Monografia Monica

UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
MÔNICA JAPPE GÖLLER KUHN
A FALTA DE HUMANIZAÇÃO NO ATENDIMENTO MEDICO E A PERDA DE
UMA CHANCE DO PACIENTE
Ijuí (RS)
2015
MÔNICA JAPPE GÖLLER KUHN
A FALTA DE HUMANIZAÇÃO NO ATENDIMENTO MEDICO E A PERDA DE
UMA CHANCE DO PACIENTE
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientador: MSc. Luiz Gustavo Steinbrenner
Ijuí (RS)
2015
Dedico este trabalho ao meu esposo pelo
incentivo, apoio e confiança em mim
depositado durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À Deus por ter me dado saúde e força
para enfrentar as dificuldades.
À minha família, em especial ao meu
esposo Kleberson Kaefer Kuhn, que sempre
esteve presente e me incentivou com apoio e
confiança nas batalhas da vida e com quem
aprendi que os desafios são as molas
propulsoras
para
a
evolução
e
o
desenvolvimento.
Ao meu orientador Luiz Gustavo
Steinbrenner, com quem eu tive o privilégio de
conviver e contar com sua dedicação e
disponibilidade, me guiando pelos caminhos do
conhecimento.
E a todos que direta ou indiretamente
fizeram parte da minha formação, o meu muito
obrigado.
“ser Médico é tratar seu paciente com zelo, ética e
humanização e fazer aquilo que somente a sua
consciência, conhecimento e habilidades lhe
permite.” Douglas Ferrari
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do instituto da responsabilidade civil
pela perda de uma chance, tendo como enfoque principal a falta de humanização do
atendimento médico em relação ao paciente. Analisa o pressuposto que o dano não pode ficar
sem a reparação, a vítima ou sua família não podem arcar com as consequências da conduta
alheia, o que seria um afrontamento com o espírito da responsabilidade civil. Aborda a teoria
da perda de uma chance, a fim de proporcionar a reparação para os pacientes que são submetidos
a um atendimento/tratamento médico sem o devido respeito à dignidade da pessoa humana.
Estuda o conceito de atendimento médico humanizado, trazendo as diferenças em um
atendimento público e privado. Finaliza concluindo as principais causas de uma perda de uma
chance do paciente e as consequências que a falta de tratamento humanizado podem trazer ao
paciente e à sua família.
Palavras-Chave: Responsabilidade civil. Atendimento humanizado. Paciente. Perda de
uma chance.
ABSTRACT
This course conclusion work analyzes the institute of liability for loss of a chance, with the
main focus on the lack of medical care humanization towards the patient. Analyzes the
assumption that the damage can not do without repair, the victim or his family can not afford
the consequences of other people's conduct, which would be an affront to the spirit of civil
liability. Discusses the theory of loss of chance in order to provide for compensation for patients
who undergo a care / medical treatment without due respect to human dignity. Studies the
concept of humanized health care, bringing the differences in public and private service. Ends
completing the main causes of a loss of a chance of the patient and the consequences that the
lack of humane treatment can bring to the patient and his family.
Keywords: Civil responsibility. Humanized care. Patient. Loss of a chance
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
1 RESPONSABILIDA CIVIL DO MÉDICO COMO PROFISSIONAL LIBERAL ...... 10
1.1 Conceito de profissional liberal ....................................................................................... 11
1.2 Relação entre médico e paciente...................................................................................... 13
1.3. Obrigação de meio e de resultado...................................................................................16
2 O ATENDIMENTO MÉDICO HUMANIZADO ............................................................. 22
2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana como valor supremo do paciente ............. 23
2.2 Conceito de atendimento médico humanizado................................................................27
2.3 O atual cenário do atendimento médico e as implicações que podem ocorrer para a
saúde pelo atendimento mal prestado....................................................................................31
3. A FALTA DE ATENDIMENTO MÉDICO HUMANIZADO E A PERDA DE UMA
CHANCE DO PACIENTE.....................................................................................................36
3.1. Definição e natureza jurídica da teoria da perda de uma chance..................................37
3.2. As principais causas da perda de uma chance do paciente e as consequências que a
falta de tratamento humanizado podem trazer ao paciente e à sua
família.......................................................................................................................................40
3.3. Da necessidade de se manter um mesmo padrão de atendimento independentemente
do tipo de consulta ser privada(particular), rede pública ou planos de saúde.....................48
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 55
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do instituto da responsabilidade civil
pela perda de uma chance, tendo como enfoque principal a falta de humanização do
atendimento médico em relação ao paciente.
Partindo-se do pressuposto que o dano não pode ficar sem a reparação, a vítima ou sua
família não podem arcar com as consequências da conduta alheia, o que seria um afrontamento
com o espírito da responsabilidade civil. Assim, neste contexto, surge a teoria da perda de uma
chance, a fim de proporcionar a reparação para os pacientes que são submetidos a um
atendimento/tratamento médico sem o devido respeito à dignidade da pessoa humana.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio
eletrônico, analisando também as propostas legislativas em andamento, a fim de enriquecer a
coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da responsabilidade civil pela
perda de uma chance, revelar a importância de se ter um atendimento médico humanizado e
apontar novas perspectivas para a problemática da falta de humanização no atendimento
médico.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem do instituto da
responsabilidade civil e a ligação desta responsabilidade na área médica, destacando a relação
entre médico e paciente, distinguindo as diferenças de obrigação de meio e de resultado,
aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor para a responsabilização do médico.
No segundo capítulo é analisado o atendimento médico humanizado, trazendo a
explicação do que seria este atendimento, trazendo um conceito inicial da dignidade da pessoa
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humana. Também será analisado o atual cenário do atendimento médico apresentando as
implicações que podem ocorrer a saúde por um atendimento mal aplicado.
No terceiro e último capítulo foi analisado a falta de atendimento médico humanizado
relacionando-se diretamente com a perda de uma chance do paciente. Foi abordado a definição
e natureza jurídica da teoria da perda de uma chance, relacionando as principais causas da perda
de uma chance do paciente e as consequências que a falta de tratamento humanizado podem
trazer ao paciente e à sua família.
A partir desse estudo se verifica que o atendimento médico humanizado apresenta
características essenciais para a contribuição da melhora do paciente, evitando que este venha
a sofrer uma perda de uma chance, mostrando que um atendimento deve ser igualitário tanto na
área pública ou privada, e que existe um bem maior em jogo que é a vida e a boa recuperação
do paciente.
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1.RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO COMO PROFISSIONAL LIBERAL
No momento que alguém se vê lesado ou tem a perda de uma chance de uma vantagem
futura ou evitar um prejuízo, um dano é gerado, o qual consiste na própria chance perdida,
nascendo o dever de indenizar.
Tem-se vivenciado, no atual cenário, a falta de médicos, ou de médicos sem a devida
formação humanística, que na maioria das vezes ocasionam uma série de danos aos pacientes,
sendo que em muitos casos, essas lesões se dão através de uma perda de uma chance.
Nesse sentido, Nelson Figueiredo Mendes (2006, p. 16), destaca que:
Há defensores da ideia de que não basta melhorar progressivamente o nível
das Faculdades de Medicina e sim que deveria ser instituído um Exame, para
permitir a prática profissional em Medicina, em analogia ao Exame da Ordem
dos Advogados do Brasil. Seria o Exame do Conselho, para que o médico
pudesse obter seu registro junto ao Conselho Regional de Medicina Estadual
e exercer a profissão. Inicialmente, tal exame seria opcional, para
posteriormente ser obrigatório, após a promulgação de lei específica.
Atualmente, há estudos para se implantar a Ordem dos Médicos do Brasil, pela
fusão da Associação Médica Brasileira com o Conselho Federal de Medicina.
Partindo-se do pressuposto que o dano não pode ficar sem a reparação, a vítima ou sua
família não podem arcar com as consequências da conduta alheia, o que seria um afrontamento
com o espírito da responsabilidade civil. Assim, neste contexto, surge a teoria da perda de uma
chance, a fim de proporcionar a reparação para os pacientes que são submetidos a um
atendimento/tratamento médico sem o devido respeito à dignidade da pessoa humana.
O tema da responsabilidade civil passou por uma evolução no decorrer dos últimos anos.
Juntamente com esta evolução verificou-se várias mudanças na forma de aplicação da
Responsabilidade Civil.
Por este motivo, será trabalhado neste capítulo a responsabilidade civil na seara das
atividades dos profissionais liberais, os quais, por estarem incluídos como prestadores de
serviços, são regulados pelo conteúdo do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma,
tomando como base o artigo 14, §4º do Código mencionado acima, verifica-se que, como regra,
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a obrigação dos profissionais liberais frente aos seus pacientes é de meio, caracterizando-se,
portanto, em responsabilidade subjetiva.
1.1.Conceito de profissional liberal
Primeiramente, cabe destacar o conceito de profissional liberal para, posteriormente, ser
realizado o estudo sob o aspecto da responsabilidade civil relacionada com a atuação desses
profissionais na prestação de serviços. Assim, Sergio Cavalieri Filho (2014, p. 570) classifica:
Profissional liberal, como o próprio nome indica, é aquele que exerce uma
profissão livremente, com autonomia, sem subordinação. Em outras palavras,
presta serviços pessoalmente, por conta própria, independente do grau de
escolaridade. Não só o médico, o advogado, o engenheiro, o psicólogo, o
dentista, etc. podem ser profissionais liberais, mas também o sapateiro, o
carpinteiro, o marceneiro, o eletricista, o pintor, a costureira, desde que
prestam serviços com autonomia, sem subordinação – enfim, por conta
própria. Pela ótica do Código, o melhor caminho é definir o profissional liberal
pelas características de sua prestação de serviços, e não pelo seu grau de
escolaridade, ou pelo enquadramento na regulamentação legal.
O fato destes profissionais serem liberais, não extinguem a responsabilidade pelos seus
danos, o qual estão disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor. A diferença na
responsabilização dos profissionais liberais reside no fato de não ser objetiva, exigindo,
portanto, a prova de culpa. As atividades realizadas por estes profissionais são exercidas
pessoalmente e a determinadas pessoas, por isto configura-se intuitu personae, que na maioria
dos casos se estabelece pela confiança. Vejamos o que refere o CDC a respeito:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa. (BRASIL, 2015)
Grande parte das atividades exercidas por profissionais liberais no Brasil são
consideradas como obrigações de meio, neste caso, não há uma garantia de que o resultado será
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alcançado. Contudo, se o consumidor não ficar satisfeito com o atendimento prestado, caberá a
este comprovar a culpa do profissional e recorrer ao judiciário para ver seu problema sanado.
Desta forma, o médico, não tem como garantir que o tratamento oferecido para o seu
cliente causará a cura na sua totalidade, da mesma forma que o advogado que atua no processo
não tem como garantir o resultado da demanda para o seu cliente.
Não podemos submeter os profissionais liberais a mesma responsabilidade daqueles que
prestam serviços em massa, configurando estes em responsabilidade objetiva. Cavalieri Filho
(2014, p. 570-571) entende que:
O Código não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial,
privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de suas responsabilidades
continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa.
Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva
com culpa provada nos casos em que assumem obrigações de meio, e as regras
da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que
assumem obrigação de resultado.
Este regime mais brando não dá ao profissional um privilégio, mas apenas, o benefício
da verificação da culpa, sendo que a inversão do ônus da prova poderá ser usada em favor do
consumidor, independentemente se esta responsabilidade se der por culpa ou não. Desta forma,
dispõe o CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências; (BRASIL, 2015)
Cabe ressaltar, que, quando estes profissionais liberais estiverem executando obrigações
consideradas de resultado, é exigido que o resultado prometido seja alcançado. Exemplos desta
situação é a cirurgia plástica, sendo que o médico se compromete em tais resultados, onde, em
muitos casos o médico apresenta um desenho a paciente de como ficará após a cirurgia,
comprometendo-se desta forma com o resultado.
Quando um paciente procura um profissional liberal da área médica, aquele se vê
protegido, entrega a este o seu bem maior, que é a sua própria vida e o profissional tem o dever
de informar e prestar todo o auxílio necessário para a concretização do resultado.
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1.2.Relação entre médico e paciente
Com o surgimento da sociedade capitalista, surge uma busca compulsiva por produtos
e pela prestação de serviços, consequentemente, resultando na prática da relação de consumo,
bem como na violação dos direitos do consumidor.
Com o intuito de proteger os atos emanados da relação de consumo, o legislador incluiu,
como direito fundamental, o dever do Estado na defesa do consumidor.
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma
da lei, a defesa do consumidor; (BRASIL, 2015)
Acerca do assusto, dispõe Cavalieri Filho (2014, p. 431):
Antes da vigência do Código de defesa do Consumidor, os riscos do consumo
corriam por conta do consumidor. Falava-se até na aventura de consumo,
porque consumir, em muitos casos, era realmente uma aventura. O fornecedor
se limitava a fazer a chamada oferta inocente, e o consumidor, se quisesse,
que assumisse os riscos dos produtos consumidos. Não havia legislação
eficiente para proteger os consumidores contra os riscos do consumo. Antes,
pelo contrário, havia inúmeros obstáculos jurídicos para se chegar á
responsabilização do fornecedor. Ele só respondia por culpa, a culpa provada,
e esta era uma espécie de couraça que tornava o fornecedor irresponsável. A
reparação dos danos só podia ser obtida pela via direta – responsabilidade pelo
fato de outrem ou da coisa -, por não se admitir nenhuma relação jurídica direta
entre o fornecedor e a vítima.
Por sua vez, foi promulgado em 11 de setembro de 1990, sobre a Lei nº 8.078/90, a
regulamentação de diversas áreas da relação de consumo e elucidando a quem o dispositivo
será aplicado.
A relação entre o médico e o paciente não deixa de ser uma relação de consumo, onde
as partes firmam um contrato, sendo ele, expresso ou tácito.
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Para a formação deste contrato há elementos indispensáveis para sua caracterização,
desta forma destaca Maria Helena Diniz (2003, p. 46)
Sendo o consentimento recíproco o ponto nuclear de todo negócio jurídico
contratual, de relevante interesse é caracterizar o instante em que ele se
verifica, porque daí decorre a existência do próprio contrato. É preciso fixar o
momento em que se dá o acordo de vontades. No instante em que as vontades,
manifestadas segundo a forma livre ou determinada, conforme o caso, se
justaponham ou coincidem é que nasce o contrato. Todavia, é preciso ressaltar
que o contrato não surge pronto; é, ao invés, o resultado de uma série de fases,
que ás vezes se interpenetram, mas que, em detida análise, se destacam
perfeitamente: negociações preliminares, proposta e aceitação.
O Código de Defesa do Consumidor define em seu artigo 3° quem é fornecedor, desta
forma:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 2015)
Desta forma, como destaca o CDC, os profissionais liberais são considerados
fornecedores, e, como tais, mantêm uma relação contratual, sendo que esta relação decorre de
uma convenção entre as partes. Por esta razão, o dispositivo regulador de suas atividades é o
Código de Defesa do Consumidor, o qual, também é aplicado ao profissional médico.
Para um melhor entendimento, devemos ter a compreensão do que é o ato médico, sendo
que o Conselho Federal de Medicina, define o ato profissional como sendo:
Artigo 1º - Definir o ato profissional de médico como todo procedimento
técnico-profissional praticado por médico legalmente habilitado e dirigido
para:
I.a promoção da saúde e prevenção da ocorrência de enfermidades ou
profilaxia (prevenção primária);
II. a prevenção da evolução das enfermidades ou execução de procedimentos
diagnósticos ou terapêuticos (prevenção secundária);
III. a prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos (prevenção
terciária). (Resolução n° 1.627/2001)
Vivemos em uma era em que há um grande avanço tecnológico e que, devido a este
avanço, deixa-se para trás aquelas concepções de humanização, quais sejam: preocupação,
cuidados, dedicação, entre outros.
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Como na vida particular, este distanciamento ocorre também na esfera profissional e
também em consultórios, clínicas e hospitais. Com mais frequência médicos e pacientes passam
a dar lugar a números, diagnósticos e exames se tornarem códigos, e a comunicação perder a
sua essência fundamental.
Antigamente, tínhamos o médico de família, aquele médico que acompanhava todos os
integrantes ao longo de suas vidas. Hoje, damos espaço para aquele estranho que avalia outro
estranho em poucos minutos, sem um diálogo plausível, sem um mero conhecimento do
problema abordado, há uma parede, a qual divide distanciadamente o médico do paciente.
É possível destacar que nem sempre a negligência, imprudência ou imperícia são as
causas determinantes dos processos, mas sim, os médicos vêm sendo processados, não por
terem agido com culpa, mas, por não terem dispensado toda a atenção necessária a seus
pacientes, chegando em alguns casos, a poder se configurar “maus tratos”. Desta forma, no
tratamento dispensado pelo médico, este não se coloca no lugar do paciente, que vem lhe
procurar como uma alternativa ou alento a sua dor e sofrimento físico e psíquico, passando, o
médico a ignorar este cenário, como se a humanidade que constitui o paciente não existisse, ou
seja, o problema que lhe é apresentado não fosse relevante o suficiente para merecer um
tratamento digno.
Nesse sentido, André Nigre (2008, p. 27) destaca:
A relação médico-paciente deve ser estabelecida de forma horizontal, com
interesses comuns, sem o paternalismo autoritário do profissional e sem a
submissão total do paciente.
O paciente deve, primeiramente, respeitar o médico e não teme-lo; já o
profissional deve ser visto como seu parceiro na busca pelo bem-estar físico e
psíquico, e não como seu algoz.
Percebe-se que aos poucos, tanto os profissionais da medicina, como os pacientes estão
repensando conceitos, pois nada é tão importante quanto o paciente conhecer o médico, e o
médico conhecer o nome e o rosto do seu paciente, realizando um tratamento humanizado,
adequado, para uma boa compreensão da aplicação do tratamento proposto.
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Deve-se resgatar o bom e velho médico, aplicando a modernidade a qual hoje temos
acesso, trazendo de volta a humanização do atendimento, como objetivo principal de um
atendimento digno e de qualidade à população.
O profissional deve ter em mente o medo, a fragilidade, o sofrimento e a
aflição do paciente e trata-lo com respeito, dignidade e solicitude, pois se sabe
que a atenção muitas vezes se torna um dos melhores remédios para que se
possa alcançar o caminho da cura (NIGRE, 2008, p. 28).
Os médicos são considerados peritos em suas atividades e podem exercê-la livremente
no mercado. Como consequência, respondem pelos danos que causarem e prejuízos que
acarretarem por imprudência, imperícia ou negligencia, além de estarem comprometidos com
o instituto da prestação a saúde, que configura deveres com a sociedade e com o Estado. Desta
forma, qualquer profissional, de qualquer profissão que causar dano a um paciente por
negligência, imperícia ou imprudência comete um erro considerado profissional e responderá
pela conduta culposa.
1.3.Obrigação de meio e de resultado
Na doutrina há muita controvérsia sobre a distinção das obrigações de meio e de
resultado, principalmente no que diz respeito ao ônus da prova para comprovação da
responsabilidade.
Sobre a matéria, destaca Flávio Tartuce (2011, p. 457):
Como visto, de acordo com o entendimento majoritário, caso o profissional
de saúde assuma uma obrigação de resultado, como no caso do médico
cirurgião plástico estético, a sua responsabilidade é objetiva, ou seja,
independe de culpa. No caso do médico cirurgião plástico reparador, bem
como nos demais médicos e profissionais em geral, a obrigação é de meio ou
de diligência e a premissa da sua responsabilização é a prova da culpa
(responsabilidade subjetiva).
A responsabilidade civil dos profissionais liberais é contratual, por isto amparadas pelo
Código de Defesa do Consumidor. Podem ser classificadas como obrigações de meio ou de
resultado, dependendo da forma que as partes estipularam o contrato.
Neste sentido é o entendimento de Lisiane Lazzari Pietroski (2013, p. 390):
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A obrigação é de meio quando o contratado e compromete a prestar os serviços
da melhor maneira possível, com a diligência necessária, utilizando-se de
todos os meios e conhecimentos postos a sua disposição. É o caso dos
médicos, advogados, publicitários, dentre outros. Por sua vez, a obrigação de
resultado é aquela na qual o prestador de serviços assume alcançar um
determinado resultado. Ocorre, por exemplo, com os engenheiros e arquitetos,
que se comprometem a entregar um projeto ou uma obra com características
específicas anteriormente contratadas.
Pode-se definir que nas obrigações de meio, o profissional tem o dever de agir de forma
diligente, sem comprometer-se ao resultado da atividade. Já nas obrigações de resultado, a
atividade busca um resultado certo e determinado, sendo esse objetivo, a própria obrigação.
Desta forma podemos classificar a obrigação do médico como sendo, via de regra, de
meio, obrigação esta contratual, pelo fato do seu atuar estar diretamente relacionado ao seu
empenho no tratamento do paciente. O profissional deve disponibilizar todos os meios
científicos e seus próprios conhecimentos no tratamento proposto, com a função principal de
reestabelecer a saúde do enfermo.
Assim funciona, pois, quando há a contratação do médico, este não se obriga a curar ou
salvar o paciente, porque isto não depende dele, são muitos os fatores que influenciam esta cura,
fatores relacionados com genética, imunológicos, os cuidados que o próprio paciente tem após
o tratamento proposto, o cuidado do médico antes, durante e após o tratamento, entre tantos
outros que serão abordados neste trabalho. Nesse sentido Vera Maria Jacob de Fradera (1992,
p.120) esclarece que:
Ao assistir ao doente, assume o médico a obrigação de dar-lhe um tratamento
adequado, isto é, conforme os dados atuais da ciência, segundo os recursos
postos a sua disposição no local da atuação e ainda segundo as condições
específicas e pessoais do doente. O médico não se obriga, portanto, a curar o
doente, ele assume, isto sim, a obrigação de prestar meios adequados, de agir
de maneira diligente e aplicando todos os seus conhecimentos e recursos
disponíveis, a fim de obter êxito, o qual é estranho ao objeto mesmo da
obrigação assumida, e, em muitos casos, v.g., em se tratando de doenças
incuráveis, de antemão inatingíveis.
Podemos diferenciar se uma obrigação é de meio ou de resultado pela definição do ônus
da prova. Nesse sentido, Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza (2005, p. 15)
definem:
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Na obrigação de meio deverá o suposto lesado provar que o médico agiu
culposamente, mediante ato negligente, imprudente ou imperito, enquanto que
na obrigação de resultado a culpa é presumida, importando na inversão do
ônus da prova, ou seja, cabe ao médico provar que não errou. Alguns autores
citam-na como responsabilidade objetiva imprópria ou impura.
Fica claro que o enquadramento da obrigação médico-paciente como de meio é mais
favorável aos médicos, uma vez que ameniza sua responsabilidade na medida em que cabe ao
paciente comprovar a imprudência, imperícia ou negligência do profissional contratado. Caso
esta culpa não for provada não há o que se falar de responsabilidade, ficando assim, o médico
desobrigado de prestar qualquer indenização ou justificativa de tal procedimento mal aplicado.
Esta prova de imprudência, imperícia ou negligência do profissional acaba sendo um
obstáculo para a vítima, que esta se vê impossibilitada de provar tais fatos, pois o médico é o
possuidor de todas as provas necessárias para provar o erro, esta, por sua vez, caracterizada pelo
procedimento mal aplicado ao seu paciente. O médico atua como prestador de serviços, embora
que sua responsabilidade seja subjetiva está sujeita as sanções do Código de Defesa do
Consumidor (art. 6°, VII), permitindo que o juiz possa inverter o ônus da prova em favor do
consumidor, este classificado como o paciente, senão vejamos.
Art. 6º.São direito básicos do consumidor:
[...]
VII-o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
(BRASIL, 2015)
Deve ser lembrado que a hipossuficiência do consumidor não se trata apenas de
hipossuficiência financeira, mas essencialmente técnica, pois o médico, sem dúvidas, é que se
encontra nas melhores condições de trazer aos autos do processo os elementos probatórios
necessários para a análise da sua responsabilidade e não o paciente que não tem acesso algum,
a nenhum dado que comprove a culpa do médico. Desta forma, é entendimento do tribunal de
Justiça do estado do Rio Grande do Sul:
Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
SUBCLASSE
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA. POSSIBILIDADE, NO CASO. 1. Quando se analisa a questão
da prova da culpa dos médicos, a doutrina, nacional e alienígena, costuma
apontar para a enorme dificuldade de se demonstrar tal culpa. Isto vale tanto
para os casos de danos ocorridos durante complexos atos cirúrgicos, como
19
também para os casos de simples necessidade de demonstração da correção de
diagnóstico e das técnicas cirúrgicas adotadas. Tal decorre da simples razão
de, na primeira hipótese, o paciente comumente estar desacordado (induzido
em coma anestésico) e, assim, não ter a mínima idéia do que lá ocorreu, e, na
segunda hipótese, não deter conhecimento da ciência médica, sendo sabedor
apenas do resultado danoso que o atingiu. 2. Por tais razões, o legislador, a
doutrina e a jurisprudência procuram facilitar a atividade probatória das
possíveis vítimas de um erro médico. 3. Caso concreto em que andou bem o
Juízo a quo ao ordenar a inversão do ônus da prova, impondo aos réus, assim,
a obrigação de demonstrar que não houve erro na realização da cirurgia
quando a autora tinha 18 anos, que o procedimento alcançou o resultado
possível e prometido e que o grau das lentes prescritas após a cirurgia foi o
correto. Agravo de instrumento desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2015)
O médico também, não só responde pelo fato próprio, como pelos atos danosos
praticados por terceiros que estejam diretamente sobre as suas ordens. Assim, por exemplo, se
presume a culpa do médico que determina a enfermeira ou técnica de enfermagem a aplicar
determinado medicamento ao paciente, que porventura venha causar alguma lesão ao paciente,
uma parada cardiorrespiratória, por exemplo. Essa culpa não precisa ser grave para que ela seja
responsabilizada, mas sim que tenha ocorrido por imprudência, imperícia ou negligência. Para
Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 241), entende da seguinte forma:
Embora o contrato médico integre o gênero “contrato de prestação de
serviços”, o seu conteúdo atende à especialidade própria a esse campo da
atividade humana, não se confundindo com qualquer outro ajuste de prestação
de serviços, até porque não há o dever de curar o paciente. Por isso, concorrem
elementos e fatores que distinguem a culpa dos médicos da exigida para
responsabilizar integrantes de outras profissões. A obrigação principal
consiste no atendimento adequado do paciente e na observação de inúmeros
deveres específicos. O dever geral de cautela e o saber profissional próprios
do médico caracterizam o dever geral do bom atendimento. Dele se exige,
principalmente um empenho superior ao de outros profissionais.
Seguindo o entendimento do autor:
O dever de informar, previsto no art. 6°, III, do Código de Defesa do
Consumidor, está ligado ao princípio da transparência e obriga o fornecedor a
prestar todas as informações acerca do produto e do serviço. Esse princípio é
detalhado no art. 31, que enfatiza a necessidade de serem fornecidas
informações corretas, claras, precisas e ostensivas sobre os serviços, “bem
como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
O aludido dever abrange o de se informar o médico acerca do progresso da
ciência e sobre a composição e as propriedades das drogas que administra,
bem como sobre as condições particulares do paciente, realizando, o mais
perfeitamente possível, a completa anamnese. (GONÇALVES, 2007, p. 241)
20
A falta de cuidados necessários para uma boa recuperação ou até mesmo a cura do
paciente, pode possibilitar ao médico em responsabilidade pela perda de uma chance. Essa
responsabilidade é classificada quando o profissional deixa de prestar um atendimento eficaz
na cura do paciente, ou até mesmo quando este realiza tratamentos incompatíveis com o
problema apresentado, causando dano, seja pela falta objetiva do dever de cuidado, ou até
mesmo por uma violação de um dever com o paciente. Desta forma, Cavalieri Filho (2014, p.
431), entende que:
Divergem, ainda, os doutrinadores sobre a natureza da avença celebrada entre
o médico e o paciente, sendo para alguns um contrato de prestação de serviços,
e para outros um contrato sui generis. Tendo em vista que o médico não se
limita a prestar serviços estritamente técnicos, acabando por se colocar numa
posição de conselheiro, de guarda e protetor do enfermo e de seus familiares,
parece-nos mais correto o entendimento daqueles que sustentam ter a
assistência médica a natureza de contrato sui generis, e não de mera locação
de serviços, consoante orientação adotada pelos Códigos da Suíça e da
Alemanha.
Mesmo que haja esta divergência entre a natureza jurídica do contrato, em nada se altera
a responsabilidade do médico, pois, se este causou algum dano a alguém, seja este dano no
exercício de sua profissão prestando um serviço ou deixando de prestar um atendimento eficaz,
este sim, tem o dever de indenizar.
Cabe ressaltar que não precisa ter um documento escrito e assinado para constituir um
contrato, mas deve haver o consentimento de ambas as partes, de um lado o médico que propõe
um tratamento ao enfermo e do outro, aquele que aceita este tratamento para uma maior
qualidade de vida. Desta forma destaca Diniz (2003, p. 43):
[...] Todo contrato requer o acordo de vontades das partes contratantes ou o
consentimento, que não constitui somente um requisito de validade, mas
também um pressuposto de sua existência, de tal sorte que sem o mútuo
consenso, expresso ou tácito, não haverá qualquer vínculo contratual. Se
houver manifestação volitiva de apenas um dos contraentes, ter-se-á mera
emissão, sem força vinculante, visto que o acordo de vontades, emitidas por
duas ou mais partes, é requisito básico ou essencial à formação do contrato;
só ele tem a virtude de produzir os correspectivos direitos e deveres. Logo,
não é com o mero consentimento unilateral de uma das partes que surge o
contrato perfeito e acabado. É necessário que as vontades de duas ou mais
pessoas, isoladas, sejam convergentes e se encontrem para, com uma
conciliação de interesses, poder atingir o objetivo a que se propõem. É preciso
ressaltar que não é a vontade como expressão do querer interno, porém a já
manifestada que interessa á ordem jurídica, como elemento essencial à
21
constituição do contrato válido, idôneo a produzir efeitos jurídicos. Enquanto
não se exteriorizar a vontade, não terá relevância no mundo do direito.
A responsabilidade civil traz em sua estrutura a ideia de compensação ou indenização
do dano causado. Recentemente fala-se sobre a função punitiva da responsabilidade civil,
dentro da teoria dos danos punitivos. Contudo, devemos estabelecer o tipo de responsabilidade
que deve ser enquadrada ao médico quando este acarreta danos ao paciente.
Importante salientar que independentemente da obrigação, o atuar médico deve ser
exercido com a devida diligência, observando o seu conhecimento para aplicação no caso
concreto.
22
2. O ATENDIMENTO MÉDICO HUMANIZADO
Vivemos em uma época conturbada, onde valores econômicos são suplantados pelos
valores sociais. A modernidade que deveria ser uma aliada, em muitos casos é o retrocesso
daquele “bom e velho” atendimento médico.
O atendimento médico deveria ser a soma dos comportamentos da área da ética e da
técnica, garantindo cuidados às necessidades dos pacientes em geral. Desta forma destaca
André Nigre (2008, p.27)
Apesar das dificuldades enfrentadas pela falta de tempo dos dias de hoje, o
profissional deve procurar conhecer melhor seu paciente e olhá-lo como um
ser integral, evitando fragmentar seu problema de saúde, visualizando com
isso, somente a morbidade
Podemos até relacionar esta falha no atendimento médico com o passar dos anos,
inclusive, sobre esta mudança cita o autor André Nigre (2008, p. 3)
O médico não era visto como um especialista, e sim como um homem que
praticava magia ou em uma ciência, o empirismo foi dando lugar aos estudos
etiológicos das patologias.
Tem-se vivenciado, no atual cenário a falta de médicos ou de médicos com a devida
formação humanística, ocorrendo uma série de danos aos pacientes, sendo que em muitos casos,
essas lesões se dão através de uma perda de uma chance. A falta de cuidados necessários para
uma boa recuperação ou até mesmo a cura do paciente, pode acarretar ao paciente a sua perda
da chance de cura. O Código Civil relaciona a saúde como direito de todos e dever do estado.
Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de
doenças e de outros agentes e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, prestação e recuperação. (BRASIL, 2015)
A medicina é feita de pessoas para pessoas. Não é possível mais assistir à sua divisão,
uma medicina com atendimento humanizada e outra não. A assistência médica de qualidade é
universal, de dar e receber, é mais do que uma vontade, é um direito de todos. Sobre esta
afirmação, destaca NIGRE (2008, pg.27) “A comunicação deve ser cortês, honesta, aberta e
apropriada ao nível intelectual e principalmente, à necessidade emocional do paciente’’.
23
O autor destaca que no ambiente médico deve haver a cordialidade e respeito, que não
é o grau de cultura ou a posição hierárquica que define o bom censo entre ambos. O médico
deve respeitar o paciente e o paciente respeitar o médico, partindo pelo pressuposto de
humanidade.
2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental, assegurada em
nossa Carta maior que é a Constituição Federal.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
(BRASIL, 2015)
O conceito de dignidade da pessoa humana não é algo contemporâneo. É um tema que
se torna corriqueiro em debates e pesquisas. Destaca Gilmar Ferreira Mendes (2014, pg. 134)
No Título I da Constituição (Dos Princípios Fundamentais) fala-se na
dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade
deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo
Título em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e
solidária, em erradicação da pobreza e marginalização e em redução de
desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais
participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior.
Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais
que animaram o trabalho do constituinte originário e como este,
expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios
fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de
Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados
cláusulas pétreas.
Portanto, pode-se dizer que a dignidade da pessoa humana é uma clausula pétrea, não
podendo ser alterada, muito menos extraída da Constituição Federal. O principal problema é a
falta de aplicabilidade deste dispositivo legal, onde muitas pessoas ainda vivem em situação
indigna, sem ao menos possuir acesso aos meios básicos de sobrevivência.
24
Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir
a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente
incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação
direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que
inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à
vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao
postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o
princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder,
prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir em que “os
direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados
concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”.
(MENDES, 2014, p. 147)
As dificuldades da dignidade da pessoa humana persistem, porém, quanto a definir
meios eficazes de melhorias que não são aplicados, e com isso, quem acaba sofrendo com esta
falta de aplicabilidade é a própria sociedade, desprovida de um mínimo de dignidade para a sua
sobrevivência.
Uma vez que a indisponibilidade se funda na dignidade humana e esta se
vincula à potencialidade do homem de se autodeterminar e de ser livre, nem
todos os direitos fundamentais possuiriam tal característica. Apenas os que
visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de se
autodeterminar deveriam ser considerados indisponíveis. Indisponíveis,
portanto, seriam os direitos que visam resguardar a vida biológica – sem a qual
não há substrato físico para o conceito de dignidade – ou que intentem
preservar as condições normais de saúde física e mental bem como a liberdade
de tomar decisões sem coerção externa. (Mendes, 2014, p. 151)
Os direitos humanos são a dignidade, liberdade, igualdade, participação política, direitos
necessários para se viver em democracia, sendo que somente estaremos na presença de um
direito fundamental quando esses valores forem alcançados. Neste sentido destaca Mendes
(2008, p. 170)
É legítimo, portanto, cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente
no catálogo da Carta e de direitos materialmente fundamentais que estão fora
da lista. Direitos não rotulados expressamente como fundamentais no título
próprio da Constituição podem ser assim tidos, a depender da análise do seu
objeto e dos princípios adotados pela Constituição. A sua fundamentalidade
decorre da sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade
humana; em vista da sua importância, não podem ser deixados à
disponibilidade do legislador ordinário
A dignidade da pessoa humana traduz os direitos básicos de cada ser humano, que é o
direito à vida, o direito à liberdade, o direito à igualdade, o direito à segurança e o direito à
propriedade. Se estes direitos forem violados está se violando a própria dignidade da pessoa
humana.
25
O autor, Gilmar Mendes, em uma de suas obras traz um exemplo clássico de como a
proporcionalidade deve ser considerada quando falamos em dignidade da pessoa humana. É
certo que o Supremo Tribunal Federal está utilizando o princípio da proporcionalidade para
fazer uma certa ponderação, levando-se em consideração principalmente o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Em outro caso, foi concedido habeas corpus ao presumido pai de criança
nascida na constância do casamento, que fora convocado a ceder sangue, para
exame de DNA, numa ação movida por outro homem, que invocava a
qualidade de pai biológico do menor. Dadas as circunstâncias do processo,
considerando que o feito principal já estava instruído até com laudo de exame
de DNA do autor da demanda e do filho que pretendia ser seu, o relator
estimou que a medida determinada constituía uma invasão desnecessária no
direito à dignidade do paciente. Trata-se de mais um exemplo da relevância
do princípio da proporcionalidade na solução de eventuais conflitos entre
direitos de estatura constitucional (MENDES, 2014, p. 181)
Ainda sobre o assunto, continua o autor:
Uma forma de contornar o que aparenta ser um conflito entre direitos
fundamentais consiste em negar a sua ocorrência real, à vista da não
abrangência, pela norma jusfundamental, da situação analisada. A
exclusão de um trecho da realidade do domínio normativo do direito
proclamado se segue a uma depuração da compreensão teórica da
norma invocada. Pode -se chegar à conclusão de que a pretensão do
indivíduo envolvido no conflito aparente não se inclui no âmbito de
proteção do direito que evoca; afinal, “o conteúdo constitucionalmente
declarado do direito nem sempre se mostra evidente e indiscutível”
(MENDES, 2014, p. 181)
Existem direitos que, independentemente da nacionalidade do indivíduo, são
considerados basilares para o princípio da dignidade da pessoa humana. Alguns destes direitos
são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão. Desta forma, os direitos políticos são direitos que
pressupõem exatamente a nacionalidade de seu país. Também podemos citar, referente aos
Direitos sociais, o direito do trabalho somente abrange aqueles residentes no país, e não os
estrangeiros sem residência no país.
Outro direito considerado fundamental é o direito à vida, tutela fundamental para uma
vida digna, pois não basta simples e puramente viver, mas sim, ter uma vida digna, com
subsistência necessária para viver com dignidade. Trata-se de um valor supremo, incluído como
um direito fundamental. Neste sentido prevê Gilmar Mendes (2014, p. 249)
26
A expressão “direito à vida” está particularmente ligada, hoje, à
discussão sobre a legitimidade da interrupção do processo de gestação
e ao debate sobre a liceidade da interrupção voluntária da existência em
certas circunstâncias dramáticas e peculiares. O direito à vida, porém,
não tem a sua abrangência restrita a essas questões. Estudos já o
contemplavam desde tempos mais remotos, tanto em discursos
seculares como em produções de cunho religioso. Recorda-se, a esse
propósito, que no século XIII, o filósofo escolástico Henry de Ghent
sustentava que todas as pessoas “têm o direito, segundo a lei natural, de
se lançar a atos de autopreservação”. Em outros contextos, o direito à
vida aparece vinculado aos direitos a integridade física, a alimentação
adequada, a se vestir com dignidade, a moradia, a serviços médicos, ao
descanso e aos serviços sociais indispensáveis. No século XX, porém,
sobretudo a partir da sua segunda metade, intensifica-se o exame do
direito à vida em seus desdobramentos ligados à reprodução humana.
Nesse âmbito, dois problemas básicos se põem – o do início do direito
à vida e o da sua harmonização com outros direitos que lhe disputem
incidência num caso concreto.
Se torna importante o debate acerca dos valores abrigados sobre o princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, bem como procurar buscar sua definição na seara jurídica, sendo
este princípio compreendido como um princípio fundamental ao direito à vida, pois não existe
vida sem um mínimo de dignidade.
O direito à vida, assim, não pode ser compreendido de forma discriminatória
com relação aos seus titulares. Se todo o ser humano singulariza-se por uma
dignidade intrínseca e indisponível, a todo ser humano deve ser reconhecida a
titularidade do direito mais elementar de expressão dessa dignidade única – o
direito a existir. A ideia de igual dignidade de todos os seres humanos ficaria
ferida se fosse possível graduar o direito à vida segundo aspectos acidentais
que marcam a existência de cada pessoa. Não se concilia com a proposição de
que todos os seres humanos ostentam igual dignidade classificá-los, segundo
qualquer ordem imaginável, para privar alguns desse direito elementar. Nem
a origem étnica, nem a origem geográfica, nem as opções de comportamento
sexual, nem a idade – nada justifica que se aliene de um ser humano o direito
à vida. Onde, pois, houver um ser humano, há aí um indivíduo com o direito
de viver, mesmo que o ordenamento jurídico não se dê ao trabalho de o
proclamar explicitamente. Se o ordenamento jurídico reconhece como seu
valor básico o princípio da dignidade da pessoa humana e se afirma a
igualdade como consequência precisamente dessa dignidade, o direito à vida
está necessariamente aí pressuposto. (MENDES, 2014, p. 249)
Infelizmente na sociedade em que vivemos enfrentamos muitos atos discriminatórios
entre a sociedade, questão de religião, cor, opção sexual, grupo econômico. Essa discriminação
infelizmente é encontrada dentro da área da saúde, sendo que, infelizmente alguns profissionais
levam em consideração estes elementos para prestar um bom atendimento ou não.
27
Sobre o assunto, dispõe o artigo 227, caput, da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2015)
Desta forma, o artigo acima traz em grau de equidade o Estado como garantidor destes
direitos, trazendo como prioridade o direito à saúde, tema este tão importante na elaboração
deste trabalho. A prestação do serviço de saúde deve ser prestada da melhor forma possível,
com os devidos meios necessários para que seja prestado com dignidade á aquele que está
necessitado.
O princípio da dignidade da pessoa humana não destaca apenas os direitos individuais,
mas também, o direito à vida, os de natureza social, econômica e cultural, uma vez em que o
direito à liberdade consiste na remoção de impedimentos, tanto sociais, econômicos e políticos
capazes de frustrar com a dignidade de um ser humano.
O direito a saúde é denominado como um direito fundamental, sendo indispensável para
uma vida com dignidade, pode-se dizer que os direitos fundamentais e, acima de tudo, a
dignidade da pessoa humana, são indissociáveis.
O direito à saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e
tutela pelo Estado, este direito é fruto de uma intensa evolução, não apenas no que diz respeito
ao direito, mas da própria ideia do que é a saúde.
2.2. Conceito de atendimento médico humanizado
Atualmente, a humanização no atendimento médico e o investimento no bem-estar do
paciente é tema de intenso debate nos serviços de saúde.
28
O atendimento médico humanizado seria aquele atendimento em que o profissional
procura saber quem é o paciente, que o escuta, que identifica seus medos e seus anseios, que se
empenha para ver o problema do paciente solucionado.
Se destaca a necessidade de se falar de humanização no atendimento médico, pois no
atual cenário se vê que houve a evolução científica e tecnológica dos serviços de saúde, mas
não houve este avanço no atendimento prestado. Percebe-se que, em muitos hospitais, o
diagnóstico e os procedimentos de tratamento se dá de forma muito rápida, sucinta, se quer foi
investigado, e sim dado um tratamento ao qual se ajustasse mais próximo ao problema
apresentado.
O médico deve empenhar-se para melhorar as condições de saúde e os padrões dos
serviços médicos, o Código de Ética Médica, resolução CFM n° 1931/2009, veda ao médico:
Art. 36. Abandonar paciente sob seus cuidados.
§ 1° Ocorrendo fatos que, a seu critério, prejudiquem o bom relacionamento
com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o médico tem o direito
de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente
ou a seu representante legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e
fornecendo todas as informações necessárias ao médico que lhe suceder.
§ 2° Salvo por motivo justo, comunicado ao paciente ou aos seus familiares,
o médico não abandonará o paciente por ser este portador de moléstia crônica
ou incurável e continuará a assisti-lo ainda que para cuidados paliativos.
(BRASIL, 2009)
Podemos dizer, que humanizar é tratar o paciente com zelo, conversar, procurar acalmálo e sanar suas dúvidas, é realizar os cuidados necessários ao paciente. Humanizar é investir
recursos nas condições de trabalho dos profissionais, é objetivar benefícios para a saúde e
qualidade de vida dos pacientes, dos médicos e da sociedade, pois a crítica de falta de
humanização do atendimento médico, em muitos casos se determina pela falta de acesso que
este médico tem.
Humanizar o atendimento médico não é apenas chamar o paciente pelo seu nome, nem
sempre ter sorriso no rosto, além disso, é procurar entender os seus medos, angústias e dúvidas,
é dar apoio e atenção ao paciente. Humanizar também é, além do atendimento humano, procurar
aperfeiçoar os conhecimentos valorizando todos os elementos implicados na assistência. Na
realidade, a humanização do atendimento, deve valorizar o respeito ao outro, deve procurar
melhorar o acesso à dignidade entre todas as pessoas.
29
Os profissionais médicos não devem economizar palavras ou qualquer outra forma de
se expresse com os pacientes e familiares. A falta de atenção do profissional é uma das mais
relevantes queixas em relação ao mau atendimento prestado. O profissional deve explicar de
forma clara qual será o tratamento proposto e o que a sua não aplicação acarretaria para o
paciente. Neste sentido destaca André Nigre (2008, p. 34)
Com exceção dos casos de urgência, que devem ter por escopo resguardar o
bem maior que é a vida humana, os médicos têm por dever ético-moral de
esclarecer ao paciente ou a seu responsável legal, por meio de linguagem clara
e adequada ao nível intelectual e cultural do paciente, a respeito dos efeitos e
resultados previsíveis da terapêutica que lhe será aplicada; ato contínuo,
deverá o paciente ou seu responsável legal aquiescer com o tratamento
proposto, ou seja, é um requisito primordial de todo tratamento ou
intervenção.
Os profissionais deveriam inteirar-se mais de seus deveres como profissionais, pois seu
cumprimento preveniria uma série de consequências ao paciente.
Deve-se recuperar aquele atendimento antigo, resgatando o bom atendimento médico, e
suas principais qualidades sem abrir mão de toda a modernidade necessária para o diagnóstico
preciso. Devemos resgatar a humanização do atendimento que tinha como principal objetivo,
oferecer um atendimento digno e de qualidade à população. Destaca NIGRE (2008, pg 37)
Cabe ao médico resgatar o respeito e admiração de outrora, exercendo seu
múnus com zelo e profissionalismo, respeitando a dignidade do paciente em
razão de sua fragilidade, prestando as informações que devam ser prestadas e,
principalmente, insurgindo-se contra a má prática do exercício da profissão.
Creio que a maior dificuldade traçada do progresso dos médicos, foram as relações que
estes têm com os pacientes, tornando-se ao longo do tempo atendimentos mecanizados, sendo
que na maioria dos casos visualizam o paciente como um número, uma soma.
Esta falta de conscientização médica não é por falta de previsão legal, pois tanto no
Conselho Federal de Medicina e no Código de Ética Médica prevê taxativamente quais são os
deveres dos profissionais médicos. Dentre os principais deveres estão:
30
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante
legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso
de risco iminente de morte.
Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua
dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto.
Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir
livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua
autoridade para limitá-lo.
Art. 25. Deixar de denunciar prática de tortura ou de procedimentos
degradantes, desumanos ou cruéis, praticá-las, bem como ser conivente com
quem as realize ou fornecer meios, instrumentos, substâncias ou
conhecimentos que as facilitem.
Art. 26. Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz
fisica e mentalmente, em greve de fome, ou alimentá-la compulsoriamente,
devendo cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na
hipótese de risco iminente de morte, tratá-la.
Art. 27. Desrespeitar a integridade física e mental do paciente ou utilizar-se
de meio que possa alterar sua personalidade ou sua consciência em
investigação policial ou de qualquer outra natureza.
Art. 28. Desrespeitar o interesse e a integridade do paciente em qualquer
instituição na qual esteja recolhido, independentemente da própria vontade.
Parágrafo único. Caso ocorram quaisquer atos lesivos à personalidade e à
saúde física ou mental dos pacientes confiados ao médico, este estará obrigado
a denunciar o fato à autoridade competente e ao Conselho Regional de
Medicina.
Art. 29. Participar, direta ou indiretamente, da execução de pena de morte.
Art. 30. Usar da profissão para corromper costumes, cometer ou favorecer
crime. (BRASIL, 2015)
A falta de atendimento médico humanizado se configura, em muitos casos pela violação
desses deveres, ocasionados pelo motivo do profissional ver o paciente como um número, e
esta culpa não pode ser configurada só pelo profissional, mas sim o próprio sistema de saúde
que enfrentamos, onde não existem profissionais em número suficiente e com qualificação em
atendimento humanizado para atender a demanda da população.
O principal motivo que se dá para esta falta de atendimento humanizado é o tempo,
porém o profissional deve procurar conhecer melhor seu paciente, evitar dividir seu problema
de saúde.
O profissional deve ter em mente o medo, a fragilidade, o sofrimento e a
aflição do paciente e trata-lo com respeito, dignidade e solicitude, pois se sabe
que a atenção muitas vezes se torna um dos melhores remédios para que se
possa alcançar o caminho da cura. (NIGRE, 2008, p. 28)
O paciente deve respeitar o médico e não temê-lo, ambos comunicando-se de forma
amigável, cortês, honesta e aberta, principalmente ao estado psicológico em que o paciente se
encontra.
31
2.3. O atual cenário do atendimento médico e as implicações que podem ocorrer para a
saúde pelo atendimento mal prestado.
O atendimento médico tem como objetivo principal zelar e cuidar da saúde, fazendo
com que os pacientes sofram o mínimo possível e que o mais breve possível se encontre um
tratamento para o problema apresentado. Conforme o artigo 196, caput, da Constituição
Federal, a saúde é um direito de todo e dever do Estado, senão vejamos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 2015)
Podemos identificar que este é um direito tanto individual, quanto coletivo de proteção
à saúde. Negar este direito é negar a força normativa da Constituição Federal. Neste sentido
destaca Gilmar Mendes (2014, p. 588-589):
A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo Ministro Celso de
Mello, do Supremo Tribunal Federal, relator do AgR-RE n. 271.286-8/RS, ao
reconhecer o direito à saúde como um direito público subjetivo assegurado à
generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação
jurídica obrigacional. Ressaltou o Ministro que “a interpretação da norma
programática não pode transformá-la em promessa constitucional
inconsequente”, impondo aos entes federados um dever de prestação positiva.
Concluiu que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador
constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e
serviços de saúde (art. 197)”, legitimando a atuação do Poder Judiciário nas
hipóteses em que a Administração Pública descumpra o mandamento
constitucional em apreço.
O referido artigo 196 da Constituição Federal prevê que além do direito fundamental à
saúde, há o dever primordial do Estado em prestar esta saúde, esta prestação pode ocorrer tanto
por parte da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Deve o poder público
realizar políticas públicas para que haja a redução de doenças, a promoção, proteção e
recuperação da saúde.
Parte-se do pressuposto que a inaplicabilidade do direito à saúde se dá a partir do
pressuposto que a inaplicabilidade deste direito se dá, também por problemas de eficácia social.
Sendo que não ocorre a implementação e a manutenção de políticas públicas suficientes para
que os problemas sejam sanados.
32
A Constituição Federal estabeleceu um modelo básico de organização para o direito
básico da saúde, dando início ao Sistema Único de Saúde-SUS, que deveria atender toda a
população, sanando suas necessidades, prestando um atendimento público eficaz. Neste sentido
prevê o artigo 198 da Constituição Federal.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195,
com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão,
anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos
derivados da aplicação de percentuais calculados sobre. [...] (BRASIL,
2015)
Vivemos em tempos modernos, onde aquele atendimento médico de antigamente dá
lugar a números, valores. Sabemos que o atual cenário médico é conturbado e em muitos casos
há a negligência por parte do profissional liberal.
A saúde é um direito de todos e dever do estado, porém não é toda a população que
possui acesso a esta saúde, e o poder público pouco tem feito a contento em relação a isto.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição. (BRASIL, 2015)
A Constituição Federal prevê que o direito à saúde é uma garantia, porém não é isto que
vemos quando ligamos nossos televisores em nossas casas, todos os dias somos informados de
mortes que ocorrem por falta de leito em hospitais, ou por falta de atendimento médico, em
muitos casos, dando-se inclusive pela precariedade de locomoção até um órgão de saúde, em
alguns casos pacientes demorando horas até chegar em um Pronto Atendimento, e ao chegar,
já é tarde demais.
33
Por mais que ocorram todos os imprevistos no sistema público de saúde, o SUS-Sistema
Único de Saúde é considerado como um dos melhores sistemas públicos de saúde do mundo.
Este sistema abrange desde o simples atendimento em ambulatório até o transplante de órgãos.
Gilmar Mendes destaca (2014, p. 593)
Ainda que constituído como sistema público, a rede privada de saúde pode
igualmente integrar o SUS, por meio de contratação ou convênio firmado com
o Poder Público. Tanto a rede pública como a privada acabam por formar uma
rede regional, para melhor adequação às particularidades locais,
concretizando, com isso, diretrizes da própria Organização Mundial da Saúde,
e observando um conjunto de princípios que regem o sistema – integralidade,
igualdade e participação da comunidade.
A par do serviço público de saúde, a Constituição Federal, no seu art. 199 estabelece as
condições em que a assistência à saúde será prestada pela iniciativa privada, desta forma prevê
que:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do
sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito
público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins
lucrativos.
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções
às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção
de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e
tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus
derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. (BRASIL, 2015)
Um dos princípios basilares deste sistema é a universalidade, porém este princípio ainda
não foi consagrado, pois a muitos cidadãos que infelizmente não tem o acesso a saúde, portanto,
deixando de ser um sistema universal. Para que isto ocorra é necessário que se quebram
barreiras e que toda a população tenha acesso a saúde.
Grande parte da população é pobre, que reside em pequenos municípios com baixo grau
de desenvolvimento econômico ou habitam os arredores das cidades, não dispondo de
condições mínimas de sobrevivência, muitas vezes, até porque não tem transporte para chegar
a uma unidade de saúde.
34
O estado precisa aplicar mais recursos financeiros capazes de ampliar a infraestrutura
do sistema, na construção e na reforma de unidades de saúde, na compra de equipamentos e
insumos, na contratação e pagamento de profissionais qualificados.
Os procedimentos médicos e a forma como a atendimento em saúde é prestado, é de
responsabilidade dos médicos ou do pessoal da área, sendo que, em algumas vezes, estes
profissionais subestimam as necessidades emocionais e psíquicas dos pacientes.
Os motivos deste distanciamento humano que ocorre entre o paciente e o médico podem
ser muitos. Entretanto, de certa forma, estes profissionais alegam que existe muita dificuldade
de recursos materiais, o descaso humanitário deve ser procurado no interior das pessoas que
atendem a área da saúde, seja na arrogância, no simples descaso, na falta de vocação, na falta
de interesse, no fato de ter tornado o atendimento médico como um comércio, na falta de
sensibilidade com o paciente, dentre outros.
Muitas são dificuldades enfrentadas pelos usuários da saúde, dificuldades estas que
poderiam ser evitadas se prestassem um atendimento melhor, um atendimento humanizado, se
preocupando de fato em solucionar o problema do paciente.
Infelizmente estamos diante de um atendimento, muitas vezes mal prestado, onde
encontramos dificuldades, tanto pela área médica de conseguir prestar um atendimento de
qualidade, quanto ao usuário de conseguir ter acesso a um bom atendimento de saúde.
Quando falamos em atendimento médico, a primeira imagem que nos vem à cabeça é
que o nosso problema será solucionado. Temos que ter em mente que médicos são seres
humanos e que estes não detêm o poder de cura, mas possuem meios adequados e tratamentos
específicos para que o tratamento proposto seja eficiente, muitas vezes levando à cura do
paciente.
Por diversas vezes enfrentamos problemas no acesso à saúde, podemos dizer que a saúde
está om muitas dificuldades. Até para quem possui planos de saúde, o agendamento para uma
consulta de saúde demora meses, porém este prazo diminui consideravelmente quando falamos
que pagaremos a consulta particular.
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Sabemos que o profissional da área médica dedicou anos de sua vida para se especializar
e prestar atendimento, porém estes profissionais devem levar em conta que existem pessoas que
não possuem meios econômicos suficientes para pagar esta “diferença” na consulta e que esta
demora pode acarretar na sua chance de cura.
O judiciário está abarrotado de processos que estão sendo demandados por pessoas que
somente almejavam um atendimento prestado com qualidade, muitas vezes, que não possuíam
entendimento necessário para seu problema e que se viram lesados pela falta de atendimento
ou por um atendimento prestado de forma irregular.
O que temos que ter conscientização é que um serviço não deveria ter diferença na
qualidade de sua prestação se for público, privado ou por planos de saúde, pois em nenhuma
dessas categorias o médico está efetuando serviços de graça, nem no atendimento público, pois
neste serviço, é o Estado que efetua o pagamento destes profissionais.
Percebe-se que na sociedade em que vivemos necessitamos de menos “profissionais” e
mais “seres humanos”, que olhem o paciente como um ser igualitário, um ser que necessita e
que precisa de sua ajuda, um ser que depende deste profissional para ter ou não um futuro digno
com qualidade de vida.
36
3. A FALTA DE ATENDIMENTO MÉDICO HUMANIZADO E A PERDA DE UMA
CHANCE DO PACIENTE
No atual cenário médico que estamos vivendo, percebemos que cada vez mais estamos
sendo submetidos a atendimentos robotizados, que seguem um protocolo geral, o qual, em
muitos casos deixa-se de lado aquele bom atendimento médico.
Sente-se falta do médico daquele médico que sabia o seu nome, acompanhava toda a
sua trajetória e que se preocupava de forma intensa com a sua situação médica. O bom
atendimento médico dá lugar a números, valores. Sabemos que o atual cenário médico é
conturbado e em muitos casos há a negligência por parte do profissional liberal.
Está ocorrendo a falta de profissionais médicos, ou de profissionais com a devida
formação humanística, acarretando diversos danos aos pacientes, sendo que em muitos casos,
essas lesões se dão através da uma perda de uma chance. A falta de cuidados necessários para
uma boa recuperação ou até mesmo a cura do paciente, pode ocasionar ao paciente a sua chance
de cura.
O dano não pode ficar sem a reparação, a vítima ou sua família não podem arcar com as
consequências da conduta alheia, o que seria um afrontamento com o espírito da
responsabilidade civil. Assim, neste contexto, surge a teoria da perda de uma chance, a fim de
proporcionar a reparação para os pacientes que são submetidos a um atendimento/tratamento
médico sem o devido respeito à dignidade da pessoa humana.
O Direito busca regular estes conflitos, com o objetivo principal de não deixar a vítima
desamparada, de forma de que ela mesma tenha que arcar com prejuízos advindos a uma falta
de conduta ou uma conduta alheia.
No momento em que uma conduta comissiva ou omissiva causa dano outrem, a
existência de um vínculo entre as partes é rompida, onde há a lesão de uma pessoa, sendo que
o direito a indenização é consagrado em nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido destaca o
artigo 186 do Código Civil.
37
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
O artigo 944 do mesmo dispositivo legal, ainda prevê:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Este artigo dispõe que os danos devem ser totalmente reparados a fim de restabelecer o
equilíbrio jurídico-econômico entre o causador do dano e a vítima.
O tema da responsabilidade civil passou por uma evolução no decorrer dos últimos anos.
Juntamente com esta evolução verificou-se várias mudanças na forma de aplicação da
Responsabilidade Civil, ocorrendo a responsabilização do profissional pela perda de uma
chance sofrida pelo paciente.
Quer-se que o paciente confie novamente em sua saúde com a mesma tranquilidade de
antigamente. O maior problema enfrentado é que geralmente este profissional vestido de jaleco
não possui tempo e condições necessárias para o aprofundar a relação com o seu paciente. Devese lutar para que este paciente não tenha mais uma chance perdida pelos erros ou negligências
cometidas pelos profissionais.
3.1. Definição e natureza jurídica da teoria da perda de uma chance
No momento que alguém se vê lesado ou tem a perda de uma chance como ocasionador
da perda de uma vantagem futura ou evitar um prejuízo, um dano é gerado, o qual consiste na
própria chance perdida, devendo ser indenizado.
A perda de uma chance é a cessação da oportunidade de obter uma vantagem futura ou
de evitar um prejuízo, já ocorrido ou que está por vir, que alguém sofre em consequência da
ação ou omissão de outrem. Para TARTUCE (2014, p. 391)
38
A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma
expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável,
ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.
O autor ainda complementa:
A perda de uma chance, em verdade, consubstancia uma modalidade
autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não
se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas
situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode
ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou o paciente. A chance
em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter
um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e
perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta
(o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo:
a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC,
mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro
médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas
à disposição da paciente. (TARTUCE, 2014, p. 391-392)
A natureza jurídica da teoria da perda de uma chance não é clara, havendo duas
correntes, a primeira denominada de unitária e uma segunda denominada de mista. Pietroski
traz a diferenciação de ambas as teorias, senão vejamos:
Para uma das correntes unitárias, a perda de uma chance consistiria em um
dano autônomo, específico e independente do dano final, para a outra, seria
um abrandamento do nexo causal, resultado numa relação de causalidade
parcial entre a conduta do agente e o dano final. A corrente mista, por sua vez,
mescla as duas, dividindo os casos de perda de uma chance em clássicos, nos
quais haveria um dano específico, e aqueles que ocorrem na seara médica, em
que haveria a aplicação da causalidade parcial. (PIETROSKI, 2013, p.56)
A teoria da perda de uma chance surgiu na França, na década de 60, porém no Brasil
esta teoria é relativamente nova, isto porque ficam a cargo da doutrina e da jurisprudência
defini-la, uma vez que o Código Civil de 2002 não a incluem no seu rol de artigos.
Grande parte do tempo, principalmente aqui no Brasil, foi ignorado a possibilidade de
responsabilização do dano proveniente da perda de alguém obter uma oportunidade de chances
ou de evitar um prejuízo. Da mesma forma, os tribunais exigiam, para que a vítima provasse de
forma inequívoca que houve realmente a perda de uma chance.
É de se ressaltar que o instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance não
encontra previsão expressa no sistema normativo brasileiro, tendo sido uma construção
39
doutrinária, advinda da construção teórica francesa, como já referido, a qual está encontrando
respaldo na jurisprudência pátria, após incessantes postulações judiciais.
Neste sentido, se faz necessário o amadurecimento da perda de uma chance, e o seu
reconhecimento e internalização no sistema normativo pátrio, disciplinado de forma mais ampla
e assim garantindo mais segurança jurídica aos operadores do direito e ao jurisdicionado.
Podemos dizer que a perda de uma chance para o paciente seria a perda da chance de
cura ou a perda da possibilidade de uma sobrevida. Nota-se que esta perda definitiva não pode
ser concertada ou simplesmente voltada ao estado em que se originou. Porém, estamos falando
em uma indenização das chances subtraídas pela conduta do réu, que é o único caminho que a
vítima ou a sua família tem de ser reparada de alguma forma.
Na perda de uma chance na área médica como forma de indenizar um dano que não deve
ser suportado pela vítima, o magistrado pode conferir uma indenização conforme o seu grau de
convencimento acerca da ocorrência do fato, pela perda de uma vantagem futura.
Para Pietroski, há uma dificuldade em distinguir se houve ou não o nexo de causalidade
entre a conduta do agente e o resultado.
Por outro lado, nos danos de perda de chance que ocorrem na área médica
(perda de chance de cura ou de sobrevivência), o resultado final já se
concretizou, é conhecido. A dúvida, então, paira sobre a existência ou não de
nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado final. Logo, a
causalidade parcial é admitida nessas ocasiões a fim de não deixar a vítima ou
seus familiares totalmente desamparados. (PIETROSKI, 2013, p. 59)
Podemos citar o exemplo de um advogado que perde o prazo para interpor um recurso,
ou até mesmo de contestar uma ação, nesse caso ocorre a interrupção de um processo futuro
que poderia trazer um benefício para o cliente. Diferentemente do dano causado pela seara
médica, o dano causado pelo advogado consiste em uma perda de uma chance material, o que
se enquadra como um dano autônomo, facilmente passível de reparação. Referente a
responsabilização do advogado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende:
Ementa: RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ADVOGADO. RESTITUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS,
EM RAZÃO DA PERDA DE PRAZO. INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA
40
DE RECURSO DE APELAÇÃO NA AÇÃO CRIMINAL. TEORIA DA
PERDA DE UMA CHANCE. A GARANTIA DE RESULTADO DO
SERVIÇO CONTRATADO NÃO É OBJETO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE
PROVA DA CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DO RÉU
POR FASES PROCESSUAIS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA
A EXISTÊNCIA DE NEGLIGÊNCIA DO RÉU. CONTRAPEDIDO
DESPROVIDO DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA DO CONTRAPEDIDO.
PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR. O autor postula
indenização por danos materiais (R$2.000,00), aduzindo que o réu, na
condição de seu advogado, perdeu o prazo para interposição de recurso de
Apelação na ação criminal, prejudicando-o. Prova contundente que aponta
negligência do réu ao interpor recurso de apelação aos dois réus do processo
criminal e o do autor fora do prazo legal. Contudo, demonstrado que o réu
realizou seu trabalho no 1º Grau, o trabalho deve ser remunerado. Por
equidade, deverá o réu ressarcir o autor em metade do valor pago, ou seja,
R$1.000,00, ante a falta de contrato escrito e outros elementos de prova. Na
audiência de instrução (fl. 25) o réu apresentou contestação e contrapedido,
objetivando pagamento de honorários advocatícios em relação à peça recursal.
Improcede a pretensão, na medida em que não há qualquer elemento de prova
quanto à contratação dos serviços por fases processuais. Sentença mantida por
seus próprios fundamentos. ( RIO GRANDE DO SUL, 2015).
Neste sentido, podemos dizer que a perda de uma chance trata-se de uma situação real,
de que a não realização de determinado ato ou a sua má aplicação acarretaram a impossibilidade
do paciente obter uma vantagem ou até mesmo evitar um prejuízo. Pode-se dizer que havia uma
chance real, e que esta foi subtraída pelo profissional médico.
3.2. As principais causas da perda de uma chance do paciente e as consequências que a
falta de tratamento humanizado podem trazer ao paciente e à sua família
Percebe-se que no atual cenário médico enfrentado, depara-se muitas vezes com
profissionais sem a devida formação humanística. As principais causas da perda de uma chance
do paciente pode se dar pelo modo do atuar médico, o modo como ele enfrenta o paciente e
como ele o vê.
Existem muitos profissionais que se preocupam com o paciente e procuram entender
seu quadro clínico, porém há muitos profissionais que se quer sabem ou procuram entender o
que está havendo com o paciente. São esses os médicos que na maioria das vezes, fazem com
que o paciente venha a sofrer um dano caracterizado como a perda de uma chance.
41
Constata-se que cada vez mais está aumentando os diagnósticos errados, e por
consequência, quase em sua totalidade, a manifestação de resultados negativos ou prejudiciais
para o paciente. Tais resultados poderiam ser minorados se o ato do médico fosse realizado com
a devida prudência. Nesse sentido Rafael Peteffi da Silva (2013, p.104) argumenta:
Em todos os casos típicos de responsabilidade pela perda de uma chance existe
um prejuízo sofrido pela vítima bastante fácil de identificar: a perda da
vantagem esperada pela vítima, também denominada de dano final. Esse dano
final pode ser a perda do processo judicial, para o litigante; a perda da vida,
para o paciente; ou a perda do concurso vestibular, para o estudante.
Entretanto, a perda definitiva da vantagem esperada não pode ser indenizada,
tendo em vista que a conduta do réu, nos casos de perda de uma chance, nunca
se caracteriza como uma condição sine qua non.
Ocorre também, a omissão do profissional, ou pela falta de observar o dever de agir ou
até por não tomar as devidas precauções. Pode-se citar os casos em que profissionais da área
médica que esquecem objetos, após o procedimento cirúrgico, no corpo do paciente. Um ato
como este pode agravar ainda mais os ferimentos e até mesmo fazer com que o paciente tenha
a perda de uma chance.
A perda de uma chance gerada ao paciente pode se dar através de negligência,
imprudência ou imperícia do profissional médico. Na negligência podemos citar que o
profissional foi desatento, descuidado, ou seja, falta de diligência ou de precaução com os
procedimentos realizados.
Quando o profissional comete ato negligente, por consequência, surgem resultados
negativos e prejudiciais para o paciente. Tais resultados não iriam ocorrer se os atos praticados
pelo profissional fossem executados com a devida prudência. Nesse sentido, destaca-se:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATENDIMENTO
MÉDICO PELO SUS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
ARTIGO 37, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE
ATENDIMENTO DEFEITUOSO. DESÍDIA E NEGLIGÊNCIA
COMPROVADAS. PROCEDIMENTO NÃO REALIZADO, EMBORA O
AUTOR TENHA SE SUBMETIDO AO ATO. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O caso diz com pedido de indenização por
danos morais e materiais, decorrentes de falha no atendimento médico. O
autor se submeteu a duas cirurgias. A primeira para reconstrução do ligamento
do joelho, e a segunda para retirada de fios de Kirchner (fios colocados no
joelho para fixar novo ligamento). Contudo, decorrido certo tempo, descobriu
que o segundo procedimento não foi realizado, embora tenha se submetido ao
ato cirúrgico. 2. A responsabilidade do estabelecimento hospitalar, mesmo
42
sendo objetiva, é vinculada à comprovação da culpa do médico ou da equipe
de atendimento, sob pena da não caracterização da figura jurídica do erro
indenizável. Ainda, no presente caso tem-se a aplicação do disposto no artigo
37, § 6º, da Constituição Federal. 3. Não só a prova pericial foi conclusiva no
sentido de que o procedimento não foi realizado pelo nosocômio, mesmo
tendo o autor se submetido ao ato cirúrgico e anotado em prontuário médico,
como também o próprio hospital demandado confirma a não realização do
procedimento, ainda que atribua a culpa ao médico responsável pelo
atendimento. Obrigação indenizatória caracterizada. 4. Mantido o julgamento
de procedência da pretensão indenizatória. APELO DESPROVIDO.
UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2015)
Esta omissão por parte do profissional se dá pela não observância do dever de agir que
compete a somente ele realizar, sendo necessárias as devidas precauções para que fosse evitado
qualquer espécie de dano à saúde psicofísica do paciente.
A imprudência está configurada pela falta de atenção, quando um ato omissivo resulta
em uma ação. Caracteriza-se quando o médico apesar de ter conhecimento dos riscos e ser
conhecedor da ciência que pratica, opta por agir precipitadamente e, por consequência vem a
causar danos em seu paciente. Como exemplo de imprudência, podemos citar a seguinte
jurisprudência:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL.
PROCEDIMENTO DE RETIRADA DE ANEL. FALHA NA PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO. QUEIMADURA. DANOS MATERIAIS, MORAIS E
ESTÉTICOS. Responsabilidade Civil dos Hospitais e dos Médicos. Os
médicos enquanto pessoas físicas prestadoras de serviços assumem obrigação
de meio, com raras exceções como, por exemplo, a das intervenções estéticas
embelezadoras e serviços radiológicos. Tanto a legislação substantiva civil e
o Código de Defesa do Consumidor, em seu § 4º do art. 14, estabelecem que
a responsabilidade do médico é subjetiva, pressupondo-se, portanto, a
comprovação de culpa para o resultado danoso em uma de suas formas:
negligência, imprudência ou imperícia. As instituições hospitalares, quando
demandadas em virtude de seus serviços, assumem responsabilidade objetiva
por força do art. 14 do CDC, motivo pelo qual basta a comprovação de nexo
de causalidade entre a conduta e o dano, de modo que só afastada em havendo
demonstração da ocorrência de alguma excludente legal (art. 14, § 3º, do
CDC). Por outro lado, quando demandadas em razão de erro médico
propriamente dito, as instituições assumem responsabilidade subjetiva.
Precedente do STJ. Danos decorrentes do serviço hospitalar. Caso em que a
parte autora busca a responsabilização do Hospital demandado alegando que
adotou o procedimento incorreto para a retirada de anel que restou preso ao
seu dedo em virtude de acidente doméstico. Cotejo probatório que demonstra
defeito na prestação do serviço que resultou em sofrimento grave e
absolutamente desnecessário, inclusive com queimaduras que levaram tempo
para cicatrizarem e com necessidade de utilização de antibiótico. Reconhecida
responsabilidade do Hospital. Quantum indenizatório. Danos materiais.
43
Apenas comprovada a existência de danos materiais decorrentes de gasto com
remédio (R$ 75,28). Autora que percebeu benefício previdenciário e que
deixou de fazer prova do alegado prejuízo em virtude da impossibilidade de
fazer faxinas fora do horário do trabalho. Danos morais. Fixados em R$
5.000,00, considerando-se a dor no momento do procedimento e após até a
cura definitiva, a gravidade dos fatos, a capacidade financeira do réu, bem
como as consequências advindas da má prestação de serviço. Danos estéticos.
Arbitrados no valor de R$ 3.000,00, ponderando-se que a autora restou com
pequenas cicatrizes no dedo de gravidade de monta não significativa.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL,
2015)
A imperícia pode ser definida como sendo a falta de conhecimento que se faz
preponderante no atuar do profissional em razão do procedimento que deverá ser adotado. É
através da imperícia que se configura a inexperiência e a falta de habilidade que o médico
deveria possuir para que executasse com precisão o procedimento proposto para a melhora do
paciente. Sobre o tema destaca NIGRE (2008,p.18):
Em primeira instância, não se pode olvidar que a responsabilidade civil
médica no direito pátrio é subjetiva. Tratando-se de responsabilidade
subjetiva, o esculápio será acusado do dever de indenizar quando demonstrar
inexistência de culpa ou afastamento do nexo de causalidade; na
responsabilidade objetiva, por abstrair-se a culpa, será o médico afastado da
obrigação de indenizar ao provar o afastamento do nexo de causalidade;
através da prova de culpa exclusiva da vítima, impede o nexo causal
desaparecendo a relação de causa e efeito entre o dano e o seu causador, caso
fortuito (fato imprevisível e inevitável), utilizando-se o standard do médico
diligente e força maior (fato que não se pode resistir, é previsível porém
inevitável).
Referente a imperícia, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul traz em
seu entendimento:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA DE
DIAGNÓSTICO. INEXISTENCIA DE EXAME CONCLUSIVO.
IMUNOTERAPIA DESNECESSÁRIA. LESÕES. HIV NEGATIVO
DESCOBERTO APÓS SEIS ANOS. PROVA PERICIAL QUE APONTA
NEXO CAUSAL. IMPERÍCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER
DE INDENIZAR. DA PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional deve ter como
marco inicial a data em que a autora tomou conhecimento do erro de
diagnóstico, 31.01.2005, quando foi descoberto que a autora não era portadora
do vírus HIV, ainda que o diagnóstico errôneo tenha sido apresentado nove
anos antes. Prescrição afastada. DO AGRAVO RETIDO. Desnecessidade de
renovação de prova pericial, pois o expert realizou entrevista com a autora e
respondeu aos quesitos de acordo com a analise dos documentos juntados aos
autos. DO DEVER DE INDENIZAR. Falha na prestação do serviço médico
em razão de erro de diagnóstico e aplicação de tratamento de imunoterapia em
pesquisa do médico réu, que submeteu a autora a seguidas lesões cutâneas
44
desnecessárias em razão do posterior diagnóstico de HIV negativo.
Inexistência de exame conclusivo, western blot, que na época dos fatos (1996)
já estava disponível à rede pública. Imperícia configurada. Responsabilidade
objetiva do hospital por omissão e pela falha do serviço. DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO. A indenização deve obedecer aos critérios de
razoabilidade, atingindo sua função reparatória e punitiva. Quantum mantido
em R$ 30.000,00, considerando a época dos fatos (1996) e os consectários
incidentes, que se mostra adequado em virtude da atualização dos valores e o
efetivo valor de pagamento, guardando proporcionalidade com o dano
causado, de grave conseqüência. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE
MORA. A Correção monetária pelo IGP-M incide desta a data da sentença
(Súmula 362 do STJ) e os juros de mora desde o evento danoso (Súmula 54
do STJ). SUCUMBÊNCIA. Mantida. PRELIMINAR AFASTADA.
AGRAVO RETIDO, APELAÇÕES E RECURSO ADESIVO
DESPROVIDOS. (RIO GRANDE DO SUL, 2015)
Pode-se afirmar que uma das grandes causas de ocorrer a perda de uma chance do
paciente é o erro de diagnóstico, momento delicado que não se pode perdoar, podendo ser fatal.
Não pode-se deixar de destacar que a natureza da ciência médica é incerta e, na grande maioria
das vezes, baseada em suposições.
O médico tem o dever de utilizar-se de todos os recursos que se encontrem à sua
disposição para tentar aproximar-se, de certa forma, o mais próximo possível de uma certeza
ao tratamento mais adequado a ser proposto ao paciente, observando sempre o estágio que este
paciente se encontra.
As consequências decorrentes de tratamentos equivocados são imensas, inclusive pela
má interpretação de exames de imagens e laboratoriais. Assim sendo:
Ao médico que é levado a efetuar um tratamento ou procedimento equivocado
em razão de resultado de exame laboratorial ou radiológico não deverá ser
imputada a responsabilidade, a que título for, por casual resultado danoso ao
paciente, máxime quando a sintomatologia e as informações prestadas pelo
paciente levarem a presunções verossímeis sobre o seu estado mórbido.
(NIGRE, 2008, p. 20).
No entanto haverá a responsabilidade do médico se durante o tratamento se mostrar que
não houve melhora do paciente e houver indicações de que este não é o caminho mais plausível,
e, mesmo assim o profissional insistir em aceitar os resultados sem ao menos questioná-los
quanto a possibilidade de equívoco, ao invés de prescrever novos exames e buscar novos
tratamentos.
45
Outra causa que tem gerado a perda de uma chance é a falta de consentimento
esclarecido nas relações entre médicos e pacientes, quando em um número significativo dos
casos, o paciente ou sua família se quer compreendem o que está sendo feito e qual o tratamento
proposto. Neste sentido destaca-se:
O médico tem o dever legal de esclarecer, por meio de linguagem clara e
adequada, no nível intelectual e cultural do paciente, o seguinte: (a)
diagnóstico; (b) prognóstico; (c) método que será utilizado no tratamento; (d)
procedimento que será realizado; (e)risco cirúrgico e pós-cirúrgico; (f) contraindicações; (g) recomendações de comportamento nos períodos anterior e
posterior ao tratamento ou à intervenção cirúrgica; (h) consequências para a
saúde em razão da recusa do tratamento ou da intervenção cirúrgica;
(i)alternativas terapêuticas; (j) benefícios do procedimento a curto, médio e
longo prazos; (k) disposição do médico para ampliar as informações que o
paciente deseja e para esclarecer todas as dúvidas relacionadas ao tratamento
ou à intervenção cirúrgica; (l) custo do tratamento ou da intervenção cirúrgica;
e (m) esclarecimento sobre a possibilidade e o direito do paciente em
reconsiderar, a qualquer momento, a decisão tomada. (NIGRE, 2008, p. 22)
Se todas estas informações fossem prestadas ao paciente de forma clara, dificilmente ele
teria algum dano ou prejuízo pela falta de informação, evitando, desta forma, a
responsabilização civil médica pela falta de informação, informação inadequada ou da ofensa
direta ao consentimento.
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
INTERVENÇÃO PARA TRATAMENTO DE POLIPOSE NASAL E
DESVIO DE SEPTO. PERFURAÇÃO DA BASE DO CRÂNIO. ERRO
MÉDICO POR AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO DEVER DE
INFORMAÇÃO. INDENIZAÇÃO. 1. Caso em que o autor sofreu perfuração
da base do crânio ao submeter-se à cirurgia para tratar polipose nasal e desvio
de septo. 2. O plano de saúde não responde por erro atribuído a profissional
liberal credenciado, pois não interfere na escolha do médico pelo segurado,
tampouco em relação ao procedimento adotado pelo clínico. Inexistência de
relação de subordinação ou vínculo empregatício entre o plano de saúde e o
médico. 3. "A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnicoprofissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por
convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos
prepostos" - lição da jurisprudência do STJ. 4. Prova pericial que aponta
inexistir culpa do profissional médico quando da intervenção realizada. Laudo
que afastou a negligência como causa à perfuração da base do crânio do
paciente. Evento que, embora raro, é citado pela literatura médica como fato
de possível ocorrência. Erro médico não evidenciado. 5. Dano moral
ocorrente. Ofensa ao dever de informação, ante a falta de aviso ao paciente
das possíveis complicações decorrentes da intervenção cirúrgica.
Consentimento informado que não foi observado, impossibilitando ao
consumidor, ciente dos riscos e através da autonomia da vontade, optar ou não
pela realização da cirurgia. Responsabilidade civil do médico reconhecida. 6.
"É fora de qualquer dúvida que o médico incorre em responsabilidade, no caso
46
de o tratamento vir a ser ministrado sem o consentimento livre e esclarecido
do doente. Pode-se afirmar que o consentimento é um pré-requisito essencial
de todo tratamento ou intervenção médica" - lição doutrinária. 7. Prejuízo
estético não evidenciado. Cicatriz em região abdominal, discreta, que não é
suficiente a causar qualquer constrangimento à parte. Precedentes desta Corte.
8. Ausente sistema tarifado, a fixação do quantum indenizatório ao dano
extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz. 9. Afastamento do
dano estético, estabelecido conjuntamente com o dano moral, que impõe a
diminuição do montante indenizatório. Redução para R$ 40.000,00 (quarenta
mil reais). 10. Despesas específicas com medicamentos impugnadas na
contestação. Falta de insurgência em réplica ou prova do nexo de causalidade
entre o fato descrito na inicial e o uso das substâncias objetadas pelo réu.
Parcela indenizatória material parcialmente afastada. 11. Necessidade de
tratamento do quadro epilético. Manutenção da sentença. Prova pericial que
aponta ser a lesão consequência da intervenção clínica realizada pelo
demandado. 12. Ônus de sucumbência. Readequação. APELAÇÃO DO
AUTOR DESPROVIDA. PROVIDO EM PARTE O RECURSO DO RÉU.
(RIO GRANDE DO SUL, 2014)
Constata-se que profissionais médicos vêm sendo processados, por terem agido com
culpa ou por terem tratado de forma indiferente seus pacientes, sem prestar-lhes as informações
devidas. O paciente procura além de um tratamento eficaz, um profissional que seja atencioso
com quem possa dividir seus medos e seus anseios.
Apesar da falta de tempo nos dias de hoje, o médico deve procurar conhecer melhor seu
paciente, deve estar atento a sua fragilidade durante a consulta, durante o tratamento e no
período pós operatório.
O médico deve ter presente que o paciente é um ser humano com medo, frágil e que está
sofrendo, e este profissional deve tratá-lo com respeito, pois em alguns casos a atenção se torna
um dos melhores remédios para que se possa alcançar o caminho da cura.
Cabe ao médico resgatar o respeito e a admiração do seu paciente, respeitando a
dignidade do paciente em razão de sua fragilidade, informando-o de tudo que for necessário e,
principalmente colocando-se contra a má prática do exercício da profissão.
Seriam evitadas muitas dificuldades aos pacientes, se os profissionais os
compreendessem, acolhessem, os considerassem e respeitassem suas opiniões, queixas e
necessidades. Isto é o oposto do que tem-se feitos em alguns serviços de saúde, nos quais os
usuários são, basicamente, impedidos de expor suas opiniões, manifestar suas vontades e
participar dos procedimentos necessários para a sua própria melhora.
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O atendimento médico necessita ser humanizado em sua integralidade, realizando todos
os cuidados necessários para o bom desempenho do paciente. Humanizar também é investir em
melhorias nas condições estruturais dos profissionais da área da saúde, é obter benefícios para
a saúde e qualidade de vida para os usuários, da comunidade e dos próprios profissionais
médicos.
É necessário humanização e investimento no bem-estar deste paciente, pois este
paciente não é um objeto e sim um ser humano com sentimentos e dor. A humanização no
atendimento médico deveria ser um dos programas prioritários do Ministério da Saúde.
Atualmente fala-se muito na humanização do atendimento médico, mas nada é feito para
ser colocado em prática, e, com isto quem vem sofrendo impactos é o paciente e sua família,
que se veem desamparados diante de uma classe tão impositiva e autoritária como a classe
médica.
A falta de tratamento humanizado pode trazer muitas consequências para o paciente e
sua família, consequências estas que podem ser até a sua chance de cura e a maior estimativa
de vida do paciente.
O que os pacientes e suas famílias buscam é alguém em quem possam confiar e entregar
o seu bem maior que é a vida. Estes pacientes buscam um profissional com conhecimento,
qualidade técnica e, uma boa qualidade de inter-relação-humana. O médico precisa reconhecer
e lidar com os aspectos emocionais do paciente, desenvolvendo atitudes eficazes e humanas em
sua tarefa que também pode-se dizer que deve ser assistencial.
A falta de atendimento humanizado traz consequências desastrosas. Podemos dizer que
o atual cenário, é considerado um dos piores que este país já vivenciou no que diz respeito a
saúde. A falta de um tratamento qualificado, de um atendimento humanizado geram
consequências, e estas consequências geralmente irreversíveis para a vida do paciente.
Não podemos assistir a esta vergonhosa situação e ficarmos inertes, esta diferenciação
de uma medicina que deveria ser igual, fragmentada, uma para pobres e outra para quem tem
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condições financeiras. Devemos lutar por uma assistência médica de qualidade e universal, mas
do que uma vontade é um direito de todos.
3.3. Da necessidade de se manter um mesmo padrão de atendimento independentemente
do tipo de consulta ser privada(particular), rede pública ou planos de saúde
O atendimento médico é indispensável para que todo cidadão tenha um
acompanhamento adequado com um profissional qualificado para ver suprida sua necessidade
enfrentada naquele momento.
Todas as pessoas, em algum momento, já passaram por um atendimento médico, seja
no dia de seu nascimento ou no decorrer de sua vida, boa parte das queixas existentes dizem
respeito a falta de prestação de um atendimento de qualidade. O médico deve atuar de uma
forma que priorize o respeito, a moral, a lei. Neste sentido destaca Nigre (2008, pg. 33)
A finalidade primordial da profilaxia do erro é desenvolver no médico uma
forma de atuar, que priorize o respeito à moral, ética e à lei, de forma direta
ou indireta, relacionados ao seu mister, de tal maneira que não deixe qualquer
espécie de margem a que o profissional relacionado à área da saúde possa vir
a ser responsabilizado ética, civil ou penalmente em razão do exercício da
profissão.
Por diversas vezes, nos deparamos com notícias referentes a capitalização de dinheiro
que virou a medicina, médicos que trabalham pelo SUS-Sistema único de Saúde, cobrando
indevidamente pacientes para ter o serviço prestado.
Este não é um problema enfrentado apenas pelos usuários do sistema único de saúde,
mas também pelos usuários dos planos de saúde. Além destes pacientes efetuarem pagamentos
com valores altos todo mês, referentes a mensalidade do plano, quando se veem necessitados
de uma consulta ou procedimento médico, se deparam com “taxas” necessárias para que a
consulta ou o atendimento seja prestado.
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Antigamente, quando se falava em plano se saúde, automaticamente se falava em
tranquilidade, o que não é mais vivenciado hoje. As dificuldades para marcação de consultas,
realização de exames e de outros procedimentos médicos se tornaram uma constante.
Infelizmente quando constata-se um problema de saúde, procuramos um profissional
especializado na área o quanto antes, o problema é o tempo enfrentado para ter este atendimento
prestado, que na maioria dos casos, é de semanas.
Ao ser indagado pela demora na marcação da consulta, geralmente a secretária informa
que se é urgente, então que seja procurado uma unidade de Pronto Atendimento, porém, ao
chegar nesta unidade o médico plantonista geralmente não é especialista no problema
apresentado e pede para procurar um profissional especializado na área.
Muitos serviços, inclusive, só se realizam quando efetuada “taxa extra” junto ao médico,
prática que é ilegal e, se constatada, pode resultar na exclusão do credenciado no plano de saúde,
ou nos casos de atendimento pelo Sistema único de Saúde, pode acarretar a cassação do registro
profissional
Aceitar este tipo de situação é, muitas vezes, a única saída para a cura de doenças que
põem em risco a vida dos pacientes. Por mais altos que sejam os valões cobrados pelos
atendimento e procedimentos, os pacientes se veem sem saída no momento em que são
informadas pelos médicos sobre este “custo extra”.
Alguns dos problemas enfrentados pelos profissionais estão relacionados porque, na
saúde pública as filas são intermináveis, falta de equipamentos etc. Na rede privada, os planos
de saúde efetuam baixa remuneração e a grande quantidade de descredenciamento da rede
conveniada que frequentemente engessam o médico nas suas atividades.
O principal problema é a falta de responsabilização de alguns profissionais, sendo que
o paciente tem que ter elementos de provas, conforme destaca o artigo 14 do Código de defesa
do Consumidor, os profissionais liberais respondem de forma subjetiva e não objetiva, mas
sendo possível a inversão do ônus da prova:
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Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Temos que ter em mente que o médico é o mesmo e o paciente também,
independentemente do tipo de atendimento ser particular, rede pública ou planos de saúde, por
isto, a necessidade de se manter um mesmo padrão do atendimento médico independentemente
do tipo de consulta.
Este é outro problema enfrentado pelos pacientes, pois a qualidade do atendimento a ser
prestado varia de acordo com cada profissional, e o tempo que aquele profissional dispõe para
prestar o atendimento. Referente a este entendimento, destaca NIGRE (2008, p. 33).
Em primeira instância, deve o médico manter bom relacionamento com seu
paciente, estreitando, na medida do possível, uma relação de confiança e
credibilidade mútua, inclusive com seus familiares. A primeira consulta deve
ser realizada de forma que o esculápio obtenha o maior número de
informações clínicas a respeito do paciente, tentando observá-lo como um
todo (parte física e psíquica).
Na maioria dos atendimentos, principalmente nos públicos, entre o bom dia e até logo,
passam-se apenas alguns minutos. Tem-se tempo apenas para falar dos sintomas mais aparentes.
É evidente que neste tempo o médico não teve tempo suficiente para avaliar com a devida
atenção o problema do paciente.
Infelizmente, não há uma regulamentação que impõe o tempo mínimo que uma consulta
deve ter. Na rede pública o problema é ainda maior, aonde profissionais médicos são
submetidos a vários atendimentos sucessivos, o que acaba deixando o profissional totalmente
sobrecarregado.
Com o passar do tempo, começam a surgir os danos causados pelas consultas rápidas.
E, percebe-se que uma boa consulta também envolve a coleta do histórico do paciente, exames
clínicos e radiológicos completos e se necessário, orientações terapêuticas baseadas em pelo
menos mais de uma hipótese de resultado.
Nesse sentido dispõe NIGRE (2008, p.34)
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Deve o próprio esculápio, ou um profissional de seu corpo clínico, realizar
anamnese detalhada e específica do paciente para cada especialidade médica,
evitando os formulários genéricos que muitas vezes são preenchidos por
recepcionistas, requerendo ao final que o paciente confira as respostas dadas
e firme o formulário.
Deve-se manter o mesmo padrão do atendimento médico, pois o paciente não pode arcar
com as consequências de um atendimento mal prestado ou mal executado, estamos falando aqui
de um bem supremo, o bem da vida, direito fundamental de todo ser humano.
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CONCLUSÃO
Vivemos em um tempo em que há um grande avanço tecnológico e que, devido a este
avanço, deixa-se para trás aquelas concepções de humanização, quais sejam: preocupação,
cuidados, dedicação, entre outros.
Como na vida particular, este distanciamento ocorre também na esfera profissional e
também em consultórios, clínicas e hospitais. Com mais frequência, médicos e pacientes
passam a dar lugar a números, diagnósticos e exames se tornarem códigos, e a comunicação
perde a sua essência fundamental.
Cabe ao profissional resgatar o respeito e a admiração do paciente, exercendo sua
profissão com zelo e profissionalismo, respeitando a dignidade do paciente em razão da sua
fragilidade, prestando todas as informações necessárias para que o paciente tenha a total
compreensão do seu quadro clínico e do tratamento proposto.
A obrigação do médico via de regra é de meio, obrigação esta contratual, pelo fato do
seu atuar estar diretamente relacionado ao seu empenho no tratamento do paciente. O
profissional deve disponibilizar todos os meios científicos e seus próprios conhecimentos no
tratamento proposto, com a função principal de reestabelecer a saúde do enfermo.
Assim funciona pois quando há a contratação do médico, este não se obriga a curar ou
salvar o paciente, porque isto não depende dele, são muitos os fatores que influenciam nesta
cura, fatores relacionados com genética, imunológicos, os cuidados que o próprio paciente tem
após o tratamento proposto, o cuidado do médico antes, durante e após o tratamento.
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Desta forma, o profissional somente será responsabilizado quando, culposamente, não
age de forma diligente, o qual deveria ser prestado. Desta forma, deve indenizar aquele que,
submetido a tratamento médico, venha, por causa deste e por culpa do médico, sofrer um
prejuízo, seja este de ordem econômica ou não.
Assim, em face de toda argumentação, se destaca a necessidade de se falar de
humanização no atendimento médico, pois no atual cenário se vê que houve a evolução
científica e tecnológica dos serviços de saúde, mas não houve este avanço no atendimento
prestado. Percebe-se que, em muitos hospitais, o diagnóstico e os procedimentos de tratamento
se dá de forma muito rápida, sucinta, que se quer foi investigado, e sim dado um tratamento ao
qual se ajustasse mais próximo ao problema apresentado.
Percebe-se a falta de médicos com a devida formação humanística, ocorrendo uma série
de danos aos pacientes, sendo que em muitos casos, essas lesões se dão através de uma perda
de uma chance. A falta de cuidados necessários para uma boa recuperação ou até mesmo a cura
do paciente, pode possibilitar ao paciente a sua chance de cura.
Portanto, o dano não pode ficar sem a reparação, a vítima ou a sua família não podem
arcar com as consequências da conduta alheia, o que seria um afrontamento com o espírito da
responsabilidade civil.
Com o presente trabalho pode-se perceber que há a falta de humanização no atendimento
médico e com ela vem as consequências que um atendimento mal prestado pode ocasionar,
surgindo a teoria da perda de uma chance, a fim de proporcionar a reparação para os pacientes
que são submetidos a um atendimento/tratamento médico sem o devido respeito à dignidade da
pessoa humana.
Destaca-se que houve dificuldade para encontrar materiais para elaboração do trabalho,
utilizando na sua maioria pesquisa doutrinária, sendo que o próprio tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul não traz a humanização do atendimento médico como responsabilização do
profissional.
A perda de uma chance de cura ou de sobrevida do paciente se dá, no mais das vezes,
por negligência, imprudência ou imperícia do profissional médico. Sendo que o profissional
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médico tem o dever de utilizar-se de todos os recursos que se encontram à sua disposição para
tentar aproximar-se de certa forma, o mais próximo possível de uma certeza ao tratamento
proposto ao paciente, observando sempre o estágio que este paciente se encontra.
Por fim, pela medicina ser uma das atividades mais sublimes praticadas pelo homem,
tendo em vista que a vida é nosso bem maior, o médico tem o dever de exercer suas atividades
com sinceridade, responsabilidade, propósitos e acima de tudo com o devido respeito humano.
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