controlada pelo empregador e as que são incompatíveis com o controle, essas
dispostas no art. 62 da CLT.
O direito de controlar a jornada de trabalho é inerente a
pessoa do empregador, e este controle têm previsão no art. 74 da CLT, cujo teor
é o seguinte:
Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado
conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e
Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será
discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os
empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de
empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos
porventura celebrados.
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores
será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em
registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a
serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso.
§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o
horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou
papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste
artigo.
31
Os estabelecimentos/empresas que possuam até dez
empregados não estão obrigados a manter um controle de horário formal, ou seja,
cartão ponto (mecânico ou eletrônico), contudo isso não elimina o direito do
empregador de controlar o horário de seus empregados por outros meios.
Ao ver de Delgado69
Não obstante exista presunção de ser controlada a jornada
laborativa obreira, não estabelece a lei procedimentos especiais
para esse controle quando se tratar de trabalho interno a pequeno
estabelecimento empresarial (até dez trabalhadores - § 2º do art.
74, CLT). A razão é meramente prática, visando simplificar as
exigências administrativas sobre o pequeno empresário.
Na hipótese de empresas com mais de dez empregados,
surge à obrigatoriedade do controle de horário por meio mecânico ou eletrônico
(conforme art. 74 § 2º), pois o empregador não consegue deter o controle de
todos os seus funcionários de outra maneira.
Delgado70
sustenta
que
nesses
casos
surge
a
obrigatoriedade do uso de cartão ponto:
Tratando-se, porém, de trabalho interno em estabelecimento com
mais de dez trabalhadores, institui a CLT alguns procedimentos
formais de controle de jornada, com o objetivo de facilitar a prova
do respeito à jornada legal padrão, ou a prova do trabalho
extraordinário efetivamente realizado.
Em relação aos empregados com jornadas não-controladas,
os gerentes, diretores, chefes de departamento, trabalhadores externos..., o
empregador não tem controle efetivo do real tempo que aquele ficou a sua
disposição.
A respeito do controle de jornada desses trabalhadores,
Delgado
69
70
71
entende:
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2002. p.851
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 851
32
O critério é estritamente prático: o trabalho não fiscalizado nem
minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da
real jornada laborada pelo obreiro – por esta razão é insuscetível
de propiciar a aferição da prestação de horas extraordinárias pelo
trabalhador. Nesse quadro, as jornadas não controladas não
ensejam cálculo de horas extraordinárias, dado que não se pode
aferir sequer a efetiva prestação da jornada padrão incidente
sobre o caso concreto.
Nem todas as atividades profissionais se realizam no interior
das empresas, contudo, o simples fato de o empregado ser vendedor externo ou
viajante, não configura o disposto no art. 62, inciso II da CLT.
ART. 62, I - os empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal
condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência
Social e no registro de empregados
Para Carrion72
O que caracteriza este grupo de atividade (serviços externos) é a
circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e
controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o
tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o
caso do cobrador em domicilio, propagandista etc... Mesmo
externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas
extraordinárias.
As horas extras também serão devidas em relação aos
motoristas de caminhões, quando estes tiverem que fazer um percurso entre
cidades, em um determinado prazo, e fatalmente a quilometragem exige tempo
superior ao das oito horas diárias.
71
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 852
72
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2007. p.120
33
No cargo de gerência é necessário o efetivo poder de
mando, gestão e representação da pessoa para configurar a condição prevista no
inciso II do art. 62 da CLT, in verbis
ART. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de
cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto
neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Segundo Süssekind73
Os gerentes e diretores-empregados, de que cogita o art. 62 da
CLT, tal como definido no seu parágrafo único, são os investidos
em cargos de gestão pertinentes à administração superior da
empresa, enquanto os chefes de departamento e filiais são os
que, no exercício desses cargos de alta confiança, têm delegação
do comando superior da empresa para dirigir e disciplinar os
respectivos setores. Mas, para excluí-los da aplicação do capítulo
“Duração do Trabalho”, a nova lei exige ainda que os salários não
sejam inferiores aos dos correspondentes cargos efetivos
acrescidos de 40%. Esse plus pode concernir à gratificação de
função ou estar embutido, a qualquer título, no salário do cargo de
confiança.
Em relação ao cargo de gerência, o TST deu nova redação
ao seu Enunciado de Nº 287:
JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada
de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida
pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência
bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão,
aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.
O § 2º do art. 224 da CLT menciona que
Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em
bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6
73
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 811
34
(seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados,
perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que
exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e
equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança,
desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço)
do salário do cargo efetivo.
Nesta linha de raciocínio o TRT da 12º Região decidiu
recentemente que:
HORAS
EXTRAS.
FUNÇÃO
GERENCIAL.
DESCARACTERIZAÇÃO. O simples enquadramento do
empregado como gerente não tem o condão, de plano, de
enquadrá-lo na exceção disposta no art. 62, inc. II, da CLT no
tocante à sujeição a controle de jornada, quando não configurado
que ele detinha poderes de mando e gestão inerentes à função de
confiança. Acórdão Nº: 00280-2007-046-12-00-2 - Juíza Lourdes
Dreyer - Publicado no TRTSC/DOE em 18-07-2008
Para a configuração do cargo de gerente, além dos poderes
de mando, gestão e representação, frisa bem Süssekind, que este deverá possuir
um salário diferenciado, ou seja, pelo menos 40% de acréscimo salarial ao
respectivo salário efetivo.
Portanto, os empregados compreendidos no art. 62 da
Consolidação das Leis do Trabalho, não tem direito a remuneração pelas horas
extraordinárias, não ficando em tese, sujeitos ao controle de jornada de trabalho.
Os empregados excluídos, ou seja, aqueles em que pese o
art. 62 da CLT, não participam de um eventual acordo de compensação ou
prorrogação de horas extras.
2.4 FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
35
A idéia de limitação da Jornada de Trabalho “foi consagrada
pela legislação comparada através de um tríplice aspecto: a duração de trabalho,
o repouso semanal e as férias anuais”74.
Ensina Ernesto Krotoschim apud Sussekind75:
A proteção do tempo de trabalho se realiza principalmente
mediante a restrição do tempo dedicado ao trabalho e, só por
exceção, também na forma de regulamentar o tempo destinado ao
trabalho. Constitui assim uma questão de importância inestimável,
já que o mau uso que muitos trabalhadores fazem de suas horas e
dias de descanso põe em perigo a obra social e cultural que se
desejou iniciar com a regulamentação legal da duração do
trabalho
Os fundamentos para a limitação da jornada de trabalho
são pelo menos quatro: a) os biológicos, são os decorrentes da fadiga do
organismo; b) sociais, pois o empregado deve ter um tempo destinado ao
convívio com a família e sociedade; c) econômicos; d) humanos.
O trabalhador, como pessoa humana, não pode ser
considerado como uma máquina, objeto da empresa. Este necessita de tempo, a
cada dia, para cuidar de seus direitos e deveres perante a família, a sociedade, o
grupo profissional e essencialmente perante a comunidade como um todo.
O trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga
física e psíquica; daí a necessidade de pausas para evitar a queda de rendimento,
do enfraquecimento orgânico e diminuir o risco de doenças resultantes da
atividade laborativa.
Em relação ao aspecto econômico, este relacionado ao
desempenho da empresa, Martins76 entende:
74
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 803
75
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 803
76
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 482.
36
{...} o empresário aumenta a jornada de trabalho, pagando horas
extras, justamente para aumentar a produção, daí a necessidade
da fiscalização do Estado, de sua tutela, para limitar a jornada do
trabalho e para que não haja excessos. A limitação da jornada de
trabalho pode diminuir o problema do desemprego. Trabalhando
as pessoas em numero menor de horas por dia, haverá mais
empregos para os outros.
O fator econômico tem duplo aspecto, dê um lado à empresa
que vê a produtividade do trabalho crescer se ao empregado for facultado
repousar; de outro, é o aproveitamento de um numero maior de empregados,
diminuindo assim a taxa de desemprego. 77
O principal fundamento humano é diminuir os acidentes do
trabalho, pois a redução dos acidentes do trabalho está vinculada a atenção do
trabalhador. É notório que o maior índice de acidentes de trabalho acontece nas
horas extras, ocorrendo este em virtude da fadiga. “Muitas vezes, o empregado,
para receber o salário das horas extras, presta maior número de horas do que
tem condições, e é justamente nesse momento que podem ocorrer os acidentes
do trabalho”.78
2.5 REGRAS AO LIMITE DA JORNADA DO TRABALHO
Em regra geral a jornada de trabalho no Brasil, a normal ou
comum, de conformidade com o art. 7º, inciso XIII da CRFB/88, é de 8 horas
diárias e de 44 horas semanais.
Segundo Delgado79 ressalta:
77
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 208.
78
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 482.
79
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 856
37
O que a Constituição autoriza como visto, será apenas o
extrapolamento da duração diária de 8 horas ou semanal de 44
horas, desde que mediante regime compensatório de trabalho,
hábil a fazer respeitar, ao final do mês laborado, fronteira máxima
regular de 220 horas, isso, é claro, antes do surgimento do banco
de horas.
Estudaremos a divisão da jornada de trabalho quanto ao
período de trabalho e quanto à profissão (regras especiais).
Em relação ao período de trabalho, a jornada pode ser
diurna, noturna ou mista.
Nas cidades, ou especificamente no meio urbano, a jornada
será diurna quando entre 5:00 e 22:00 horas, e noturna das 22:00 as 5:00 do
outro dia, conforme disposto no art. 73, § 2º da CLT.
ART 73, § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo,
o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e
as 5 (cinco) horas do dia seguinte.
O § 1º do artigo 73, dispõe que à hora do trabalho noturno
será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
Segundo o caput do artigo em análise, o trabalho noturno terá remuneração
superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de
20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna
Os trabalhadores rurais possuem um critério diferenciado
quanto ao período da jornada. Para os trabalhadores da lavoura considera-se
trabalho noturno o executado entre as 21:00 horas de um dia as 5:00 horas do
outro. Os que exercem atividade laborativa no meio da pecuária, considera-se
jornada noturna o trabalho executado das 20:00 horas de um dia e até as 04:00
horas do dia seguinte.
A jornada de trabalho é considerada mista quando inicia no
período diurno e alcança o noturno, por exemplo, quando o trabalho é exercido
38
das 18:00 horas até as 24:00. A jornada mista esta estabelecida no art. 73 § 4º da
CLT.
Art. 73 § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que
abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de
trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.
Para Nascimento80, “quanto à profissão há a jornada geral,
de todo o empregado, e jornadas especiais, para ferroviários, médicos,
telefonistas, jornalistas, bancários, etc”.
Como demonstra Nascimento, as regras especiais de
jornada de trabalho dizem respeito a certas categorias profissionais, que por força
de seu trabalho, lutas e organizações sindicais conseguiram uma jornada
diferenciada.
A CLT, em seu Título III Capítulo I, trata das disposições
especiais sobre duração e condições de trabalho, distinguindo o trabalhador em
relação a sua jornada de trabalho.
As jornadas especiais serão sempre mais benéficas ao
trabalhador, essas jornadas inferiores ao padrão constitucional de 8 (oito) horas.
Os bancários tem jornada normal de seis 6 (seis) horas
continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30
(trinta) horas de trabalho por semana(art. 224 da CLT).
Os empregados que exercem o seu trabalho dentro de
câmaras frigoríficas, gozam de um período de descanso diferenciado, conforme
art. 253 da CLT, “in verbis”
Art. 253 - Para os empregados que trabalham no interior das
câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do
ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1
(uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será
80
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 269.
39
assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso,
computado esse intervalo como de trabalho efetivo.
O jornalista, aquele cuja função se estende desde a busca
de informações até a redação de notícias e artigos e a organização, orientação e
direção desse trabalho, pertence a um grupo de profissionais mais favorecido em
relação à jornada de trabalho. O art. 303 da CLT menciona que a duração normal
do trabalho dos jornalistas não deverá exceder de 5 (cinco) horas, tanto de dia
como à noite.
Outra categoria de trabalhadores que possuem jornada de
trabalho diferenciada é dos advogados, estes regidos pelo Estatuto da OAB (Lei
n. 8906/94).
Os advogados possuem jornada de trabalho de 4 horas
continuas e de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em
caso de dedicação exclusiva. Na hipótese de hora extra, esta será concedida na
base de 100% da hora normal (§ 2º do art. 20 da Lei n. 8906/94).
Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no
exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de
quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo
ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são
remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre
o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
Existem ainda trabalhadores que são contratados para
trabalhar em tempo parcial, ou seja, aquela jornada que não exceda a duração de
25 horas semanais.
A Convenção n. 175 da Organização Internacional do
Trabalho, de 22 de fevereiro de 1998, conceitua tempo parcial como aquele de
“todo trabalhador assalariado cuja atividade laboral tem uma duração normal
inferior à dos trabalhadores de tempo completo em situação comparável”.
40
A justificativa intrínseca à Convenção n. 175 da OIT, é a
abertura das empresas para maiores contratações, ou seja, que o tempo parcial
seja utilizado como combate ao desemprego, aumentando o ingresso de
empregados nas empresas. O regime de tempo parcial deve ser sempre
acompanhado de acordo ou convenção coletiva de trabalho para ter validade.
“Os empregados submetidos ao regime de tempo parcial
não poderão prestar horas extras, pois do contrário iria desnaturar esse tipo de
contratação, que visa à criação de empregos e a continuidade dos atuais”. 81
Outra modalidade de regime de trabalho é o por turnos
ininterruptos. Esta para Delgado82 “é uma modalidade especial de organização de
trabalho”.
Nascimento83 entende que:
Trabalho por turnos significa um modo de organização da
atividade em virtude da qual grupos dou equipes de trabalhadores
se sucedem na mesma empresa, no mesmo local de serviço,
cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da
indústria
A Carta Magna em seu art. 7º inciso XIV dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Ao ver de Süssekind84
81
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 484.
82
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 859
83
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 270.
84
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 822
41
Como se infere, essa norma não menciona empreendimento
empresarial de caráter contínuo, mas “trabalho realizado em
turnos ininterruptos de revezamento”, isto é, turnos formados por
turmas de empregados previamente escalados. Essas turmas se
revezam para propiciar a atividade contínua da empresa; e, se as
jornadas de trabalho correspondentes a cada turno não forem
interrompidas para o descanso e alimentação dos empregados
que as compõem, configurar-se-ão os turnos ininterruptos de
revezamento.
Turno diz respeito ao empregado, que presta serviço nessa
condição, e não a empresa.
O turno não se confunde, porém, com a jornada, porque
essa corresponde à duração normal do trabalho diário, e turno se refere à divisão
da jornada, ou seja, como esta será cumprida.
A CLT, em alguns artigos, trata de revezamento, como no
parágrafo único do art. 67, que se refere à escala de revezamento quando a
empresa exercer atividades aos domingos.
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso
semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo
motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do
serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos,
com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida
escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de
quadro sujeito à fiscalização.
Os turnos ininterruptos, originariamente, surgiram com o
trabalho nas plataformas de petróleo, contudo estes se aplicam a qualquer tipo de
atividade ou profissão, como nas siderúrgicas, montadoras de veículos, vigias e
hospitais entre outros.
42
2.6 INTERVALOS DE JORNADA DE TRABALHO
Freqüentemente
o
funcionamento
das
máquinas
é
interrompido, para limpeza, manutenção e mesmo para evitar o desgaste ou
quebra do equipamento.
Às máquinas necessitam deste descanso rotineiramente, se
isto deve acontecer com elas, com maior razão deve ocorrer com o ser humano.
Seu corpo é muito mais frágil e menos resistente que o ferro utilizado nas
máquinas.
Em um passado não muito distante, como vem sendo
mencionado, a jornada de trabalho era exaustiva, chegando em alguns casos até
16 horas diárias.
Uma das maiores conquistas da classe trabalhadora foi a
limitação da jornada de trabalho.
Para permitir à reposição das energias a lei obriga a
concessão de intervalos para o empregado.
Segundo Martins85 “intervalos para descanso são períodos
na jornada de trabalho, ou entre uma e outra, em que o empregado não presta
serviços, seja para se alimentar ou para descansar”.
O objetivo do intervalo, período de descanso, pauso para
alimentação é evitar a fadiga física e mental do trabalhador, reduzindo a
possibilidade de acidentes de trabalho.
Neste sentido, existem duas modalidades de intervalos de
jornada que são o intrajornada e o interjornada.
85
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 524.
43
2.6.1 Intervalo Intrajornada
A legislação em vigor estabelece que a jornada de trabalho é
de oito horas. É de se observar que a saúde do trabalhador seria prejudicada se
este trabalhar ininterruptamente durante toda sua jornada.
Obriga a Lei brasileira que, no curso de cada jornada de
trabalho, seja observado o intervalo para repouso ou alimentação do trabalhador.
Em relação ao assunto, dispõe o art. 71 da CLT:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de
6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para
repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora
e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não
poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será,
entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando
a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na
duração do trabalho.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição
poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de
Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende
integralmente às exigências concernentes à organização dos
refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem
sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto
neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará
obrigado a remunerar o período correspondente com um
acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor
da remuneração da hora normal de trabalho.
Conforme menciona o artigo 71 da Consolidação, quando a
jornada de trabalho exceder 6 horas, é obrigatória a concessão de 1 (uma) hora
44
para repouso ou alimentação. Na jornada de 4 a 6 horas, conforme §1º, o
intervalo obrigatório é de 15 minutos.
Observa-se que se o trabalhador tem uma jornada inferior a
de 4 horas diárias, o empregador não será obrigado a conceder algum tipo de
intervalo.
Eduardo Gabriel Saad86, em sua obra CLT Comentada,
entende:
A Consolidação das Leis do Trabalho abriga diversas disposições
assegurando ao trabalhador várias espécies de repouso: o
quotidiano, o semanal e o anual. Procura assim proteger o
assalariado contra a fadiga nervosa ou muscular. Desta maneira,
é resguardado a saúde do trabalhador; a produtividade do
trabalho aumenta e a comunidade, de modo geral, só tem a lucrar
pelo fato de muitos de seus membros não ficarem enfermos.
O intervalo intrajornada para Martins87
é o “intervalo
concedido para o trabalhador poder alimentar-se ou descansar, recompondo seu
organismo para que possa continuar a jornada de trabalho”.
Os intervalos disciplinados no art. 71 da CLT não são
computados na duração do trabalho, ou seja, não são considerados como tempo
a disposição do empregador (§ 2º, art. 71).
“Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de
trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa,
remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”
(Súmula nº 118 do TST).
Süssekind88, ao analisar a Súmula nº 118 do TST, entendeu
que:
86
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 38ª ed. São Paulo: LTR, 2005. p. 130.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 525.
88
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 820
87
45
Justamente porque o legislador brasileiro adotou a regra segundo
a qual os períodos de intervalo não devem ser computados na
fluência da jornada de trabalho, procurou a CLT limitar apenas o
mínimo, mas, igualmente, o máximo da duração dessas
interrupções. Assim, quando a jornada situar-se entre quatro e
seis horas, o intervalo será de quinze minutos. Se o empregador
fixar intervalo maior, terá de computar o tempo excedente como
de serviço prestado, remunerável e integrante da jornada de
trabalho.
Conforme cita o caput do artigo 71, o intervalo intrajornada
só poderá ser superior ao limite máximo de 2 horas, quando celebrado acordo ou
convenção coletiva de trabalho.
Na hipótese de o empregador não conceder o intervalo
intrajornada, a Orientação jurisprudencial nº 307 da SBDI -1 do TST esclarece
que
Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e
alimentação, implica o pagamento total do período
correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor
da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
A Orientação Jurisprudencial em análise vem afirmar o
disposto no § 4º do art. 71 da CLT, contudo este não tem caráter de indenização,
más sim de remuneração pelo intervalo não concedido.
O § 3º do art. 71 menciona a possibilidade de redução do
intervalo intrajornada:
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição
poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de
Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende
integralmente às exigências concernentes à organização dos
refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem
sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
46
Se o empregador, sem a devida autorização do Ministério do
Trabalho, Comércio e Indústria, diminuir o intervalo intrajornada, devera
remunerar ao empregado o período não concedido, acrescido de 50%.
Em relação à natureza salarial do acréscimo de 50% do
intervalo intrajornada suprimido, o TRT de Santa Catarina decidiu:
INTERVALO
INTRAJORNADA.
NATUREZA
JURÍDICA.
EFEITOS. A determinação contida no art. 71, § 4º, da CLT, no
sentido de que o intervalo intrajornada suprimido deve ser
remunerado com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor
da hora normal de trabalho permite concluir que a natureza
jurídica desse pagamento é nitidamente salarial e, portanto, gera
reflexos nas demais verbas trabalhistas. Acórdão Nº: 00200-2008011-12-00-6 Relator: Juiz Gerson P. Taboada Conrado Publicado no TRTSC/DOE em 17-10-2008
2.6.2 Intervalo Interjornada
Intervalo interjornada é aquele concedido entre duas
jornadas de trabalho. É o que reza o art. 66 da CLT.
Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período
mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
Estabelece de forma clara o artigo, são 11 horas
consecutivas no mínimo, ou seja, ininterruptas, sem intervalos, não podem ser
fracionadas.
Saad89 entende que o intervalo interjornada trata-se de
norma imperativa.
Trata-se de norma imperativa que se sobrepõe a qualquer ajuste
entre empregado e empregador, tendente a diminuir aquele
período, que se situa entre duas jornadas. Ainda que estas
tenham duração inferior ou superior à normas, é obrigatório o
período de descanso de 11 horas.
89
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. p. 223.
47
O período de no mínimo 11 horas como menciona o artigo
66 da CLT, é o período de descanso para repor as energias para o próximo dia,
ou seja, para a próxima jornada de trabalho.
O período inicia-se quando o empregado cessa o trabalho.
Estando o empregado a prestar horas extras, o intervalo de 11 horas somente é
contado após o término da prestação da hora extra e não da jornada de trabalho
O não atendimento a exigência do art. 66 da CLT, é punível
com multa, ou seja, sanção administrativa conforme art. 75 da CLT.
Art. 75 - Os infratores dos dispositivos do presente Capítulo
incorrerão na multa de cinquenta a cinco mil cruzeiros, segundo a
natureza da infração, sua extensão e a intenção de quem a
praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência e oposição à
fiscalização ou desacato à autoridade.
Existem doutrinadores, como Saad, que entendem que faz
jus o trabalhador remuneração ao tempo trabalhado dentro do intervalo
interjornada acrescido de adicional de 50% do salário da hora normal.
Em outra linha de raciocínio encontra-se Martins90
A inobservância do art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho
importa apenas infração administrativa, sendo devida a multa do
art. 75 da CLT, e não pagamento de hora extra.
Se o empregado já prestou horas extras no período de 11 horas,
elas já foram remuneradas e não podem ser pagas novamente,
sob pena de bis in idem.
O TST sumulou seu entendimento a respeito do trabalho em
intervalo intrajornada, sob o número 110:
Súmula nº 110: No regime de revezamento, as horas trabalhadas
em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do
intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre
90
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 533.
48
jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive
com o respectivo adicional.
No mesmo sentido o TRT de Santa Catarina vem decidindo:
INTERVALO
INTERJORNADA
SUPRIMIDO.
NATUREZA
SALARIAL. Por interpretação analógica do disposto no § 4º do art.
71 da CLT, o tempo de intervalo intrajornada não fruído pelo
empregado merece igual tratamento à remuneração das horas
extras, com a aplicação do adicional e com reflexos nas demais
parcelas de natureza salarial. Inteligência da Súmula nº 110 e das
Orientações Jurisprudenciais nºs 354 e 355 da SBDI-1, todas do
TST. Processo: Nº: 00139-2007-039-12-00-1. Relatora: Juíza
Lourdes Dreyer - Publicado no TRTSC/DOE em 05-08-2008
2.7 JORNADA EXTRAORDINÁRIA
Jornada extraordinária é aquela que ultrapassa a jornada
normal de trabalho fixada por lei, convenção coletiva ou contrato individual de
trabalho. São usadas as expressões horas extras, horas ordinárias ou horas
suplementares, que têm o mesmo significado.
Segundo Martins91 “a hora extra, pode ser realizada tanto
antes do início do expediente, como após seu término normal ou durante os
intervalos destinados a repouso ou alimentação”.
Para formular o conceito de jornada extraordinária se
observa dois pontos, o da duração e o da remuneração.
Horas extras são
aquelas que ultrapassam o limite fixado por lei, convenção coletiva... Pelo critério
da remuneração, as horas extras seriam apenas aquelas pagas com o acréscimo
salarial devido, mas como demonstra Nascimento92 “não é correto esse
posicionamento, uma vez que há horas excedentes da duração normal que não
são pagas com adicional, exemplificando-se com os casos de força maior”.
91
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 492.
92
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 275.
49
A remuneração é mero efeito da jornada extraordinária e não
elemento constitutivo dela93.
O Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto, aprovou
a Súmula nº 264:
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da
hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e
acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa.
Alerto que, sobretudo, é permitido às partes acordar
remuneração mais elevada, quer no contrato individual ou na convenção coletiva
de trabalho.
Süssekind94 formula um conceito preciso quanto à jornada
extraordinária.
Haverá jornada extraordinária toda vez que o empregado prestar
serviços ou permanecer à disposição da empresa após esgotar-se
a jornada de normal de trabalho, seja em virtude de acordo escrito
ou de instrumento da negociação coletiva, seja nos casos previsto
em lei, por determinações do empregador, ressalvada a hipótese
de compensação de jornadas. Outrossim, para que o trabalho,
após a jornada normal, se configure como extraordinário, não
obsta que a duração da referida jornada haja sido estipulada pelos
contratantes em período inferior ao previsto, como limite máximo,
pela norma imperativa que lhes for aplicável. Se o contrato de
trabalho estabelecer jornada normal de sete horas para o
empregado sujeito ao regime geral de duração de trabalho,
extraordinário será o serviço prestado depois de esgotado a
sétima hora.
93
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 867
94
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 832
50
Martins95 menciona que a “jurisprudência considera como
trabalho extraordinário os minutos que antecedem e sucedem a jornada de
trabalho, o que também poderia ser denominado de período residual.”
Neste caso deve haver um limite de tolerância para a
marcação dos cartões ponto, geralmente de cinco minutos.
O tempo despendido pelo empregado para marcar o cartão
ponto, conforme o §1º do art. 58 da CLT e Súmula nº 366 do TST, desde que não
superior a 5 minutos não é considerado como hora extra.
Art. 58 § 1o Não serão descontadas nem computadas como
jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto
não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de
dez minutos diários
Súmula nº366: Não serão descontadas nem computadas como
jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto
não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de
dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada
como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
Portanto, o que ultrapassar este limite de tolerância (5
minutos) será considerado como minutos ou até horas extras, pois se configura
como tempo em que o empregado estava a serviço do empregador.
O art. 4º da CLT considera como tempo a disposição do
empregador aquele em que o empregado esteja aguardando ou executando
serviços/ordens do empregador.
Em relação aos cinco minutos de tolerância é mister
salientar o princípio da razoabilidade, pois se o empregado chegar mais que cinco
minutos atrasado este tempo será descontado.
95
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 494.
51
A prorrogação da jornada normal de trabalho pode ocorrer
de forma bilateral ou unilateral, conforme decorrem de acordos de vontade ou
venham a ser impostas pelo empregador nos casos permitidos em lei.
A forma unilateral, ou por parte do empregador está descrita
no artigo 61 da CLT:
Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do
trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer
face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou
conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa
acarretar prejuízo manifesto.
§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido
independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser
comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em
matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no
momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.
§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior,
a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora
normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a
remuneração será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento)
superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12
(doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.
§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de
causas acidentais, ou de força maior, que determinem a
impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá
ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas)
horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do
tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias,
em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano,
sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade
competente
Delgado96
explica
as
três
hipóteses
unilateral:
96
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 879
de
prorrogação
52
De um lado, as dilações derivadas de necessidade imperiosa em
virtude de ocorrência de forca maior. De outro lado, as
prorrogações resultantes também de necessidade imperiosa, mas
em virtude da realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou
cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos. Finalmente,
as prorrogações dirigidas à reposição de paralisações
empresariais decorrentes de causas acidentais ou de forca maior,
que tenham provocado a impossibilidade da prestação do
trabalho.
A prorrogação da jornada de trabalho por ato bilateral está
prevista no art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 59, CLT - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida
de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas),
mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou
mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá
constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora
suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento)
superior à da hora normal.
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força
de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
em um dia for compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem
seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que
tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária,
na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão
prestar horas extras.
53
Observando
os
artigos
indicados
acima,
a
jornada
extraordinária pode ser instituída em 5(cinco) hipóteses, quando existir: 1) acordo
de prorrogação; 2) força maior; 3) serviços inadiáveis; 4) recuperação de tempo
em razão de paralisação; e 5) sistema de compensação;
Acordo de prorrogação, segundo Nascimento97:
quer dizer, em primeiro lugar, o ajuste de vontades entre
empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogação
da jornada normal de trabalho. Em segundo lugar, significa o
documento escrito no qual se materializa a vontade das partes.
O acordo de prorrogação de horas é escrito, e se materializa
em qualquer documento assinado pelo empregado, este concordando em cumprir
horas extras.
Estatui a lei que às prorrogações da jornada normal de
trabalho não poderão exceder de duas horas diárias (art. 59 CLT); mas se
tratando de mulheres e crianças, a prorrogação esta sujeita a algumas restrições.
2) Força maior para a artigo 501 CLT, “é todo acontecimento
inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este
não concorreu, direta ou indiretamente”.
Em casos de força maior a Lei não estipula qual o máximo
da jornada, Sussekind98 entende que ocorre “uma prorrogação sem limite, por ato
unilateral do empregador, mas com adicional de 50% sobre o salário hora
normal”.
Em relação ao trabalho do menor, quando existir uma
situação de força maior, este poderá trabalhar até o limite máximo de 12 horas,
mediante pagamento do adicional de 50% (art. 413, II, CLT e art. 7º, XVI, da
CFRB)
97
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 277.
98
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 834
54
3) Para Martins99 serviços inadiáveis são:
Os que não podem ser terminados durante a própria jornada de
trabalho. Como exemplo temos o trabalho com produtos
perecíveis, que devem ser acondicionados em refrigeradores e
que não podem ser interrompidos, sob pena da deterioração do
produto.
Quando ocorrem serviços inadiáveis, a jornada de trabalho
poderá ser de até 12 horas, mediante o pagamento do adicional de 50%. Esta
prorrogação independe do consentimento do empregado ou de seu sindicato, mas
necessita de prévia autorização do Ministério do Trabalho. 100.
Diferentemente dá hipótese de força maior, o menor não
pode fazer uma jornada extraordinária em relação a serviços inadiáveis, pois a
CLT, não contempla hipótese em contrário.
4) Recuperação de tempo em razão de paralisação; essas
paralisações são decorrentes de causas acidentais ou de força maior, como
exemplo a colisão de um caminhão com o local fabril, ocasionando a inatividade
da empresa.
O § 3º do art. 61 da CLT, menciona que a jornada pode ser
dilatada, para repor horas de paralisações, até o máximo de 2 horas extras por
dia, durante o máximo de 45 dias por ano, mediante prévia concordância da
Delegacia Regional do Trabalho.
Para Nascimento101 “a lei não é esclarecedora, de modo que
podem ser formuladas hipóteses diversas, mas como, não é lógico admitir
trabalho sem salário, é possível afirmar que as horas extras de recuperação
devem ser remuneradas”.
99
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 506.
100
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 834
101
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 295.
55
5) Sistema de compensação; é o acordo através do qual as
horas excedentes das normais prestadas num dia, são deduzidas em outros dias,
ou as horas não trabalhadas são futuramente repostas.
Ao ver de Nascimento102, com o sistema de compensação, o
empregado fará até 2 horas prorrogadas por dia (art. 59, § 2º), sendo essa a
interpretação correta a ser dada ao texto legal quando dispõe que o máximo de
horas será de 10.
A CRFB (art. 7º, XVII) admite compensação de horas
através de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Segundo Süssekind103
Na compensação de jornada de trabalho, a redução de umas
corresponderá, num lapso, à elevação de outras. Haverá,
portanto, trabalho além da jornada normal, o qual, todavia, não é
considerado extraordinário. Essa convenção como acentuamos,
depende de convenção ou acordo coletivo.
Neste trabalho acadêmico cientifico abordar-se-á sobre o
BANCO DE HORAS, uma das formas de compensação da jornada de trabalho,
tema do próximo capítulo.
2.8 A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
Para iniciar a abordagem sobre a flexibilização da jornada de
trabalho é inteligente a conclusão de Martins104:
O Direito do Trabalho é um ramo da ciência do Direito muito
dinâmico, que vem sendo modificado constantemente,
principalmente para resolver o problema do capital e do trabalho.
Para adaptar esse dinamismo à realidade laboral, surgiu uma
teoria chamada de flexibilização dos direitos trabalhistas.
102
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 288.
103
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 815
104
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 498.
56
A idéia, doutrina ou princípio da flexibilização surgiu na
Europa dos anos 60. Na Itália, a flexibilização das normas trabalhistas evoluiu
muito na segunda metade da década de 70, devido à excessiva rigidez da
legislação italiana sobre salários. Àquela época, foram negociados diversos
acordos tripartites (entre Estado, sindicatos e empregadores), com o objetivo de
diminuir o desemprego.105
Muitos doutrinadores entendem que hoje os valores
mudaram: a proteção física e psíquica do trabalhador é fundamental, mas a
sobrevivência da empresa, a manutenção do emprego e a adaptação à nova
sociedade também são objetivos importantes.
A tendência Mundial segue no sentido da flexibilização das
normas que regem as relações de trabalho e emprego. Entende-se que o
negociado deve prevalecer sobre o legislado. Desse modo segundo Pastore106
“devemos flexibilizar para sobreviver”.
Estamos vivendo em uma era de desemprego, uma solução
razoável para este tema inerente a globalização é a flexibilização, um mundo de
muita negociação e de pouca legislação.
O
direito
flexível
permite
que
as
empresas
e
os
trabalhadores ajustem suas condições de trabalho diretamente, de acordo com as
mudanças no mercado e na economia.
Pastore107 entende que:
O direito flexível garante que, quanto maior é o número de
proteções e encargos legais nas relações de trabalho, menor é o
número de pessoas protegidas, pois desenvolvem-se as formas
informais e precárias de trabalho, como forma de fugir aos altos
custos de contratação do trabalho formal.
105
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2008. p. 498
apud NASCIMENTO, Sônia Aparecida Costa Mascaro. Flexibilização do horário de
trabalho. São Paulo: LTR, 2002. p. 38
107
apud NASCIMENTO, Sônia Aparecida Costa Mascaro. Flexibilização do horário de trabalho.
2002, p. 38
106
57
A CRFB/88 admite a redução salarial por convenção ou
acordo coletivo (art. 7º, VI), a compensação ou diminuição da jornada de trabalho
só poderá ser feita mediante acordo ou convenção coletiva (art.7º, XIII), o
aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para
mais de seis horas por intermédio de negociação coletiva (art. 7º, XIV)
O art. 7º da CRFB/88 reconheceu não só as convenções
coletivas, mas também os acordos coletivos de trabalho. Portanto para que exista
a flexibilização de certas normas trabalhistas à necessidade da presença do
sindicato da categoria do trabalhador, podendo tanto ser instituídas condições de
trabalho in mellius (redução da jornada) ou in peius, para pior, como no aumento
da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento ou na redução de salários108.
São inúmeras as decisões do egrégio Tribunal Superior do
Trabalho (TST) a respeito da flexibilização, por exemplo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR INSTRUMENTO
COLETIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XIII, XIV E XXVI, DA CF/88
E CONTRARIEDADE À OJ. 342 DA SBDI/TST. NÃO
CONFIGURAÇÃO. A Corte Regional não se posicionou pela
validade ou não da referida cláusula, visto que a parte sequer
colacionou aos autos cópia do instrumento coletivo a que alude.
Assim, à míngua de comprovação da existência de norma coletiva
disciplinado o intervalo intrajornada, correto o Regional ao aplicar
a legislação geral, ou seja, o art. 71 da CLT. De toda sorte, não
pode ser objeto de negociação coletivo, pela sua natureza de
ordem pública, o direito ao intervalo para repouso e alimentação.
Com efeito, o intervalo mínimo intrajornada constitui medida de
higiene, saúde e segurança do empregado, não apenas garantida
por norma legal imperativa (CLT, art. 71), como também tutelada
constitucionalmente (art. 7º, inc. XXII da CF/88), sendo comando
de ordem pública, inderrogável pelas partes e infenso mesmo à
negociação coletiva. Saliente-se que a Constituição Federal de
1988 admite a flexibilização do salário e da jornada de trabalho,
desde que garantida a manifestação dos trabalhadores por
intermédio de assembléia devidamente convocada. Todavia, as
108
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2008. p. 499
58
normas relacionadas à medicina e à segurança do trabalho estão
fora da esfera negocial dos sindicatos, pois de ordem pública,
inderrogáveis pela vontade das partes e se revestirem de caráter
imperativo para a proteção do hipossuficiente, em oposição ao
princípio da autonomia. Agravo de Instrumento conhecido e não
provido. Processo: AIRR - 5223/2003-902-02-40.4 Data de
Julgamento: 03/11/2004, Relator Juiz Convocado: Cláudio
Armando Couce de Menezes, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ
26/11/2004 (sem grifo no original).
Neste sentido
RECURSO DE REVISTA. TURNO ININTERRUPTO DE
REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO
MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. SÚMULA Nº
423 DO C. TST. Este Tribunal Superior do Trabalho já firmou o
entendimento de que, -estabelecida jornada superior a seis horas
e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os
empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento
não têm o direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extra-. A
Constituição Federal, ao estabelecer no artigo 7º, inciso XIV,
jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, excepcionou, na parte final do
dispositivo, que esta poderia ser prorrogada mediante negociação
coletiva. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR 62384/2002-900-09-00.9 Data de Julgamento: 06/06/2007, Relator
Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação:
DJ 22/06/2007.
Analisando as jurisprudências supra-mencionadas, é salutar
a conclusão de Martins109:
Visa à flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas ao
trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por
meio da modificação de comandos legais, procurando garantir aos
trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a
possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas
de crise econômicas.
109
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 498
59
A
princípio,
as
idéias
de
flexibilização
dos
direitos
trabalhistas parecem ferir o princípio tutelar do Direito do Trabalho, porém, a
flexibilização vem reforçar este princípio, uma vez que visa a continuidade do
próprio emprego.
CAPÍTULO 3
BANCO DE HORAS
3.1 ORIGEM DO INSTITUTO NO BRASIL
O Banco de Horas começou a ser praticado no Brasil em
meados da década de 90, foi aplicado a partir do chamado “acordo das
montadoras”, realizado logo após a eleição de Fernando Collor.
O acordo envolveu as empresas automobilísticas, direções
sindicais e o governo. Na época, o principal sindicato envolvido nas negociações
era dos metalúrgicos do ABC e da CUT.
O setor vivia na época uma profunda crise na qual forçou
muitas empresas a encerrarem as atividades e a demitirem centenas de
trabalhadores. As montadoras se dispuseram então a investir na produção em
troca da flexibilização dos direitos. O governo Collor, por sua vez, concedeu
isenções de impostos. Entre 1992 e 1995 a indústria saiu da crise, as empresas
se modernizaram e surgiu o parque industrial brasileiro assim como ele é hoje.
O banco de horas surgiu efetivamente no Brasil através da
Lei 9.601/98, momento em que o país atravessava uma grande recessão
econômica que gerou a demissão de centenas de trabalhadores além do
encerramento de atividades de muitas empresas.
O Governo procurou, através da edição desta lei flexibilizar
alguns direitos trabalhistas previstos na CLT, de forma a combater o desemprego
e amenizar o impacto trabalhista, autorizando as empresas, em momentos de
dificuldades ou crises temporárias, a conceder folga a seus empregados em
barganha da garantia do emprego.
61
O art. 6º da Lei Nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, alterou o
§ 2º e 3º do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, passando o mesmo a
vigorar com a seguinte redação:
Art. 59 {...}
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força
de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
em um dia for compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem
seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que
tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária,
na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão.
Anterior a Lei 9.601/98, o artigo 59 da CLT previa a
possibilidade de compensação da jornada de trabalho extraordinária, mediante
acordo ou convensão coletiva, contudo esta deveria ser feita na mesma semana,
como se colhe da jurisprudência de época;
COMPENSAÇÃO
DE
HORÁRIOS.
OBSERVÂNCIA
DA
COMPENSAÇÃO DENTRO DA MESMA SEMANA. APLICAÇÃO
DA REDAÇÃO DO § 2º DO ART. 59 DA CLT ANTES DA EDIÇÃO
DA LEI Nº 9.601/98. Na vigência da anterior redação do § 2º do
art. 59 da CLT - note-se até a edição da Lei nº 9.601/98, em 2201-98 -, a compensação de horário deveria ocorrer na mesma
semana, sem exceder o limite constitucional de 44 horas
semanais, devendo respeitar, ainda, a jornada diária de 10 horas,
em consonância com o art. 7º, XIII, da C.F. Não se pode perder de
vista que a inovação trazida pela Lei nº 9.601/98, o denominado
Banco de Horas, como assevera o Prof. João Augusto da Palma
(in Contrato Provisório e Banco de Horas - Como admitir Comentários à Lei, 3ª edição, Editora LTr, São Paulo, 1998, pág.
108/109) "A rigor, já se praticava, porém restritamente, dentro de
curto período, na mesma semana, compensando-se em um dia ou
outro o horário não trabalhado ou trabalhado a mais, (...). A
inovação consiste em alargar o período para a compensação do
62
acúmulo, permitindo-se, expressamente, um espaço de tempo
bem maior (....)" (g.n.). No caso em tela, a Reclamada não
atendeu ao preceito de efetuar a compensação de horário na
mesma semana, nos termos do art. 7º, XIII, da C.F. e da então
redação do § 2º art. 59 da CLT, já que observou limite fixado de
forma irregular, qual seja, além das 220 horas mensais. (RO
0024/99 (ACORDÃO T.P. Nº 1182/99), Relator: Juiz João Carlos,
3ª Junta de Conciliação e Julgamento de Cuiabá/MT)
A CLT, em seu artigo 59, já previa o acordo de
compensação de horas; no entanto, permitia-a somente dentro da semana e, em
1998, a Medida Provisória nº 1.709, de 1998 alongou este prazo para 120 dias, ou
seja, o acerto das horas passou a ser quadrimestral. Hoje, com a MP No 2.164-41,
de 24 de Agosto de 2001, passa a ser anual, ou seja, o empregador tem um
período de 12 meses para escolher quando irá ceder ao empregado o crédito de
horas excedentes.
3.2 CONCEITO DE BANCO DE HORAS
Antes de aprofundar o estudo a respeito do “instituto” Banco
de Horas, é mister conceituá-lo.
A CRFB em seu artigo 7º, inciso XIII estabelece:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias
e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de
horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho;
Portanto a Carta Magna prevê a possibilidade da existência
de compensação de horas, portanto Banco de Horas, já conhecido vulgarmente
como “Bolsa de Horas Extras”, conforme Rodrigues Pinto110 é:
110
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr,
2000 p. 528
63
Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual
empregador e empregado depositam seus créditos de horas
trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem
indenização, para futuro saque, mediante compensação não
apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho.
O Ministério do Trabalho conceitua Banco de Horas, no
mesmo sentido de Rodrigues Pinto, como sendo:
um sistema de compensação de horas trabalhadas a menos, sem
prejuízo do pagamento, com as trabalhadas a mais, sem a
respectiva retribuição indenizada, para compensação após
determinado período convencionado pelos contratantes,
sindicalmente autorizados, com resgate do saldo pelo credor final.
É o mecanismo que possibilita a compensação do excesso de
horas trabalhadas em um dia com a correspondente diminuição
em outro, sem o pagamento de horas extras.
Em um período o trabalhador é convocado para trabalhar
uma ou duas horas suplementares, em um outro período, deixará de trabalhar as
horas normais em número correspondente ao das horas extras anteriormente
cumpridas111.
Essa “Bolsa”, é o meio pelo qual a empresa pode flexibilizar
a jornada de trabalho, aumentando-a em épocas de necessidade imperiosa, por
exemplo: Natal, Páscoa (alta produção), alta temporada nas localidades turísticas
e compensá-la no período de baixa produção, sem redução de salário no período
de redução da jornada, e no período de aumento da jornada, sem o pagamento
das horas suplementares.
Como
mencionado
no
capitulo
anterior,
“precisamos
flexibilizar para sobreviver”112, neste sentido, o Banco de Horas, ao contrário das
criticas é um dos motivos da sobrevivência das pequenas e médias empresas em
épocas de baixa produção. Esta afirmativa tem origem no custo que esta empresa
111
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 2005. p. 110.
PASTORE, apud NASCIMENTO, Sônia Aparecida Costa Mascaro. Flexibilização do horário
de trabalho. 2002. p. 35
112
64
detém para aperfeiçoar sua mão-de-obra, para a alta produção, e no custo que
ela detém para rescisão do contrato de trabalho sem justa causa.
É salutar e menos oneroso para a empresa, manter seu
quadro de funcionários concedendo-lhes jornadas compensatórias em baixa
produção, do que, demití-los na baixa produção e contratar novo “pessoal” nas
vésperas de alta produção.
3.3 AS FORMAS DE INSTITUIÇÃO DO BANCO DE HORAS
A compensação da jornada de trabalho na forma de Banco
de Horas pode ser instituída por força de acordo individual, acordo ou convenção
coletiva de trabalho, como disposto no § 2º do artigo 59 da Consolidação das Leis
do Trabalho;
Art. 59.
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força
de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
em um dia for compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem
seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação
dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
3.3.1 Instituição Mediante Acordo Individual de Trabalho
Segundo Saad, 113 “o corpo do art. 59 da CLT data de época
em que não existia acordo coletivo de trabalho. Logo, quando fala em acordo, há
de ser individual”.
113
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 2005. p.109.
65
A controvérsia em relação à instituição do Banco de Horas
através de acordo individual, ou seja, empregado x empregador, fica exaurida
com á Súmula nº 85 do TST;
Súmula nº 85:
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo
se houver norma coletiva em sentido contrário.
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo
de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário.
De acordo com a Súmula nº 85 do TST e § 2º do art. 59 da
Consolidação das Leis Trabalhistas, a instituição do Banco de Horas mediante
Acordo Individual de Trabalho é possível, desde que não exista acordo ou
convenção coletiva em contrário.
Porém, a possibilidade da compensação da Jornada de
Trabalho, mediante Acordo Individual, fica restrita ao módulo semanal114, ou seja,
a jornada extrapolada tem que ser compensada na mesma semana.
114
HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. Uma vez demonstrado que no acordo de
compensação semanal não era ultrapassado o limite de 44 horas semanais, previsto no art. 7º,
XIII, da Constituição da República, negar provimento ao apelo é medida que se impõe. Processo
nº Nº: 00272-2006-023-12-00-1 Juíza Maria De Lourdes Leiria - Publicado no TRTSC/DOE em
19-05-2008
66
O Tribunal Regional da 12º Região em relação à
compensação da jornada em face de Acordo Individual entende:
BANCO DE HORAS. PREVISÃO EM ACORDO INDIVIDUAL
ESCRITO. INVALIDADE. Somente a compensação de horários
dentro da semana, ou seja, respeitado o limite 44 horas semanais,
pode se dar mediante acordo individual. O regime de
compensação de jornada intitulado banco de horas, com
compensação fora do módulo semanal, só tem validade quando
previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho (arts. 7º,
XIII, da CF/88 e 59, § 2º, da CLT). Contudo, repiso, o regime de
compensação de jornada na forma de banco de horas, com
extrapolação do módulo semanal, só tem validade quando
previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Neste
caso, é obrigatório que a entidade sindical intervenha para zelar
pelos interesses dos trabalhadores, negociando parâmetros
razoáveis para o trabalho nesse regime. Processo: Nº: 012162007-030-12-00-3 , Juiz Relator: Juiz Gilmar Cavalieri - Publicado
no TRTSC/DOE em 08-10-2008
Conclui-se que é valida a compensação da jornada de
trabalho, na forma de Banco de Horas, por força de Acordo Individual de
Trabalho, respeitado o módulo semanal, ou seja, de 44 horas, e observado se
existe norma coletiva que disponha o contrário.
3.3.2 Instituição Mediante Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de
Trabalho
Em síntese, a negociação sobre relações de trabalho entre
sindicato e empresa, nomeia-se de Acordo Coletivo de Trabalho; A negociação
entre sindicatos, ou seja, em um pólo o sindicato patronal e de outro lado o
sindicato dos trabalhadores, defendendo os interesses da classe, denomina-se de
Convenção Coletiva. A CLT em seu art. 611 conceitua as modalidades de
Negociação Coletiva:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de
categorias econômicas e profissionais estipulam condições de
67
trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às
relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias
profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais
empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem
condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das
acordantes respectivas relações de trabalho. (sem grifo no
original)
Para Magano115 a relação coletiva de trabalho é:
A relação jurídica constituída entre dois ou mais grupos,
respectivamente, de empregados e trabalhadores, sindicalmente
representados ou então, entre um empresário e um ou mais
sindicatos de trabalhadores, para regular as relações de trabalho
dos sócios representados e o comportamento dos grupos, visando
ordenar as relações de trabalho ou os interesses coletivos dos
grupos.
Inúmeros doutrinadores defendem a instituição do Banco de
Horas somente por Negociação Coletiva (Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva
de Trabalho), como por exemplo: Süssekind116 entende que “a flexibilização do
tempo de trabalho está, portanto, sujeita à tutela sindical, visto que esses dois
instrumentos
normativos
são
firmados
por
sindicato
representativo
dos
respectivos empregados”.
Delgado117 explica que:
O Banco de Horas criado pela Lei nº 9.601/98 somente será
valido, como visto, caso se pactue por convenção ou acordo
coletivo de trabalho (ou contrato coletivo de trabalho, se houver),
observados os critérios procedimentais de fixação de cada tipo de
diploma normativo negociado.
115
MAGANO, Bueno Octávio. Organização Sindical Brasileira. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 2001. p. 119
116
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 2005, v. 2 p. 815
117
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 845
68
Existindo Convenção entre os Sindicatos, prevendo a
possibilidade de criação do Banco de Horas, este mediante Acordo Coletivo têm
sua total validade, conforme jurisprudência do TRT da 12º Região:
BANCO DE HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A
cláusula de convenção coletiva de trabalho que estabelece a
possibilidade da criação do banco de horas, bem como a
existência de adesão, por meio de acordo, do empregador, são
documentos capazes de instituí-lo, de forma que o labor
extraordinário seja compensado de acordo com os saldos
apurados e no tempo ajustado. Acórdão: RO 06614-2007-034-12-001. Relator: Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no
TRTSC/DOE em 16-10-2008
Neste Sentido:
BANCO DE HORAS. VALIDADE DO REGIME DE
COMPENSAÇÃO. Considera-se perfeitamente válido o regime de
banco de horas quando observadas as regras estabelecidas no
instrumento normativo que o instituiu. A maleabilidade de jornada
encontra-se afinada com as atuais necessidades de flexibilização
das condições de trabalho num momento histórico de redução de
empregos. Acórdão: Nº: 01267-2007-007-12-00-8 Relatora: Juíza
Maria Aparecida Caitano - Publicado no TRTSC/DOE em 07-102008
Contudo, a Norma Coletiva têm que observar o disposto no
artigo 59 da CLT, pois conforme entendimento do Tribunal Regional de Santa
Catarina é invalido o Banco de Horas:
BANCO DE HORAS. INVALIDADE. É nulo o banco de horas que
submete o trabalhador à carga de trabalho superior a dez horas
diárias, na medida em que não atende ao disposto no §2º do art.
59 da CLT. Acórdão: Nº: 02693-2007-009-12-00-1 Acórdão Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 07-10-2008
E, ainda:
BANCO DE HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE
CARGA SEMANAL SUPERIOR A QUARENTA E QUATRO
69
HORAS. INVALIDADE. Por certo, o art. §2º do art. 59 da CLT
autoriza a flexibilização da jornada, desde que haja regime de
compensação de horas previsto em norma coletiva. Todavia, esse
preceito não tem o condão de exorbitar o limite máximo de
quarenta e quatro horas previsto na Constituição para a carga
semanal. Com efeito, não há como conferir validade à sistemática
que infringe o comando do art. 7º, XIII, da CRFB, devendo ser
desconsiderado o banco de horas para efeito de abatimento de
horas. Acórdão Nº: 01300-2007-007-12-00-0 Acórdão - Juiz
Jorge Luiz Volpato - Publicado no TRTSC/DOE em 10-09-2008
Verifica-se, portanto, como ilustrado na jurisprudência
catarinense, se a Norma Coletiva for contrária ao disposto em lei, in pejus ao
trabalhador, a mesma é invalida, devendo assim o empregador que adota está
prática pagar as devidas horas extraordinárias.
Em condições normais de trabalho, não há complicações
para implantação do Banco de Horas, contudo em se tratando de ambiente
insalubre, o art. 60 da CLT dispõe:
Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as
constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança
e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas
por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer
prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia
das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho,
as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames
locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer
diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias
federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em
entendimento para tal fim.
Em relação à validade do Acordo Coletivo de instituição de
Banco de Horas existindo atividade insalubre, a Súmula 349 do TST, dispensou,
desprezou a necessidade de inspeção prévia:
Súmula nº 349 - Acordo de compensação de horário em atividade
insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade. A validade de
acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de
70
jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde118 da
inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene
do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
Em relação à dispensa da inspeção prévia em ambiente
insalubre, é o posicionamento de Sergio Pinto Martins119:
O acordo coletivo ou a convenção coletiva são firmados, do lado
do obreiro, por entidades sindicais, cuja finalidade maior é a
defesa dos interesses dos membros da categoria que representa.
Prevaleceu o entendimento de que, tendo a prorrogação da
jornada a concordância do sindicato, presume-se que não haverá
prejuízos para os empregados que laboram em área insalubre,
tornado dispensável aquela licença prévia.
Colacionando os ensinamentos de Martins, o disposto na
Súmula nº 349 e o art. 60 da CLT, é relevante concluir mediante jurisprudência de
nosso Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. REGIME DE COMPENSAÇÃO DA
JORNADA DE TRABALHO EM ATIVIDADE INSALUBRE.
AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. A validade
da norma coletiva que prevê a adoção do regime de compensação
de jornada de trabalho em atividade insalubre não está
condicionada à inspeção prévia da autoridade competente em
matéria de higiene do trabalho, à luz do entendimento sufragado
no enunciado da Súmula nº 349. Recurso de revista conhecido e
provido. Processo nº RR - 575872/1999 Relator: JUIZ
CONVOCADO ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, Data do
Julgamento 12/11/2004
118
Segundo O dicionário DIPE, prescindir significa abstrair, pôr de lado (DIPE, Dicionário Prático
Escolar 7ª ed. São Paulo: Angelotti, 1992. p. 332
119
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2008, p. 243
71
3.4 REQUISITOS PARA INSTITUIR O BANCO DE HORAS
Dispõe os §s 1º e 2º do art. 59 da Consolidação das Leis
Trabalhistas:
Art. 59 - {...}
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força
de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
em um dia for compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem
seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação
dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que
tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária,
na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº
9.601, de 21.1.1998)
Deparando com a possibilidade da instituição do Banco de
Horas, a empresa deve observar as exigências legais, pois a existência de
qualquer irregularidade no Banco de Horas enseja o pagamento das horas como
horas extras e com o respectivo adicional.
Ressalvada a hipótese de instituição de Banco de Horas por
acordo individual, com compensação da jornada na mesma semana (desde que
não existe Norma Coletiva em contrário), deve ser observada a existência de
Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo de Trabalho da categoria.
São requisitos do Banco de Horas: Requisito de existência:
a) acordo escrito válido, firmado entre empregado e empregador120. Requisito de
120
HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. Hipótese em que se entende
regular a compensação de horas laboradas efetuada pelo réu, porquanto em consonância com o
estabelecido nas normas coletivas acerca desse sistema de horário, com a concordância do
empregado por escrito, conforme a cláusula terceira do contrato de trabalho. Recurso do
reclamante não-provido. Processo nº 00020 – 2007 – 001 – 04 – 00 – 0 TRT 4º Região. Juiz
72
validade: a) observância da carga horária máxima de lei. Requisitos de eficácia: a)
chancela da entidade sindical representativa do empregado; b) duração máxima
de 2 (dois)121 anos; c) observância do limite diário de 10 horas e 44 horas
semanais;
O trabalho em regime de compensação somente é possível
existindo documento hábil que comprove o acordo, como exige a lei. Não
existindo documento, as horas são devidas, como extras.122
Neste sentido, o art. 5o inciso II da Carta Magna de 1988
dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei". Em outro enfoque, o art. 107 do Código Civil dispõe que "a
validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente exigir".
Para complementar, o artigo 59 da CLT impõe como
exigência expressa para a validade do acordo de compensação que o ajustado se
faça "mediante acordo escrito". Deste modo existindo norma de ordem pública
que impõe a forma escrita para a validade do acordo prorrogador da jornada de
trabalho e considerando o preceituado na Carta Magna, é invalido o acordo
efetuado tacitamente ou verbal123 para a compensação da jornada de trabalho.
Sendo o objeto do Banco de Horas à hora extraordinária,
dispõe o caput do art. 59 da CLT:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de
horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas),
Relator: MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA, Data de Publicação: 22/08/2008
121
Conforme § 3º do Art. 614 da CLT “Não será permitido estipular duração de Convenção ou
Acordo superior a 2 (dois) anos.”
122
123
TRT Camp RO n. 12.970-91, Relator: Antonio Mazzuca 4ª Turma 2935/93
Em entendimento diverso já decidiu o TRT da 12º Região: ACORDO INDIVIDUAL DE
COMPENSAÇÃO. VALIDADE. EXEGESE DO INC. XIII DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. Em face do que dispõe o inc. XIII do art. 7º da Constituição Federal, é lícito contratar
compensação de jornada por convenção coletiva ou por acordo, não necessariamente coletivo.
É válido, portanto, o acordo compensatório expresso pela forma verbal quando ocorre folga
substitutiva ao elastecimento da carga horária diária. Processo nº Nº: 00182-2007-004-12-00-3
Relator: Juiz Gilmar Cavalheri - Publicado no TRTSC/DOE em 10-06-2008
73
mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou
mediante contrato coletivo de trabalho.
Portanto o acréscimo na jornada diária máximo é de 2 (duas)
horas, ou seja, 10 (dez) horas de jornada de trabalho diário, respeitado sempre o
limite semanal de 44
124
(quarenta e quatro) horas durante o período de 1(um)
ano, conforme disposto no § 2º do art. 59 da CLT.
Os tribunais trabalhistas consideram que as horas extras
habituais descaracterizam o instituto do banco de horas e, desse modo, as horas
extras não devem ser compensadas, mas pagas com a incidência do respectivo
adicional.
Neste entendimento é a Súmula nº 85 do TST:
Súmula nº 85:
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo
se houver norma coletiva em sentido contrário.
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo
de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário. (sem grifo no original)
Neste sentido colhe-se da jurisprudência do TRT da 12º
Região;
124
BANCO DE HORAS. INVALIDADE. O trabalho além de duas horas diárias e das 44 horas
semanais invalida o "banco de horas", a teor do que dispõe o § 2º do artigo 59 da CLT. Processo
nº Relator Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-08-2008.
74
HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE
JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. "A
prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de
compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário" (Súmula n° 85, item IV, do TST). Acórdão:
Nº: 03593-2007-018-12-00-3, Relator: Juiz Gilmar Cavalieri Publicado no TRTSC/DOE em 09-09-2008
O período de aquisição do banco de horas, ou seja, o
acumulativo das horas a serem compensadas é de 1 (um) ano, sendo que após
vencido este ano, as horas acumuladas na bolsa, devem ser compensadas de
acordo com o acordo escrito.
Em regra, o controle de saldo de horas, normalmente, é feito
pelo departamento de Recursos Humanos ou, em empresas menores, pelo
próprio dono da empresa, ou preposto.
Basta o responsável acompanhar as horas trabalhadas a
mais no dia e dispô-las em numa cartilha, acumulando-as até o momento da
compensação. Para manter a transparência na relação de trabalho, a empresa
deve informar mensalmente ao empregado o "saldo" de horas que este tem a
compensar, para que ele tenha acesso a este controle.
3.5 CONSEQÜÊNCIAS DA INSTITUIÇÃO DO BANCO DE HORAS
Tendo a empresa instituído o Banco de Horas, e na
impossibilidade de zerar as horas da Bolsa no período estabelecido em
Convenção ou Acordo Coletivo, ou ainda, vindo a ocorrer à rescisão do contrato
de trabalho de empregado com saldo de horas a compensar em descanso ainda
não gozados, deverá a empresa nesta ocasião remunerar as respectivas horas
com adicional extraordinário de no mínimo 50% (cinqüenta por cento), ou previsão
mais benéfica em Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo.
75
Contudo, dispõe o inciso III da Súmula nº 85 do TST:
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Se, porém, o trabalho extraordinário exceder o limite de duas
horas, estas deverão ser remuneradas no mínimo com acréscimo de 50%, ficando
o empregador sujeito a uma sanção por desrespeitar a lei. 125
O Colendo Tribunal regional do trabalho da 12º Região
decidiu:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO. LIMITE DE 44 HORAS
SEMANAIS. PRESTAÇÃO FREQÜENTE DE HORAS EXTRAS.
INVALIDADE. A circunstância de trabalhar o empregado em
regime compensatório não importa dizer estar vedado, quanto a
ele, o labor acima da jornada estabelecida. No entanto, o
cumprimento de horas extras afetará a validade do acordo de
compensação se exercido de maneira tal a efetivamente
descaracterizá-lo, ou seja, quando em número muito elevado ou
com muita freqüência, afastando a característica de
eventualidade.
Processo
Nº:
00937-2005-009-12-00-0.
Relatora:Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no DJ/SC em 2908-2006
Portanto, se o trabalho exceder o limite da jornada diária,
estas superiores as duas extraordinárias, devem ser remuneradas como
extraordinárias, contudo, deve ser observado o caráter eventual, pois se for
habitual descaracteriza o Banco de Horas126.
125
126
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 2005. p. 110.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE
HORAS. Irregular o regime compensatório adotado, ainda que previsto nas normas coletivas,
diante da prestação de jornadas superiores a dez horas diárias em diversas oportunidades,
extrapolando-se o limite expressamente imposto no §2º do art. 59 da CLT. Invalidade do regime
de compensação que decorre, ainda, da inobservância de disposições correlatas pactuadas no
76
3.6 DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDÊNCIAS
Existe na doutrina e na jurisprudência discussões a respeita
da quantidade das horas que o empregado terá direito a gozar, trabalhando em
hora extraordinária.
A hora extraordinária, quando é paga, deve ser acrescida de
no mínimo 50% (cinqüenta por cento) conforme art. 7º da Carta Magna e quando
compensada, não recebe este acréscimo se compensada no período de 1 (um)
ano, conforme prevê o § 2º do artigo 59 da CLT:
Art. 59 § 2º: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por
força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de
horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição
em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de
um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Parte da doutrina entende que tendo o empregado o direito
ao adicional de 50% (cinqüenta por cento) nas horas extras pagas, igualmente
seria este direito para cada hora extraordinária compensada, ou seja, uma hora e
meia de hora compensada, para cada hora extra trabalhada. E ainda, quando a
hora extra se der aos feriados e domingos, essas remuneradas na base de 100%,
o trabalhador deveria ter o direito a duas horas de descanso para cada hora extra
trabalhada.
Portanto, estando a Lei vigente com lacunas a respeito desta
matéria, por analogia, as horas são compensadas na proporção de 1:1( uma hora
extraordinária para uma hora compensada), salvo, o disposto na norma coletiva
instituidora do Banco de Horas.
instrumento negocial coletivo que o institui. Recurso improvido. Processo 00860-2006-781-0400-7 TRT 4º Região. Juiz Relator: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO Data de Publicação:
10/10/2008
77
3.7 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO INSTITUTO
Vivemos
em
um
mundo
altamente
globalizado,
e
conseqüentemente em uma era do desemprego, conforme Freitas Jr127
Desse modo é possível falar em desemprego produzido pelo
próprio crescimento e pela modernização da economia, onde quer que se
caracterizem
pela
crescente
incorporação
de
tecnologias
redutoras
da
necessidade de trabalho humano direto, bem como de progressiva globalização
das relações de produção e dos mercados.
As vantagens e desvantagens do Banco de Horas podem
ser observadas sobre duas vertentes, a primeira em relação ao empregador e a
segunda em relação ao empregado.
No que cabe ao empregador, este com a instituição do
Banco de Horas, a priori, não precisará pagar as horas extras de seus
funcionários.
Na opinião do autor deste trabalho científico, a maior
vantagem ao empregador que institui o Banco de Horas em sua empresa é a
manutenção do quadro de funcionários, pois, este é instituído principalmente em
empresas que trabalham com mercado sazonal, e a demissão em escala e o
treinamento do pessoal (qualificação de mão-de-obra) é um custo muito alto, e
nesta hipótese desnecessário.
Entende Proscurcin128, que as vantagens da compensação
de horas para a empresa são principalmente o “aumento da confiança e da
motivação no conjunto dos trabalhadores, redução no volume de horas extras e
do absenteísmo, e por fim, diminuição da ociosidade devido à melhor utilização da
mão-de-obra.
127
FREITAS JUNIOR, Antonio Rodrigues de, Direito do trabalho na era do desemprego:
instrumentos jurídicos em políticas públicas de fomento à ocupação. São Paulo. LTR. 1999,
p.30
128
Apud NASCIMENTO, Sônia Aparecida Costa Mascaro. Flexibilização do horário de trabalho.
2002. p. 162
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Aparentemente a utilização correta do Banco de Horas não à
acarreta desvantagens, contudo o custo de seu funcionamento aumenta
consideravelmente, ou seja, o gasto com o controle de horário, contratação de
equipamentos precisos, ou seja, o aumento da logística.
As vantagens, em relação aos empregados, são inúmeras
na mesma proporção das desvantagens.
Portanto a primeira e essencial vantagem ao empregado é a
sua manutenção no emprego e conseqüentemente a manutenção salarial.
Segundo Sônia Nascimento129, existem outros benefícios ao
emprego como o “melhor convívio social e familiar e o ensejo ao treinamento e ao
aperfeiçoamento profissional dos empregados durante os períodos de jornada
reduzida”.
A doutrinadora, apud citada, equivoca-se quando menciona
como vantagem o melhor convívio familiar, pois com a jornada dilatada e com a
compensação anual, este certamente permanecerá menos tempo com seus
familiares no decorrer dos dias de jornada extraordinária.
Com
a
compensação,
das
horas
extraordinárias,
o
empregado, gozará de um descanso superior, o que pode ser considerado como
vantagens, contudo a jornada extraordinária, o seu adicional suprimido
certamente é a grande desvantagem.
Outras inúmeras desvantagens podem ser deflagradas,
como por exemplo a Síndrome da Má Adaptação130, contudo esta é uma
abordagem ergonômica e será abordada em um outro momento.
Como
resultado
final
do
estudo
das
vantagens
e
desvantagens do Banco de Horas, como em todo tipo de relação contratual ou
129
NASCIMENTO, Sônia Aparecida Costa Mascaro. Flexibilização do horário de trabalho. 2002.
p.162
130
REGIS FILHO, GÍLSÉE Ivan, Síndrome da má adaptação ao trabalho em turnos: uma
abordagem ergonômica. Itajaí: Editora da UNIVALI, 2000.
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não, ambas as partes devem ceder um pouco, pois as relações de trabalho, e
conseqüentemente um menor número de demandas trabalhistas, só irá melhorar
com a psicologia do diálogo e da transação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Antes de iniciar as considerações finais desta monografia, o
autor agradece a Deus, por ter lhe concedido a paciência necessária para realizar
este passo importantíssimo em sua vida acadêmica. Agradece também a
disponibilidade dos professores envolvidos com este trabalho, e a querida
orientadora Prof. MSC. Mareli.
A escolha do tema abordado nesta monografia se deu pela
sua grande utilização no litoral do estado de Santa Catarina, pois esta é uma
região que vive em um mercado sazonal, onde o comércio é mais acionado na
“temporada”, contudo depende de uma mão-de-obra especializada.
Para uma melhor compreensão do objetivo desta trabalho
acadêmico científico, o mesmo foi dividido em 3 Capítulos.
Pois bem, no Capitulo 1 foi estudada a história da jornada de
trabalho no Mundo e no Brasil, observou-se que nos primórdios a jornada de
trabalho dos homens poderia chegar até 15 horas diárias e recebendo para tanto
salários ínfimos. As crianças chegavam a trabalhar até 9 horas por dia. A jornada
de trabalho em muitos casos era controlada pelo nascimento e pelo pôr do sol.
Objetivando melhores condições de trabalho, melhores
salários, e conseqüentemente uma jornada reduzida, iniciaram se as primeiras
revoluções, e o nascimento das entidades sindicais.
O Direito do Trabalho por regular as condições entre dois
pólos muito distintos, sofreu inúmeros alterações durante seu processo evolutivo.
Contudo como enfoque final do Capítulo 2, precisa-se racionalizar, equalizar as
relações trabalhistas, ou seja, as relações entre empregado e empregador devem
se fortalecer em detrimento de algumas garantias trabalhistas.
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No ultimo capítulo, ou seja Capítulo 3, foi abordado o objeto
desta monografia, Banco de Horas, traçando os respectivos requisitos para sua
instituição e elencando algumas vantagens e conseqüentemente desvantagens
do Banco de Horas.
Observou-se que a criação da modalidade de compensação
de jornada de trabalho através do Banco de Horas ocorreu em um momento em
que o país atravessava uma grande recessão econômica que gerou a demissão
de centenas de trabalhadores além do encerramento de atividades de muitas
empresas.
Portanto, observa-se com esta monografia que com a
instituição da flexibilização da jornada de trabalho através do Banco de Horas, em
determinadas empresas, estas respeitando seus requisitos, os empregados
“atingidos”, detêm de um certa estabilidade em épocas de baixa produção.
Conseqüentemente as empresas instituidoras do Banco de Horas, terão uma
garantia de mão-de-obra especializada para a próximo época de alta produção.
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