da responsabilidade civil do estado face à prisão ilegal

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FACE À
PRISÃO ILEGAL
Thissiana Matos Conceição1
Hessen Handeri de Lima2
RESUMO: Este artigo pretende identificar e solucionar o problema da
responsabilidade objetiva do Estado, nas hipóteses de prisão ilegal,
tendo por foco os princípios constitucionais, os danos moral e material
sofridos pelo indivíduo, que teve sua liberdade cerceada indevidamente
pelo agente estatal, bem como, a teoria do risco administrativo.
PALAVRAS-CHAVE:
Prisão ilegal. Danos moral e material. Responsabilidade objetiva do
Estado. Constituição Federal de 1988. Justiça
ABSTRACT: This Article aims to identify and solve the issue of the
State Civil Liability, in cases of illegal arrest, focusing the
constitutional principles, wounded feelings and pecuniary damages
suffered by the one who had the freedom unduly curtailed by the State
agent, as well as The Adminisrtative Risk Theory (The King Can Do
No Wrong)
KEYWORDS: Illegal arrest. Wounded feelings and pecuniary
damages. State Responsibility. Brazilian Constitution/1988. Justice
1 INTRODUÇÃO
O direito à liberdade é um dos bens mais preciosos que o ser
humano possui. Trata-se de um direito natural e fundamental, motivo
pelo qual incumbe ao Estado o dever de resguardá-lo.
1
Acadêmica do Curso de Direito do IESI/FENORD, graduada em 2013.
Especialista em Direito Público, professora de Direito Empresarial e Estágio
Supervisionado do IESI/ FENORD.
2
50
Como medida extrema e, especialmente, em algumas situações
o Estado estará autorizado a restringir a liberdade do cidadão, mediante
o encarceramento. Desta maneira, prisão é o instrumento de que dispõe
para restringir o direito à liberdade do indivíduo, quando este
desrespeita as normas de conduta estabelecidas pelo legislador.
Entretanto, o jus puniendi precisa ser exercido com observância
aos preceitos constitucionais que tutelam o direito à liberdade, sob pena
de estar eivado de vício de ilegalidade. E, uma vez padecendo de tal
vício, surge o dever de indenizar. Assim sendo, o objetivo deste estudo
é explicitar as nuances da responsabilidade civil do Estado, nos casos
relacionados à prisão ilegal.
2 DA LIBERDADE PESSOAL
2.1 Noções
O direito à liberdade é, antes de tudo, um direito natural do
homem, que com ele nasce e o acompanha durante toda a vida. Podese dizer que a liberdade é o maior bem que o ser humano possui.
Sob a perspectiva dos direitos fundamentais, o direito à
liberdade é classificado como de primeira geração, motivo pelo qual,
dentro do contexto jurídico, ele deve ser compreendido como uma das
prerrogativas mais importantes que tem que ser garantida pelo Estado
aos cidadãos. No mesmo sentido, esclarece Paulo Bonavides que:
os direitos de primeira geração são os direitos da
liberdade, os primeiros a constarem do instrumento
normativo constitucional, a saber, os direitos civis e
políticos, que em grande parte correspondem, por um
prisma histórico, àquela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente ( BONAVIDES, 2004,
p. 517).
A CRFB/88 estabelece em seu art. 5°, caput, que “todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (...).”
51
São escopos do direito à liberdade, a individual (física), assim
como os meios que garantem a sua proteção, o que implicada na
faculdade de locomoção e, consequentemente, autodeterminação.
Dissertando sobre o tema, José Afonso da Silva dispõe que a liberdade
da pessoa física "é a possibilidade jurídica de que se reconhece a todas
as pessoas de serem senhora de sua própria vontade e de locomoveremse desembaraçadamente dentro do território nacional” ( SILVA, 2003,
p. 230).
Importa ressaltar que, tal como todo direito fundamental, o
direito à liberdade não é absoluto, o que autoriza a sua restrição em
determinadas circunstâncias.
2.2 A prisão como instrumento de restrição da liberdade pessoal
Ao lado do direito à liberdade, impõe-se a necessidade de
equilibrar a autoridade estatal em relação à liberdade individual.
Assim, com a finalidade de tutelar determinados bens jurídicos,
incumbe ao Estado estabelecer as limitações ao direito fundamental à
liberdade.
A autoridade limitativa estatal exterioriza-se através do
exercício do jus puniendi. O Estado é único detentor do jus puniend e,
conforme afirmado por Fernando da Costa Tourinho Filho, "o jus
puniendi pertence, pois, ao Estado, como umas das expressões mais
características da sua soberania” ( TOURINHO FILHO, 2010, p. 9).
Uma das formas de concretização desse direito se dá através da
aplicação de penas restritivas de liberdade, que se materializam com a
prisão do indivíduo. A pena, de acordo com as exposições de Rogério
Greco, “é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém
pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico,
ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer
o seu ius puniendi” ( GRECO, 2008, p. 485).
A prisão é, assim, o instrumento que o Estado dispõe para
restringir o direito à liberdade do indivíduo, quando este desrespeita as
normas de conduta estabelecidas e, em via de consequência, perde o
seu status de liberdade. Contudo, a aplicação de qualquer penalidade
52
restritiva de liberdade deverá sempre ser pautada pelas garantias
constitucionais que tutelam os direitos fundamentais dos cidadãos.
3 DA PRISÃO
3.1 Conceito. Espécies. Cabimento
A prisão é o mecanismo através do qual o Estado cerceia a
liberdade de locomoção do indivíduo, mediante o encarceramento do
mesmo. Fernando Capez assevara que a prisão
É a privação de liberdade de locomoção em virtude
de flagrante delito ou determinada por ordem escrita
e fundamentada da autoridade jurdiciária
competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado, ou no curso da
investigação ou do processo em virtude de prisão
temporária ou preventida (cf. nova redação do CPP,
art. 283, caput) (CAPEZ, 2012, p. 301).
São três as espécies de prisão: a prisão pena, a extrapenal e a
sem pena.
A prisão pena, também denominada de “prisão penal”, nos
dizeres de Fernando Capez,
é aquela imposta em virtude de sentença
condenatória transitada em julgado, ou seja trata-se
da privação da liberdade determinada com a
finalidade de executar decisão judicial, após o
devido processo legal, na qual se determinou o
cumprimento de pena privativa de liberdade. Não
tem finalidade acautelatória, nem processual. Tratase de medida penal destinada à satisfação da
pretensão executória do Estado (CAPEZ, 2012, p.
301).
Somente após o devido processo legal será cabível a aplicação
da prisão pena.
53
A segunda, também denominada de prisão cautelar ou
provisória, ou seja, a prisão sem pena tem natureza fundamentalmente
processual. Este tipo de prisão é decretada antes que a sentença penal
condenatória transite em julgado. Dispõe Fernando Capez que a prisão
sem pena é a
imposta com finalidade cautelar, destinada a
assegurar o bom desempenho da investigação
criminal, do processo penal ou da futura execução da
pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito
continue praticando delitos. É imposta apenas para
garantir que o processo atinja seus fins. Seu caráter é
auxiliar e sua razão de ser é viabilizar a correta e
eficaz persecução penal. Nada tem que ver com a
gravidade da acusação por si só, tampouco com o
clamor popular, mas com a satisfação de
necessidades acautelatórias da investigação criminal
e do respectivo processo. Depende do preenchimento
dos pressupostos do periculum in mora e do fumus
boni iuris (CAPEZ, 2012, p. 301).
A última, a prisão extrapenal, é assim denominada porque não
advém da aplicação de pena em decorrência da prática de ilícito penal,
sendo subespécies da mesma a prisão civil e a prisão militar.
A prisão civil, conforme Renato Brasileiro, é
aquela decretada para fins de compelir alguém ao
cumprimento de um dever civil. Pelo menos de
acordo com a Constituição Federal, a decretação
dessa prisão civil seria possível em duas hipóteses:
no caso do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, e
também nas hipóteses do depositário infiel (art. 5º,
inc. LXVII) (BRASILEIRO, 2011, p. 1.176).
Atualmente, a prisão civil decorrente do inadimplemento do
depositário infiel não é mais possível em nosso ordenamento jurídico,
haja vista que o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica,
que veda tal hipótese de prisão.
Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXI que
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
54
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime militar propriamente militar.” Da leitura
deste depreende-se que a Carta Magna consubstanciou a prisão militar,
subespécie da prisão extrapenal.
Assevera Renato Brasileiro que,
transgressão militar é toda ação praticada pelo
militar contrária aos preceitos estatuídos no
ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética aos
deveres e às obrigações militares, mesmo na sua
manifestação elementar e simples, ou, ainda, que
afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro
da classe (BRASILEIRO, 2011, p. 1.189).
Já por crime propriamente militar deve-se entender por aquele
que somente o militar pode figurar como sujeito ativo, ou “somente o
militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à
referida prisão.” (BRASILEIRO, 2011, p. 1.192).
3.2 Da prisão ilegal e das garantias contra a sua ocorrência
A nossa Constituição Federal, no rol dos incisos do seu artigo
5º, enumerou uma série de garantias do indivíduo quanto ao instituto
da prisão. A intenção da Constituinte, ao prever tais garantias, foi
determinar em quais situações a prisão será legal ou ilegal e,
principalmente, garantir o direito de liberdade do cidadão, bem como
a sua dignidade.
Desse modo, o inciso LXI, do art. 5º da CF/88, determina que
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
A partir da análise deste inciso, podemos concluir que um dos
requisitos para que a prisão seja decretada de forma legal é que ela seja
assim feita em flagrante. Sobre o conceito de prisão em flagrante,
dispõe Nestor Távora e Rosmar Antonni que
Flagrante é o delito que ainda “queima”, ou seja, é
aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.
55
A prisão em flagrante é a que resulta no momento e
no local do crime. É uma medida restritiva de
liberdade, de natureza cautelar e caráter
eminentemente administrativo, que não exige ordem
escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art.
5º, LXI da CF) (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p.
439).
.
Ao lado da prisão em flagrante, a outra hipótese prevista na
CF/88, que visa garantir a legalidade da decretação da prisão, é que ela
seja feita por ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária
competente.
Outra garantia constitucional contra a ocorrência da prisão
ilegal encontra-se expressa no inciso LXII do artigo 5º da CF/88.
Segundo o mencionado dispositivo, “a prisão de qualquer pessoa e o
local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.”
Essa obrigação de comunicação tem o seguinte objetivo:
informar aos familiares e amigos do preso sobre o seu paradeiro para
que eles possam lhe prestar o apoio e assistência que necessite.
O inciso LXIII do artigo 5º da CF/88 dispõe que “O preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo lhe assegurada a assistência da família e do advogado”.
Prescreve, ainda, o inciso LXIV, do art. 5º da CF/88 que “o
preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório policial”. O objetivo do preceito deste inciso é
também resguardar a integridade física e moral do preso, assim como
preservá-lo de uma eventual prisão ilegal.
Dentre as garantias contra a ocorrência da prisão ilegal, é
importante registrar o entendimento do Supremo Tribunal Federal
firmado na orientação da Súmula Vinculante nº 11. Segundo tal
súmula, o uso de algemas tem caráter excepcional, ou, por assim dizer:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e
de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade
física própria ou alheia, por parte do preso ou de
56
terceiros justificada a excepcionalidade por escrito,
sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão
da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013).
Assim, o uso de algemas fora das hipóteses excepcionais,
configura ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, da
presunção de inocência, assim como demais garantias do indivíduo
contra a prisão ilegal.
3.4 Dos instrumentos de impugnação da prisão ilegal
3.4.1 O relaxamento da prisão ilegal
O Código de Processo Penal enumera, em seu art. 302, as
hipóteses em que a prisão em flagrante poderá ocorrer, quais sejam: no
ato em que a infração penal estiver sendo praticada; quando a infração
acaba de ser cometida; quando o suspeito é perseguido, logo após a
prática da infração penal, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
e quando o suspeito é encontrado, logo após a prática da infração, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele
autor da infração.
A Constituição Federal de 1988 enfatiza em seu art. 5º, inciso
LXV, que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária competente”. Desse modo, caso a prisão em flagrante seja
decretada em contrariedade à alguma das hipóteses descritas no art. 302
do CPP acima mencionado, restará configurada a prisão ilegal, e o
instrumento hábil para impugna-la é o relaxamento de prisão, cujo
objetivo precípuo é promover a soltura de alguém face à uma prisão
eivada de ilegalidade.
57
3.4.2 O habeas corpus
A Constituição Federal preconiza no art. 5º, inciso LXVIII que
“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” O habeas corpus, tal
como conceituado por Dierley da Cunha Júnior, é “uma ação
constitucional de natureza penal destinada especificamente à proteção
da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por
ilegalidade ou abuso de poder (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 749-750).
O habeas corpus pode ser impetrado de forma preventiva ou
repressiva, e ambos visam, fundamentalmente, garantir o direito à
liberdade de “ir e vir” do indivíduo. Dessa forma, quando alguém já
estiver preso de forma ilegal, o habeas corpus a ser manejado deverá
ser o repressivo, também denominado “liberatório”. Nesta ocasião,
deverá ser expedito um alvará de soltura.
Já em outra situação, quando o indivíduo se achar em ameaça
de sofrer violência ou coação de sua liberdade de locomoção, o habeas
corpus deverá ser impetrado na forma preventiva, hipótese em que será
emitido o salvo-conduto, .
Parte da doutrina admite a existência do “habeas corpus
suspensivo”. Para Luiz Flávio Gomes, esta espécie “ocorre quando já
existe constrangimento ilegal, mas o sujeito ainda não foi preso”
(GOMES, 2005, p. 397). Assim, é emitida uma contraordem à prisão,
uma vez que trata-se “de uma ameaça efetiva à liberdade, mas o sujeito
não está preso.” (GOMES, 2005, p. 397).
3.4.3 A liberdade provisória
Assegura a Constituição no art. 5º, inciso LXVI que
“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”. Esta previsão trata-se de uma
garantia constitucional ao direito de liberdade.
Nestor Távora e Rosmar Alencar Rodrigues definem a
liberdade provisória como
58
um estado de liberdade, circunscrito em condições e
reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar,
atual ou iminente. É uma forma de resistência, uma
contracautela, para se garantir a liberdade ou a sua
manutenção, ilidindo o estabelecimento de algumas
prisão cautelares. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p.
636).
A doutrina processual penal enumera três tipos de liberdade
provisória: a obrigatória, não sujeitando o deferimento da liberdade
provisória ao indivíduo à nenhuma condição, por se tratar de um direito
incondicional; a permitida, que ocorre sempre nas situações em que
não for cabível a prisão preventiva; e por fim, a vedada, espécie
inexistente, vez que inconstitucional qualquer instrumento normativo
que proíba ao juiz deferir a liberdade provisória, quando não restarem
configurados os motivos ensejadores da prisão preventiva, sendo
irrelevante a natureza ou gravidade do crime imputado ao acusado.
Não haverá necessidade de se exigir a prestação de fiança para
a concessão da liberdade provisória nas seguintes hipóteses: naquelas
infrações penais às quais não se comine pena privativa de liberdade
(CPP, art. 283, §1º) e infrações de menor potencial ofensivo, quando a
parte se comprometer a comparecer à sede do Juizado Especial
Criminal (Lei 9099/95, art. 69, parágrafo único); e no caso de o juiz
verificar que, evidentemente, o agente praticou o fato acobertado por
causa de excludente de ilicitude.
Por outro lado, existem situações em que, para ser concedida a
liberdade provisória, o acusado terá que previamente prestar fiança.
Cabe ressaltar que “a liberdade provisória mediante fiança é um direito
subjetivo do beneficiário, que atenda aos requisitos legais e assuma as
respectivas obrigações de permanecer em liberdade durante a
persecução penal.” (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 650).
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar salientam que com
a promulgação da Lei 12.043/2011, “em tese, todo crime passou a ser
afiançável, ressalvadas as hipóteses de vedação expressa (proibição
constitucional e/ou legal) e de óbice a seu deferimento por falta de
requisito objetivo ou subjetivo (impedimento).” (TÁVORA;
ALENCAR, 2013, p. 649).
59
Entretanto, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso
XLIII que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a pratica de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitalos, se omitirem.”
3.4.4 A revisão criminal
O instituto da revisão criminal, como garantia contra a prisão
ilegal, “tem o objetivo de reexaminar sentença condenatória ou decisão
condenatória proferida por tribunal, que tenha transitado em julgado.”
(TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 1.202). No mesmo sentido, Fernando
Capez conceitua a revisão criminal como “a ação penal rescisória
promovida originariamente perante o tribunal competente, para que,
nos casos expressamente previstos em lei, seja efetuado o reexame de
um processo já encerrado por decisão transitada em julgado”. (
CAPEZ. 2012, p. 817).
O Código de Processo Penal, por sua vez, enumera em seu
artigo 621 as hipóteses de cabimento da revisão criminal, quais sejam:
quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei
penal, ou à evidência dos autos; quando a sentença condenatória se
fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos; ou quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de
inocência do condenado ou de circunstâncias que determinem ou
autorizem a diminuição especial da pena.
A revisão criminal pode ser movida a qualquer tempo, após o
trânsito em julgado da sentença ou decisão condenatória. Sobre o prazo
para a interposição do instituto ora estudado, salienta Fernando Capez
que
Pouco importa esteja o réu cumprindo pena, já a
tenha cumprido ou tenha ocorrido causa extintiva da
punibilidade: em qualquer caso caberá a revisão, pois
a sua finalidade não é apenas a de evitar o
cumprimento da pena imposta ilegalmente, mas,
precipuamente, corrigir uma injustiça, restaurandose, assim, com a rescisão do julgado, o status
60
dignitatis do condenado. Mesmo que este haja
falecido, antes, durante ou após o cumprimento da
pena, poderá ser promovida a ação revisional. (
CAPEZ. 2012, p. 820).
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1 Evolução
A primeira fase da Responsabilidade Civil do Estado inicia-se
justamente em sua “irresponsabilidade”, pois, em um primeiro
momento, o Estado não respondia pelos atos que praticava.
O primeiro caso de Responsabilidade Civil do Estado se deu na
França, no caso “Blanco”, segundo o qual dispõe Celso Antônio
Bandeira de Melo que,
O reconhecimento da responsabilidade do Estado, à
margem de qualquer texto legislativo e segundo
princípios de Direito Público, como se sabe, teve por
marco relevante o famoso aresto Blanco, do Tribunal
de Conflitos, proferido em 1º de fevereiro de 1873.
Ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do
Estado “não é geral nem absoluta” e que se regula
por regras especial, desempenhou a importante
função de reconhecê-la como um princípio aplicável
mesmo à falta de lei. (MELLO, 2009, p. 992).
A partir do caso Blanco foi iniciada a segunda fase da
Responsabilidade Civil, denominada “Fase da Previsão Legal”, ou
seja, o Estado passou a ser responsabilizado pelos danos por ele
causados, desde que a situação que os originou estivesse prevista em
lei. Esta fase foi muito importante, pois, à partir dela, foi criado o
“Estado de Direito”, que impõe deveres ao Estado.
A terceira fase foi inaugurada com a “Responsabilidade
Subjetiva do Estado”, ou seja, o Estado só seria responsabilizado se
restasse comprovado o dolo ou a culpa do agente causador do dano.
Esta modalidade de responsabilização também ficou conhecida como
“responsabilidade civilista”.
61
Ainda dentro da “Responsabilidade Subjetiva”, foi concebida a
“responsabilidade oriunda da culpa no serviço”, segundo a qual o
Estado responderá pelos danos causados a terceiros, desde que provado
que o dano ao particular decorreu da má prestação dos serviços, é dizer,
de sua prestação ineficiente.
A quarta fase corresponde à “Responsabilidade Objetiva”, que
hoje é a adotada no Brasil, e se baseia em elementos objetivos, exigindo
a comprovação dos seguintes requisitos: conduta do agente público, o
dano causado ao particular e o nexo de causalidade entre a conduta do
agente o dano.
A evolução da Responsabilidade Civil no Brasil não teve a fase
da “irresponsabilidade.” Desde a Constituição de 1946, a
Responsabilidade Civil do Estado no Brasil é “objetiva”. Nesse
sentido, dispõe Fernanda Marinela que:
No Brasil, a teoria objetiva reconhecida desde a
Constituição Federal de 1946 e é adotada até os dias
de hoje. A responsabilidade objetiva já era
reconhecida como regra no sistema brasileiro,
tornando-se constitucional com a Constituição de
1946, em seu art. 194. Daí por diante, a regra não foi
mais excluída, levando os textos seguintes a serem
aperfeiçoados. A Constituição de 1967 dispunha
sobre o assunto no art. 105, em 1969 a disposição
estava no art. 107, com base no texto bem
equivalente ao atual art. 37, § 6º, da CF88.
(MARINELA, 2010, p. 877).
O art. 37, § 6º da nossa Constituição Federal dispõe que “as
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros assegurando o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
A partir da interpretação da norma acima mencionada, é
possível concluir que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, mas
que a do agente público causador do dano é subjetiva, desde que
comprovados o dolo ou a culpa, o que enseja a propositura de ação de
regresso pelo Estado.
62
4.2 Requisitos da responsabilidade civil objetiva
Segundo os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo,
entende-se por responsabilidade objetiva
(...) a obrigação de indenizar que incumbe a alguém
em razão de um procedimento lícito ou ilícito que
produziu uma lesão na esfera juridicamente
protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a
mera relação casual entre o comportamento e o dano.
(MELLO, 2009, p. 994-995).
A configuração da mesma exige a presença dos seguintes
requisitos: conduta do agente público, o dano causado ao particular e o
nexo de causalidade entre a conduta do agente o dano.
A conduta, que pode ser comissiva ou omissiva, tem que ser
praticada por um agente público que atue nessa qualidade. Asseveram
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que
(…) a ação (ou omissão) humana voluntária é
pressuposto necessário para a configuração da
responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras,
da conduta humana, positiva ou negativa (omissão),
guiada pela vontade do agente, que desemboca no
dano ou no prejuízo. Assim, em nosso entendimento,
até por um imperativo de procedência lógica, cuidase do primeiro elemento da responsabilidade civil a
ser estudado, seguido do dano e do nexo de
causalidade. O núcleo fundamental, portanto, da
noção de conduta humana é a voluntariedade, que
resulta exatamente da liberdade de escolha do agente
imputável, como discernimento necessário para ter
consciência daquilo que faz. (GLAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2011, p. 69).
O dano, como segundo elemento para a configuração da
responsabilidade civil objetiva, tem que ser jurídico. Nas situações em
que o Estado causa um dano específico à uma determinada pessoa, ele
63
será responsabilizado. Se for um dano lícito, deve haver um dano
“anormal” ou “específico”.
O nexo de causalidade também é indispensável para a
configuração da responsabilidade objetiva. Assim, para haver a
responsabilização objetiva do Estado, necessita restar caracterizada
uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano
causado. O Brasil adotou a “Teoria da Causalidade Adequada”,
segundo a qual a conduta do Estado tem que ser a causa direta do dano,
pois se houverem situações supervenientes na causa do dano, ocorrerá
a interrupção do nexo causal.
4.3 Responsabilidade civil objetiva do estado pela prisão ilegal
Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. X que “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação.” O art. 37, § 6º do mesmo diploma,
por sua vez, enumera que “as pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa.”
Com base nos dispositivos acima citados, percebe-se que, caso
alguém seja levado à prisão de modo ilegal, e que tal prisão seja
executada com desrespeito às garantias constitucionais que tutelam o
direito à liberdade, o Estado será responsabilizado civilmente pelos
danos que o indivíduo sofrer.
A responsabilidade civil do Estado nos casos de prisão ilegal
será objetiva, isso porque a atividade administrativa do Estado é
potencialmente arriscada, de modo que o ente estatal se responsabiliza
por todos os danos que possam surgir a partir do exercício de sua
atividade, principalmente quando isso envolver algo de inquestionável
importância, como o direito à liberdade. Nesse sentido, é o
entendimento da jurisprudência pátria
64
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
PROCESSO CIVIL. APELAÇAO CÍVEL EM
AÇAO DE INDENIZAÇAO. DANOS MORAIS.
PRISÃO ILEGAL. RESPONSABILIDADE CIVIL
OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO
ADMINISTRATIVO. 1. O Estado está obrigado a
indenizar o particular quando, por atuação dos seus
agentes, pratica contra o mesmo, prisão ilegal. 2. Em
caso de prisão indevida, o fundamento indenizatório
da responsabilidade do Estado deve ser enfocado
sobre o prisma de que a entidade estatal assume o
dever de respeitar, integralmente, os direitos
subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão,
especialmente o direito de ir e vir. 3. O Estado ao
prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os
direitos humanos e provoca dano moral com reflexo
em suas atividades profissionais e sociais. 4. A
Responsabilidade Objetiva do Estado, as pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa, redação do
art. 37, § 6º, CF. 5. Fundada na teoria do risco
administrativo,
a
responsabilidade
objetiva
independe da apuração de culpa ou dolo, basta a
existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de
causalidade entre ambos. 6. A indenização por danos
morais é uma recompensa pelo sofrimento
vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua
honra atingida e o seu direito de locomoção
sacrificado. 7(...). 8. Recurso parcialmente provido.
(PIAUÍ. Tribunal de Justiça do Estado do Piaui,
2012).
Assim, levando-se em consideração a Teoria do Risco
Administrativo, o Estado responderá objetivamente pelos danos
causados por seus agentes aos particulares.
65
4.4 Dano moral in re ipsa e dano patrimonial
A ocorrência da prisão ilegal, sem dúvida, impõe o indivíduo à
uma situação em que o mesmo experimentará ofensa à sua moral. O
dano moral, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves,
é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando
seu patrimônio. É lesão de bem que integra os
direitos da personalidade, como a honra, a dignidade,
a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se
infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição
Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento,
tristeza, vexame e humilhação (GONÇALVES,
2009, p. 339).
O dano moral in re ipsa é o dano presumido, que dispensa o
requisito da certeza para ensejar a reparação. Os próprios fatos induzem
à presunção do dano que o indivíduo foi exposto em relação à sua honra
e à sua dignidade. O fato de ser levado à prisão indevidamente atinge
de forma exponencial os direitos da personalidade de qualquer pessoa
de forma inquestionável, por isso, as situações de prisão ilegal
enquadram-se nas hipóteses abrangidas pelo dano moral in re ipsa,
uma vez que é desnecessária dilação probatória para comprovar que a
pessoa sofreu ofensa à sua moral.
Da mesma forma, a pessoa que ilegalmente é levada à prisão
pode sofrer um dano patrimonial. O dano patrimonial (ou material) é
aquele que “afeta somente o patrimônio do ofendido.” (GONÇALVES,
2009, p. 339). Assim, se alguém tem tolhida a sua liberdade, sendo
indevidamente preso, estará impossibilitado de exercer suas atividades
laborativas o que causará prejuízos financeiros e ofensa à sua
reputação, ensejando, portando, indenização pelos danos sofridos.
4.5 A indenização pela prisão ilegal
Dispõe o art. 954 do Código Civil de 2002 que “a indenização
por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e
danos que sobrevierem ao ofendido (...)”. Caso o indivíduo não possa
66
provar o prejuízo por ele experimentado em razão da prisão ilegal,
deverá ser aplicada a regra constante do parágrafo único do art. 953 do
CC, segundo o qual “se o ofendido não puder provar prejuízo material,
caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na
conformidade das circunstâncias do caso.
Consoante os dispositivos acima, a Constituição Federal de
1988, no art. 5º, inc. X, consigna a obrigatoriedade de indenização à
quem seja ofendido moral e materialmente ao dispor que “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação.” Adiante, o inc. LXXV do mesmo
artigo dispõe que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”
A prisão do indivíduo é a medida mais extrema que o Estado
pode tomar em face do direito à liberdade. Portanto, tal medida deve
ser tomada com estrita observância às garantias constitucionais que
tutelam o direito em comento. Neste sentido é a decisão do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, a seguir transcrita
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. PRISÃO ILEGAL.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM DO DISTRITO FEDERAL
ACOLHIDA. AGENTES DA POLÍCIA CIVIL
NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL.
MANDADO EXPEDIDO PELO JUÍZO DE SÃO
PAULO. INCOMPETÊNCIA DOS AGENTES
PARA EXAMINAR A LEGALIDADE DO
MANDADO. MÉRITO. EXTINÇÃO DA PENA
PELO SEU CUMPRIMENTO. ALEGAÇÃO DE
FALTA
DE
COMUNICAÇÃO
PELA
AUTORIDADE
COMPETENTE.
INSUBSISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS
DEVIDO.
FIXAÇÃO
DO
QUANTUM
DEBEATUR. 1.(..). 2. A restrição de liberdade do
indivíduo, por ser medida excepcional, deve ser
cercada de todas as cautelas impostas na lei. 3.se as
autoridades competentes não se cercam de cauta para
67
verificar a legalidade da prisão, determinando prisão
indevida, caracterizado está o ato ilícito suscetível de
indenização. 4.Não há regra legal que norteie o
cálculo do quantum debeatur dos danos morais
cabendo ao magistrado, segundo entendimento
uníssono, considerar, basicamente, as circunstâncias
do caso, a gravidade do dano, a situação do ofensor,
a condição do lesado, preponderando a ideia de
sancionamento do ofensor, como forma de obstar a
reiteração de casos futuros. 5. Recurso conhecido e
parcialmente provido (DISTRITO FEDERAL.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2013).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito à liberdade é, antes de tudo, um direito natural do
homem, que com ele nasce e o acompanha durante toda a vida. Podese dizer que a liberdade é o maior bem que o ser humano possui.
Tal como todo direito fundamental, o direito à liberdade não é
absoluto, o que autoriza a sua restrição em determinadas
circunstâncias. Estas circunstâncias limitadoras do direito à liberdade,
por obediência ao princípio da legalidade, só podem ser estabelecidas
pelo legislador.
Impõe-se a necessidade de equilibrar a autoridade estatal em
relação à liberdade individual. Assim, com a finalidade de tutelar
determinados bens jurídicos, incumbe ao Estado estabelecer as
limitações ao direito fundamental à liberdade.
A autoridade estatal de limitar o direito à liberdade exteriorizase através do exercício do jus puniendi. A autoridade estatal de limitar
o direito à liberdade exterioriza-se através do exercício do jus puniendi.
Contudo, antes de ser restringida a liberdade do indivíduo com
a sua prisão, deverão ser observados os princípios constitucionais
explícitos ou implícitos, sob pena da penalidade ser eivada do vício da
ilegalidade.
Tais princípios encontram-se elencados no rol dos incisos do
art. 5° da CRFB/88. Todavia, caso a prisão do indivíduo seja executa
em dissonância com os preceitos constitucionais de legalidade, o
68
Estado deverá ser objetivamente responsabilizado pelos danos que
causar
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