la responsabilidad del estado frente a la crisis de los institutos

DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TESIS DOCTORAL
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LA
CRISIS DE LOS INSTITUTOS JURÍDICOS DEL
MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA
Doctoranda:
Sara Maria ALVES GOUVEIA BERNARDES
Directora: DRA. VITULIA IVONE
BUENOS AIRES – ARGENTINA
2014
1
La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas en
esta tesis corresponde exclusivamente a su autor.
…………………………………..
Sara Maria ALVES GOUVEIA BERNARDES
2
AGRADECIMENTOS
O presente trabalho resulta do programa de Doutorado em
Ciências Jurídicas e Sociais (na área de concentração Derecho de
Família) desenvolvido na Universidad Del Museo Social Argentino –
UMSA, em Buenos Aires, em parceria com a Escola Superior de
Justiça – ESJUS, nos anos de 2009 a 2014, sob a orientação das
prestigiadas professoras Teodora Zamudio e Ivone Vitulia, a quem
agradeço o incentivo, apoio e visão científica transcedental. Essa
rica oportunidade de discussão possibilitou reflexões acerca do
direito de família, a responsabilidade do Estado frente aos institutos
jurídicos casamento e família, bem como uma análise profunda do
cenário das famílias na atualidade.
Outrossim, especial deferência merecem, por todo o apoio
nesse empreendimento cultural, o Vice-Reitor da UMSA – Prof. Dr.
Eduardo Sisco, os professores que lecionaram no programa: Dr.
Eduardo Martínez Alvarez; Dr. Eduardo Martiré; Dr. Eduardo Pérez
Calvo; Dr. Ezequiel Abásolo; Dr. Federico Polak; Dr. Gerardo
Ancarola; Dr. Hugo Mancuso; Dr. Julio Armando Grisolía; Dr.
Marcelo Urbano Salerno; Dr. Raúl Granillo Ocampo; Dr. Ricardo
Víctor Guarinioni e Dr. Marcos Córdoba.
A todos o meu singelo, mas profundo: muito obrigada.
3
DEDICATÓRIA
À Deus – o idealizador da família.
À Cilas: O rapaz de olhos amendoados cujo mirar flamejante
recebe dos meus olhos a reciprocidade do amor.
À Matheus, Filipe e Raphael – nossa renovação e
tesouro de valor incomensurável.
―Minha família me dá cor
Ela tira a minha dor
Minha família me dá amor
Auxilia-me nas tarefas
Minha família é uma alegria…
Até parece poesia!‖
(Matheus Alves Bernardes)
(Meu filho – aos 8 anos)
4
―Porque onde estiver o teu tesouro, aí também estará o
teu coração.‖
(Mateus 6:21)
"No soy pesimista, pero no me cabe la menor duda de
que, desde hace algún tiempo, estamos metidos en una
crisis de orientación tan profunda como de largo alcance.
Las instancias orientadoreas, las tradiciones orientadores,
en el fondo desde finales de la década de 1960, han
entrado en crisis o se han puesto en tela de juicio de una
manera radical. La consequencia: muchas personas de
hoy en día no sólo están desconcertadas, sino quem
sobre todo a las pertenecientes a la generación joven, les
ha fallado el suelo bajo los pies. Dicho de otro modo: la
crisis de orientación y la desorientación conducen en
última instancia, en muchos casos, a una falta de
consistencia, y en algunos a una desesperada falta de
sentido".
(Hans Kûng -2008)
5
RESUMO
Durante muito tempo a família foi considerada e tratada como base
da sociedade tendo seus direitos protegidos e respeitados pela lei. O
patriarcal, modelo pai, mãe, e filhos eram respeitados não apenas pela
ordem social ou imposição da igreja, mas também pela legislação. Porém,
após a Constituição de 1988, com reflexos provindos da Revolução
Industrial a família passou a ser tratado de forma diferente, o Estado
passou a vigorar leis que desfavoreciam o modelo antigo em prol da
“sociedade moderna” deixou de criar o modelo de sociedade e relações
para aceitar relações afetivas diversas. As consequências dessas ações
estão na desestrutura familiar que como consequência impulsiona a
marginalidade, proporciona doenças com depressão, obesidade, dentre
outros aspectos negativos como até mesmo a não possibilidade de
continuação da espécie no caso de relações afetivas homossexuais. Este
estudo, através de uma profunda análise exploratória investigativa bem
como nos resultados obtidos em 7 anos de pesquisa com casais que se
encontravam em crise, comprovou que a assistência matrimonial pode
transformar o estado da família. Através dos dados levantados foi
possível observar que é dever do Estado criar políticas públicas de
assistência matrimonial como modo preventivo de desestruturação
familiar, evitando assim, diversos problemas.
Palavras Chaves: Família. Direito de Família. Políticas Públicas.
Responsabilidade do Estado.
ABSTRACT
For a long time the family was considered and treated as the basis
of society having their rights protected and respected by the law. The
patriarchal model father, mother, and children were respected not only by
the social order or imposition of the church, but also by the law. However,
after the Constitution of 1988, stemmed reflections of the Industrial
Revolution the family came to be treated differently, the state laws that
went into effect the old model in favor of “modern society " failed to create
the model of society and relations to accept various affective relationships
. The consequences of these actions are in the family dysfunction that
result propels marginality, provides disease with depression, obesity,
among other negative aspects such as not even the possibility of
continuation of the species in the case of homosexual intimate
relationships. This study, through a deep investigative and exploratory
analysis on the results of seven years of research with couples who were
in crisis, proved that the marriage assistance can transform the state of
the family. Through the data collected it was observed that it is the duty of
the state to create public policies to support marriage as a preventative
mode family structure, thus avoiding many problems.
Key Words: Family. Family Law. Public Policy. State responsibility.
6
ÍNDICE
I. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 7
1. JUSTIFICATIVA............................................................................................................ 11
2. PROBLEMA ................................................................................................................ 16
3. OBJETIVOS ................................................................................................................ 30
3.1. Objetivos Gerais................................................................................................ 30
3.2. Objetivos Específicos ........................................................................................ 30
4. METODOLOGIA ........................................................................................................... 31
4.1. Método de abordagem ..................................................................................... 31
4.2. Técnica de coleta de dados .............................................................................. 32
II. MARCO TEÓRICO ............................................................................................ 41
1. A FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE ............................................................. 41
1.1. Conceito de Família .......................................................................................... 46
1.2. A família em sua formação Milenar ................................................................... 52
1.3. A evolução da sociedade e o reflexo na família ................................................ 56
1.3.1. A família Brasileira ..................................................................................... 70
1.3.2. A família Argentina ..................................................................................... 84
1.4. Processo de Formação do Caráter e Valores do Indivíduo ............................... 91
1.5. A família no Processo de Formação de Valores individuais ............................. 98
2. CASAMENTO ........................................................................................................ 123
2.1. O Casamento no Direito Canônico.................................................................. 123
2.2. O Matrimônio no Ordenamento Jurídico ......................................................... 135
2.3. O Casamento e Construção da Família .......................................................... 156
3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA FORMAÇÃO SOCIAL ....................... 169
3.1. Análise histórica da atuação do Estado regulando os institutos jurídicos –
casamento e família ............................................................................................... 205
3.2. Os efeitos da desmoralização da família ........................................................ 225
III. DISCUSSÃO E RESULTADOS ..................................................................... 239
IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................... 251
V. REFERÊNCIAS............................................................................................... 254
VI. APÊNDICE ..................................................................................................... 261
A.- QUESTIONÁRIO 1:PESQUISA AVALIATIVA DOS RELACIONAMENTOS CONJUGAIS EM
SITUAÇÃO DE CRISE ...................................................................................................... 261
B.- QUESTIONÁRIO 2: PESQUISA DE SAÚDE EMOCIONAL REALIZADA EM JOVENS E
ADOLESCENTES ORIUNDOS DE LARES DESESTRUTURADOS E COM JOVENS QUE VIVEM COM OS
PAIS. ........................................................................................................................... 266
C.- GRÁFICOS........................................................................................................... 269
D.- PROPOSTA: “CRIAÇÃO DO DEPARTAMENTO DE POLÍTICA FAMILIAR ESPECIALIZADO EM
PRÁTICAS RESTAURATIVAS DO CASAMENTO E FAMÍLIA” ................................................ 281
VII. ANEXOS ....................................................................................................... 289
CÓDIGO DE HAMURABI ................................................................................................. 289
7
I. INTRODUÇÃO
O direito desde sua origem procura entender os aspectos
sociológicos a fim de estabelecer tutelas jurídicas para o convívio
sadio da sociedade, estabelecendo conduta “ideal” dentro da moral.
O mundo antigo da Grécia e Roma já procurava dentro do direito
encontrar subsídios para alocações de normas e condutas dentro da
moral que pudessem delimitar e favorecer o convívio da sociedade.
A repercussão da Reforma protestante sobre o mundo
moderno atingiu diretamente a Europa e a América, trazendo aos
juristas o desafio de implementar leis e traçar discussões
doutrinárias mediante a “nova ordem social”, grandes doutrinadores
como Thomas Hobbes (1588-1679) e John Locke (1632-1704),
trazem embasamento filosóficos caracterizados por profundas
análises sociológicas que traçaram com eloquência a “nova ordem
jurídica”.
Posteriormente a corrente jusnaturalista considerada por
alguns doutrinadores como Thomas Jefferson como sendo a
filosofia do direito natural moderno incorporada ao discurso políticojurídico1, mais uma vez preocupando-se em adequar o direito as
mudanças comportamentais da sociedade, ocorridas principalmente
1
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na História – ed. Atlas, São Paulo, 3ª edição,
2009; p.189.
8
pela Revolução Francesa e Revolução Industrial passa a trazer mais
uma vez novos paradigmas comportamentais.
No entanto, nota-se que embora o direito procure se adequar
as revoluções comportamentais e socioeconômicas, sua função
sempre é de moderador, colocando regras para melhor ordem
social, preocupando-se com a continuidade harmônica da espécie
humana. O Estado usa-se então do direito para estabelecer
parâmetros legais de comportamentos e condutas, estabelecendo
leis que afetam diretamente o andamento da sociedade.
No contexto brasileiro não é encontrado uma hegemonia do
pensamento jurídico, mas sim, múltiplas bases2 que tendem a
defender os interesses da sociedade traçando soluções para os
conflitos existentes.
Este trabalho decorrerá dentro do Direito Civil e Direito de
Família conotações e elucidações dentro do aspecto jurídico do
casamento e da família, trazendo à tona inclusive demonstrações
dentro da filosofia do direito, a qual rememora dentro de Max Weber
e Peter Haberle discussões a cerca da falsa democracia exercida
pelo direito brasileiro, que ao sucumbir a instituição familiar milenar,
2
Quando se refere a múltiplas bases em que o direito brasileiro está elencado está se
referindo as bases epistemológicas, sociológicas, semiológicas, psicanalistas dentre
outros.
9
abriu portas para a desmoralização familiar, alegando estar
atendendo o direito democrático, porém, sem observar a outra
corrente e ideal da população, principalmente aquela no que diz
respeito a Instituição matrimonial sagrada.
Nestas questões, as elucidações trazidas serão apenas
conceituais uma vez que o foco principal está em discorrer sobre a
alteração da estrutura do Estado ocasionada principalmente pela
alteração da estrutura familiar. Serão utilizados os preceitos
sociológicos bem como de outras áreas das ciências que possam
contribuir para a demonstração de que o Estado possui inteira
responsabilidade pela estrutura social, e a omissão do Estado,
mesmo sob o argumento de atuação do regime democrático,
atendendo aos anseios de certa parcela da população (mesmo que
minoritária) pode comprometer sua estrutura.
Sabiamente São Tomás de Aquino em 1266, já ressaltava
com veemência que a conservação dos institutos jurídicos:
casamento e família exigem a vontade humana de promover o bem
comum. Tomás de Aquino explica a liberdade da vontade,
recorrendo a um argumento metafísico fundamental. A vontade
tende necessariamente para o bem em geral. Se o intelecto tivesse
a intuição do bem absoluto, isto é, de Deus, a vontade seria
10
determinada por este bem infinito, conhecido intuitivamente pelo
intelecto. Ao invés, no mundo a vontade está em relação imediata
apenas com seres e bens finitos que, portanto, não podem
determinar a sua infinita capacidade de bem; logo, é livre. Não é
mister acrescentar que, para a integridade do ato moral, são
necessários dois elementos: o elemento objetivo, a lei, que se atinge
mediante a razão; e o elemento subjetivo, a intenção, que depende
da vontade.
Tomás de Aquino afirmou ainda que, a primeira forma da
sociedade humana é a família, de que depende a conservação do
gênero humano; a Segunda forma é o estado, de que depende o
bem comum dos indivíduos. Sendo que apenas o indivíduo tem
realidade substancial e transcendente, se compreende como o
indivíduo não é um meio para o estado, mas o estado um meio para
o indivíduo. Segundo Tomás de Aquino, o estado não tem apenas
função negativa (repressiva) e material (econômica), mas também
positiva (organizadora) e espiritual (moral). Embora o estado seja
completo em seu gênero, fica, porém, subordinado, em tudo quanto
diz respeito à religião e à moral.
Observa-se assim, a necessidade de debater o tema, e
chamar a atenção do Estado para as evidenciações expostas nos
11
estudos.
Sendo apresentada então a justificativa para o
desenvolvimento desta tese.
1. Justificativa
São Tomás de Aquino, em suas discussões a respeito da
formação sociológica deixa claro suas concepções a cerca da
necessidade de se respeitar as leis divinas para continuidade e
vivencia harmônica da sociedade, mesmo que a lei parta do
principio de adequação as normas e aos costumes épicos, jamais
estas deveriam ultrapassar os princípios morais já reconhecidos
desde a bíblia. “ A ideia eterna da divina lei tem caráter de lei eterna,
enquanto Deus orienta todas as coisas por ele pré-concebidas para
governá-las”. Tomás assegura também que o verbo divino é o
eterno livro da vida, porém, em contrapartida ao homem que a
recebe não é eterno o seu efeito, por este não ser eterno. Deixa
evidente que a finalidade da lei divina é o governo divino que é o
próprio Deus. Sendo assim, a lei divina foi feita para nos aproximar
de Deus.
Mesmo que essa ideia tenha sucumbido às pressões
capitalistas, que na busca por domínio e massificação do consumo,
acabam por transgredir seus valores essenciais, é papel do direito
12
atentar para tais questões, principalmente aquelas que podem
comprometer a ordem social.
Defende-se então que quando Tomás fala da necessidade da
Lei Divina, o diz em decorrência de algumas circunstâncias que
considera essencial, por sustentar que se o homem vivesse só para
o que é natural e racional, bastaria a Lei Natural. E ainda a Lei
Humana criada por esse racional. Mas, como ele não é só um
homem natural, mas também espiritual, tem precisões da Lei Divina
para sua plena felicidade, já que a lei espiritual o levará à vida e à
felicidade eternas.
O objetivo neste contexto é justificar a importância deste
tema, dentro do reconhecimento do direito e o dever do Estado em
manter o que Tomás de Aquino considerou como Lei Natural,
considerando a formação familiar desde Adão e Eva.
Tomas de Aquino é enfático nesse tema, ao enfocar que:
[...] se o homem não tivesse que
ordenar-se para um fim que não excedesse
a proporção das faculdades naturais, não
seria necessário que tivesse outra direção
racional além da lei natural e da lei humana
que dela deriva. Mas como visa como fim à
13
felicidade
eterna,
proporção das
que
excede
faculdades
toda
humanas
e
naturais, foi necessário que sobre a lei
natural e humana, o homem fosse dirigido
ao seu último fim por uma lei dada por Deus
(AQUINO, 1956: 47-49).
Embora este trabalho não seja teológico ou tenha interesse de
atuar apenas dentro da sociologia ou filosofia, cabem elucidações
provindas de tão sabia mente para demonstrar o regresso da
sociedade. Mesmo que a Constituição Brasileira defina o Brasil
como Estado Laico, não se pode negar a importância de todo o
Direito Canônico e das considerações de tais estudiosos para a
formação da sociedade.
Há ainda que se atentar ao fato de que segundo o IBGE
(2010), aproximadamente 93% da população brasileira se declara
católico ou evangélico, comprovando que apesar de ser um Estado
Laico,
a
maioria
dos
brasileiros
acreditam
em
Deus,
e
consequentemente encontram em seus preceitos a legitimidade, a
moral e a conduta.
Cabe ainda enfatizar sobre o direito Natural, que neste caso
assevera a naturalidade da formação da espécie. Neste contexto,
14
ainda arguindo-se dos estudos de Tomás de Aquino, ainda nota-se
em face da incerteza do espírito humano, cria o homem leis
constantes, que só podem alcançar e julgar o externo, dada a sua
fraqueza. Essa não lhe dá a certeza daquilo que deve fazer ou
evitar, pois se o homem não fosse movido pela lei divina a qual
contem
a
sabedoria
eterna,
jamais
conseguira
galgar
o
discernimento daquilo realmente lhe é favorável ou prejudicial, não
reconhecendo a falha. Pois, “para a perfeição da virtude é
necessário que o homem proceda retamente, tanto no interior como
no exterior‖ (AQUINO, 1956: 35-60).
A
justificativa
deste
trabalho
encontra-se
então
na
necessidade de se investigar em trabalhos contemporâneos os
reflexos da desmoralização da entidade familiar impulsionada pelas
leis que o Estado sustentou, e ainda demonstrar a responsabilidade
do Estado para este fim.
É ainda justificado pelas necessidades expostas:

históricos
A
que
manutenção
regem
a
dos
família
valores
e
o
casamento há milênios. Além disso, o
matrimônio natural entre o homem e a
mulher bem como a família monogâmica
15
constituem um princípio fundamental do
Direito Natural.

A necessidade de estimular e
manter a regulação jurídica conservadora a
respeito destes institutos. Tão grande é a
importância
da
família,
que
toda
a
sociedade tem nela a sua base vital.

pessoas
Equiparar
do
as
mesmo
uniões
sexo
à
entre
família
descaracteriza a sua identidade e ameaça
a estabilidade da mesma. É um fato real
que a família é um recurso humano e social
incomparável, além de ser também uma
grande benfeitora da humanidade. Ela
favorece
a
integração
de
todas
as
gerações, dá amparo aos doentes e idosos,
socorre os desempregados e pessoas
portadoras de deficiência. Portanto, tem o
direito de ser valorizada e protegida pelo
Estado. Ademais, não há a possibilidade de
perpetuação
de
uma
sociedade
cujas
16
famílias fossem configuradas por casais do
mesmo sexo. Dar-se-ia a extinção da raça
humana.
Defende-se no decorrer deste trabalho que o direito não deve
revelar interesses e contradições que certos núcleos da sociedade
como organizações, partidos, enfim, que pequenos grupos venham
a ter interesse, mas sim, levar em consideração ações que possam
favorecer a sociedade como um todo, considerando seus impactos a
curto, médio e longo prazo.
2. Problema
Nunca antes na história viu-se e sentiu-se o reflexo da
desestrutura familiar como no contexto contemporâneo, identifica-se
uma trans-historicidade social, política, econômica e cultural que em
pouco tempo refletiu na cultura, valores, e condução política-legal da
sociedade.
É
mister
salientar
que
tais
mudanças
decorreram
principalmente:
As
mudanças
demográficas,
em
especial a maior longevidade humana; a
17
participação
crescente
da
mulher
no
mercado de trabalho; o divórcio e as
organizações familiares distintas da família
nuclear tradicional; o controle sobre a
procriação a partir dos anticonceptivos; as
transformações
ocorridas
nos
papéis
parentais e de gênero (AMAZONA; BRAGA,
2006).
Com a saída da mulher ao mercado de trabalho as famílias
passaram a aderir novos papeis por parte de seus integrantes.
Como consequência, o modelo tradicional3, passou a se diluir
rapidamente. O Estado por sua vez, não se sabe se por comodismo
ou por interesse de seus respectivos lideres, ao invés de pensar no
reflexo em longo prazo da desestrutura de sua base4·, tentando se
“adequar” a nova ordem, passou a criar e sancionar leis que
favoreciam a diluição da família tradicional.
Rabelo (2010) defende que a desagregação familiar é uma
das principais responsáveis pela delinquência infanto-juvenil.
A
importância e relevância de se estudar essa questão está
3
Como modelo tradicional se refere à formação Pai, Mãe e Filhos, onde o pai tem o
papel de provedor de recursos e a mãe de cuidar das casas e dos filhos- Conhece-se
também como modelo patriarcal.
4
Muitos autores defendem a família como sendo base da sociedade, pois se acredita
que a partir dela o individuo adere conduta e valores.
18
diretamente ligada ao aumento dos crimes, e grau de violência
expostos nos crimes realizados adolescentes. De acordo com o
jornal o Globo5, no ano de 2012, o numero de menor aprendidos
envolvidos em crimes foi duas vezes maior do que o numero de
adultos.
O reflexo da desestrutura familiar dentro deste numero
estatístico pode estar diretamente ligado ao fato de que é no
ambiente familiar que o individuo aprender ter vínculos afetivos,
além de valores que incluem as normas de conduta e o valor
pessoal o individuo. Desta feita, uma vez que este indivíduo é criado
sem os valores encontrados no seio familiar, não há vínculos
afetivos que possam trazer limites ao seu comportamento.
Tal preocupação não é encontrada apenas no contexto
brasileiro, mas também em todo mundo. Um estudo realizado por
Tarnovski (2011) salientou que no contexto Francês há grande
discussão a cerca da legitimação familiar e preocupação com os
reflexos que os novos modelos familiares, dentre eles homossexuais
possam trazer aos indivíduos e a sociedade como um todo.
No decorrer deste serão apresentadas conjecturas e reflexões
em diversos setores dessa “trans-historicidade” e a falta de
5
http://oglobo.globo.com/pais/cresce-participacao-de-criancas-adolescentes-em-crimes8234349
19
preparação do individuo para este cenário. No contexto jurídico
pode-se dizer que o Estado brasileiro passou a favorecer a
desestruturação familiar a partir do momento em que desmoralizou
a família como instituição sagrada.
Para Streck (2008) a crise se instaura justamente porque,
muito embora estejamos – formalmente – sob a égide do Estado
Democrático de Direito, no interior do qual o Direito é (deve ser)
transformador e dirigido para a comunidade, a dogmática jurídica,
que instrumentaliza o Direito, continua atuando sob a perspectiva de
um modo de produção liberal-individualista de Direito.
Streck (2008) prossegue afirmando Pode-se perceber, assim,
que o Direito, preparado para resolver conflitos interindividuais, não
consegue enfrentar/resolver os conflitos provenientes de uma
sociedade transmoderna, em que os conflitos predominantes são de
cunho transindividual. Assim, a partir disso, pode-se dizer que, no
Brasil, predomina/prevalece (ainda) o modo de produção de Direito
instituído para resolver disputas/conflitos interindividuais, ou, como
se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio (sic) e
Tício (sic): se Caio invadir a propriedade de Tício, é fácil para o
operador do Direito resolver o problema. Neste caso, a dogmática
coloca à disposição desse operador um prêt-à-porter significativo,
20
contendo uma resposta pronta e rápida. Mas, quando Caio e
milhares de pessoas sem teto ou sem terra invadem/ocupam a
propriedade de Tício, os juristas só conseguem "pensar" o problema
a partir da ótica liberal-individualista.
Uma observação necessária: os personagens "Caio, Tício,
Mévio (a)" são aqui utilizados como uma crítica aos manuais de
Direito, os quais, embora sejam dirigidos - ou deveriam ser - a um
sistema jurídico (brasileiro!) onde proliferam João's, Pedro's,
Antonio's e José's, Maria's, Tereza's, teimam em continuar usando
personagens
"idealistas/idealizados",
desconectados
com
a
realidade social.
O direito de família é atingido por essa crise em vários
aspectos. Um deles diz respeito ao fato de que, a par dos conflitos
familiares chegarem ao judiciário, institucionalizados, são vistos
pelos operadores jurídicos (juízes, promotores, advogados, etc.)
como produtos monádicos da sociedade. É como se, das
profundezas do caos da sociedade, pudesse "emergir" um conflito
"depurado", sem a inexorável contaminação da sociedade na qual
os personagens/protagonistas do conflito estão inexoravelmente
mergulhados. Dito de outro modo tem-se uma visão do direito de
família como se ele fosse um ramo do direito encarregado de tratar
21
questiúnculas privadas, desconectadas da complexidade e da
dialeticidade social.
Constitucionalmente,
mudanças
ocorridas
na
legislação
brasileira através da nova lei do divórcio que acelera a extinção do
vínculo conjugal, a Emenda Constitucional número 66 de 13 de julho
de 2010, que alterou a redação do § 6˚ do art. 226 da Constituição
Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo
divórcio, surgindo no sentido de suprimir o requisito de prévia
separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada
separação de fato por mais de 02 (dois), assim, qualquer pessoa
casada poderá ingressar com pedido de divórcio consensual ou
litigioso independentemente do tempo de separação judicial ou de
fato, fazem alastrar a ideia de que o sistema regulatório da
sociedade não se importa tanto com dissolução de tão importante
instituto - o casamento. Esquece o legislador que é imprescindível
que o casal em conflito tenha um tempo hábil para buscar auxílio
terapêutico, inclusive, para acalmar-se e analisar detidamente antes
de
tomar
a
decisão
pelo
divórcio,
este,
por
sua
vez,
consequentemente ocasionará a perda e a desconfiguração de
vínculos essenciais para a formação da personalidade e do caráter
22
dos filhos e membros familiares envolvidos, desembocando na
falência da família.
Ao validar tais mudanças, o Estado se olvidou de inferir a
relevância de considerar como etapa obrigatória, sob pena de
nulidade, a tentativa de conciliação entre os cônjuges, em nome do
princípio da conservação da família, na realização da audiência, não
somente certifique a idoneidade da manifestação da vontade dos
divorciandos, mas, também, verifique se há possibilidade de (re)
conciliação.
Ressalta-se ainda, que a nova Emenda do Divórcio suprimiu o
instituto da separação judicial no Brasil, desta forma o divórcio
tornou-se a única medida dissolutória do vínculo e da sociedade
conjugal. Além do mais, eliminou o requisito temporal como etapas
necessárias para o divórcio (art.1571, CC/02).
Tal Emenda Constitucional trouxe inovações profundas e
significativas para o ordenamento jurídico brasileiro e para toda a
sociedade,
trazendo
uma
falsa
"liberdade"
de
constituir
e
desconstituir o casamento, menosprezando valores e princípios
milenares,
imbuídos
no
âmbito
deste
instituto
jurídico,
e
consolidados como base imprescindível para o equilíbrio e a
felicidade do ser humano.
23
Para o Direito Civil, podemos entender como entidade familiar
aquela derivada do casamento, sendo formado por pai, mãe e filhos.
Tal entendimento se dá pela simples leitura do artigo 1.511 que diz:
"O casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges6".
Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres que têm os
pais para com seus filhos menores, assim como também o dever de
zelar pelos seus bens, com o objetivo de protegê-los. O Poder
familiar, antes chamado de “pátrio poder”, deve ser exercido pelo pai
e pela mãe e abrange a responsabilidade de cuidar, criar, assegurar
à educação, a saúde, a convivência familiar, a assistência material,
moral e emocional, de forma a proporcionar condições que
permitam uma boa e saudável formação para seus filhos. É voltado
sempre ao melhor interesse do menor.
Deve ser exercido pelo pai e pela mãe (independente do
vínculo que os une) de maneira igual, sendo que na falta ou
impedimento de um dos pais, o outro o exercerá plenamente.
Pesquisas de campo por mim desenvolvidas em um período
de três anos constataram que noventa e oito por cento (98) % da
população
6
Grifo meu
carcerária
brasileira
é
proveniente
de
lares
24
desestruturados, com registros de conflitos familiares, divórcio,
dentre outros.
Outro dado estatístico em pesquisa realizada por mim aponta
que 97% das mulheres divorciadas por motivo de quebra de um dos
deveres conjugais – a Fidelidade recíproca – ou seja, nenhum dos
cônjuges poderá manter relação sexual com terceiros, implicando
em adultério; prática que constitui séria injúria por afetar a moral do
consorte; - e com filhos pequenos, após um ano da separação ou
divórcio, se arrependeram e gostariam de ter a oportunidade de
voltar atrás da decisão, porém não o fazem por falta de um apoio
especializado. E ainda de acordo com o Governo do Paraná7 que
realizou um levantamento em todas as penitenciárias brasileiras,
noventa e oito por cento dos encarcerados são oriundos de famílias
desestruturadas.
Estatísticas apontam que quanto mais de separa mais se
casa. Isso porque na maioria dos casos os fatores que geram
conflitos conjugais estão circunscritos à personalidade e ao caráter
do indivíduo, ou seja, se a pessoa separa-se ou divorcia, ela
mantém o problema consigo mesma. Temos aqui a regência do EU,
quando se prefere justificar os erros e dificuldades e não relevar,
7
GOVERNO
DO
PARANÁ.
[On
line].
Disponível
em:
http://www.escoladegoverno.pr.gov.br/arquivos/File/anais/painel_justica_e_cidadania/res
socializacao_dos_presos.pdf
25
ceder e perdoar. Estes são ingredientes indispensáveis aos
relacionamentos duradouros.
Tão expressiva é a perda dos valores e referências políticas,
culturais e morais que os grandes sociólogos já afirmam que
vivemos o fim do futuro.
O sociólogo polonês Zygmunt Bauman, em entrevista dada à
Revista Época (Edição n. 819, 10 de Fevereiro de 2014) denunciou
essa perda de referências e diz que só os jovens, com sua
indignação, poderão resistir à banalização. “Mas para mudar o
mundo, os jovens precisam trocar o mundo virtual pelo real”, afirma
ele.
“Vivemos o fim do futuro devido à
perda dos referenciais morais da civilização
que, começa na família. Durante toda a era
moderna,
nossos
ancestrais
agiram
e
viveram voltados para a direção do futuro.
Eles
avaliaram
a
virtude
de
suas
realizações pela crescente (genuína ou
suposta) proximidade de uma linha final, o
modelo
da
sociedade
que
queriam
estabelecer. A visão do futuro guiava o
26
presente.
No
entanto,
nossos
contemporâneos vivem sem esse futuro.
Fomos repelidos pelos atalhos do hoje.
Estamos mais descuidados, ignorantes e
negligentes quanto ao que virá.”
Pondera o nobre sociólogo que aos 88 anos dá aula na
London School of Economics e ministra palestra no mundo inteiro.
A crise ou decadência do poder vivida na política teve seu
nascedouro na desmoralização da família por aqueles que exercem
o poder, quando se perverteram as bases de equilíbrio dos papéis
fundamentais inerentes ao homem e a mulher enquanto marido e
mulher e pai e mãe.
No entanto, nota-se aqui uma interrogação: quais são os
bastidores dessa conduta desmoralizadora da família por parte de
muitos daqueles que exercem o poder regulatório do Estado, sendo
que estes com sabedoria entendem que a continuidade da família é
uma garantia do poder? É um elemento essencial do poder. E,
sobretudo, é poder de ação em longo prazo. Por isso, conservam
suas famílias intactas para perpetuarem-se no poder.
O permissivo descaso em relação à preservação do
casamento e da família ao longo das décadas tem atingido
27
dimensões tão profundas e caóticas que até mesmo os detentores
do poder
político e do
governo estão sendo vorazmente
consumidos.
Tal decadência do poder político está intrinsecamente
relacionada ao declínio da instituição casamento que começou a se
desfazer durante as décadas de 1960 e 1970. Além do descaso do
Estado, outros fatores históricos e culturais que, devem ser
regulados pelo Estado, foram determinantes: o surgimento da pílula
anticoncepcional, a facilitação para o divórcio, o feminismo radical, o
debilitamento da função paterna, o questionamento geral da
autoridade, o aumento do número de mulheres trabalhando fora de
casa, o declínio dos padrões morais pela penetração da mídia, os
retratos
inadequados
ou
estereotipados
do
casamento
em
programas de televisão. A geração dos idealistas, nascida em 1950,
estava crescendo e criticando tudo, inclusive questionando o
verdadeiro estado de felicidade do casamento de seus pais. A
“família
tradicional”
sob
fogo
cerrado
e
consequentemente
desencadeou a crise dos referenciais de vida, políticos, culturais e
morais da civilização levando até o jovem pós-moderno, imergido na
tecnologia da informação, a viver ainda que momentaneamente, em
um mundo paralelo (o virtual), como forma de proteger-se do caos
28
nele imergido, hoje. E o futuro? Haverá? Para mudar o mundo, os
jovens precisam trocar o mundo virtual pelo real.
E para os jovens conseguirem tal proeza estão a clamar por
apoio, assistência, solidez, recuperação dos valores perdidos, paz e
justiça social que proporcionem uma sociedade sólida a partir da
família como núcleo base. E não uma sociedade líquida que tem
como mãe a globalização e como pai o mundo tecnológico da
informação.
É atribuição do Congresso Nacional: propor e votar leis,
cabendo ao governo garanti-las. Preocupa-nos ver os poderes
constituídos ultrapassarem os limites de sua competência, como
aconteceu com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal.
Não é a primeira vez que no Brasil acontecem conflitos dessa
natureza que comprometem a ética na política.
Em
síntese: a preocupação central é resguardar
as
características puras e dos valores milenares atribuídos e
construídos pela família aos longos dos milênios.
Neste contexto é também mister salientar que este trabalho
não tem o propósito de gerar preconceito às pessoas que sentem
atração sexual exclusiva ou predominante pelo mesmo sexo, pois
elas são merecedoras de respeito e consideração. Repudio todo tipo
29
de discriminação e violência que fere sua dignidade de pessoa
humana. As uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo
recebem agora em nosso País reconhecimento do Estado. Tais
uniões não podem ser equiparadas à família, que se fundamenta no
consentimento
matrimonial,
na
complementaridade
e
na
reciprocidade entre um homem e uma mulher, abertos à procriação
e educação dos filhos.
Esta pesquisa visa principalmente à garantia da família e a
prevenção de conflitos que geram o divórcio e por consequência
outros problemas que se desembocam na sociedade. Nossa
intenção é corroborar para a promoção de famílias felizes e bem
solidificadas.
Assim, cabe expor o problema de pesquisa aqui investigado:
Sendo o casamento e a família reconhecidos como Institutos
Jurídicos em Crise, qual a responsabilidade do Estado em regular e
quais as possíveis consequências caso não o faça?
30
3. Objetivos
3.1. Objetivos Gerais
Analisar a atenção particularizada que os entes públicos
podem oferecer aos cidadãos de forma responsável e comprometida
salvaguardando as características límpidas que fundamentam o
casamento bem sucedido ao disponibilizar educação preventiva
para a formação da personalidade, do caráter e para a resolução de
conflitos vários que permeiam a vida em família, promovendo assim
o bem-estar almejado pelos entes da família e que, uma vez
executados, verterá em um processo virtuoso de benefícios
incontáveis para a sociedade e o país.
3.2. Objetivos Específicos
a) Fundamentar a criação de mecanismos que promovam o
enaltecimento
da
família
e
do
casamento
convencionais,
conscientizando os poderes da necessidade de fortalecimento da
célula mater.
b)
Demonstrar
a necessidade
de
o
Estado
oferecer
atendimento especializado e gratuito às famílias auxiliando-as de
31
forma preventiva na solução de conflitos familiares em busca de um
ambiente familiar salutar e proativo.
c) Analisar o tratamento e a importância do “cuidado” da
família nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no âmbito
do tema em questão.
d) Incentivar que o governo leve em consideração a influência
do divórcio sobre a integridade física e mental do casal, causando
distúrbios comportamentais e a degradação do casamento e da
família; que o governo se conscientize da criação de um
departamento de "política familiar" ligado ao Ministério da Saúde
Brasileiro e disponibilizado nas Varas de Família das Comarcas
brasileiras que promova a reconciliação das famílias e a mediação
dos conflitos. Assim, teremos um número cada vez menor de casais
buscando a alternativa do divórcio e reduzindo consequentemente o
fluxo de demandas nas varas de família no Judiciário.
4. Metodologia
4.1. Método de abordagem
Para a realização deste trabalho será utilizada uma
abordagem indutiva, que, segundo Passold (1999), consiste em
"(…) pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecionálas de modo a ter uma percepção ou conclusão geral (…)".
32
4.2. Técnica de coleta de dados
Neste trabalho será utilizada a pesquisa bibliográfica em
livros, revistas, jornais, informativos, fichas de pesquisa sociológica
e outras publicações que abordem o tema.
Será realizado o método indutivo. De acordo com Gil (2008,
p.10):
O
método
inversamente
ao
indutivo
dedutivo:
procede
parte
do
particular e coloca a generalização como
um produto posterior do trabalho de coleta
de dados particulares. De acordo com o
raciocínio indutivo, a generalização não
deve ser buscada apriorísticamente, mas
constatada a partir da observação de casos
concretos suficientemente confirmadores
dessa
realidade.
Constitui
o
método
proposto pelos empiristas, para os quais o
conhecimento
é
fundamentado
exclusivamente na experiência, sem levar
em
consideração
preestabelecidos.
princípios
33
Far-se-á uma busca histórica das leis brasileiras acerca do
tema desde a colonização brasileira aos dias atuais, citando
exemplos de situações no sentido de demonstrar a tese mais justa e
condizente com a realidade legal.
Com isso pretende-se que (GIL, 2008, p.11):
As conclusões obtidas por meio da
indução correspondem a uma verdade, não
contida
nas
premissas
consideradas,
diferentemente do que ocorre com a
dedução. Assim, se por meio da dedução
chega-se a conclusões verdadeiras, já que
baseada
em
premissas
igualmente
verdadeiras, por meio da indução chega-se
a conclusões que são apenas prováveis.
Realizar-se-á comparações entre Brasil e Argentina no modo
como entendem a natureza jurídica do casamento e da família e
responsabilidade do Estado frente a estes institutos jurídicos.
Para se idealizar uma tese de cunho científico alguns
cuidados
metodológicos
foram
instaurados
cuidadosamente,
atendendo então os ensejos demonstrados por Demo (2002), que
mesmo que o “métier científico supõe liberdade de expressão,
34
porquanto conhecer é principalmente questionar, não verificar,
constatar, afirmar” é necessário que os métodos com que estes
argumentos estudos trouxeram embasamento.
Assim, este estudo foi composto de quatro etapas, as quais
foram subsidiadas por técnicas científicas, a saber:
(1)
A primeira etapa foi alcançada através de uma criteriosa
pesquisa exploratória em livros, artigos, teses, e outros documentos
que pudessem trazer base sólida ao estudo aqui realizado. A esta
parte foi aplicada o método exploratório, que de acordo com Gil
(2008, p.27):
As pesquisas exploratórias têm como principal finalidade
desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e ideias, tendo em
vista a formulação de problemas mais precisos ou hipóteses
pesquisáveis para estudos posteriores. De todos os tipos de
pesquisa, estas são as que apresentam menor rigidez no
planejamento. Habitualmente envolvem levantamento bibliográfico e
documental, entrevistas não padronizadas e estudos de caso.
Procedimentos de amostragem e técnicas quantitativas de coleta de
dados não são costumeiramente aplicados nestas pesquisas.
Pesquisas exploratórias são desenvolvidas com o objetivo de
proporcionar
visão
geral,
de
tipo
aproximativo,
acerca
de
35
determinado fato. Este tipo de pesquisa é realizado especialmente
quando o tema escolhido é pouco explorado e torna-se difícil sobre
ele formular hipóteses precisas e operacionalizáveis. Muitas vezes
as pesquisas exploratórias constituem a primeira etapa de uma
investigação mais ampla. Quando o tema escolhido é bastante
genérico, tornam-se necessários seu esclarecimento e delimitação,
o que exige revisão da literatura, discussão com especialistas e
outros procedimentos. O produto final deste processo passa a ser
um problema mais esclarecido, passível de investigação mediante
procedimentos mais sistematizados.
(2) A segunda etapa consistiu-se de uma análise quantitativa
e observativa de atendimentos realizados por mim no período de
2006 a 2013, a amostra consistiu-se de público com estado civil
variado, sendo investigadas pessoas com estado civil casado ou
com união estável, bem como também houve a preocupação de
investigar o reflexo de adolescentes e jovens que viviam em lares
desajustados.
Neste contexto, foram investigados também filhos de casais
divorciados, e/ou criados por outros familiares sem que fossem seus
respectivos pais, como avós, tios, tias, ou apenas um dos pais, onde
foram atendidas 2.198 pessoas e realizados relatórios através dos
36
resultados obtidos. Tais relatórios eram compostos por situações
que foram vivenciadas no período de atendimento de forma a
entender a evolução do casal e aceitação do tratamento e
orientação. De acordo com Gil (2008) o conhecimento científico é
quantitativo, pois apenas através da quantidade de informações
amostrais é que podemos validar o resultado como uma totalidade
de fatos, e/ou considerar que os dados obtidos se referem à maioria
dentro do contexto estudado. Gil (2008) ainda enriquece tal
elucidação rememorando que:
As ciências sociais foram constituídas principalmente no
século XIX, graças à influência da orientação positivista. Tanto é
que Augusto Comte, o Pai do Positivismo, é considerado também o
Pai da Sociologia. Assim, as ciências sociais, fundamentadas na
perspectiva positivista, supõem que os fatos humanos são
semelhantes
aos
da
natureza,
observados
sem
ideias
preconcebidas, submetidos à experimentação, expressos em termos
quantitativos e explicados segundo leis gerais. Mas esse modelo
proposto para as ciências sociais logo passou a ser questionado,
pois ficaram claras as suas limitações para o estudo do homem e da
sociedade.
37
Da mesma forma, Demo (2002) salienta que grandes
estudiosos como Lévi-Strauss e Durkheim também se preocuparam
em adotar critérios metodológicos e suas pesquisas, preferindo
muitas vezes pelo método quantitativo para defender sua teoria.
Além
da
observação
idealizada
foram
aplicados
dois
questionários, um deles voltados aos jovens e outros voltados aos
casais.
O questionário aplicado aos casais em situação de crise foi
formado por 15 questões, onde a primeira etapa teve como objetivo
conhecer a situação socioeconômica do casal, bem como seu nível
de escolaridade (da primeira a quinta questão), a sexta e a sétima
questão investigou quais os motivos que levaram o casal a passar
por crise conjugal, sendo idealizadas questões semi estruturadas
com diversas opções que faziam o casal a perceberem emoções
que antes não haviam percebido.
Da oitava a décima pergunta
foram investigados casais que foram acompanhados através do
programa de auxilio de casais, investigando quais os fatores que
esse programa auxiliou na convivência do casal.
As perguntas 11 a 13 foram direcionadas apenas aos casais
já divorciados, a fim de que estes relatassem os resultados do
38
divórcio, investigando inclusive, a possibilidade de reconciliação
com seu cônjuge.
Já as duas ultimas perguntas foram direcionadas ao que os
candidatos pensavam a respeito do casamento no seu papel com
relação à sociedade, bem como com relação aos preceitos divinos.
Na segunda etapa ainda da pesquisa quantitativa, foram
aplicados questionários aos adolescentes e jovens que conviviam
em situação de lares desestruturados. Esse questionário foi
composto apenas de quatro perguntas semiestruturadas com
questionamentos sobre as influencias emocionais que o lar
desestruturado proporcionou a esses jovens e adolescentes.
(3)
A terceira etapa constituiu-se da adoção do método
qualitativo, onde foram investigados através de conversas indiretas
profissionais que lidam diretamente com o matrimonio e com suas
respectivas recuperações. Gil (2008) explica que, nesta metodologia
“pesquisador seleciona os elementos a que tem acesso, admitindo
que estes possam de alguma forma, representar o universo. Aplicase este tipo de amostragem em estudos exploratórios ou
qualitativos, onde não é requerido elevado nível de precisão”.
(4)
A quarta etapa foi à análise investigativa e descritiva de
todo o material obtido durante estes sete anos de pesquisa.
39
A análise dos dados nas pesquisas experimentais e nos
levantamentos é essencialmente quantitativa. O mesmo não ocorre,
no entanto, com as pesquisas definidas como estudos de campo,
estudos de caso, pesquisa-ação ou pesquisa participante. Nestas,
os procedimentos analíticos são principalmente de natureza
qualitativa.
E,
ao
contrário
do
que
ocorre nas
pesquisas
experimentais e levantamentos em que os procedimentos analíticos
podem ser definidos previamente, não há fórmulas ou receitas
predefinidas para orientar os pesquisadores. Assim, a análise dos
dados na pesquisa qualitativa passa a depender muito da
capacidade e do estilo do pesquisador.
40
41
II. MARCO TEÓRICO
Esses Capítulos têm como objetivo trazer à tona um profundo
levantamento
bibliográfico
que
posteriormente
sirva
como
embasamento da discussão central deste trabalho, traçando
argumentos e demonstrando a problemática através da doutrina,
jurisprudência, literatura filosófica, dentre outros.
Buscou-se também auxílio de estudos estatísticos e de
literatura dentro da psicologia, psiquiatria e educação, a fim de
subsidiar as elucidações expostas no decorrer deste.
1. A FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE
Reconhece-se que juntamente com a evolução da sociedade
pode-se observar a mudança de comportamento dos indivíduos.
Tais mudanças de comportamentos muitas vezes são positivas,
outras, podem levar a sociedade ao caos e a busca por uma nova
ordem comportamental.
Entre muitas idas e vindas, do comportamento da espécie
humana, o que não se tem como negligenciar: é a importância e o
papel da família como base da sociedade. Embora uma discussão
muito ampla do tema, nos leve a permear o caminho da sociologia e
psicologia, não se tem dúvidas que é no seio familiar que o indivíduo
42
adere seus primeiros valores e princípios para formação do caráter
e consequentemente conduta social8. A família é também
reconhecida como uma Instituição Social Básica.
A família é apontada como elementochave não apenas para a “sobrevivência”
dos
indivíduos,
proteção
e
a
componentes,
cultural,
do
mas
também
socialização
transmissão
capital
para
de
do
a
seus
capital
econômico
e
da
propriedade do grupo, bem como das
relações de gênero e de solidariedade entre
gerações.
Representando
tradicional
de
viver
e
a
uma
forma
instância
mediadora entre indivíduo e sociedade, a
família operaria como espaço de produção
e transmissão de pautas e práticas culturais
e como organização responsável pela
existência cotidiana de seus integrantes,
produzindo,
recursos
8
reunindo
para
a
e
satisfação
Esse tema será mais bem embasado no decorrer deste capítulo.
distribuindo
de
suas
43
necessidades
básicas
(CARVALHO;
ALMEIDA, 2003: 109).
Segundo Martins (2004), a medicina comprovou que a
personalidade e princípios do indivíduo são formados a partir de
condições biológicas e sociais. Para a medicina, após o projeto
genoma, é defendida a ideia de que 50% sejam da genética e
princípios existentes do homem (animal) e 50% são construídos na
formação do indivíduo.
A ideia apresentada pelos autores
acima citados assenta-se em princípios
segundo os quais os homens se realizam
por intermédio da história que constroem,
desenvolvendo-se a partir de condições
biológicas
e
sociais.
Essas
condições
representam as bases a partir das quais, ao
longo
de
uma
histórica
evolução,
desenvolve-se, por meio da atividade, o
psiquismo humano. A atividade humana,
que
por
sua
natureza
é
consciente,
determina nas diversas formas de sua
manifestação a formação de capacidades,
44
motivos, finalidades, sentidos, sentimentos
etc., enfim engendra um conjunto de
processos pelos quais o indivíduo adquire
existência psicológica. O estudo desses
processos
psíquicos
nos
leva
necessariamente ao plano da pessoa, do
homem como indivíduo social real: que faz,
pensa e sente, e é neste plano que nos
deparamos
com
a
personalidade
(MARTINS, 2004: 83).
Ora, entende-se então que, o direito e a responsabilidade do
Estado no processo de formação da sociedade não podem ser
estudados de maneira aleatória a outros campos da ciência, como a
psicologia e medicina, pois suas comprovações, principalmente nos
aspectos de comportamento, socialização, valores, conduta social,
dentre outros, podem se configurar a base da paz social.
Configuram-se então as reflexões sábias aduzidas por
Carvalho e Almeida (2003: 109):
A diferenciação nos processos de
"modernização" da família alerta para o fato
de que ela não pode ser reduzida aos
45
efeitos
de
fenômenos
(urbanização,
entrada
mercado
trabalho
de
econômicos
da
mulher
no
e
outros)
ou
demográficos (como a queda das taxas de
fecundidade).
As
estruturas
familiares
continuam a ser determinadas também por
fatores culturais, ideológicos e políticos, que
vão da afirmação do feminismo no Ocidente
à
reafirmação
do
integrismo
fundamentalista no mundo árabe.
Essas elucidações apontam diretamente para o âmago da
questão aqui abordada, de que essa “modernização”, ou seja, a
fragilização
da
família
não
trouxe
aspectos
positivos,
e
tendencialmente pode significar a desestruturação da sociedade.
Desta feita, para fluidez dessa tese, irá ser apresentado seu
embasamento em cinco pontos principais, sendo eles: o conceito de
família, a família e sua formação milenar, a evolução da sociedade,
o processo de formação do caráter e valores do indivíduo, e por fim,
a família no processo de formação de valores individuais9.
9
Rememora-se que em todo momento será recorrido embasamento em doutrinadores,
legislação e artigos científicos não apenas nas ciências humanas, mas também, nas
46
1.1. Conceito de Família
Definir o conceito de família é imprescindível para se
esclarecer a legitimidade que reflete diretamente nas decisões
judiciais e na ordem socioeconômica pré – estabelecida. Porém,
mesmo que se busque com eloquência tal definição, é mister
salientar que as famílias existem desde a pré-história, milhares de
anos antes do surgimento do direito ou formação de Estado.
São encontradas em figuras rupestres em toda a esfera global
figuras de famílias, demonstrando a necessidade do ser humano em
viver de forma agrupada, gerando então um núcleo familiar a ser
mantido durante sua existência.
É importante salientar que a formação da família sofre
variações de acordo com a cultura de maneira épica, regional,
grupos sociais, religião dentre outros aspectos que vão interferir no
modelo de relação, constituição e consolidação (GROENINGA,
2003, p.127).
Embora o conceito de família tenha sofrido variações no
decorrer da história, é imprescindível para este estudo apresentar
alguns conceitos épicos que possam nos levar ao entendimento da
ciências biológicas e exatas a fim de trazer uma visão completa a cada assunto aqui
apresentado.
47
formação da sociedade. Etimologicamente, a palavra família em sua
acepção original, é evidentemente a família proprio iure, o grupo de
pessoas efetivamente sujeitas ao poder paterfamilis.
Ao longo da história pode ser identificado a organização legal
e o conceito de família épico, tais conceitos trazem em seu escopo a
normatização, conceituação e conduta da família, precedendo então
o que se conhece como direito de família e consequentemente
influenciando o conceito de família e legislação que se tem na
modernidade.
O Código de Hamurabi escrito em aproximadamente no séc.
XVIII A.C é o primeiro registro de leis direcionado diretamente a
família10, voltado especificamente sua formação e seu patrimônio.
De acordo com o código é possível observar que neste tempo a
constituição familiar e o ato sexual eram assuntos tratados de
maneiras distintas (LOPES, 2010). Reconhece-se a formação
familiar monogâmica, formada por pai, mãe e filhos. Porém, é
reconhecido o concubinato, que apesar de manterem relações não
fazem parte da família em si, sendo adotadas leis específicas para
concubinas que jamais chegaria próximo à proteção da esposa dona
do lar.
10
O código de Hamurabi não foi organizado na forma de códigos como é percebido após
a idade média, mas sim em forma de coletânea de leis.
48
A situação do concubinato era aceito de forma consensual
pelas esposas que sempre tinham vantagens e reconhecimento pelo
seu posto, como pode ser observado no texto bíblico de Genesis,
capitulo 15 e 16, quando Sara mulher de Abrão com medo de não
lhe conceder herdeiros para sua riqueza, oferece Agar como
concubina.11 Observa-se no Código de Hamurabi a preocupação
com a continuidade da espécie, os bens, e a preservação da família,
dedicando
68
artigos
(ANEXO
1),
onde
são
identificadas
preocupações diretas com o Direito de família.
Sequencialmente encontra-se o código de Manu12, escrito na
Índia aproximadamente de 800 a 1.200 A.C, exigindo fidelidade da
esposa no casamento sob pena de morte. A formação da família
geralmente era negociada entre os familiares e comumente crianças
eram prometidas ao casamento antes mesmo de nascer, sendo a
formação do casamento a concepção de uma união familiar, sempre
de acordo com as castas (classes sociais) em que as famílias
estavam inseridas. O conceito de família era encontrado de forma
ampla, sendo considerados todos os familiares que viviam na
mesma casa, geralmente na casa do noivo e seus pais. Raramente
11
Bíblia Sagrada Traduzida em Português por João Ferreira de Almeida- Sociedade
Bíblica do Brasil, 2012.
12
O código de Manu era redigido em versos, sendo a versão reconhecida composta por
12 livros, o terceiro livro é o que trata sobre matrimonio e suas peculiaridades.
49
um casal compunha uma nova casa para viver sozinhos após o
casamento (CASTRO, 2006).
Sequencialmente, observando a mutabilidade natural do
individuo, surge o conceito de família no Direito Romano, neste o
homem era senhor de sua casa, a mulher vivia em regime de
subordinação, e sobre os filhos tinha poder de autoridade e
propriedade. Porém, essa concepção foi modificada com a
conversão de Constantino ao cristianismo, passando a adotar o
modelo bíblico como família diminuindo assim o poder do pai sobre
os membros da família, havendo a necessidade de se cultivar as
relações familiares com afeto (PEREIRA, 1997, p.31). O Direito
Romano foi o antecessor do Direito Canônico, cujo suas bases são
empregadas até os dias atuais13.
É observada neste contexto a transição do conceito e
formação de família, porém, conforme Gonçalves (2005) defende
que independente de sua conceituação, a família é um núcleo de
organização
social,
sagrada
e
extremamente
necessária
e
importante para o desenvolvimento e formação da sociedade,
constitui-se como base da sociedade e é uma instituição
merecedora da ampla proteção do Estado.
13
Neste contexto é feito apenas uma breve menção já que no segundo capítulo o
assunto é abordado de forma aprofundada.
50
Além disso, Venosa (2010) esclarece que é fundamental
discorrer sobre o conceito de família por este, ser a base do ser
humano,
e
consequentemente
base
para
formulações
das
obrigações e entendimento da conduta, no âmbito do direito.
De acordo com Angels (2009), o conceito de família mais
comum encontrado no decorrer da história e nas literaturas diversas
é aquele cujo se reconhece o modelo patriarcal, ou seja, o homem
com sua esposa e filhos, cujas obrigações de sustento e decisões
familiares eram centralizadas na figura do pai.
Mesmo que se discuta o modelo de monogamia14, a
constituição familiar para procriação, criação e educação dos filhos,
sempre foi encontrada no decorrer da história.
Levi-Strauss, antropólogo e filósofo francês, um dos grandes
intelectuais do século XX, considerou como conceito de família,
como sendo aquele micro ordem social, um núcleo da sociedade
cujo se fundamenta no casamento, formada então pelo marido,
esposa, e filhos nascidos durante o casamento, unindo-se pelo
sangue e por laços legais de direitos e obrigações estendidas,
sejam elas morais, econômicas ou religiosas (LEVI, STRAUSS,
1980).
14
O qual irá ser tratado mais a frente
51
O conceito adotado por Lévi-Satrauss, traz à tona a
necessidade da família ser conceituada apenas por pessoas unidas,
mas sim, pela necessidade biológica de procriação da espécie, cujo
só é possível a partir da união entre um homem e uma mulher.
Outro ponto ainda interessante a ser levantado é a observação de
que uma vez concebido o filho, é necessário que o núcleo familiar,
lhe traga base para que este possa encontra-se no universo. Essa
base seria então o processo de formação e personalização do
caráter do individuo, adquirido dia a dia.
Já Gonçalves (2005), trazendo uma visão contemporânea a
cerca de família, defende que também pode ser considerados
pertencentes da família, qualquer individuo que esteja inserido no
seio familiar diariamente, e que possua vínculos.
Dentre inúmeras visões sociológicas e antropológicas as
conceituações de divergem ou possuem tênues peculiaridades, já
no ordenamento jurídico pode-se estabelecer como critério divisório
os conceitos promulgados na Constituição Federal de 1988, com os
conceitos que se encontravam vigente desde 1917 (ZARIAS, 2010).
52
1.2. A família em sua formação Milenar
Nada melhor para explanar a formação milenar da família do
que expor as considerações bíblicas. A instituição divina do
casamento está registrada em Gênesis. E disse Adão: Esta é agora
osso dos meus ossos, e carne da minha carne; esta será chamada
mulher, porquanto do homem foi tomada. “Portanto deixará o
homem o seu pai e a sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e serão
ambos uma carne” (Gênesis 2:23-24). Deus criou o homem e depois
fez a mulher do osso de seu osso. O processo, como registrado, nos
diz que Deus tomou uma das costelas de Adão (Gênesis 2:21-22). A
palavra hebraica literalmente significa o lado de uma pessoa.
(GOMES e PAIVA, 2003)
Por isto, Eva foi tomada do lado de Adão e é ao seu lado que
deve ficar. E Adão pôs os nomes a todo o gado, e às aves dos céus,
e a todo o animal do campo; mas para o homem não se achava
ajudadora idônea (Gênesis 2:20). As palavras ajudadora idônea são
a mesma palavra hebraica. A palavra é ezer e vem de uma palavraraiz primitiva que significa ficar à volta, proteger ou auxiliar, ajudar,
ajudador, assistir. Por tal razão, significa ajudar, assistir ou auxiliar.
Eva foi criada para ficar ao lado de Adão como sua outra metade,
para ser seu auxílio e sua ajuda. Um homem e uma mulher, quando
53
se casam, se tornam uma só carne. O Novo Testamento adiciona
um aviso a esta unidade: Assim não são mais dois, mas uma só
carne. Portanto, o que Deus ajuntou não o separe o homem (Mateus
19:6). (GOMES e PAIVA, 2003)
Há várias epístolas escritas pelo Apóstolo Paulo que falam de
assuntos que governam uma visão bíblica do casamento e como os
cristãos nascidos de novo devem agir dentro de seu relacionamento
de casados. Encontramos uma destas passagens em I Coríntios
capítulo 7 e outra em Efésios 5:22-33. Quando estudadas juntas,
estas duas passagens dão aos crentes princípios bíblicos que
podem ser usados para formar uma estrutura para que Deus se
agrade do relacionamento no casamento. (GOMES e PAIVA, 2003)
A passagem de Efésios é especialmente profunda em sua
magnitude em referência ao casamento bíblico bem sucedido. Vós,
mulheres, sujeitai-vos a vossos maridos, como ao Senhor; Porque o
marido é a cabeça da mulher, como também Cristo é a cabeça da
igreja, sendo ele próprio o salvador do corpo (Efésios 5:22-23). Vós,
maridos, amai vossas mulheres, como também Cristo amou a igreja,
e a si mesmo se entregou por ela (Efésios 5:25). Assim devem os
maridos amar as suas próprias mulheres, como a seus próprios
corpos. Quem ama a sua mulher, ama-se a si mesmo. Porque
54
nunca ninguém odiou a sua própria carne; antes a alimenta e
sustenta, como também o Senhor à igreja (Efésios 5:28-29). Por
isso deixará o homem seu pai e sua mãe, e se unirá a sua mulher; e
serão dois numa carne (Efésios 5:31). (GOMES e PAIVA, 2003)
Quando estes princípios são escolhidos pelo marido e esposa,
em harmonia com seus relacionamentos como crentes nascidos de
novo, tem-se um casamento bíblico. Este não é um relacionamento
assimétrico, mas um relacionamento que está em equilíbrio com o
conceito de Cristo como cabeça do homem e mulher. Por esta
razão, o conceito bíblico de casamento é o de unidade entre dois
indivíduos, unidade que é uma representação da unidade do
relacionamento de Cristo com Sua igreja. (GOMES e PAIVA, 2003)
Em sua formação milenar a família representa ao indivíduo
cuidado, este assinalado por Sassá e Marcon (2013) como
fenômeno vital aos seres humanos, “pautado na própria identidade
humana de coexistência e inter-relação”. Desta feita, pode-se aludir
que a partir do momento em que há um rompimento no cuidado
familiar, há certamente prejuízos na formação do individuo.
Zarias (2010) retrata o casamento como principio da formação
familiar uma excelente forma de regulação e do entendimento que
de fato seria o conceito de família desde sua formação milenar,
55
porém, reconhece que a nova formação socioeconômica trouxe
outros conceitos e reconhecimentos legais.
A secularização do direito, pois,
encontrou no casamento civil uma das
formas mais puras de sua expressão, no
momento em que o Estado legitimamente
constituído pôde estender tal prerrogativa a
determinados
reconhecido
aspectos
por
da
vida
meios
social
coativos
especialmente previstos para esse fim, ou
seja, por meio da coação jurídica. Assim,
nasceu a concepção de família legítima,
que excluiu do domínio legal um conjunto
de práticas sociais reconhecidos como da
ordem familiar – tanto nas suas formas de
constituição como nos seus efeitos, direitos
e
obrigações
decorrentes
(ZARIAS,
2010:63).
Ainda foi identificação a adoção do Estado das conjecturas
sacralizadas, milenarmente adotadas pela igreja, por reconhecer em
sua
definição
e
organização
lógica
burocrática
a
melhor
56
exemplificação para o modelo legal e base societária (ZARIAS,
2013).
1.3. A evolução da sociedade e o reflexo na família
Pode-se dizer que o maior fator na mudança das sociedades
contemporâneas está atrelado ao capitalismo. A partir do movimento
capitalista o individuo passa da concepção de viver bem para a
concepção e viver com mais. É implantada a cada dia a política do
consumo, que surge com a ideia de que para se viver bem é preciso
se ter capital.
Apesar disso, reconhece-se a polissemia do contexto
evidenciado no processo de desestruturação e “mudança” na
estrutura familiar. Há ainda que se destacar o processo capitalista e
a globalização15.
No período pré-industrial era encontrada na família separação
visível de papel exercido pelo homem e pela mulher, enquanto as
15
Esclarece-se de acordo com BRUMER (2009) que: A globalização não é um fenômeno
recente, mas, em decorrência do avanço da tecnologia, do barateamento dos
transportes, da disseminação dos meios de comunicação e do fim da guerra-fria que
opunha países socialistas e capitalistas, ela se caracteriza atualmente por uma
integração entre todos os países da terra e entre regiões de um mesmo país - incluindo
suas populações - em termos econômicos, políticos, sociais e culturais. Como resultado,
ocorrem profundas transformações estruturais e organizacionais nas sociedades, que
afetam suas populações, entre as quais se encontram a precariedade e a precarização
do trabalho, as características da família e seu lugar na sociedade, e as relações entre
diferentes grupos e categorias sociais. BRUMER, Anita. Gênero, família e globalização.
Sociologias [online]. 2009, n.21, pp. 14-23
57
mulheres se dedicavam aos afazeres domésticos e a criação dos
filhos, incluindo preocupação com alimentação, bem estar, saúde e
educação, ao homem competia o papel de prover subsídios
(ALVES, 2013).
Um dos primeiros feitos da industrialização foi produzir
ferramentas para facilitar o trabalho doméstico (entre o final do
século XIX e início do séc. XX), permitindo as mulheres que se
desvinculassem exclusivamente aos afazeres domésticos para
auxiliarem seus esposos em suas funções, bem como iniciar
procura por fontes de rendas, inicialmente através da promoção de
atividades domiciliares como: costuras, execução de salgados,
lavagem de roupas, dentre outros. (ALVES, 2013).
Logo em sequencia, a mulher, agindo de acordo com a
corrente massifica, sai de casa em busca de trabalho e renda, de
forma a aumentar o capital de sua família, doando então sua tarefa
de mãe e dona de casa muitas vezes a outras, procurando a
unificação sexual do trabalho, de forma que funções e salários de
homens e mulheres sejam igualitários.
Não se sabe ao certo em que momento o papel de acordo
com a função sexual foi direcionado, porém, é genético e fisiológico
58
que a mulher possui funções maternas, e com isso, lhe sejam
atribuídas características de acordo com seu desempenho.
A
definição
dos
espaços
entre
produção e reprodução, público e privado
vivenciados
pelos
sexos
(ou
também
podemos dizer pelos agentes familiares)
remete a diferentes formações sociais. No
mundo grego, por exemplo, a divisão social
do trabalho e a divisão sexual do trabalho já
evidenciavam
relações
as
sociais
desigualdades
entre
os
nas
homens: a
exploração do homem pelo próprio homem
e a exploração de gênero. Aos homens
livres, era reservada a vida pública, a
responsabilidade pelas decisões sobre a
vida da cidade. No mundo medieval, o
trabalho fazia parte da vida das famílias,
pois não se separava o lugar onde as
pessoas moravam do lugar do ócio e dos
atos sociais dessas pessoas. A mulher
camponesa era ligada ao marido no seu
59
trabalho
como
comerciante;
artífice
eles
ou
eram
pequeno
unidos
por
interesses únicos. Entretanto, o espaço da
unidade familiar não era homogêneo, uma
vez que apresentava diferenciações nas
relações entre os sexos, entre espaço
público e espaço privado. O marido era o
responsável pela mulher, que não tinha
quase nenhuma relação direta autônoma
com o poder público nem com indivíduos
estranhos à família. No capitalismo, a
separação entre os sexos nos espaços e
tempos de produção e reprodução se
expandiu.
foram
As
mulheres
designadas
prioritariamente
para
o
lugar
da
reprodução, e os homens para a produção.
Entretanto, podemos considerar que essa
separação
não
acontece
de
forma
indiscriminada, tendo em vista a presença
de mulheres na produção e homens na
reprodução,
"quaisquer
que
sejam
as
modalidades dos papéis ocupados e os
60
modos
de
produção".
Além
disso,
é
importante considerar que se faz presente
"uma única divisão sexual do trabalho
operando na produção e na reprodução,
materializando
sempre,
em
ambos
os
aspectos, a subordinação de um sexo ao
outro" (ALVES, 2013: 274).
Nesta desvinculação da mulher em torno do contexto e
responsabilidade familiar refletiu-se e ainda reflete prejuízos que são
impulsionados
pelo
desrespeito
não
apenas
aos
princípios
familiares, mas também aos princípios fisiológicos. Exemplo desta
afirmativa pode ser encontrado entre a década de 1990 e 2000,
onde foram constatadas inúmeras doenças em recém-nascidos pela
falta de amamentação, gerando prejuízos diretos aos cofres
públicos e a sociedade como um todo.
Em momento emergencial o Estado tomou a frente e foram
implantadas diversas políticas publicas e campanhas a fim de
conscientizar a importância da amamentação (MOREIRA, et. al.
2013). Fato este evidente pela própria negação da mulher de seu
papel como mãe, o qual imputou a família o papel de segundo
61
plano, deixando até mesmo sua função fisiológica de amamentar
seu filho ser tratada como mero acaso.
Este cenário traz à tona, a preocupação do Estado em
implantar políticas públicas direcionadas a partir de um interesse
próprio, onde só há preocupação evidenciada post-facto, e desde
que este afete diretamente os cofres públicos.
Há ainda outros fatores contemporâneos que são apontados
como
responsáveis
pela
desestruturação
familiar,
são
eles
(CARVALHO; ALMEIRA, 2003: 110):
- aumento da proporção de domicílios
formados por “não famílias”, não apenas
entre os idosos (viúvos), mas também entre
adultos jovens que expressariam novo
“individualismo”; - a redução do tamanho
das famílias;
-
a
matrimoniais,
fragilização
com
o
dos
crescimento
laços
das
separações e dos divórcios;
- incremento da proporção de casais
maduros sem filhos; e
62
- a multiplicação de arranjos que
fogem ao padrão da típica família nuclear,
sobretudo de famílias com apenas um dos
pais, e em especial das chefiadas por
mulheres sem cônjuge.
Embora a literatura mencione tais fatores de maneira múltipla,
acredita-se que toda estrutura familiar está relacionada ao sagrado
matrimônio e aos princípios de moral e conduta social que são
pregados pela conduta cristã, pois reconhecida a importância do
convívio familiar segregariam o numero de idosos, importância da
formação familiar com filhos, e não seria identificado o aumento da
“multiplicação de arranjos que fogem ao padrão”.
Assim, mais uma vez se responsabiliza o Estado pela indução
da fragilização dos laços matrimoniais e vulgarização dos princípios
estabelecidos já desde a constituição da sociedade.
Mesmo o
direito tomando posicionamento tripartite onde atua de acordo com a
cultura, é dever de o Estado preservar pela continuidade da espécie
e conduta social saudável, não apenas de maneira econômica, mas
pela convivência. Nesse contexto, porque não referir-se também a
“judicialização da política” onde os interesses estão mais próximos
desse do que de fato o bem estar social.
63
Tais alegações já foram rememoradas por Lopes (2009) ao
enfatizar os problemas enfrentados pelos representantes que atuam
no Estado com relação à cultura, mesmo que seja adotado jus
naturalismo entre seus componentes há na cultura e nos interesses
pessoais a condução do que seria legal ou não.
Se entrarmos numa discussão mais profunda (o que não é o
caso nesse momento) deveria haver uma pausa para discutir não
apenas as funções do Estado em si, mas também, que seria o
guardião
da
Constituição
e
quem
tomaria
a
frente
tal
responsabilidade. Desta feita, uma vez que não se quer entrar em
parâmetros sociológicos e filosóficos específicos, cabe então
apenas chamar atenção para a importância da questão requerendo
que
todos
responsáveis
e
envolvidos
do
Estado
possam
desempenhar seus papeis e responsabilidade da perpetuação da
Instituição Familiar.
Ainda nesse contexto, deve-se argumentar que mesmo
havendo várias correntes que discutam a respeito da constituição
familiar, sua modificação e estruturação, todos, sem exceção
reconhecem a importância da família na formação do individuo, bem
64
como a busca “involuntária16” do individuo em pertencer a um grupo
familiar.
A família por si só é uma realidade sociológica e constitui
como base do Estado, o núcleo familiar é fundamental em que serve
de conceito para toda a organização social, dessa forma sem o
menor
questionamento
trata-se
de
instituição
extremamente
necessária e sagrada para o desenvolvimento da sociedade como
um todo, instituição merecedora de ampla proteção do Estado.
(GOLÇALVES, 2005).
Entretanto a família pode ser diferenciada segundo o grau de
parentesco que apresentem seus membros. Assim encontramos a
Família nuclear que só inclui os pais e os filhos, a Família extensa
ou tradicional que inclui os tios, primos e avôs, a Família composta,
que é quando um dos dois pais é o mesmo e o outro varia sendo os
filhos ligados pelo vínculo consanguíneo com algum esse pai em
comum, a Família parental, na qual os filhos só vivem com um dos
pais, este é o caso mais habitual depois dos divórcios dos casais.
Mas é claro que toda esta tipologia também dependerá do lugar do
16
Diz-se involuntária porque embora algumas doutrinas não reconheçam essa natureza
animal do homem conforme demonstrada por São Tomás de Aquino faz-se comprovada
na necessidade do individuo sendo advindo de sua própria natureza a busca pelo seio
familiar em sua forma tradicional, desde sua busca de identidade, reflexo para seu
comportamento, conduta social, dentre outros que serão discutidos no decorrer do
trabalho.
65
mundo ou da sociedade à qual cada pertença, não existindo uma
uniformidade a ser designada. (CRUZ, 1674)
No entanto, também é muito comum que se utilize o termo de
família para designar ao grupo de amigos, muitas pessoas que
mantêm estreitos laços com seus grupos de amigos e que
costumam se chamar entre si de irmãos ainda que não exista um
laço consanguíneo, senão que se baseiam unicamente no que
tange ao amor que os une e se professam. (CRUZ, 1674)
Também é preciso destacar que com o correr do tempo e o
avanço das épocas foi mudando um pouco a concepção de família.
Há décadas atrás em algumas sociedades muito fechadas era
impensável, por exemplo, que um casal se divorciasse e que, por
exemplo, um destes refizesse sua vida com outra pessoa com a
qual concebesse um filho e assim formasse uma nova família e
ampliasse a já existente se tivesse filhos. E nesta mesma
circunstância também pode ser agregado outro exemplo que mais
acima comentávamos o mono parental na qual a família está
somente formada por duas pessoas o pai/mãe e o filho. Todos estes
exemplos que expomos hoje em dia são tão comuns que são os que
têm levado a esta ampla e nova tipologia da família. (CRUZ, 1674)
66
O termo família é denominado e conhecido como um grupo de
pessoas normalmente ligado por relações de afeto ou parentesco.
Segundo a declaração dos Direitos Humanos, a família é o elemento
natural da sociedade e tem direito à proteção da própria sociedade e
do Estado. A palavra deriva do latino “famulus” que significa
doméstico, servidores ou escravos. O conceito de família tradicional
era que estava composta por um matrimonio e filhos, já sejam
naturais ou adotados, mais dependendo de cada sociedade terá
uma organização diferente. Sempre as famílias terão relação afetiva
e de parentesco. Para definir de forma extensa o conceito de família
podemos falar de que é um conjunto de pessoas que moram no
mesmo teto que estão organizados e contam com regras e normas
para o correto funcionamento dela, além de contar com vínculos
afetivos ou consanguíneos. (CRUZ, 2011)
Com as mudanças sociais na sociedade ocidental ao longo do
tempo mais principalmente nos últimos cinquenta anos, na
atualidade existem diferentes tipos de famílias, com diferentes
formas que foram evolucionando segundo essas mudanças sociais.
As
famílias
atuais,
por
tanto,
podem
homoparental e a clássica. (CRUZ, 2011)
ser
monoparental,
67
A família conta com obrigações e direitos, como todo grupo
social. Também dependendo dos componentes ou membros dessa
família será definida de diferentes formas, como família nuclear,
família extensa que inclui também aos avós, primos ou outros
parentes ou a família composta que está formada pelos pais e filhos,
além de algum membro com vínculo consanguíneo somente com
um dos ascendentes, seja pai ou mãe. (CRUZ, 12011)
Atualmente maridos e esposas trabalham. A economia
monetária está desmembrando o seio familiar e o cuidado às
crianças. Os pais tem pouco tempo para passar com seus filhos e
sofrem constante stress por ter que pagar por remédios, seguros,
educação e um estilo de vida cada vez mais caro. (WAGNER,
FALCKE e MEZA 1997).
Neste aspecto, esta nova civilização pode trazer grandes
benefícios. Menos tempo com trabalho darão a oportunidade dos
membros da família passarem mais tempo uns com os outros. Os
livres acessos aos bens e serviços farão do lar um lugar agradável,
sem o stress econômico que traz tanto sofrimento à família.
(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
As pessoas serão mais felizes neste tipo de sociedade?
Talvez não seja felicidade o que procuramos. Felicidade é um
68
conceito relativo à individualidade de cada um, existem infinitas
maneiras de se alcançar este estado de espírito. Nós procuramos
criar uma sociedade onde as pessoas sejam livres para escolher
seu estilo de vida, atividades, desenvolver seus potenciais e
perseguir sonhos sem a intervenção de um governo ou restrições
financeiras. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
Uma economia baseada em recursos providenciaria centros
de arte, de música, de cinema, entre muitos mais, e a oportunidade
de pessoas retornarem a um ambiente educacional, permitindo que
elas busquem os seus interesses. Embora possamos nos sentir
economicamente seguros, ainda enfrentaremos grandes desafios
que nos incentivarão a usar nossa inteligência e criatividade.
(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
A família não se restringe a ser somente uma espécie de
instituição que contribui na formação da sociedade e nem de ser
possuidora do atributo de fonte de amor. Ela vai ser uma espécie de
"laboratório" onde a pessoa vai poder experimentar as relações em
suas
diversas
combinações. Para
que
o
psiquismo
seja
constituído, é necessária a existência de conflitos que vão ser
encontrados nos diversos relacionamentos, trazendo a ambivalência
afetiva. Relacionamentos de amor e ódio, do qual nada mais é do
69
que nossa própria constituição interna, onde as pulsões de vida e de
morte estão fusionadas. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
Essa ambivalência afetiva vai percorrer todos os familiares
que são representativos do afeto. Por vezes, a carga emocional
pode ser substituída por outro familiar por um determinado tempo ou
época. Ou seja, a carga de afeto flui se modifica ou altera sua
intensidade ao longo dos
familiares, dependendo de cada
componente da família. (FÉRES-CARNEIRO, 1998).
Através do exercício das funções parentais, as lembranças da
infância e a convivência entre eles vão trazer o espelhamento tanto
no relacionamento com o mundo externo, como também quando os
filhos geram seus próprios filhos passando a reviver os mesmos
conflitos que tiveram com seus pais. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
A psicanálise nos mostra a importância da função paterna em
que é instituído o interdito, onde a mãe é barrada, impedindo que
haja uma satisfação ilimitada, ou seja, que a mãe permaneça
"eternamente" com seu filho como se fosse sua extensão. Com o
surgimento da lei, ocorre a frustração onde é mostrado que nem
todos os desejos são satisfeitos fazendo com que o indivíduo saiba
lidar com a realidade. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
70
Nascemos completamente dependentes biologicamente e
imaturos psiquicamente e a dependência biológica vai estar ligada à
dependência psíquica. Para não sucumbirmos, precisamos que
haja um interdito, não só na satisfação sem limites, mas também em
relação aos nossos impulsos de amor e ódio. É através das funções
paternas e maternas que vai ser possível nossa sobrevivência, não
somente dos nossos impulsos como também para a formação do
nosso psiquismo. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
As relações assimétricas vão trazer os diferentes elementos
que compõem a família, suas várias funções e lugares que ocupam
vão nos capacitar a suportar as diferenças, sabendo reconhecer as
particularidades de cada um, para sair da ilusão infantil de igualdade
e de amor incondicional. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
1.3.1. A família Brasileira
Alves (2013) aduz que devido à pluralidade de formação,
principalmente influencias culturais de ancestrais e grupos, no Brasil
não é encontrada uma classificação específica de família, ou
costumes adotados por estas. Estudos apontam que na história do
Brasil é encontrado em vários momentos o modelo de família
patriarcal. Acredita-se em tais elucidações tendenciais até mesmo
71
pelo fato da porcentagem de católicos e evangélicos revelados pelo
IBGE (2010), o que logo, sugere a busca pelos padrões familiares
bíblicos.
A colonização definiu o casamento como princípio de família.
No Brasil, desde sua fase de colônia portuguesa até 24 de janeiro
de 1890, o casamento era regido pelo direito canônico, sendo uma
atividade sacramental nos moldes da igreja católica, no passar dos
tempos e com o crescimento do protestantismo houve a tolerância
de outros ritos. (TARTUCE, 2010)
Perseverou neste período a mesma ideia romana de união
espiritual e carnal entre os contraentes do matrimônio. Entretanto,
com o decreto nº 2.318 de 22 de dezembro de 1858, a
Consolidação das Leis Civis possibilitou a prova do casamento por
qualquer instrumento público ou por testemunhas, bem como,
permitia a presunção do casamento se os cônjuges viviam na
mesma casa, em pública voz e fama de casados, por tempo
suficiente para presunção do casamento para fins de comunhão de
bens. (TARTUCE, 2010)
Em 24 de maio de 1890, com a vigência do decreto nº 181 de
24 de janeiro de 1890, tornou-se obrigatório o casamento civil,
reconhecendo-o, a partir daquela data, como único meio hábil e
72
legítimo para contrair casamento no Brasil. Enfim, com a
Constituição da República de 1891, afastou-se qualquer outro
posicionamento ou presunção sobre casamento, estatuindo no art.
72, §4º, os seguintes preceitos: A República só reconhece o
casamento civil, cuja celebração será gratuita. (PEREIRA, 2004)
Bastante revolucionária para a época, a ideia de aceitar uma
situação de fato, uma presunção, como casamento acabou sendo
afastado da legalidade e a realidade de muitos relacionamentos foi
rechaçada do direito. Correu pela penumbra, sem poder ser vista
pela Justiça. (PEREIRA, 2004)
O casamento era um contrato solene, pelo quais duas
pessoas de sexo diferente e capazes conforme a lei se une com o
intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de
indissolubilidade
de
vínculo,
as
suas
relações
sexuais,
estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição
legal, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos.
(PEREIRA, 2004)
A evolução legislativa demonstra as necessidades mais
pungentes da sociedade em cada época. Nota-se que a
Constituição de 1824 não fez qualquer menção relevante à família,
havendo como determinante, somente o casamento religioso.
73
Naquele tempo, a Igreja assumiu um caráter delineador da
moralidade, não aceitando qualquer outra forma de união que não
aquela por ela definida. (RAMOS et.al. 1987)
Assim, até 1891, as pessoas apenas podiam se unir para
formação da família, através do casamento religioso. A partir de
então, passou-se a admitir o casamento civil indissolúvel. A primeira
constituição a se preocupar em delinear a família em seu contexto
foi a de 1934. Nesta, houve a determinação da indissolubilidade do
casamento, ressalvando somente os casos de anulação ou
desquite. Também foi sob sua égide que foi autorizado as mulheres
votar. (RAMOS et.al. 1987)
A constitucionalização da família ocorreu com a elevação ao
plano constitucional dos princípios fundamentais, que passam a
condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos
tribunais, da legislação infraconstitucional, desse modo todo o direito
infraconstitucional e direito constitucionalizado, não admitindo de
forma alguma que em decorrência do direito civil, em decorrência do
direito da família, autônomo ao direito constitucional. (DONADEL,
2003).
As bases do código civil de 1916 são da doutrina individualista
e voluntarista presente na época, consagrada pelo código de
74
Napoleão foi incorporada pelas as codificações que vieram
surgindo, inspirando o legislador brasileiro, quando na virada do
século, redigindo o primeiro código civil brasileiro, este qual
diferenciava filhos legítimos, ilegítimos, filhos naturais e adotivos,
modificando as formas de sucessão de cada um.
O Código Civil de 1916 admitia unicamente o casamento civil
como elemento formador da família, muito embora a doutrina,
jurisprudência
reconhecimento
e
leis
das
especiais
uniões
já
passassem
estáveis.
a
admitir
o
Contudo,
inovou
a
Constituição Federal de 1988 quando, de forma exemplificativa,
admitiu a existência de outras espécies de família, notadamente
quando reconheceu a união estável e o núcleo formado por
qualquer dos pais e seus descendentes, como entidade familiar. Ou
seja, trouxe à seara constitucional outros arranjos de convivência de
pessoas, que não somente aquele oriundo do casamento. E o fez
erigindo o afeto como um dos princípios constitucionais implícitos,
na medida em que aceita, reconhece, alberga, ampara e subsidia
relações afetivas distintas do casamento. (RAMOS et.al. 1987)
Já a Constituição de 1937 nos trouxe a igualdade entre os
filhos considerados legítimos e naturais. A de 1946 não inovou no
conceito de família e a de 1967 manteve a ideia de que família
75
somente
era
aquela
constituída
pelo
casamento
civil.
Em
contrapartida, a emenda constitucional de 1969, que manteve a
indissolubilidade do casamento, foi modificada com o advento da Lei
do Divórcio de 1977, passando-se a haver aceitação de novos
paradigmas. (RAMOS et.al. 1987)
Nota-se que conceito de família contemporâneo foi marcado
pela inclusão no sistema jurídico, de varia formas de entidade
familiares, como aquela estabelecida pelo casamento, da união
estável, a da família monoparental, todas determinando ao Estado o
dever e obrigatoriedade de protegê-lo, todos os agrupamentos em
que as pessoas estejam vinculadas pela afetividade, oriunda da
inclusão do principio da afetividade como um dos norteadores para
o direito da família (PEREIRA, 2006).
Desta feita, aduz-se que o fato de uma pessoa pertencer a
determinada família, na qualidade de cônjuge, pai, filho, ou qualquer
indivíduo que seja inserido em uma família, prevalecendo no direito
da família o seu conteúdo personalíssimo, com bases fundamentais
com finalidades éticas e sociais, direito esse que se violado pode
implicar na suspensão ou extinção do poder familiar, na dissolução
da sociedade conjugal, ou seja, propriamente nos direitos exercidos
pelos membros de uma família na sociedade. (GONÇALVES, 2005).
76
A promulgação da Constituição de 1988, centro reunificador
do Direito Privado, disperso diante da proliferação da legislação
especial e da perda da centralidade do Código Civil consagrando
assim definitivamente um no escopo de valores no ordenamento
brasileiro, o pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria
de família pode ser identificado, como na alteração do papel
atribuído as entidades familiares, além da transformação do
conceito da unidade familiar que sempre esteve na base do sistema.
(TEPEDINO, 2004).
De acordo coma Constituição Federal, foi reconhecida uma
evolução que já esteve fundamentado na sociedade brasileira,
assim não foi a partir dela que toda a mudança da família ocorreu,
constitucionalizaram
valores
que
estavam
impregnados
e
disseminados no centro da sociedade, esta promulgação do texto
constitucional de 1988 contemplou e abrigou uma evolução fática
anterior de família e do direito de família que estava represado na
doutrina e na jurisprudência. (OLIVEIRA, 2002)
Entre estas modificações sociais ocorridas na segunda
metade do século passado e com a sucessão da Constituição
Federal de 1988 que proporcionou a aprovação do Código Civil de
2002, com a convocação dos pais a uma paternidade responsável, e
77
a assunção de uma realidade concreta, onde os vínculos de afeto se
sobrepõem a verdade biológica, após as conquistas genéticas
vinculadas e aos estudos do DNA, isto tornou que uma vez
declarada a convivência familiar e comunitária como direito
fundamental, priorizando a família cm relações afetivas, a não
discriminação do filho, a responsabilidade compartilhada dos pais
quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo
monoparental como entidade familiar. (GOLDEMBERG, 2007).
Atualmente
há
normas
reguladoras
das
uniões
sem
casamento, antigamente isto era inadmissível, pois o casamento era
a base da família e da tutela jurídica, só mais recente a família foi
observada pelos juristas sob visão institucional, agregando as
uniões sem casamento e ate mesmo as chamadas famílias
monoparentais, isso foi possível pela Constituição de 1988, que
ampliou os conceitos de família para reconhecer como entidade
familiar
a
comunidade
formada
por
qualquer
dos
seus
descendentes, bem como a união estável entre o homem e a
mulher, assim se tornou a família um gênero que agrega varias
segmentos (VENOSA, 2004).
O objetivo de deslocar a família do direito privado representa
um contrassenso, pois não é correto fundamentar a família como
78
algo privado, pois é a base do ser humano, no qual nasce, vive,
ama, sofre e morre, e onde encontra sempre um local acolhedor,
desse mesmo modo não há como definir o direito de família como
direito publico em um Estado democrático, porque cabe a ele tutelar
e proteger a família, intervindo de forma indireta apenas quando
essencial para sua própria estrutura. (VENOSA, 2004)
Com base nestes princípios para que haja uma entidade
familiar, se faz necessário um afeto especial, mais precisamente,
um afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental, dessa forma a
noção de família sustentada pelo afeto deve possuir uma estrutura
psíquica. (PEREIRA, 2006)
Este código e as leis que vieram posteriormente, vigentes no
século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo
casamento, com modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o
moderno enfoque pelo qual e possível identificar, indicando novos
elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os
vínculos afetivos que norteiam a sua formação. (GOLÇALVES,
2005).
O código civil se objetivou a alcançar os aspectos essenciais
do direito de família, instituído com base na Carta Magna, na qual
esta garantida todos os direitos brasileiros, com preservação da
79
estrutura anterior ao Código civil, com a devida incorporação as
mudanças legislativas ocorridas por meio da legislação esparsa.
(DIAS, 2009)
O direito da família possui também como principio a igualdade
jurídica de todos os filhos, não se fazendo distinção entre
matrimonial, extramatrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar,
nome e sucessão, se permitindo o reconhecimento de filhos
extramatrimonias e se proibindo que se revele no assento de
nascimento a ilegitimidades simples ou espuriedade. (DINIZ, 2008)
O direito civil moderno e atualizado e bem modificado em
relação ao antigo, possuindo como regra geral, uma definição
restrita, que considera todos os membros da família as pessoas
unidas por relação conjugal ou de parentesco. (VENOSA, 2008)
Dessa forma a tutela da pessoa e principio fundamental do
direito da família, é personalíssimo, adere indelevelmente à
personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família
durante toda a vida. (DIAS, 2009)
As modificações promulgadas juntamente com as mudanças
constitucionais detinham objetivo de preservar a coesão familiar e
os valores culturais, determinando as famílias modernas um
tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se as
80
necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os
companheiros
e
aos
elevados
interesses
da
sociedade.
(GONÇALVES, 2005)
Possuindo este principio da igualdade jurídica dos cônjuges e
companheiros, desaparece o poder marital, e o poder centralizador
da parte paternal do chefe de família sendo substituída por um
sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo
entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais
requerem que marido e mulher mantenham os mesmos direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo mão mais
se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo
brasileiro, desse modo juridicamente, o poder de família é
substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se
justificando a submissão legal da mulher, com uma equivalência de
papeis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser
divida igualmente entre o casal. (DINIZ, 2008)
As alterações ocorridas foram importante como aquela que
faz referencia a isonomia conjugal, abarcando que pelo casamento
homem e mulher mutuamente a condição de consortes ou
companheiros, sendo responsáveis pela manutenção da família, a
saber, fidelidade recíproca, a vida em comum no domicilio conjugal,
81
a mútua assistência e o sustento, guarda e educação dos filhos,
com o adendo do respeito e consideração mútua. (GOLÇALVES,
2002)
Conforme estas a família possui o papel essencial de
proporcionar suporte emocional do individuo, em que há flexibilidade
e mais intensidade no que se dirige aos laços afetivos, é assim mais
ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento,
assim as pessoas vinculadas ao matrimonio, do mesmo modo como
a família patriarcal o pai como o centralizado de poder
monopolizado, na companhia da esposa e rodeado de filhos,
genros,
noras
e
netos,
estas
visões
hierarquizadas
se
transformaram, alem de ter havido significativa diminuição do
numero dos componentes, iniciando a mudanças de papeis. (DIAS,
2006)
Assim estas modificações revelou uma família brasileira nada
antiga, retratando objetivamente as transformações ocorridas, e
assim também as conceituações da sociedade brasileira, os antigos
escopos de família eram fundamentados no casamento, como forma
descentralizada disto atualmente metade das famílias brasileiras
não segue o modelo tradicional de pai, mãe e filhos de um único
casamento, a sociedade se transformou e as pessoas começaram a
82
se valorizar como indivíduos, não apenas como partes de uma
estrutura familiar, assim são oriundas tanto do casamento como da
união estável, como outros tipos de uniões como famílias
desconstituídas, uniões homoafetivas, guarda compartilhada, família
monoparentais. (GOLDEMBERG, 2007).
Distante da ideia antiga de família patriarcal, resultante do
casamento entre homem e mulher e fortemente centrada na questão
patrimonial, novos modelos de família se apresentam hoje na
sociedade, aparecendo como um desafio ao legislador e ao
magistrado a efetivação de sua proteção legal. (LOUZADA, 2011)
Não há como o Direito fazer-se cego à realidade. A evolução
das relações sociais levou ao surgimento de grupos que têm o
mesmo papel da família tradicional, mas com configurações
diversas. Irmãos que vivem juntos, sem os pais, pais e mães
solteiras que criam seus filhos sem a participação de um cônjuge,
homens e mulheres solteiros que adotam crianças e delas cuidam
sozinhos são alguns dos exemplos de modalidades de família que
desabrocharam
da realidade da vida contemporânea criou.
(LOUZADA, 2011)
Outro exemplo é o dos casais homossexuais. Tais casais têm
toda semelhança com a família tradicional. Não diferem da união
83
estável entre homem e mulher, senão pelo gênero de seus
componentes.
Um
casal
homoafetivo
pode
perfeitamente
estabelecer entre si uma comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (DELGADO, 2012)
Note-se que, se o casamento se realiza no momento em que
o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de
estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados, nada
impede que um casal homoafetivo cumpra os requisitos do art.
1.514 do Código Civil, manifestando perante um juiz sua vontade de
estabelecer um vínculo conjugal. O único óbice é a diferença de
sexos, exigência normativa que é fruto de uma sociedade em que a
união homoafetiva não era considerada por não ter status de união
conjugal. (DELGADO, 2012)
A sociedade é dinâmica, e dela vão surgindo novos modelos
de família que precisam ser protegidos pela legislação. A realidade
social mostra hoje novos modelos de união que, por uma questão
de direitos fundamentais, devem ser reconhecidas. Afirma a
desembargadora:
Não mais cabe a naturalização da heterossexualidade. Afinal,
o que não é fruto de uma escolha não pode ser considerado um
fracasso. Formas de manifestação da sexualidade, por serem
84
minoritárias e se afastarem do modelo tido por normal, nem por isso
podem ser rotuladas como crime, pecado, vício ou afronta à moral e
aos bons costumes. (DELGADO, 2005)
Delgado (2005) defende que o Direito deve, portanto adaptarse à realidade, na perspectiva apontada há de se pensar o sistema
jurídico como um sistema que se reconstrói cotidianamente, que não
é pronto e acabado, que está à disposição dos indivíduos e da
sociedade para neles se retratarem. Portanto, uma sociedade que
se modificou notavelmente no que diz respeito aos modelos de
constituição familiar deve ser retratada no sistema jurídico. Conceito
e afirmação contraditada por Kant.
Ainda que se busque identificar a possibilidade do casamento
homoafetivo, há quem entenda que a união entre pessoas do
mesmo sexo só pode ter tratada pelo direito das obrigações, por se
tratar de uma sociedade de fato. Outros acatam somente a ideia de
que se o par homossexual possui os mesmos direitos da união
estável heteroafetiva. (DESSEN et.al. 2007)
1.3.2. A família Argentina
A fim de atender os pretéritos elencados neste estudo é
fundamental idealizar uma reflexão a respeito da família Argentina
em seus aspectos sociológicos e legais. É notório salientar que a
85
transformação do contexto familiar se deu de forma globalizada e
poucas são as diferenças tendencialistas entre os países da
América, Europa e América do Sul.
Porém,
mesmo
havendo
esta
tendência
advinda
da
globalização e principalmente dos preceitos capitalistas adotados
pela sociedade como um todo é essencial discorrer sobre aspectos
peculiares existentes na doutrina local, mesmo porque, considera-se
que os aspectos culturais existentes no seio da sociedade são
fundamentais na estrutura da sociedade local.
Ramos (2010) aponta a busca por adequação global ao
terceiro milênio como sendo também um dos responsáveis pelo
processo de transformação social, bem como, na própria busca do
individuo em adequar-se a uma sociedade global como processo de
interação e consequentemente proporcionem igualdade entre os
direitos dos países.
No entanto, cabe ressaltar que na busca dessa inserção os
valores culturais e ideológicos são submetidos aos interesses
capitalistas e diminuição dos valores de família, interferindo
diretamente no conceito de valores pessoais, na moral e na conduta
do individuo e consequentemente na sociedade em que este está
inserido.
86
Pautados na intenção de paz e igualdade social, surgem
comunidades internacionais, cria-se uma cultura de intercambio
entre países de forma a buscar uma cultura e comportamento
igualitário no contexto sociocultural e econômico dos países
(RAMOS, 2010).
Não é necessário apoiar-se na doutrina para tal afirmativa,
basta atentarmos para os protestos globais onde a violência em
busca de “direitos” advindos da ideologia destas organizações
internacionais está sendo buscados, muitas vezes transgredindo até
mesmo uma cultura ideológica local milenar, cuja até mesmo foi
responsável pela formação destas sociedades, estando muitas
vezes acima das religiões e dogmas que deram base a esta
sociedade que agora procuram identificar-se com os moldes
ideológicos globais.
No contexto jurídico, Ramos (2010) aponta que os tratados
idealizados por estas Organizações Internacionais ultrapassam o
âmbito do direito privado para adquirir a supremacia do direito
publico, criando direitos e obrigações entre os sujeitos do direito
publico e assim imputando regras entre os Estados soberanos.
Reconhece-se que embora uma Organização Internacional
esteja pautada em plena capacidade jurídica, não justificam a
87
aceitação dos tratados como leis internacionais, pois estes quando
são agregadas as sociedades não levam em consideração os
aspectos socioculturais locais. Nesta feita, Ramos (2010) salienta
ainda que “Isto significa que parece existir uma incongruência entre
o feito de um contrato, ainda que internacional, com força de obrigar
os indivíduos da mesma maneira que uma lei parlamentar
implementada pelos representantes do povo”.
Neste cenário, cabe então rememorar que uma das maiores
influências dentro do direito e formação da família foi o tratado de
1945 através da Carta das Nações Unidas, e a Declaração
Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Assembleia Geral
da ONU em 1948, que trouxe à tona os direitos e obrigações das
mulheres em preceitos igualitários aos dos homens (RAMOS, 2010).
Após esse instante, diversos tratados começaram a surgir no
contexto mundial, não se atentando ao o fato que a mudança no
papel milenar na mulher não só poderia como refletiu em uma
profunda desconstrução do contexto familiar.
Basset (2012) não apenas concorda com tais afirmativas
como completa elencando o que considera serem os principais
tratados que influenciaram diretamente a decadência da família no
88
contexto mundial, incluindo e refletindo diretamente no contexto
Argentino. Segundo Basset (2012).
Los
Tratados
que
siguen,
tienen jerarquía constitucional (Art 75,
inc. 22 CN) para la Argentina, pero no
superior a la primera parte de la
Constitución Nacional (de acuerdo a
la hermenéutica mayoritaria).
Considerando estes aspectos é necessário vislumbrar a
necessidade dos países em sua soberania distinguir o contexto
virtual das Declarações e dos Pactos das Convenções que em sua
grande maioria são traçados em cima e interesses políticos e
econômicos.
De acordo com Basset (2012) a Argentina tem efetuado
declarações interpretativas e reservas aos Tratados Internacionais,
porém,
é
necessária
profunda
reflexão
em
cada
caso,
especialmente das declarações interpretativas e a reserva Argentina
a Convenção dos Direitos da Família e das crianças.
O interesse da Argentina pela construção familiar e seus
reflexos na sociedade tem despontado discussões em Congressos
89
de Ciências Pisco-Sociais, pois cada vez mais tem sido identificado
e defendido por estudiosos os aspectos negativos da desconstrução
do contexto familiar (GROSMAN, 2012).
Nesta afirmativa Grosman (2012) traz à tona os dados do
Fundo de População das Nações Unidas, onde é demonstrado que
menos de 40% das famílias argentinas correspondem ao modelo de
família tradicional, cujo é baseada no modelo patriarcal, formada por
pai, mãe e filhos.
Salienta-se então, que assim como é identificado dentro do
contexto internacional, a família Argentina também é uma Instituição
em crise, propensa a extinção caso não haja intervenção. Cabe
então rememorar que esta Instituição exerce funções essenciais na
sociedade.
Esse direito e importância é reconhecido pela própria
Constituição Argentina a partir de seu artigo 14 cujo assegura os
direitos fundamentais da família, evidenciando então não só a
preocupação do Estado, mas o reconhecimento da Instituição
Familiar como sendo preocupação do direito.
Une então esclarecer e até mesmo remontar aos aspectos e
importâncias milenares já estabelecidas por Aristóteles (384-322
90
A.C) ao desprender-se em exaltar a importância da família na
família como base da moral e conduta da sociedade.
A política Aristotélica preocupada com a formação moral do
cidadão e reconhecendo a família como base para tal formação,
concretizado depois não só por estudos psicossociais, mas também
em diversas áreas da ciência parece ter transgredido ao serem
traçados pelo próprio Estado, leis que impulsionam a desconstrução
e desmoralização da Instituição Familiar em sua essência.
Este fenômeno traz como consequência o grande numero de
rupturas matrimoniais, impulsionando a formação de famílias
alternativas, diferentemente do contexto da formação social que
tinha como base declarada o núcleo familiar.
Segundo Grosman
(2012), as estatísticas Argentinas comprovam que a cada dois
casamentos realizados, um deles se divorciará em menos de dois
anos.
Como consequência destes dados, surgem o numero de filhos
que vivem com apenas um dos pais, tornando, portanto, um
fenômeno natural da aceitação da desagregação do contexto
familiar. Aspecto este que parece não ser levado em consideração
diretamente no reconhecimento dos direitos da Criança, no que
tange a convivência no seio familiar.
91
1.4. Processo de Formação do Caráter e Valores do
Indivíduo
No decorrer dos séculos inúmeras áreas das ciências
dedicaram-se
em
investigar
os
aspectos
que
envolvem
o
comportamento humano. As variáveis analisadas geralmente são
investigadas de acordo com o interesse da área a que se detém o
estudo. Porém, independente da esfera e dos motivos que levam os
pesquisadores demonstrar tal interesse, todas estão ligadas ao
entendimento do comportamento social.
Dente os aspectos que trazem relevância em todas as
ciências, um dos mais investigados são os processos de formação
do caráter e valor que o individuo traz consigo17.
Piaget (1967) foi considerado um dos principais autores a
estudar o processo de constituição do conhecimento, e defendia em
seus estudos que a formação do indivíduo se confunde- se com o
próprio processo de constituição e de desenvolvimento do sujeito,
na sua relação com o mundo, que é físico e ao mesmo tempo
simbólico.
Oliveira (1992), por sua vez, aduz:
17
Deve-se esclarecer que muitos autores consideram a cultura como grande
responsável pela criação da personalidade do individuo, porém, acredita-se que não há
cultura que resista a formação que é cedida no seio familiar.
92
O corpo é, portanto, conhecimento e
medida do indivíduo, mas é também,
espaço de construção do Sujeito pela
relação com o Outro. Assim, os conteúdos
que remetem ao espaço e ao tempo serão,
sempre, um diálogo entre a experiência
cultural (portanto coletiva) e a experiência
singular, individual, do aluno objeto de
trabalho. Nosso grande desafio e cuidado é
favorecer nossos educandos a nominarem
suas experiências no mundo, permitindo a
ampliação de sua percepção mediante a
produção discursiva, cujo sentido não seja
restrito __ fazendo supor que teríamos,
apenas, um tempo único ou um espaço
homogêneo e único.
Mello (1994, p. 23-31) defendeu que a constituição da
identidade de gênero, pode-se caminhar por um raciocínio análogo,
além dos fatores em que o indivíduo é ensinado, ou está inserido.
Acreditando que o conceito de identidade traz, pelo menos, três
noções implícitas:
93
a) a ideia de igualdade, tal como
propalada na modernidade através da
declaração dos direitos do homem; b) a
ideia complementar de singularidade, ou
seja, de que todo homem é único, singular;
e c) a ideia de que o sujeito singular,
portador
de
uma
história
pessoal
constituída através de suas relações com
outros sujeitos e inscrita no movimento da
história,
pode
se
reconhecer
na
sua
individualidade. Apesar de cada homem
possuir uma história singular, nela encontra
aquilo que compartilha com os outros e que
torna cada biografia inteligível para os
demais. Como a identidade significa não
apenas o que sou, mas quem sou situado
no tempo e nos espaços sociais, ela
constitui-se como uma experiência cultural.
A presença do outro é condição de
possibilidade
para
a
constituição
e
afirmação da identidade (MELLO, 1994,
p.31).
94
Maheirie (1994) enfatiza que o sujeito, a partir das relações
que vivencia no mundo, abrolha significações e, como ser
significante, vivenciar esta sua condição de ser lhe admite
singularizar os objetos coletivos, humanizando a objetividade do
mundo. Enfatiza- se que suas significações agrupadas às suas
ações, em movimento de totalizações abertas, ajeitam o sujeito que
vai sendo revelado por aparências. Enfatiza- se que em cada ato
estimado, em cada gesto ou significação, o sujeito está se revelando
como
um
todo,
pois
em
―cada
perspectiva
considerada,
encontramos aí o homem total objetivando-se num determinado
sujeito‖.
A identidade do sujeito é formada por uma globalidade de
situações externas e internas em que estas estão inseridas. Para
Oliveira (1995) a identidade de gênero pode ser abrangida dentro
deste dinamismo como uma das facetas da analogia do sujeito, tal
faceta, ainda pode ser considerada relacional e cultural. Desta feita,
entende-se que a constituição da identidade de gênero como um
percurso representado e composto na trajetória do sujeito interativo,
a partir das inúmeras relações que este sujeito traça com os outros
expressivos
que
conhecimento.
analisam
mediata
ou
imediatamente
seu
95
Castells (1999) concorda com as elucidações de Oliveira, e
ainda completa ensejando que: as identidades compõem fontes de
definição para os próprios atores sociais, por eles abrolhadas, e
construídas por meio de um processo de individuação. Coloca- se
que na visão do autor, para um acurado indivíduo ou ainda um ator
coletivo, pode haver identidades múltiplas.
Nesta defesa surgem então vários autores com teorias
similares, complementares ou apenas analíticas desta construção
do indivíduo, dentre eles Sousa Santos (1995) que defendeu que a
constituição da identidade tem a marca da confusão, da síntese
imperfeita de contrários, daquilo que é individual e coletivo, daquilo
que é próprio e alheio, daquilo que é igual e diferente, sendo
análogo a uma linha que aponta ora para um polo, ora para outro.
Cabe aqui então fazer uma pausa para se pensar na constituição do
contexto familiar neste aspecto de construção, pois é neste contexto
que o individuo irá construir dentro de si, princípios e valores,
proporcionando
ações
por
parte
deste
que
lhe
serão
ideologicamente aceitáveis.
Ainda segundo Sousa Santos (1995) remonta-se então que a
utilização do conceito de identidade aceita desvelar os indivíduos,
grupos ou coletividades, localizá-los no tempo e no espaço,
96
―identificando-os‖
como
estes
e
não
outros,
mesmo
em
metamorfose. Numa analogia simples, seria como se o individuo
vestisse uma “capa pré-pronta” que são as culturas do seio familiar
em que ele está inserido.
Outro ponto interessante a ser abordado nas considerações
de Sousa Santos (1995) é que a identidade advinda de uma cultura
também pode ser considerada como uma forma de defesa em
relação àquilo que é estranho.
Ciampa (1987) também elucidou que a construção do
individuo e do seio familiar que este está inserido é imprescindível
para se traçar ações que possam melhorar os aspectos sociais. Isso
porque a construção da identidade tem como consequência o
comportamento do individuo no tempo e espaço, bem como no seu
processo interacional com outros indivíduos, trazendo ações
individuais que certamente terão impactos ante o meio em que este
está inserido, e consequentemente nos valores que este irá passar
aos seus descendentes e pessoas ao redor que possam ser
influenciadas.
Entende-se ainda que a construção da identidade pelo
individue se dá de certa forma de maneira cômoda, onde o individuo
passa a obter os costumes, valores e cultura em que está inserido
97
sem o questionamento contrário. Toma para si então de forma
individual as variáveis a que está exposto (SOUSA SANTOS, 1995).
Desta forma, ao encontrar-se em idade adulta o individuo por
influencias diversas pode se deparar com outra realidade, entrando
então num paradoxo analítico.
(...) perspectiva analítica que contém
em si mesma a possibilidade de fugir tanto
da meta narrativas quanto do relativismo
absoluto, bem como a possibilidade de
garantir o respeito à alteridade e, ao mesmo
tempo, de proteger-se contra o estranho
(SAWAIA, 1996, p.25).
Neste mesmo sentido, Osório (1992) aduz que como uma
aparência da personalidade, a identidade pode ser abrangida como:
O
conhecimento
por
parte
de
cada
indivíduo da condição de ser uma unidade
pessoal ou entidade separada e distinta dos
outros, permitindo-lhe reconhecer-se o mesmo a
cada instante de sua evolução ontológica e
correspondendo, no plano social, à resultante de
98
todas as identificações prévias feitas até o
momento considerado.
1.5. A família no Processo de Formação de Valores
individuais
São peculiares e únicos os atributos cedidos pela participação
da família no processo de formação do individuo. Salienta- se que
valores humanos formam um construto averiguado tradicionalmente
nas pesquisas sobre cultura. Enfatiza- se que cultura pode ser
acentuada como “padrões, explícitos e implícitos, de e para
comportamentos
adquiridos
e
transmitidos
por
símbolos,
constituindo as realizações distintas de grupos humanos‖. Enfatizase que para averiguar o alcance de alguma cultura em outras
culturas, nações, instituições, grupos de pessoas e indivíduos, não
se prescinde abalizar os níveis de análise: cultural, grupal e
individual.
De acordo com Schimdtt (2000) no nível cultural, as pessoas
podem ser estudadas em dessemelhantes subníveis de análises, a
saber:
emic
e etic. No nível emic
o empenho está na
contextualização dos indivíduos em seu meio existencial e o nível
etic o interesse está na comparação entre vários contextos,
consentindo comparações transculturais. Essas distinções são úteis
99
para não embaraçar estudos, por exemplo, entre culturas nacionais
e grupos específicos ou entre grupos característicos e indivíduos, já
que cada um desses é um objeto diferente de estudo e exige
diferentes análises (SCHMITT, 2000).
Neste contexto, Bosi em 1979 já elucidava que valores
essenciais ligam-se neste campo, como a importância da família, da
manutenção da família coesa, a importância dos cuidados e da
presença parental garantindo um desenvolvimento sadio dos filhos e
assim por diante.
Sobre o assunto, Tamayo (1997) expõe:
Embora tenha raízes no início do
século
passado,
o
tema
dos
valores
humanos em Psicologia Social se constituiu
objeto de pesquisa científica principalmente
nas três últimas décadas. Milton Rokeach,
com a publicação do seu livro The nature of
human values, conseguiu ao menos quatro
grandes feitos: propôs uma abordagem que
reuniu aspirações de diversas áreas, como
a Antropologia, a Filosofia, a Sociologia e,
por suposto, a Psicologia; diferenciou os
100
valores de outros construtos com os quais
costumavam ser relacionados, como as
atitudes, os interesses e os traços de
personalidade; apresentou um instrumento
que, pela primeira vez, tratava de medir os
valores como um construto legítimo e
específico; e demonstrou sua centralidade
no sistema cognitivo das pessoas, reunindo
dados
sobre
seus
antecedentes
consequentes.
Seus
estudos
e
tiveram
impacto também no Brasil, onde seu
instrumento foi traduzido e empregado para
conhecer, por exemplo, em que medida os
valores estariam relacionados com o sexo e
a idade das pessoas.
Dessa forma, Rockeach (1973) aduz que a psicologia, por
meio da abordagem Social Cognitiva, vem analisando a correlação
entre crenças e valores humanos pessoais com as atitudes e
comportamentos das pessoas. Salienta- se que os estudos
indicativos à contextualização desses temas em consumo e,
especialmente, a forma como entusiasmam as preferências dos
101
consumidores vêm sendo investigada por alguns autores e estes
vêm colaborando para identificar os fatores que entusiasmam na
preferência de algumas marcas e produtos em detrimento de outros.
No mesmo cenário, Tamayo (1997) fez uma revisão
conceitual de valores humanos na linguagem cotidiana deparando
diferentes utilizações, mas que, em geral, são metas que fazem
alusão a elementos de superação ou desenvolvimento da pessoa
por meio de uma autenticidade à sua própria natureza e ao seu
projeto de vida necessário para esta realização. Valores são
anunciar no que deve ser e não naquilo que de fato é.
Ressalta- se que os valores humanos podem ser agrupados
em tipos motivacionais diferentes reconhecidos em várias culturas.
Salientando dessa forma, que essa descoberta transcultural dos
valores humanos deve-se provavelmente, a requisitos básicos que
todas as sociedades necessitam responder: “necessidade dos
indivíduos como organismos biológicos, requisitos de coordenação
social e necessidade de sobrevivência e bem-estar de grupos”
(SCHWANTZ, 1992).
Convive-se atualmente com muitos
problemas que vão do âmbito do privado ao
do social amplo, assim, é mesmo esperado
102
que, ao se falar das fases iniciais da vida
em que predomina a dependência frente ao
mundo adulto, as duas instâncias mais em
foco sejam a Família e a Escola, porque é
preciso analisar o que se passa no âmbito
de cada uma para chegar a um diagnóstico
da situação a fim de serem pensadas e
projetadas mudanças; e isto se justifica
pelos fatos de que a Família enquanto
instituição é o agente que assume a
responsabilidade pela educação da criança
quando esta é ainda bebê e é o de mais
longa duração; e a Escola, porque nos dias
atuais
teve
suas
atribuições
muito
alargadas e também vem atuando desde os
anos iniciais da infância (BIASOLI- ALVES,
2005: 66).
De acordo com Monteiro e Maia (2010) deve-se considerar
que o contexto familiar é o cenário primário que o individuo irá atuar,
é onde a criança desenvolve sua sociabilização e desta vai
depender o sucesso ou fracasso de seu futuro, podendo inclusive,
103
em sua forma mais grave e de acordo com as experiências
vivenciadas ser fator de predisposição de patologias mentais.
Estudos com interesse em demonstrar o papel da família tem
sido foco em várias áreas das ciências, demonstrando de maneira
científica aquilo já protagonizado desde a formação milenar da
família. Silva et. al. (2009), comprovaram que fenômeno da
resiliência18 a figura paterna, desprendendo-se a ensinar o individuo
desde a primeira infância é fundamental para o sucesso do cidadão.
No contexto da resiliência como um dos atributos na formação
do caráter do individuo foi identificado que:
Considerando que os processos
vivenciados
entre
as
pessoas
e
o
ambiente podem funcionar como uma
proteção, quando este é permeado de
adversidades, são apontadas algumas
competências evidenciadas ao longo do
acompanhamento da família em estudo,
18
Explica-se de acordo com SILVA et. al. (2009): Nas ciências sociais e da saúde, em
geral, refere-se à capacidade manifestada por alguns seres humanos de amenizar ou
evitar os efeitos negativos que certas situações consideradas com elevado potencial de
risco podem produzir sobre a saúde e o desenvolvimento das pessoas, das famílias ou
mesmo das comunidades. Trata-se de um fenômeno complexo que assume notável
importância, principalmente num contexto em que macro adversidades sociais, políticas
e econômicas, aparentemente de difícil solução em curto prazo, como os altos índices de
violência e criminalidade nos aglomerados urbanos e as condições de pobreza extrema
das populações, se agravam cada vez mais, ao redor do mundo, especialmente, em
algumas regiões menos favorecidas.
104
as quais podem ter sido construídas a
partir dos processos vivenciados, de um
lado, diretamente entre o pai e os filhos e,
de outro, entre o pai e o ambiente. Esses
processos
funcionam
de
forma
complementar e dão sustentação para que
o pai possa responder às necessidades
emocionais e físicas dos filhos e, ainda,
criar um espaço relacional que permite a
expressão do potencial dos filhos, apesar
da família viver rodeada de desafios que,
teoricamente, poderiam colocar em risco a
saúde e o desenvolvimento de todos os
seus membros (SILVA et. al. 2009: 98).
No tocante ao contexto de formação familiar tradicional, é
importante salientar que o ACE19 apontou o divórcio (ausência de
um ou dos dois pais), como sendo um dos maiores problemas na
19
Estudo das Experiências Adversas na Infância (do inglês ACE - Adverse Childhood
Experiences) é um ambicioso projeto de investigação epidemiológico americano que
estuda, em larga escala, a forma como as experiências de infância afetam a saúde na
vida adulta, décadas mais tarde (MONTEIRO e MAIA, 2010).
105
formação do individuo e considerado um fator epidemiológico nos
transtornos psiquiátricos de muitos adultos 20.
A família, consistindo de uma união
mais ou menos duradoura, socialmente
aprovada, entre um homem, uma mulher e
seus filhos, constitui fenômeno universal,
presente em todo e qualquer tipo de
sociedade. (STROPASOLAS, 2004)
O mundo progride a todo instante. A cada dia novas
descobertas, novas técnicas. Os conceitos mudam, as estruturas se
refazem, os valores são modificados, mas uma coisa permanece: a
importância da família. (STROPASOLAS, 2004).
De acordo com Stropasolas (2004) se o homem se
transforma, se atualiza, revê seus conceitos, é interessante
questionar porque a família que existe há séculos continua sendo
necessária e produzindo ótimos resultados.
A família é a esperança derradeira do homem moderno. Ela é
condutora de atitudes afetivas e de sentimentos capazes de fazer
um empresário sentir ternura, ela é capaz de provocar lágrimas num
20
De acordo com MONTEIRO e MAIA (2010): O ACE tem desenvolvido vários estudos
que evidenciam uma relação clara entre adversidades vividas durante a infância e a
diminuição da qualidade de vida ou desenvolvimento de perturbações físicas e
psicológicas durante a idade adulta.
106
assassino, ela é sempre mensageira de amor, mas de um amor
desinteressado, livre e espontâneo. A família hoje representa o
galardão maior de um cidadão. Pela família se conhece o homem.
(STROPASOLAS, 2004)
As grandes empresas do mundo já integram a família dos
funcionários em seus projetos, e mede-se a postura e a integridade
de homens de negócios pelo relacionamento familiar que eles
desfrutam. Um bom pai, um esposo cordial são evidências de boa
índole e a administração da família em termos harmônicos é um
índice de qualidade nos dias de hoje. (STROPASOLAS, 2004).
Stropasolas (2004) ainda enfatiza que só quem não tem uma
família é capaz de avaliar a imensa solidão, que nem trabalho e nem
realização pessoal pode amenizar. A família, com toda a
problemática que ela ocasiona é ainda onde o homem encontra o
lenitivo e a força contra as intempéries diárias. O aconchego dos
familiares é uma benção, a solidariedade entre irmãos é uma graça,
o convívio com noras, genros, primos, tios é um festival permanente
de descobertas, de surpresas de generosidade e de conforto.
(STROPASOLAS, 2004)
A família mantém um vínculo que agrega nas horas difíceis e
empolga nas horas de festa e de alegria. Os pais quando presentes
107
encarnam o tronco salutar de amor que repassam aos filhos através
de exemplos, de vivências, de sacrifícios, de coisas boas, de
carinho. As palavras muitas vezes são desnecessárias ante as
atitudes
e
os
olhares
de
cumplicidade
e
entendimento.
(STROPASOLAS, 2004)
Quando ausentes, a família se recompõe nos que ficaram e
se une mais para preservar a memória e honrar o nome de quem
soube amar e ensinar a ser feliz! O que importa realmente é que a
família tem uma missão, missão de continuar de ir em frente, de
passar adiante o que aprendeu, de transmitir o amor de geração a
geração. (PEREIRA, 2003)
Essa corrente se faz tão forte e a família se torna indestrutível
mesmo enfrentando a modernidade, encarando as drogas que
tentam dizimá-la, lutando contra os pregadores de uma liberdade
falsa com inversão de valores. A Família resiste e está aí mostrando
sua força, impondo o amor como condição de vida, a amizade
fraterna como motivação entre irmãos e a alegria de poderem estar
juntos e felizes. (PEREIRA, 2003)
A família é considerada a mais importante de todos os grupos
sociais, pois é através dela que aprendemos a perceber o mundo e
a nos situarmos nele, é a formadora de nossa entidade social, a
108
base do processo da socialização. O serviço social neste contexto
destina-se a resgatar o direito de cidadania e administrar as
questões sociais apresentadas, sejam estas individuais ou em
grupo, não só mobilizando as capacidades internas como também
buscando recursos internos através das necessidades conscientes
ou não, manifesta através da conduta com variação de pessoa para
pessoa. (PEREIRA, 2003)
A modificação e a transformação dos problemas sociais com
os quais a assistente social se depara na instituição não dependem
de soluções democráticas, de recursos específicos, mas sim da
relação
profissional,
onde
este
cria
e
recria
habilidades
interventivas, visando à população envolvida á conscientizar, e
criticar a realidade onde estão inseridas, buscando assim novas
formas de enfrentamento e melhoria na qualidade de vida.
(PEREIRA, 2003)
Visa também assegurar o cumprimento do Estatuto da
Criança e do Adolescente, em especial no seu capítulo V que
estabelece e define responsabilidade do estado, além da família de
assegurar o atendimento e a oferta da educação para todos,
inclusive ás pessoas com necessidades especiais. (PEREIRA,
2003)
109
No processo de inclusão, o acompanhamento do assistente
social se dá no sentido de observar e assegurar o desenvolvimento
da sociabilidade, bem como estimular as ligações afetivas
familiares, pois estas favorecem a aprendizagem no momento em
que proporcionam condições de desenvolvimento e autonomia.
(PEREIRA, 2003)
A influência exercida pela família determina o estilo de uma
sociedade. Infelizmente podemos observar uma sociedade com
visões distorcidas, e a consequência disto é uma geração que não
conhece o que é o amor, que não acredita nas pessoas, que não
respeita o ser humano, uma sociedade desonesta, egoísta,
individualista, que passa em cima de tudo e de todos para alcançar
seus objetivos, mesmo que tenha que matar, roubar, mentir,
extorquir. (TSUNO, 1999)
Vivemos em uma sociedade que se intitula livre, jovens que
dizem estar desfrutando de uma liberdade conquistada. Falam-se
muito em direitos, mas esquecem dos deveres. Quanta falsidade.
Com muita tristeza, observamos nossos jovens presos em suas
emoções, em busca de preencher seus vazios interiores enveredam
pelas drogas, vícios, prostituições, violências, roubos, assassinatos.
De acordo com Tsuno (1999) existe um grito abafado de socorro em
110
suas gargantas, que não estamos sabendo discernir, e deturpados,
os seus pedidos, não conseguimos entende-los. Culpamos o
sistema, o governo, os outros, mas esquecemos de olhar para a
nossa grande responsabilidade neste processo. (TSUNO, 1999)
Pais que dão tudo em termos materiais, mas não sabem dar a
si mesmo. Não se dialogam, não tem tempo de qualidade uns para
com os outros. (TSUNO, 1999)
Falam-se muito de crianças abandonadas nas ruas, mas
esquecem de que as crianças estão sendo abandonadas dentro dos
lares, entregues as babas eletrônicas que tem sido responsáveis
pela
educação
dos
filhos,
estamos
transferindo
nossas
responsabilidades de educarmos para a TV, internet, jogos
eletrônicos, transferimos nossa responsabilidade de transmitirmos
valores morais, éticos, sociais para a escola, para os professores. E
depois não compreendemos o motivo que tem levado nossos jovens
para o submundo dos vícios. Enchemos nossos filhos com
atividades, para que eles não tenham tempo de perceber nossa
falta. (TSUNO, 1999)
Depois não entendemos o motivo que eles se tornam
indiferentes a nossa companhia quando estão na fase de
adolescência ou adultas. Pessoas egoístas reproduzirão filhos
111
egoístas, individualistas. Casais que desaparecem em função dos
filhos, casa onde os filhos não tem limites, fazem o que querem,
mandam e desmandam. (TSUNO, 1999)
É realmente caótica a situação que estamos vivendo, nos
causa certo temor, mas não podemos entregar os pontos,
precisamos tomar posições, e cada um fazer a sua parte, para
juntos construirmos um mundo melhor. Depende de mim e de você
construirmos um futuro melhor. O melhor instrumento começa com o
seu exemplo. (TSUNO, 1999)
Pois o tipo de treinamento que os nossos filhos obtiverem no
lar, há de determinar o tipo de pessoas que eles serão no seio da
comunidade, determinando o caráter deles. É no lar que se aprende
o respeito pelo próximo, bons hábitos, amor, lealdade, honestidade.
Se isto não existe dentro de sua casa, automaticamente não haverá
na sociedade onde vivem. O lar molda o caráter, pode dar o senso
de segurança ou não, onde ajudará a criança desenvolver a sua
personalidade. (TSUNO, 1999)
Famílias que sabem o valor da fidelidade primeiro com Deus e
depois com o seu próximo. Sabem o valor do respeito ao ser
humano. Cada um fazendo a sua parte como investimentos na
112
construção de famílias equilibradas, lares felizes, casais realizados.
(TSUNO, 1999)
Temos uma grande responsabilidade, e uma grande missão a
cumprir aqui na terra. Precisamos não somente pregar o evangelho,
mais do que isto, precisa-se viver o evangelho. Evangelho que não
traz transformação e mudanças de atitudes é uma mentira, uma
hipocrisia. Família é um projeto de Deus. Ele foi o seu criador. E nós
temos
a
obrigação
de
cooperarmos
com
Ele
na
sua
preservação. (TSUNO, 1999)
A família é considerada a mais importante célula de todos os
grupos sociais, pois é através dela que aprendemos a perceber o
mundo e a nos situarmos nele. É através da família que formamos
nossa entidade social, a base do processo da socialização.
(PEREIRA, 2004)
Boa educação e exemplo dentro de casa garante uma base
mais sólida e segura no contato com as adversidades culturais e
sociais, características do período de amadurecimento. A ausência
familiar gera graves consequências na formação, alimentando
valores egocêntricos, que levam os mais jovens ao mundo do vício e
das futilidades. (PEREIRA, 2004)
113
Desde o início do processo de industrialização, a sociedade
vem passando por transformações que resultam em uma postura
cada vez mais individualista por parte da maioria da população
jovem. Com o passar dos anos o ingresso da mulher no mercado de
trabalho se fez mais e mais necessário para a maioria das famílias,
diminuindo assim, o tempo disponível para a dedicação aos filhos
daquela que, antes, só se dedicava quase que exclusivamente à
formação das crianças. (PEREIRA, 2004)
Declara que a partir do momento em que as crianças ficam
soltas na comunidade e entregues às diversões eletrônicas, há uma
perda de referência em relação aos
valores considerados
importantes para o desenvolvimento de uma base sólida. Porém,
segundo ele, não basta apenas estar presente, é preciso saber
educar de forma correta. O problema, a meu ver, não é o tempo que
os pais passam com os filhos. O desafio está na qualidade dessa
convivência, que deve ser marcada por um forte componente de
presença educativa. (PEREIRA, 2004)
O educador ainda afirma que, no Brasil, a ausência dos pais
na formação dos filhos é algo recorrente. Existem muitos
educadores familiares que não são pais biológicos das crianças sob
sua responsabilidade. (PEREIRA, 2004)
114
Em países de primeiro mundo como os Estados Unidos, há
aqueles que argumentam que com a vida agitada com uma jornada
de trabalho exaustiva fica impossível acompanhar os filhos de perto
em suas atividades diárias. (PEREIRA, 2004)
É bem verdade que temos a obrigação de prover um teto
seguro, comida, roupas, educação, etc., a nossas crianças. Más não
se deixe enganar: a educação espiritual e a convivência social da
família uns com os outros é igualmente importante para a vida dos
filhos. Mesmo famílias com somente um dos pais podem elaborar
uma maneira de se suprir todas essas necessidades. (PEREIRA,
2004)
Nunca nos esqueçamos de que a sociedade de amanha é
formada dentro de nossos lares, e que somos responsáveis por seu
sucesso ou fracasso. Só a família pode nos auxiliar nos momentos
mais difíceis e inesperados de nossas vidas, e sem o apoio da
mesma ficamos sem base para seguir adiante dos obstáculos.
(PEREIRA, 2004)
As famílias estão cada vez mais fragmentadas e sem
identidade. Isso está ocorrendo no momento em que se o homem
do século XXI progride em seus atributos individuais e sociais, o que
115
suscita o questionamento de que se essas duas realidades se
influenciam. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
Em primeiro lugar, a sociedade pós-moderna está sofrendo
com a falta de tempo. É cada vez mais comum ouvir pessoas se
queixando da falta de tempo frente a tantas demandas sociais:
trabalho, escola, cursos, entre outros. Muitas vezes, o tempo com a
família é um dos mais crucificados. Deixa-se de lado um pouco
aquele tempo ocioso durante o dia em que as pessoas se sentam à
mesa para um diálogo familiar. Esse tempo é de suma importância,
principalmente para os jovens das famílias, pois é possível haver
troca de afetividade, segurança, proteção, sensação de ser amado,
além de muitos ensinamentos de vida. Vê-se neste primeiro aspecto
que há um déficit no exercício dos atributos sociais. (WAGNER,
FALCKE e MEZA 1997)
Em segundo lugar, os atributos individuais são fortemente
influenciados pelas transformações do homem do século XXI. Se
por um lado, a informação é mais abundante, a tecnologia evoluido
rapidamente e facilitado grandemente nosso cotidiano; por outro,
são as próprias pessoas que financiam esse desenvolvimento. O
homem é hedonista ele é metrossexual, é jovem, a mulher é
independente; todas essas características são usadas como
116
pretexto para que o homem seja mais consumista. (WAGNER,
FALCKE e MEZA 1997)
De posse de tudo isso, não é difícil perceber que as pessoas
encontram cada vez mais dificuldades em identificar seu papel na
sociedade. Essa dificuldade é ainda maior para os jovens de hoje,
que encontram cada vez mais dificuldades acerca do que eles são e
realmente querem ser, de qual ideologia seguir, do que o futuro os
espera,
o
que
a
sociedade
espera
dele,
entre
outros
questionamentos. Toda essa carga se torna insuportável se não
houver uma orientação; uma sensação de proteção, segurança e de
experiência que lhe permita amadurecer paulatinamente em face
dessas demandas sociais. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
É através de uma família bem estruturada que a pessoa vai
formar os pilares de sua personalidade: amor, afeto, consciência
social, espírito crítico, inteligência, coragem moral, equilíbrio
emocial,
responsabilidade,
e,
além
disso,
objetivos
de
vida. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
Por fim, acredita-se que a família tem suma importância na
sociedade contemporânea. Acredito também que as mudanças que
ocorrem com o homem, tanto individual como socialmente são, em
parte, responsáveis por essa degradação da instituição Família. Se
117
nada for feito, acredito que os jovens tendem a cada vez mais
caírem no mundo das drogas, do crime e da violência. É preciso
uma mudança radical na forma de a sociedade caminhar no século
XXI, em sua maneira de influenciar o Homem, se quiser realmente
encontrar o caminhão da evolução, da justiça, do progresso e da
igualdade entre os homens. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
É importante considerar ainda os ensejos de Cortella e De la
Taille (2005) ao salientarem que “pode- se dizer que quando se
refere à personalidade de alguém, tem- se em conta os seus
sentimentos, emoções, pensamentos, atitudes, comportamentos,
motivações, tomadas de decisão, projetos de vida”. Sendo assim,
falar de personalidade é ainda falar do sentido que a pessoa dá às
diferentes acontecimentos e experiências da sua vida. Falar de
personalidade é ainda falar de comunicação e de relações
interpessoais, de comportamento social. A personalidade invade a
totalidade da pessoa, a personalidade é um conceito que recorre
para o individuo, para a sua unicidade, no que existe de mais
nuclear e explicito em sim mesmo, mas, ainda, para a sua
diferenciação,
no
que
existe
de
distintivo
dos
outros.
A
personalidade aceita que as pessoas se conheçam e sejam
118
reconhecidos. A personalidade
simula uma fidelidade, uma
continuidade, uma consistência de formas de ser e estar.
Dayrell (2003) aduz que a família constitui- se no solo onde se
aprofundam as relações do indivíduo consigo próprio. Relações
familiares, acariciadas por sentimentos de amor e cuidado, que
permitem a emergência de autoconfiança e autoestima, patrocinam
a superação positiva dos problemas da adolescência. Enfatiza- se
que as condições de incerteza social em que vive grande parte das
famílias das classes empobrecidas se distinguem pela luta pela
sobrevivência, pelo desemprego, pela desesperança, gerando
diferentes formas de reação à desqualificação social. Enquanto
algumas famílias reagem às injustiças sociais com resignação e
passividade,
ressentimentos
outras
e
reagem
violência,
com
que
se
sentimentos
ajuízam
nas
de
ódio,
relações
intrafamiliares, fragilizando os laços afetivos. A maioria das famílias
vivencia no dia-a-dia a constante tensão entre esses sentimentos
extremos. Essas vivências produzem padrões de interpretação de
mundo que passam a integrar a identidade dos adolescentes de
forma identificativa ou reativa, provocando contradições e conflitos,
que se aguçam nessa fase.
119
Sendo assim, Lopes (2012) assegura que a instituição família
é, a priori, responsável por salvaguardar sua cria, não somente
alimentando- a, como também, abrigando- a de possíveis males
externos, danos à saúde ou mesmo predadores de sua espécie. A
segurança da família deve autorizar que o, então, indefeso ser se
desenvolva e desenvolva habilidades que no futuro autorizem gerar
segurança às suas próprias crias. Individualmente no ser humano,
este sentido de proteção é tão arraigado que mesmo na fase adulta,
o homem se sente mais seguro no leito de sua família. Em todo o
reino animal é aceitável abranger o impulso de proteção comum aos
laços de família.
Satre (2002) assevera que ao mesmo tempo, a autoimagem
que cada sujeito arquiteta de si mesmo entusiasma a construção da
personalidade moral. Salienta- se que uma autoimagem negativa
torna- se um fator complicador à construção de uma moralidade
autônoma afiança De La Taille. Sendo que, nas palavras do Autor,
―fortes sentimentos de vergonha, justamente ligados a uma imagem
negativa de si, causam comportamentos que levam os sujeitos a
romper
o
vínculo
social,
seja
pela
cólera
e
fúria
(mais
frequentemente entre os homens), seja pela tristeza e depressão
(mais frequentes em mulheres)‖. Sendo que, por outro lado, uma
120
criança que se vê como correta alongará a atuar desta forma e
sentirá forte vergonha quando suas ações contravierem os
imperativos desta virtude.
Benetti (1990) por sua vez, aduz que a identidade vai assim
se arquitetar, ao longo do processo de desenvolvimento, através de
identificações que se dão inicialmente no âmbito das relações
familiares, ampliando-se gradativamente para outros espaços
sociais. Na adolescência, há o abandono da identidade infantil, e,
consequentemente, a busca de uma nova identidade com
características adultas. Sendo uma identidade frágil, que está em
procura de uma nova forma de ser, o processo de autoafirmação
perpassa todos os seus momentos de construção e está no cerne
dos conflitos, das incertezas e também dos sucessos dessa fase.
Lopes (2012) revela que outra grande responsabilidade da
família enquanto instituição é a concepção do sentido de afeto.
Sendo que, nesta fase, a partir da sensação de aceitação do filho e
cuidado dos pais, o homem amplia o sentido de afeto por coisas e
pessoas. Sendo que, a incondicionalidade dos pais frente às
obrigações de seu filho é a construção e o fortalecimento deste
afeto, que ganha proporções à medida que ele é acabado. Sendo
que, com o passar dos anos o afeto é responsável pelo
121
desencadear do respeito ao próximo, a probabilidade de uma
disciplina social e a formação dos interesses, que convirão para
pontuar prioridades e traçar objetivos no futuro. São comuns
traumas de infância no leito da família gerar distúrbios responsáveis
pela construção de um ser humano perigoso para o convívio social.
Pode- se dizer que o processo de identificação com os pais,
advindo nos estágios anteriores, origina, em grande parte, as formas
como os adolescentes suportam com os conflitos que brotam no
período da adolescência. Como assinala Aberastury (1980, p.32).
A
presença
internalizada
de
boas
imagens parentais, com papéis bem definidos, e
uma cena primária amorosa e criativa, permitirá
uma
boa
separação
dos
pais,
um
desprendimento útil, e facilitará ao adolescente
a passagem à maturidade, para o exercício da
genitalidade num plano adulto.
Dessa maneira, Habermas (1990), explana que o incremento
de identidade adulta se dá em direção a uma crescente autonomia,
o que constitui que o eu, impetrando cada vez mais decidir
problemas
de
interação
social
com
sucesso,
torna-se
progressivamente mais autônomo em relação às determinações
122
sociais e culturais, parcialmente interiorizadas, e aos seus próprios
impulsos. A identidade do eu pode ser definida como a organização
simbólica do eu, que faz parte dos processos formativos em geral e
que possibilita o alcance de soluções adequadas para os problemas
de interação social, existentes nas diferentes culturas. Significa a
ininterrupção do eu no tempo e no espaço e a capacidade dessa ser
apostilada reflexivamente pelo agente sob o aspecto de sua história
pessoal. Habermas não nega que a formação da identidade do eu
tenha relação com o desenvolvimento de processos biopsíquicos.
Afirma, contudo, que ela não é uma organização resultante de
processos naturais de amadurecimento, mas está densamente
ligada a condicionamentos culturais e sociais.
Enfatiza- se que o reconhecimento no domínio das relações
interpessoais se concretiza pelo amor, segurança e atendimento às
obrigações do outro. Sendo que, Erikson (1971) aloca o afeto que
se manifesta atravessadamente do contato da criança com a mãe
como a condição constitucional para o desenvolvimento de um
sentimento de segurança e confiança básica que patrocinará a
construção de uma identidade do eu.
Coloca- se assim que é, pois, no contexto desígnio de um
determinado grupo social e histórico, com suas contradições, suas
123
normas, seus empenhos e seus costumes, dentre outros aspectos,
que passa- se e no reconhecimento do "eu pessoal‖ e do "eu
social", na constituição consecutiva da identidade que conforme
Jacques (1998) causa- se e configura-se concomitantemente:
[...] o indivíduo tem um papel ativo
quer na construção deste contexto a partir
de sua inserção, quer na sua apropriação.
Sob
esta
perspectiva
é
possível
compreender a identidade pessoal como e
ao
mesmo
tempo
identidade
social,
superando a falsa dicotomia entre essas
duas instâncias..
2. CASAMENTO
2.1. O Casamento no Direito Canônico
O primeiro matrimônio da humanidade, Adão e Eva, criaturas
criadas e unidas em forma de sacramentado matrimonial pelo
próprio Deus, conjectura a relação de sacramento tratando o
matrimônio como forma de união, onde o casal se torna uma só
pessoa. Assim como ordenado em Gênesis, 2:24: “Portanto deixará
o homem o seu pai e a sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e
serão ambos uma carne Em sua origem etimológica, a palavra
124
matrimônio tem sua raiz no latim ―mater” de mãe e contínua raiz
lexical patrimônio, onde se pode entender como “mãe do patrimônio”
que o indivíduo pode possuir. Também pode ser entendido como
sinônimo da palavra casamento, palavra que tem sua origem no
latim medieval “casamentu‖ cujo significa: Ato solene de união entre
duas pessoas, capaz e habilitada, com legitimação religiosa e/ou
civil.
No
decorrer
da
história
foram
observadas
inúmeras
modificações no sentido da união do matrimônio. Na literatura laica
o antropólogo Morgan (1818-1861) publicou um estudo enfatizando
o casamento na civilização pré-histórica como responsável pela
constituição familiar e consequentemente evolução da sociedade,
pois os casamentos (matrimônios) desde então se consistiam de
uma junção de regras obrigatórias, dentre elas o cuidado com a
família (LEITE, 1991).
Barbaglio e Dianich (1982, p. 885) uma carta encontrada por
volta do ano 150 D.C, sugeriu que a cerimonia de casamento dos
cristãos e pagãos eram iguais, de forma a demonstrar que os
primeiros cristãos não possuíam cerimonia religiosa, submetendo-se
apenas a legislação vigente do império Romano.
125
Hortal (2012, p.268) esclarece que a palavras matrimônio se
refere a duas realidades que embora intimamente ligadas possam
ser definidas e conceituadas de forma distintas de acordo com o ato
e o estado.
O ato é qualificado no Cân. 1055 como aliança “foedus” <<
mediante o qual um homem e uma mulher manifestam a intenção de
constituir a partir desse momento, uma sociedade de vida
conjugal>>. Ainda se esclarece que:
A qualificação de “contrato”, apesar
do que alguns autores têm escrito, não foi
excluída pelo Concílio. É verdade que ele
não usou expressamente essa palavra, mas
diz claramente que a comunidade de vida
conjugal se instaura pelo “consentimento
pessoal e irrevogável”. Esse é exatamente
o conceito de contrato que a cononística
emprega: o livre acordo entre as partes. É
certo, porém, que o contrato matrimonial
tem
características
próprias. Por
isso,
dizemos que o matrimônio- ato (matrimonio
in fieri, na terminologia tradicional) é um
126
contrato consensual, bilateral, formal, entre
partes
juridicamente
(necessariamente
um
hábeis
homem
e
uma
mulher), cujo conteúdo essencial está
determinado
pela
previamente
à
própria
aceitação
lei
natural,
livre
dos
contraentes.
Já o estado se refere ao estado de vida “ou relacionamento
permanente que daí resulta para os dois parceiros” (HORTAL,
2012). O que consequentemente resulta na ideia de formação de
um núcleo familiar, união de vida global21, de maneira indissolúvel22:
<< o bem dos cônjuges e a educação da prole>>23.
O matrimônio é o veiculo de construção da família cristã, e,
portanto dos filhos de Deus (AQUINO, 2007). Embora deva se abrir
um parêntese de que o matrimônio ou casamento reconhecido pelo
Estado laico difere dos parâmetros enunciados pela Santa Igreja
Católica, não havendo então responsabilidade na continuidade, bem
como não reconhecido ante a igreja e principalmente ante Deus.
21
“Ser uma só carne”, cf: Gênesis, 2,24 - << Portanto deixará o homem o seu pai e a
sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e será ambos uma carne>>.
22
Cf. MT, 19,6: <<Assim não são mais dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus
ajuntou não o separe o homem >>.
23
Cf. Gn 1,28: << E Deus os abençoou, e Deus lhes disse: Frutificai e multiplicai-vos, e
enchei a terra, e sujeitai-a; e dominai sobre os peixes do mar e sobre as aves dos céus,
e sobre todo o animal que se move sobre a terra>>.
127
Dentro deste conceito, Carreras (1998) salienta que:
Não
se
pode
afirmar
que
o
casamento civil celebrado num cartório e o
casamento religioso entre dois católicos,
celebrado na igreja sejam a mesma coisa.
É lamentável que se dissemine semelhante
erro entre aqueles que, por obediência às
leis eclesiásticas e por quererem seguir as
tradições cristãs, tenham decidido chegar
ao
altar
para
celebrar
sua
união
matrimonial. A completa equiparação desse
casamento com a cerimonia civil diante o
juiz, equiparação que se esconde atrás do
“dá no mesmo”, soa ao ouvido dos
nubentes
como
ingenuidade.
um
Daí
elevado grau
torna-se
de
necessário
enfatizar que entre católicos não tem o
mesmo
significado
casar-se
na
igreja
“diante do Senhor” e casar-se no Estado,
perante um seu funcionário.
128
Embora esse não seja o foco discorrido neste primeiro
momento, tais elucidações trazem sabiamente as considerações de
que o matrimônio a que esta tese é direcionada é o matrimônio
sagrado, aquele advindo do próprio Deus.
Cabe tal parêntese devido à possibilidade de futuros
questionamentos sobre as considerações elencadas no direito laico
quanto ao matrimônio e casamento que se difere grandemente
daqueles estabelecidos pela Igreja.
Durante muitos anos, apesar do matrimônio ser reconhecido
como o sacramento mais antigo, não foi alvo de muitos estudos para
a elucubração dos teólogos, assim como reconhecido pelo eminente
arcebispo de Ancona, monsenhor Dionigi Tettamanzi (BRITO e
BRITO, 1997): << nell‖âmbito dela natura specifica del matrimonio
Cristiano, la riflessione teológica è ancora, a nostro parere,
―genérica‖, tímida e incerta‖ >>.
Assim, a igreja preocupada com as definições e sacramentos
ordenados pelo próprio Deus em seu direito canônico preocuparamse em estabelecer parâmetros criando o direito matrimonial
(HORTAL, 2012), utilizando assim, a linguística textual para
perpetuar os ensinamentos cristãos de forma ordenada e reflexiva
(BRITO e BRITO 1997).
129
Reconhecer então os apontamentos doutrinários, seja de
acordo com as Escrituras Sagradas, seja de acordo com o Código
de Direito Canônico para definir e conceituar os aspectos que
envolvem o matrimônio é essencial para discorrer sobre o estudo
em sua complexidade de alcance.
Foi apenas no século IV que a igreja passou a exigir
aprovação do bispo na intenção dos noivos, porém, nenhum
ordenamento formal foi adotado neste primeiro momento, até que no
século VII, o bispo Santo Isidoro de Sevilla (556-636) passou a
adotar uma espécie de rito, onde foi introduzido a “ benedictionem
thalami”, ou seja, a benção para o leito nupcial (BRITO e BRITO,
1997).
Porém, mesmo com essa iniciativa, só foi encontrado algo
concreto após o século XI, onde as cerimonias para serem
consideradas cristãs passaram a adotar a exigência do clero,
mesmo assim sem liturgia definida.
Foi apenas em 1442, no
concílio de Florença que Santo Alberto Magno, Tomás de Aquino e
São Boaventura que foi proclamado a sacramentalidade do
matrimonio (BARBAGLIO e DIANICH, 1982).
130
No concilio Ecumênico de Trento24 a Santa Igreja definiu que
o casamento católico deve ser sacramentado tendo um sacerdote
como testemunha, sendo a não observância deste ordenamento,
motivo de nulidade do matrimônio.
Nota-se que o CIC/17 e o CIC/8325 foram os códigos onde o
legislador deteve-se em conceituar e definir os princípios envolvidos
no sacramento do matrimônio.
Para o protestantismo o alicerce do casamento é Deus, e
ensina que Deus estabeleceu princípios fundamentais no dia em
que realizou o primeiro casamento, como descrito em Gênesis 2:24:
Por isso, deixa o homem pai e mãe e se
une à sua mulher, tornando-se os dois uma
só carne. Ora, um e outro, o homem e sua
24
Idealizado em 1545-1563 afirmou a fé católica sagrada e se impôs contra as
inovações doutrinárias dos protestantes, quanto ao casamento ressalta: << 969. O
vínculo perpétuo e indissolúvel do matrimonio exprimiu-o o primeiro pai do gênero
humano, quando disse por inspiração do Divino Espírito - Isto é o osso dos meus ossos,
a carne da minha carne. Pelo que deixará o homem a seu pai e a sua mãe e unir-se-á
com sua mulher e serão os dois em uma só carne (Gn 2. 23 s; cfr. Ef 5, 31). Mais
claramente ensinou Cristo Nosso Senhor que por este vínculo só se unem e juntam dois,
quando, referindo estas últimas palavras como proferidas por Deus, disse: Portanto, já
não são duas carnes, mas uma (Mt 19, 6) e logo confirmou a estabilidade — Já muito
antes declarada por Adão — do mesmo nexo com estas palavras: Portanto, não separe
o homem o que Deus uniu (Mt 19, 6; Mc 10, 9). Quanto à graça que aperfeiçoa aquele
amor natural, confirma a unidade indissolúvel e santifica os esposos; foi o próprio Cristo,
instituidor e autor dos santos sacramentos, que no-la mereceu com sua Paixão. Assim o
ensina o Apóstolo S. Paulo com estas palavras: Homens, amai vossas mulheres como
Cristo amou a Igreja e se entregou a si próprio por ela (Ef 5, 25); e acrescenta logo: Este
sacramento é grande; digo-o, porém, em Cristo e na Igreja (Ef 5, 32).>>
25
É importante ressaltar que CIC/17 – trata-se do Código de Direito Canônico
Promulgado em 1917, cujo foi substituído pelo CIC/83 cujo é o vigente.
131
mulher, estavam nus e não se e não se
envergonhavam. (Gn 2.24,25)
O texto sagrado traz o compromisso: o homem se unirá à sua
mulher em um relacionamento permanente. O casamento é para
toda a vida. O segundo sentido é que o homem se une a apenas
uma mulher. Portanto é um relacionamento monogâmico. Deus não
fez muitas "Evas" para Adão, mas apenas uma. E, por fim, esse
compromisso se consuma em um relacionamento exclusivo. Ambos
devem se guardar exclusivamente para o outro.
As religiões protestantes interpretam que o contexto do texto
sagrado aduz a unidade do matrimônio - "transformando-se os dois
numa só carne".
O alvo de Deus é que homem e mulher se tornem uma só
carne. Isto, porém, não significa a perda de identidade e
individualidade. O casamento não é também a anulação de um em
função do outro. Não é dominação do fraco pelo forte. Antes o plano
de Deus é um completando o outro.
O relacionamento de "uma só carne" planejado por Deus é o
resultado de duas pessoas se dando ativamente um ao outro. Os
132
dois foram criados para completar e satisfazer um ao outro. Juntos,
se fortalecem mutuamente e criam uma unidade mais forte que cada
um individualmente. Suas forças não só se somam, mas se
multiplicam.
No relacionamento de uma só carne, Deus estabeleceu esse
sinergismo, onde o todo é maior que a soma das partes. Ao se
unirem ativa e intencionalmente, homem e mulher combinam suas
habilidades. Cada um tem atributos singulares que aumentam a
unidade dos dois.
A intimidade está presente no âmbito das palavras "estavam
nus". A unidade do homem e da mulher se torna visível na
intimidade.
O casamento deve ser condutor de segurança - "e não se
envergonhavam" entre os cônjuges. A nudez possui um significado
simbólico. A ausência de roupa fala de transparência. Adão e Eva
estavam nus, ou seja, eram transparentes um para com o outro.
Nada tinham para esconder um do outro, nem do que se
envergonhar.
Porque as pessoas sentem inibição e vergonha? Sentem-se
envergonhadas diante do medo de rejeição, crítica e acusação. No
133
casamento como Deus planejou, não há medo de abandono, pois
ambos vivem em completa intimidade e aceitação.
O capítulo XVII da Declaração de Doutrina da Convenção
Batista Brasileira defende que:
A família, criada por Deus para o bem do
homem, é a primeira instituição da sociedade.
Sua
base
é
o
casamento
monogâmico
e
duradouro, por toda a vida, só podendo ser
desfeito pela morte ou pela infidelidade conjugal.
1 O propósito imediato da família é glorificar a
Deus e prover a satisfação das necessidades
humanas
de
companheirismo,
comunhão,
segurança,
educação,
preservação
da
espécie e bem assim o perfeito ajustamento da
pessoa humana em todas as suas dimensões.2
Caída em virtude do pecado, Deus provê para
ela, mediante a fé em Cristo, a benção da
salvação temporal e eterna, e quando salva
poderá cumprir seus fins temporais e promover a
glória de Deus.
134
Nesse mesmo sentido a Doutrina sobre Família ensinada pela
Igreja Adventista do Sétimo Dia afirma:
O casamento foi divinamente estabelecido no
Éden e confirmado por Jesus como união vitalícia
entre um homem e uma mulher, em amoroso
companheirismo. Para o cristão, o compromisso
matrimonial é com Deus bem como com o
cônjuge, e só deve ser assumido entre parceiros
que partilham da mesma fé. Mútuo amor, honra,
respeito
e
responsabilidade
constituem
a
estrutura dessa relação, a qual deve refletir o
amor, a santidade, a intimidade e a constância da
relação entre Cristo e Sua Igreja. No tocante ao
divórcio, Jesus ensinou que a pessoa que se
divorcia do cônjuge, a não ser por causa de
fornicação,
e
casar-se
com
outro,
comete
adultério. Conquanto algumas relações de família
fiquem aquém do ideal, os consortes que se
dedicam inteiramente um ao outro, em Cristo,
podem alcançar amorosa unidade por meio da
orientação do Espírito e a instrução da Igreja.
135
Deus abençoa a família e tenciona que seus
membros ajudem um ao outro a alcançar
completa maturidade. Os pais devem educar os
seus filhos a amar o Senhor e a obedecer-Lhe.
Por seu exemplo e suas palavras, que Cristo é
um disciplinador amoroso, sempre terno e solícito,
desejando que eles se tornem membros de Seu
corpo, a família de Deus. Crescente intimidade
familiar é um dos característicos da mensagem
final do evangelho.
Nota-se no decorrer do estudo que o matrimônio não tem
alcance limitado, mas ao contrário, possui alcance ilimitado, é
utilizado para figurar diversas analogias de relações sagradas, como
por exemplo, a relação de Cristo com sua igreja, sempre dispondo
sobre o alcance divino da relação existente no matrimônio.
2.2. O Matrimônio no Ordenamento Jurídico
Ao casar-se é feito um contrato formal entre duas pessoas, o
que por sua vez pode ocorrer o que com o passar do tempo nos
parecia um extremo objetivo comum, onde na época contemporânea
já não e mais verdadeira. Por tanto o casal passa a possuir quatro
opções: viver bem juntos ou separar bem, viver mal juntos ou
136
separar mal, porem tomar essa decisão não e nada fácil (LEVI,
1993).
De acordo com Belincanta (2003):
A união do homem com a mulher sob
a égide da lei faz com que ambos tenham
obrigações
elencadas
e
obrigações
no
Civil/2002,
art.
quais
1566
recíprocas
do
sejam:
Código
fidelidade
recíproca; vida em comum no domicílio
conjugal;
mútua
assistência;
sustento,
guarda e educação dos filhos; respeito e
consideração mútuos (lembrando que este
foi acrescentado na nova redação do
código civil, como inciso V do referido
artigo). Destacamos dentre estes o dever
de
fidelidade
recíproca,
cujo
presente
estudo tem objetivo de analisar o dano
moral decorrente da não observância deste,
visto o caráter monogâmico do casamento
brasileiro.
Donde
se
conclui
que
infidelidade atinge a honra da pessoa.
a
137
Alves (1998) estabelece o primeiro conceito do casamento, o
qual surgiu no século III, fazendo menção o caráter da união, e à
comunhão do direito humano e divino. Com o passar dos anos se
desfez a referencia a divindade, o matrimônio já não é mais um ser
instituto perpetuo, o que foi aumentado pelo interrompimento dos
costumes.
De acordo com Giusti (1987), “chegar a se dar conta do fato
de que a união com o próprio cônjuge não funciona, é uma trajetória
íntima muito árdua e sofrida‖, a separação de qualquer modo é uma
fase muito sofredora na vida de uma pessoa, como uma operação
sem anestésico, porem esse sofrimento pode ser abrangido quando
os atores envolvidos conseguem entender que é possível ser feliz
sozinho (a), ou em companhia de um (a) próximo (a) parceiro (a), ao
invés de viver limitado (a) a um relacionamento de aparências.
Os dilemas culposos da separação eram exclusivamente
questionados com vistas as pensão alimentícia, que antes da
vigorosa Lei do Divorcio, os alimentos sempre eram concedidos à
mulher, que por presunção de sua necessidade, de acordo com a
norma textual da Lei nº 5.478/68, em seu 4º artigo. Com a chegada
da Lei divorcista e já mais próxima de uma semelhança dos sexos.
Dentro e fora do casamento, como principio fundamental publicado
138
oficialmente pela Carta Política de 1988, ainda o direito brasileiro
segue
sendo
pesquisada
a
responsabilidade
conjugal
pela
separação, contudo sem a mesma importância anterior, em que só
existia decreto separatório quando identificado o cônjuge culpado
pelo óbito da sociedade matrimonial, ou seja, quando ambos não
alternadamente responsáveis (PORTO, 2012).
Segundo Pereira (2010) a orientação estimulada pela lei, tem
sólido sobre a base, pois se alicerça em dados psicológicos, que
comprovam a reciprocidade da culpa, e morais, que apontam
resguardar os cônjuges das desvantagens de uma separação
judicial litigiosa com a pesquisa de culpa, chegando á conclusão de
que o desamor pode levar ao fim do casamento, o que
evidentemente combina com a valorização do afeto, já que este é o
suporte principal e fundamental do direito de família moderno.
As mudanças sociais ocorridas nas últimas décadas guardam
íntima relação com as modificações acontecidas no âmbito da
família, uma vez que esta estabelece o espaço de intermediação
entre a pessoa e a sociedade. Essa inter-relação implica, portanto,
em relevantes influências no plano jurídico, cujo nascedouro se
encontra na própria realidade social que visa regulamentar. A família
constitui, em um fenômeno que se depara com constantes desafios
139
e grandes contribuições ao desenvolvimento da teoria e da práxis
jurídicas, sempre na tentativa de acompanhar a rapidez de suas
mudanças axiológicas26.
O humanismo iluminista do século dezoito já indicava que o
ser humano e sua dignidade fossem o centro e o valor principal de
todas as ciências, estabelecendo deste modo, que fosse também a
preocupação máxima de todo ordenamento jurídico, de todo sistema
jurídico. De fato, as regras são feitas para a pessoa, para sua plena
realização existencial e social, devendo garantir o mínimo de direitos
fundamentais aptos a fornecer-lhe e manter a vida com decência27.
No transcorrer do término do século XX e ao entrar no século
XXI, à sociedade contemporânea a chamada pós-modernidade,
passou por densas transformações que incentivaram o Direito a
rever mais profundamente seus vetustos conceitos, forjados no
século XIX e carregados dos valores das primeiras codificações
liberais, que não mais apresentavam respostas apropriadas aos
problemas surgidos no seio da sociedade28.
26
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica
da construção do Direito. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
27
TARTUCE, Flávio. Direito Civil Série Concursos Públicos volume 5, São Paulo, Editora
Método, 2007.
28
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno - em busca de sua formulação na
perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001.
140
O caminho, dessa ciência então é esquematizado de acordo,
com a história, e se diferencia por uma melhora continuada, o que
admite que se diga, do Direito Civil, que ele está em constante
oscilação, em operoso dinâmico, e atento sempre às contínuas
necessidades de modificação da vida dos homens, tudo para o
efeito de melhor adaptação à realidade, em cada um de seus
diversos e incessantes estágios29.
Em se tratando, entretanto, de dissolução do casamento,
conforme dispunha o Código Civil de 1916, só se dava com a morte
de qualquer dos cônjuges e possíveis nulidades ou revogações do
fato. Nulidades e anulações estas ocorridas do Direito Canônico em
que se aceitava a separação de corpos caso existisse adultério,
violência ou ofensas graves, abdicação voluntário do domicílio
conjugal e recíproco consentimento dos cônjuges, o que em seguida
recebeu a denominação de desquite, que não era, até então,
protegido legitimamente. No desquite, os cônjuges anulavam o
vínculo conjugal, não lhes sendo consentido um novo matrimônio.
Estas pessoas passavam a viver com outra como se casados
29
PEREIRA Caio Mário da Silva Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2001,
141
fossem e eram chamadas de concubinas. O concubinato era
analisado como ilegal e imoral naquele tempo30.
Ao longo do século XX constatou-se intenso processo de
judicialização com a transferência dos conflitos sociais para o Poder
Judiciário, fortalecendo o ativismo judicial ao mesmo tempo em que
as autoridades administrativas crescentemente adotaram métodos
parecidos com os judiciais. O surgimento de novos direitos difusos e
coletivos, incorporado a novos procedimentos judiciais, consentiram
a intensa invasão do direito na organização da vida social e
política31.
Os juristas pesquisam a formação do Direito Processual no
curso deste século XXI, influenciados por ideias que foram
aumentadas no século anterior, estão convencidos que não há mais
possibilidade de não ser resolvida a profunda crise que envolve
essa via de entrega da prestação jurisdicional, consistente na
demora com que a solução dos conflitos tem sido entregue à
cidadania. Há um clamor generalizado, a insatisfação por essa
deficiência do desempenho estatal cresce em todo o mundo,
30
BARBOSA, Águida Arruda, e VIEIRA, Cláudia Stein. Direito de Família. Direito Civil –
vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
31
HELENA, Eber Zoehler Santa. O fenômeno da desjudicialização. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 922, 11 jan. 2006.
142
causando, como efeito, um posicionamento mais cauteloso do
legislador32.
De princípio, nas ações judiciais visando à dissolução dos
vínculos afetuosos, as pessoas procuram encontrar um responsável
pela ruptura do convívio conjugal, pela disjunção afetiva, mantendo
o dedo indicador em riste em acusações mútuas. Não basta a
separação em si; necessitam apontar um culpado, canalizando essa
culpa para o outro, isso é compreensível, a perceber pela tradição
brasileira e pelo psiquismo humano. Neste particular, é importante
salientar que há dois posicionamentos adversos, tanto na doutrina
quanto na jurisprudência: um, seguindo a rigorosidade dos ditames
do Código Civil formado na década de 70, num posicionamento
tradicionalista conservador, nos moldes do Código Civil de 1916,
sobretudo com ênfase no direito obrigacional; outro, em maneira de
vanguarda, com bases principiológicas constitucionais, com enfoque
na dignidade da pessoa humana33.
Devido às particularidades que submergem as relações
pessoais o Direito de Família sofre grande interferência do Estado,
que busca o regular em detalhes. Para se casar, por exemplo, os
32
MARQUES de Lima, Francisco Meton e Marques de Lima Francisco Gérson –
Reforma do Poder Judiciário – comentários iniciais à EC 45/2004. SP: Malheiros, abril de
2005.
33
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed.
rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.143.
143
contraentes necessitam seguir uma série de atos e preencher vários
requisitos, do contrário a concretização de um casamento válido fica
prejudicada. É corriqueiro escutar que para casar é muito fácil,
complicado é separar, no entanto não é bem deste modo. Para que
se cumpra um casamento civil é preciso seguir
diversos
procedimentos. Já para que se tenha uma separação judicial, desde
que, seja consensual basta contratar um advogado, pôr as
finalidades numa petição, protocolizar e aguardar o dia da
audiência. A dificuldade está exatamente na demora na efetivação
desta audiência, pois enquanto em alguns estados demoram três
meses, noutros leva um ano para essa audiência se concretizar34.
Por sua vez, a Lei 11.441/07 antecipava expressamente a
precisão da assistência de um ou mais advogados para a lavratura
da escritura pública do inventário, partilha, separação e divórcio,
devendo fazer parte a sua assinatura no ato notarial. Importante era
ressaltar, contudo, que o papel do advogado em todos estes
processos administrativos poderia ter à capacidade extrapolar a
simples assistência como se faz referência à lei. Em se tratando de
um método administrativo em que se faz imprescindível a plena
concordância das partes em todas as questões referentes à partilha,
34
SOARES, Flávio Romero Ferreira. Comentários à Lei nº 11.441/2007. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1292, 14 jan. 2007.
144
pensão alimentícia e nome, o advogado, até mesmo com auxilio de
outros profissionais, de forma hábil, poderá agir na posição de
conciliador e intercessor, eliminando a aparência da disputa
existente na negociação35.
Nunca se poderia imaginar, no início do século passado, que
um casal pudesse ir ao Cartório de Notas e romper a ligação
matrimonial, avaliada naquelas épocas perenes e indissolúveis.
Muito menos que passasse por uma mente criteriosa que tal atitude
pudesse ter importância social, a ponto de ser sacramentado numa
lei consagrada numa casa tão nobre como o Congresso Nacional.
Em outros termos: jamais se confiaria que deputados e senadores
ousassem atentar versus aos vínculos do casamento de forma tão
incisa quanto o fizeram ao confirmarem a lei 11.441, de quatro de
janeiro de 200736.
Antes da validade da mencionada Lei, a separação e o
divórcio apenas eram aceitáveis por ato judicial, não tendo às partes
a liberalidade de fazê-lo por si. A pretensão do casal não era
suficiente para anular o casamento ou somente a sociedade
conjugal, senão que tal efeito somente podia ser adquirido em
mediante de um comando judicial expresso, observadas as
35
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1.998. p.
CENEVIVA, Walter, Lei de Registros Públicos Comentada. 15ª edição. São Paulo.
Saraiva.2007.
36
145
formalidades legais (CPC, 1.120 e seguintes), uma vez que, a
terminação consentida da sociedade conjugal não se torna eficaz
senão depois de homologado o acordo pelo juiz37.
Em 5 de janeiro de 2007 entrou em vigor no Brsil a Lei n.
11.441 para alterar alguns dispositivos do Código de Processo Civil
e instituir a possibilidade de realização de separações, divórcios e
partilhas pela via extrajudicial. Apesar de ensejar modificações
somente no Estatuto Processual, a lei traz benéficios diretamente
ao direito material em particular ao Direito de Família e das
Sucessões.Esse novo modelo de separação traz à tona uma série
de discussões de conteúdos técnico e prático, mesmo tendo
somente cinco dispositivos38.
Outro benefício trazido nesta lei é que quando apresentado à
declaração de pobreza pelos interessados, a escritura de separação
ou do divórcio consensual terá por obrigação ser lavrada sem
nenhum ônus aos interessados. Se tiver Alguma insistência
adversa, por parte dos Cartórios, ensejará, pela parte prejudicada, a
impetração de mandado de segurança ou suscitação de débito ao
inverso ao Juiz de Registro Público ou queixa funcional à
37
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. rev. atual. São Paulo : Revista dos
Tribunais, 2002. p. 280.
38
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado. Barueri:
Manole, 6ª Edição, 2007, p. 1515.
146
Corregedoria de Justiça, com o desígnio de ver restituída a ordem
jurídica39.
A separação e o divórcio consensual, se cumpridos por meio
de escritura pública, é de grande importância observar se nela
consta as disposições relativas à descrição e partilha dos bens
comuns, à pensão alimentícia e ao acordo sobre a retomada pelo
consorte de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome de
casado,
constituindo-se
esse
documento
público,
independentemente de homologação judicial, em título hábil para
averbamento nos referentes registros civil e imobiliário 40.
Com a intenção de simplificar os procedimentos e aliviar o
Poder Judiciário, essa lei alterou os arts. 982 e 983, do CPC,
possibilitando a realização de inventários e partilhas, além de
divórcios e separações, pela via administrativa, por escritura pública,
nos serviços extrajudiciais, de acordo com a tradição conhecidos
como cartórios41.
39
BRUM, Jander Maurício. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil, Rio de
Janeiro: Aide, 2007
40
DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio, In DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e o novo Código Civil, Belo
a
Horizonte: Del Rey, 4 ed, 2005.
41
AMORIM, Sebastião Luiz. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e Partilhas.
Direito das Sucessões – Teoria e Prática. 21ª ed. Livraria e Editora Universitária de
Direito, São Paulo, 2008.
147
Tal lei revogou o parágrafo único do art. 983 do Código de
Processo Civil – CPC (Lei nº 5.869⁄73), trazendo o poder de
efetivação da separação consensual e do divórcio consensual por
escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes
do casal, e ressaltados os requisitos legais. Segundo o Código Civil
- CC⁄02 (Lei nº 10.406⁄02) fazem-se necessário respeitar o requisito
temporal de um ano de casamento no caso de divórcio consensual,
exige-se separação há mais de dois anos, para que se concretize a
separação consensual42.
Hironaka
43
não deixa duvidas sobre ser a família um dos
fundamentos do direito sucessório brasileiro, como demonstra seu
comentário sobre a atual legislação em vigor:
(...) parece ter-se enquadrado entre aqueles que veem como
fundamento do direito sucessório não apenas o direito de
propriedade em sua inteireza como também o direito de família, com
o intuito de protegê-la, uni-la, perpetua-la.
A nova regra é benéfica para a sociedade por abrandar a
burocracia nos processos de separação, divórcio e inventários. Nas
ocorrências de dissolução de casamento e da sociedade conjugal
42
VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, v. 9, n. 41, p. 25-40, Abr⁄Mai. 2007.
43
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil.
Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo. V. 20, p. 14. 2007.
148
abduz, além disso, a situação indesejável de os cônjuges terem de
mostrar ao Poder Judiciário as mazelas de seus relacionamentos.
Falta, contudo, o amplo debate da lei por toda a sociedade e
particularmente pela comunidade jurídica, para a solução das
inúmeras imprecisões que já aparecem do seu conteúdo. Além
disso, se recomenda fortemente a regulamentação de alguns
aspectos fundamentais e a adoção de medidas concretas
acautelatórias para impedir a perpetração de fraudes e danos44.
Para a concretização da escritura de separação ou divórcio
consensual, é necessária a presença dos cônjuges pessoalmente
em Cartório, ainda que se tenha almejado o contrário, tal
comparecimento é imprescindível por diversos motivos. Em primeiro
lugar, porque a lei não o dispensou, permanecendo em vigor as
normas processuais até então vigentes a este respeito. O segundo
motivo, é porque se faz necessário demonstrarem os cônjuges ao
Oficial que permanecem livres e determinados na finalidade de se
separarem, não estando sob influência45.
Sem dúvida, essa nova lei processual tem um grande
espectro de reformas processuais, iniciado em 1994 e em
44
CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria
e prática. São Paulo: Método, 2007, p. 22
45
CATALAN, Marcos. Separação e divórcio na esfera extrajudicial: faculdade ou dever
das partes. Belo Horizonte, jan.-fev./2007, v. 42, p. 4.
149
continuidade com o escopo de garantir um processo civil mais
rápido e eficaz, estabeleceu-se um notável progresso da legislação
brasileira, importando, seguramente, em maior racionalização das
atividades do Ministério Público no processo civil, além de alivia às
assoberbadas prateleiras do Judiciário, principalmente quando for
considerada a grande quantidade de ações consensuais propostas
em nossos fóruns46.
A separação e o divórcio eram sempre judiciais; a partir da
nova lei, poderão ser consensuais, e feitos também no cartório de
notas, desde presentes alguns requisitos. Vejamos a redação do
artigo 1124-A, inserido no CPC pelo novo instituto legal:
“Art 1124-A- A separação consensual e o divórcio consensual,
não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
descrição e partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo dos cônjuges quanto à retomada pela mulher de
seu nome de solteira ou à manutenção do nome adotado quando do
casamento.
46
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE, Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007
150
§1º - A escritura não depende de homologação judicial e
constitui título hábil para o registro civil e para o registro de imóveis.
§2º - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum, ou advogados de cada
um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§3º - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos
àqueles que se declararem pobres sob as penas da Lei.” 47
A lei prevê determinados requisitos para o processo de
separação e divórcio consensual pela via administrativa. Os
interessados deverão estar assessorados por advogado, que pode
ser comum às partes ou de cada uma delas, não poderá existir
filhos menores ou incapazes e a escritura pública precisará dispor a
respeito da partilha dos bens comuns, a pensão alimentícia e a
retomada, pela mulher, do nome usado antes do casamento48.
Após o tempo determinado de um ano do casamento as
partes
podem, munidas
casamento
atual
e
de documentos como certidão de
documentos
particulares,
comparecerem
acompanhadas de seu defensor ao Tabelionato de Notas para a
47
MORAES, Lúcia Maria de. A Lei nº 11.441/07: separações consensuais e partilhas
feitas por via cartorária. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1372, 4 abr. 2007.
Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2009.
48
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In:
repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo, Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2007.
151
lavratura de escritura pública de separação consensual. Será
aceitável, além disso, transformar separação em divorcio desde que
passado um ano da data do trânsito em julgado da separação
judicial. Já em relação ao divorcio, far-se-á indispensável o decurso
de dois anos de separado de fato, comprovando-se, por exemplo,
por meio de testemunha, que ainda deverá está presente no ato da
lavratura. A escritura de separação e de divorcio não depende de
homologação, constituindo titulo capaz para o registro civil e de
imóveis. 49
Ainda o dispositivo legal diz: Ҥ3o a escritura e demais atos
notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as
penas da lei”. Obtempere-se, por oportuno, que a gratuidade
dependerá, tão apenas, da afirmação da parte interessada, não
sendo exigível que faça amostra da falta de recursos financeiros
para custear a lavratura da escritura e dos demais atos notariais. No
entanto, não é demais enfatizar que negativas absolutas como esta
a impossibilidade de pagar os custos cartorários sem privar a si ou a
49
WAMBIER Luiz Rodrigues; Tereza Arruda Alvim Wambier; José Miguel Garcia
Medina. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil; Ed: Revista dos
Tribunais, Volume três Jornal do Notário, Ano IX, nº 97 e 99 janeiro de 2007.
152
sua família do que é indispensável para manter-se dignamente são
dificílimos de serem comprovadas50.
De acordo com a Lei nº 11.441/07, se os interessados
preenchem os requisitos legais retro mencionados, poderão se
conduzir a um Cartório de Notas para obter a separação ou divórcio
consensuais. No entanto, para parte da doutrina processualista, não
poderiam ir ao Judiciário, visto que, se há a probabilidade de
solução do conflito extrajudicialmente, falta empenho em atuar para
pleitear a tutela jurisdicional51.
Com o advento da Lei no11.441/07, foi acrescido ao Código
de Processo Civil o art. 1.124-A, com a seguinte redação:
“a separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento. §1 A escritura não depende de homologação judicial e
50
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007
51
TARTUCE, Fernanda, TARTUCE Flávio. Lei 11.441⁄07: diálogos entre direito civil e
direito processual civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais. Revista Brasileira
de Direito de Família, Porto Alegre, v.9, n.41, p. 157-173, Abr⁄Mai. 2007.
153
constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.o §2 O
tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles,
cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.o §3 A
escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se
declararem pobres sob as penas da lei”
52
.
A separação e o divórcio consensuais, depois da promulgação
da Lei 11.441/07 podem ser obtidos por via administrativa, qual seja
por meio, de escritura pública. Os requisitos fundamentais segundo
o texto legal é: consensualidade quanto à ruptura da sociedade
conjugal (separação) ou do vínculo conjugal (divórcio); inexistência
de filhos menores ou incapazes; observância do tempo determinado
já indicados em legislação anterior; acordo quanto à pensão
alimentícia para um dos cônjuges; concretização da partilha dos
bens comuns; decisão quanto à retomada ou não do nome de
solteiro (a); apresentação indispensável de advogado (a) 53.
Com a palavra, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald54.
52
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE. Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
53
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. v. VI. 6. Ed. São Paulo: Atlas,
2006.
54
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVAL, Nelson. Direito das famílias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.21-22.
154
"A Lei nº 11.441/07 que permite a dissolução do casamento,
consensualmente, em cartório é simbólica nesse quadrante,
servindo para representar o fim do excesso de interferência estatal
na vida privada, ocupando seus importantes organismos com
funções desvirtuadas e inócuas. E, em outra margem, é reconhecida
uma planilha de direitos fundamentais atinentes à privacidade de
cada indivíduo, que não pode ser violada por ninguém, nem mesmo
pelo Estado, seja a que pretexto for. É certo que ninguém mais,
além dos próprios cônjuges, poderá saber o momento oportuno para
a dissolução de um casamento. Somente as partes podem valorar a
suportabilidade da vida conjugal e a superação de determinados
traumas e mágoas para a realização plena de cada uma das
pessoas envolvidas. Por isso, o sistema jurídico seja o direito
material, seja o direito processual tem de se adequar a essa
realidade e, reconhecida a existência de limites para a intervenção
estatal na vida privada, respeitar a autonomia dos titulares de
direitos para a sua própria autodeterminação".
Atualmente, cumprindo certos requisitos, o cidadão pode ter
suas necessidades resolvidas em poucas horas, na serventia
extrajudicial, aliviando o Poder Judiciário. Porém, se por um lado
essa lei ocasionou facilidades, por outro lado deixou um problema a
155
ser resolvido o mais breve possível. Segundo o disciplinamento da
lei, o local de efetivação das escrituras públicas é de livre
preferência no território nacional, o que tende a provocar duplicidade
de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais,
prejudicando o verdadeiro interesse de terceiros55.
No entanto, a atual Lei apresenta em seu bojo determinados
requisitos para a sua prática, vale lembrar: a ausência de conflitos; a
inexistência de filhos menores; a observância à descrição e partilha
dos bens em comum; o ajuste de pensão alimentícia ao cônjuge se
precisa, e também a presença de advogado formado em comum
pelo casal ou não. Admite-se a concretização de divórcio
extrajudicial por instrumento público de procuração, desde que com
poderes característicos para o divórcio e com prazo expresso de 30
dias, conforme informa o artigo 36 da Resolução n° 35, do Conselho
Nacional de Justiça:
Art. 36: O comparecimento pessoal das partes é dispensável
à
lavratura
de
escritura
pública
de
separação
e
divórcio
consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s)
divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído,
desde que por instrumento público com poderes especiais,
55
WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 14 ed. Ed. Saraiva, 2009. pág. 312.
156
descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta
dias56.
2.3. O Casamento e Construção da Família
Não se começa nenhuma história a respeito de família se não
se lembrar, em primeiro lugar, que ela é uma entidade histórica,
ancestral como a história, interligada com os rumos e anormalidade
da história dela mesma, mutável na exata medida em que mudam
as estruturas e a arquitetura da própria história por meio do tempo
(CARBONERA, 1998).
A família, como integração dinâmica, ao longo da história tem
atravessado por constantes transformações, o que atrapalha seguir
um curso único. Ribeiro (1999) entende que avaliar o conceito de
família é uma tarefa complicada, sobretudo quando o profissional
que trabalha com famílias toma como referência maior seus valores,
suas crenças e conhecimentos pessoais. A tendência, de acordo
com a autora, é conceituarmos a família a partir das nossas próprias
famílias.
O século XIX apontava à família somente como manutenção
do patrimônio, exercendo desempenhos econômicos, religiosos e
56
THEODORO JUNIOR, Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo
de Conhecimento. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 48ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
157
políticos. O bem-estar e a alegria dos integrantes da família não
apresentavam nenhuma importância, já que estes eram concebidos
como meios de garantir o meio de sobrevivência e a produção.
Deste modo, os grupos familiares não constituídos pelo casamento
eram desconhecidos e discriminados, uma vez que não eram,
sequer, considerados como uma família (VALADARES, 2006).
Na História do Brasil a família sempre foi vista como a
instituição que moldou os padrões da colonização e determinou as
regras de conduta e de relações sociais desde o tempo colonial. No
entanto, até a algumas décadas atrás ainda pouco conhecíamos
sobre o aspecto dessa família, predominando na literatura um
conceito vinculado ao modelo patriarcal retirado da obra de Freyre
(1987), Casa Grande e Senzala, escrita no início do século XX.
Consequentemente, para diferentes gerações de estudiosos,
esse padrão sempre funcionou como discernimento e medida de
valor para entendermos a vida familiar brasileira ao longo do tempo.
De acordo com Menachem e Fishman (1990), os padrões de
família estão intimamente relacionados:
“... às regras universais que tentam
ainda regular a organização familiar e ainda
as regras advindas do próprio meio familiar.
158
Estas
regras
comportamento
entusiasmam
individual
e
do
o
todo.
Metaforicamente, advertem os autores que
dentro das
regras
permanecem
áreas
delimitadas, nas quais o território pode ser
percebido como: “faça como quiser; entrada
proibida; prossiga com cautela; pare.” Ao
transgredir algumas destas áreas podem
surgir sentimentos de culpa, medo e
ansiedade,
entre
outros.
De
maneira
suposta, cada holon sabe até onde pode
adentrar nesse território, e seguindo os
modelos de comportamentos, respeitando
ou não a aludida demarcação, é que vai
alterar ou não a rede de transações
familiares”.
A família pode ao mesmo tempo ser considerada como
responsável pela transmissão de um patrimônio econômico e
cultural, é nela que a identidade social do sujeito é maquinada. De
procedência exclusiva ou não, a família transporta para seus
descendentes um nome, uma cultura, uma maneira de ser, ético e
159
religioso. Não obstante, mais do que os volumes de cada um desses
recursos, cada família é responsável por uma atitude singular de
vivenciar esse patrimônio, deste modo, é indispensável observar os
modos de como usar a cultura e de relacionar-se com ela, ou seja,
as chances de um trabalho pedagógico de transmissão cultural,
moral e ético de cada ambiente familiar (NOGUEIRA, 1999).
Lobo (1999) rememora que as Constituições liberais sempre
imputaram à família a função de célula fundamental do Estado. As
afirmações de direito, como a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram vinculá-la à
sociedade Art. 16.3: A família é o núcleo natural e fundamental da
sociedade; na Constituição brasileira, art. 226: A família, alicerce da
sociedade, como reconhecimento da perda histórica de seu posto
político, a função política despontava na família patriarcal, cujos
fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às
primeiras décadas deste Século. Em obras antigas, diversos
pensadores apontaram este excitante traço do desenvolvimento do
homem brasileiro, ao explicar que a religião e o patrimônio
doméstico
se
colocaram
como
irremovíveis
empecilhos
ao
sentimento grupal de res pública. Por trás da família, ficavam a
religião e o patrimônio, em resistência constante ao Estado,
160
somente tolerado como instrumento de interesses característicos.
Em suma, o público era e ainda é infelizmente pensado como
projeção do espaço privado familiar.
Segundo Bernstein (1988), nas definições antropológicas, o
foco de interesse do estudo sobre famílias consiste na estrutura das
relações, isto é:
”...
o
parentesco,
grau
a
e
a
estrutura
natureza
do
elementar
de
parentesco inclui três tipos de vínculos: o
consanguíneo entre irmãos, de aliança
marido e esposa e de filiação pais e filhos.
As definições sociológicas centralizam-se
em tipologia familiar, que inclui: família
nuclear ou de orientação composta por pai,
mãe, os irmãos e as irmãs, família de
procriação
formada
marido/esposa,
configurações.
pela
filhos,
A
pessoa,
entre
família
seu
outras
pode
ser
compreendida a partir do número de
integrantes
determinam
e
da
sua
mudanças
extensão,
estruturais
que
e
161
ampliações no tamanho e na forma do
grupo familiar, isto é, as reorganizações
depois
de
mortes,
divórcios
e
novos
casamentos.”
Lobo (2000) em outra obra ainda completa o ensino
observando que tendo submergido suas funções tradicionais, no
mundo do ter liberal burguês, a família reencontrou-se na base da
afetividade, na comunhão de afeto, pouco importando o modelo que
o adote, até mesmo o que se estabelece entre um pai ou mãe e
seus filhos. A comunhão de afeição é incompatível com o modelo
exclusivo, matrimonializado, que a experiência constitucional
brasileira consagrou, de 1824 até 1988. A cordialidade, cogitada
primeiramente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos
psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações
dos
juristas, que procuram
explicar
as
relações
familiares
contemporâneas.
De acordo com Minuchin (1982):
“... a família é um sistema aberto e
em transformação constante pela troca de
informações
com
os
sistemas
extrafamiliares, as ações de cada um de
162
seus
membros
características
são
orientadas
intrínsecas
ao
pelas
próprio
sistema familiar, mas podem mudar diante
das necessidades e das preocupações
externas”.
São muitas as influências do ambiente social para o
desenvolvimento da personalidade humana, sem duvida, a família é
a mais respeitável de todas. É ela que proporciona as recompensas
e castigos, por cujo intermédio são adquiridas as fundamentais
respostas para os primeiros empecilhos da vida. É instituto no qual a
pessoa humana descobre amparo incondicional, fonte da sua
própria alegria. Os membros complementares da família pais,
irmãos, avós etc. moldam o ser humano, contribuindo para o
desenvolvimento do futuro adulto. Não foi por acaso que um dos
maiores nomes da literatura brasileira, Machado de Assis, já
garantira que o menino é pai do homem (BOCK, 1996).
Até a confirmação da Constituição Federal de 1988, o
conceito jurídico de família era absolutamente limitado e taxativo,
pois o Código Civil de 1916 apenas conferira o status familia e
àqueles agrupamentos originados do instituto do casamento. Desse
modo, o único modelo
de família era conhecido como um ente
163
fechado, voltado para si mesmo, onde a felicidade pessoal dos seus
integrantes, na maior parte, era constituido pela manutenção do
vínculo familiar a qualquer custo o que Deus uniu o homem não
pode separar daí porque se proibia o divórcio e se punia com rigor o
cônjuge tido como culpado pela separação judicial (CAHALI, 1995).
A família forma um corpo que se reconhece no tempo, uma
agregação histórica e cultural como espaço de poder, de laços e de
liberdade, uma aliança composta para simular harmonia e
paradoxos. Uma agremiação destinatária de formação da ideia e de
discursos, de maneira especial na alocução normativa, conexão que
encarna o elo entre o direito, a família e a sociedade. Por isso, a
família cuida, como uma das componentes educativas mais
extraordinárias, da reprodução dos caracteres humanos tal como os
estabelece a vida social, como registrou Horkheimer (1990).
Petrini (2003, p.114) acrescenta que:
“... no decorrer da evolução histórica,
a família permanece como matriz do
processo civilizatório, como condição para a
humanização e para a socialização das
pessoas. A educação bem-sucedida da
criança na família é que vai servir de apoio
164
à sua criatividade e ao seu comportamento
produtivo quando for adulto. A família tem
sido, é, e será a influência mais poderosa
para o desenvolvimento da personalidade e
do caráter das pessoas”.
No imaginário social, a família consistiria em um grupo de
pessoas ligadas por laços de sangue e que residem na mesma
casa, pode-se considerar a família um grupo social composto de
pessoas que se relacionam cotidianamente provocando uma difícil
trama de sentimentos. Porém, há dificuldade em se ter uma
definição de família, cujo aspecto vai depender do contexto
sociocultural em que a mesma está introduzida. A família é, assim,
uma
construção
social
que
modifica
segundo
as
épocas,
permanecendo, no entanto, aquilo que se chama de emoção de
família que se forma a partir de um emaranhado de emoções e
ações pessoais, familiares e culturais, compondo a natureza do
mundo familiar (AMARAL, 2001).
Segundo Hironaka (2000):
“... a família é uma entidade histórica,
interligada com os rumos e desvios da
história ela mesma, mutável na exata
165
medida em que mudam as estruturas e a
arquitetura da própria história através dos
tempos. Sabe-se, enfim, que a família é,
por assim dizer, a história, e que a história
da família se confunde com a história da
própria humanidade”.
Na sobrevivência e na proteção dos indivíduos, a família é
apontada como elemento-chave para seu desenvolvimento e
socialização de seus componentes, bem como das relações de
gênero e de solidariedade entre gerações. Representando a forma
tradicional de viver e um interesse mediador entre indivíduo e
sociedade, a família atuaria como espaço de produção e
transmissão
de
pautas
e
aprendizados
culturais
e
como
organização responsável pela vivência do dia-a-dia de seus
integrantes, produzindo, reunindo e distribuindo recursos para o
contentamento de suas necessidades fundamentais (CARVALHO,
1994).
Para Kaloustian & Ferrari (1994, P.11-15) a família é o
espaço:
“... indispensável para a garantia da
sobrevivência e da proteção integral dos
166
filhos
e
demais
membros,
independentemente do arranjo familiar ou
da forma como vêm se estruturando. É a
família que propicia os aportes afetivos e,
sobretudo,
materiais
necessários
ao
desenvolvimento e bem-estar dos seus
componentes. Ela desempenha um papel
decisivo na educação formal e informal; é
em seu espaço que são absorvidos os
valores
éticos
e
morais,
e
onde
se
aprofundam os laços de solidariedade. É
também em seu interior que se constroem
as marcas entre as gerações e são
observados valores culturais”.
Percebe-se que as modificações acontecidas no seio familiar
induziram a uma ligeira perda das tradições, como em nenhuma
outra ocasião da história. Ao analisar a história do desenvolvimento
da família, consta-se que questões preestabelecidas na família
patriarcal como o casamento, o trabalho, a sexualidade e o amor,
transformaram-se em planos individuais. A busca da individualidade
aconteceu
diretamente
pelas
transformações
dos
padrões
167
familiares, impulsionado, sobretudo, pelas mulheres, a partir do
momento em que adquiriram o controle da reprodução e
conquistaram seu espaço na sociedade. Por outro lado, esta
conquista tem provocado muita dificuldade no meio familiar, um
deles é compatibilizar a individualidade e a harmonia familiar
(VAITSMAN, 1994).
A
família
modificações
passou,
em
função,
nos
da
últimos
anos,
natureza,
por
profundas
composição
e,
por
conseguinte, de concepção, principalmente posteriormente a
chegada do Estado social. O Estado legislador passou a se
preocupar de forma clara pelas relações de família, em suas
inconstantes manifestações sociais. Daí a progressiva tutela
constitucional, ampliando a esfera dos interesses protegidos,
definindo modelos, nem sempre seguidos pela acelerada evolução
social, a qual produz novos valores e disposições que se solidificam
a despeito da lei. A família moderna faz parte de princípios
fundamentais, de conteúdo mutante segundo as atribulações
históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a
solidariedade
e
a
afetividade,
compreendê-la (ALVES, 2002).
sem
eles,
são
impossíveis
168
Brauner (2011) elucida que em períodos atuais a realidade da
família está profundamente transformada. Não são muitas as
famílias bem formadas na maneira tradicional, constituídas por pai,
mãe e filhos vivendo na unidade e compreensão. Deve-se expandir
o nosso conceito de família e discorrer em grupos distinguidos,
estabelecidos por várias pessoas morando na mesma casa, mas
que podem estar unidos por segundas núpcias, com filhos que não
são irmãos entre si, às vezes, avós, tios ou outros parentes
formando uma família diferente. São frequentes os casos em que o
que une indivíduos sem ter os laços de sangue ou parentesco, que
mesmo quando existem não são segurança de vínculos estreitos e
clima familiar.
Para Dias (2006) cada vez mais a ideia de família se afasta da
estrutura do casamento:
...”a possibilidade do divórcio e o
estabelecimento
convívio
de
novas
revolucionaram
formas
o
de
conceito
sacralizado de matrimônio. A existência de
outras entidades familiares e a faculdade
de reconhecer filhos havidos fora do
casamento
operou
verdadeira
169
transformação na própria família. Assim, na
busca do conceito de entidade familiar, é
necessário ter uma visão pluralista, que
albergue
os
mais
diversos
arranjos
vivenciais. É preciso achar o elemento que
autorize
reconhecer
a
origem
do
relacionamento das pessoas. O grande
desafio dos dias de hoje é descobrir o
toque
diferenciador
das
estruturas
interpessoais que permita inseri-las em um
conceito mais amplo de família”.
A partir do momento em que se inicia uma demonstração
publica da consagração do matrimonio demonstrando o amor, e o
consentimento, de forma a se tornar um ato publico transcorre como
um firmamento da mutua vontade dos noivos em se tornar uma só
carne e iniciar sua vida matrimonial, e assim, como consequência a
vontade pública de se tornar uma família.
3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA FORMAÇÃO
SOCIAL
Primeiramente colocando o conceito de família que, como se
sabe, vem sofrendo modificações no decorrer dos anos.
170
Avaliando-se a família:
―O conjunto de pessoas ligadas entre
si pelo matrimônio e pelo parentesco.
sentido restrito, família é um grupo cerrado
de pessoas, composto de pais e filhos,
apresentando certa unidade de relações
jurídicas, tendo comunidade de nome,
economia,
domicílio
fortemente
unido
interesse
e
fins
monarquicamente
e
por
morais
nacionalidade,
identidade
e
organizado
de
materiais,
sob
a
autoridade de um chefe, que é o pai. Num
sentido mais amplo, a palavra família
abrange, além de cônjuges e dos seus
filhos, outros parentes mais remotos e afins,
como avós, sogros, tios, etc., aos qual o
chefe de família presta alimentos e tem na
sua companhia, e até os criados ou
serviçais domésticos. Círculo de pessoas
vinculadas civilmente pelo parentesco, tanto
171
por consanguinidade como por afinidade, a
até por adoção" 57.
A família, em outros termos:
"é uma entidade histórica, ancestral
como a história, interligada com os rumos e
desvios da história ela mesma, mutável na
exata medida em que mudam as estruturas
e a da própria história através dos tempos
(...); a história da família se confunde com a
história da própria humanidade"
58
.
Para outro autor, família:
É a unidade formada pelo casal e
pelos filhos. Onde cada filho que se casa
constitui nova família, da qual se torna
chefe, de tal modo que os netos não estão
subordinados ao avô, mas sim, ao pai59.
Os artigos 1.711 a 1.722 do novo estatuto preveem, de forma
expressa e peremptória, a constituição voluntária do bem de família,
57
NAUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. V. 3, 7. Ed. São Paulo: Parma:
Jurídica Brasileira. 1995.
58
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. In:
Revista Brasileira de Família. IBDFAM: Síntese. n. 1. P. 7.
59
CRETELLA, José Junior. Curso de Direito Romano. 5. Ed. São Paulo: Forense, 1973.
172
com o registro obrigatório no ofício imobiliário da situação do bem,
destinado que é ao abrigo ou proteção familiar. Afasta-se, de vez, a
dúvida de que, com o advento da lei 8.009/90, o regime único do
bem de família seria o da referida lei, em face da revogação das
disposições legais até então vigentes. Subsistem, lado a lado, o
voluntário e o involuntário – ou legal –, com objetivos idênticos.
O artigo 1.711 dilatou o conceito de família, já previsto na
Constituição
de
1988,
compreendendo
todas
as
entidades
familiares. Não mais aquele proveniente do casamento civil, agora
desdobrado para as comunidades nascidas da união estável ou
mesmo desenvolvido por um dos pais e sua prole, analisadas
entidades familiares e merecedoras da proteção estatal. Não existe
mais advertência à proteção de entidade familiar, estabelecida por
muitas formas, mesmo as pessoas solteiras, por não ser o estado
civil o definidor do âmbito de sua incidência, se compor com seus
filhos uma família monoparental60.
Conhecido
alguns
conceitos
de
família,
é
necessário
apresentar o conceito também de bem da família para melhor
compreensão do que será explanado posteriormente.
60
MARMIT, Arnaldo. Bem de Família Legal e Convencional. Aide, 1995.
173
Eduardo Zannoni, conceituado jurista argentino, professor
titular de direito civil na Universidade de Buenos Aires, conceitua:
―El bien de família constituye una
auténtica institución especial que puede
coexistir con el régimen patrimonial del
matrimonio, aunque,
en puridad, opera
autónomamente y se rige por normas
propias. Consiste en la afectación de un
inmueble urbano o rural a la satisfacción de
las necesidades de sustento y de la
vivienda
del
consecuencia,
titular
se
y
lo
su
familia,
sustrae
a
en
las
contingencias económicas que pudieran
provocar, en lo sucesivo, su embargo o
enajenación‖61.
A lei brasileira não traduz uma definição expressa de família.
Entretanto, oferece todos os elementos fundamentais para a
configuração do instituto, o que permite aos autores se utilizarem
desses elementos para proceder à conceituação.
Sobre o conceito de bem da família expõe-se:
61
ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, tomo 1. 2 ed. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1993.
174
O bem de família é o instituto que
permite, mediante escritura pública, que o
chefe de família separe do seu patrimônio,
com o fim de protegê-la, um prédio urbano
ou rural de valor ilimitado observado as
disposições
legais
pertinentes,
com
a
cláusula de não ser executável por dívida,
salvo decorrente de impostos, destinando-o
ao domicílio da família, enquanto viverem
os cônjuges e até a maioridade dos filhos
62
.
O bem de família é um meio de
garantir um asilo à família, tornando-se o
imóvel onde a mesma se instala domicílio
impenhorável e inalienável, enquanto forem
vivos os cônjuges e até que os filhos
completem sua maioridade63.
No Bem de Família a inalienabilidade
é criada em função de outro objetivo:
62
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo:
Renovar, 2000, p. 327
63
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Com comentários à Lei 8.009/90. 5. Ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.
175
assegurar a residência da família, sendo
esse
o
objetivo
principal,
e
a
inalienabilidade um simples meio de atingilo. Trata-se de um instituto originário dos
Estados Unidos, destinado a assegurar um
lar à família. A inalienabilidade não é um
fim, senão um meio de que o legislador se
serviu para assegurar a tranquilidade da
habitação da família;... Etimologicamente, a
palavra "Homestead" compõe-se de duas
palavras anglo-saxões: "home", de difícil
tradução, cuja versão francesa é "chez soi",
"em sua casa", e "stead", significando
"lugar". Em linguagem jurídica quer dizer,
porém,
uma
residência
de
família,
implicando posse efetiva, limitação de valor,
impenhorável e inalienável64.
Elucidativo o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no
agravo de instrumento 240.297-SPDJU, de 24/10/2000, às páginas
202 e 203 (Boletim do Irib n. 314, de 15/5/2001):
64
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1988, v. I p. 352/353
176
―As expressões ‗casal‘ e ‗entidade
familiar‘ constantes do art. 1o da Lei
8.009/90,
devem
ser
interpretadas
de
acordo com o sentido social da norma,
devendo a família ser caracterizada como
instituição
social
de
pessoas
que
se
agrupam por laços de casamento, união
estável ou descendência. Considerando
que a lei não se dirige a um grupo de
pessoas, mas permite que se proteja cada
indivíduo como membro da instituição
familiar,
é
fundamental
estender
seus
benefícios a qualquer pessoa integrante da
entidade familiar, seja ela casada, solteira,
viúva, desquitada ou divorciada, uma vez
que o amparo legal é dado para que seja a
esse assegurado um lugar para morar.
Precedentes desta Corte‖.
Não havendo mais restrições, o bem de família convencional
pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar, pelo
separado ou divorciado judicialmente ou de fato, pelo viúvo ou
177
viúva, pelo solteiro e por terceiros, conforme o caso, com seus bens
particulares (§único do art. 1.711 e art. 1.714), desde que haja
consentimento expresso dos cônjuges beneficiados, por testamento
ou doação65.
Requisito essencial e indispensável para fins registrários é a
condição de proprietário com título aquisitivo e definitivo registrado,
em
estrita
observância
aos
princípios
da
continuidade
e
disponibilidade, e que o bem esteja a salvo de ônus ou gravames,
em condições de solvência e ocupação pela família.
O nosso ordenamento assim reclama, até pela finalidade da
instituição, o que impossibilitaria que titulares de direitos reais
mitigados – promitentes compradores, cessionários, promitentes
cessionários ou mesmo o usufrutuário – venham, nessa condição,
constituir o bem de família voluntário, retirando-o do comércio,
estendendo-se a proibição ao condômino em coisa comum pro
indiviso, uma vez que a titularidade deve ser exclusiva, o que
demandaria, como pré-requisito do registro, sua extinção, de modo
a assegurar o imóvel em sua plenitude ao instituidor, exceção ao
condômino da lei 4.591/64 que detém, com exclusividade, a unidade
autônoma predeterminada na instituição condominial submetida ao
65
SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de Família Voluntário e Legal. Saraiva, 2003.
178
regime especial de condomínio. Se no regime do bem de família
legal há plena proteção dada pela lei 8.009/90, ao mero detentor da
posse, ao superficiário (art. 1.369), aos titulares de direitos
decorrentes de compromisso de venda e compra, cessão (art. 1.390
a 1.418), pondo-os a salvo de execuções, não se pode dizer o
mesmo para o bem de família convencional, que, por estar atrelado
à iniciativa dos instituidores, dependerá de prova dominial para sua
constituição.
Ilustrativa a decisão do Egrégio Conselho Superior da
Magistratura paulista, na apelação cível 48.814-0/6 – DOJ, de
10/12/1998, cujo relator foi o desembargador Sérgio Augusto Nigro
Conceição, que permitiu o acesso ao cadastro imobiliário, de
escritura
de
coproprietários
constituição
de
no estado civil
bem
de
de
família
feita
pelos
solteiros, antecipando o
reconhecimento judicial de união estável, o que não tinha lugar no
artigo 70 do Código Civil revogado, considerada a amplitude da
proteção conferida pelo já citado parágrafo terceiro do artigo 226 da
Constituição da República.
O parágrafo único do artigo 1.711 apresenta ainda duas
outras importantes novidades: a) a possibilidade de os cônjuges,
conviventes ou terceiros optarem pelo testamento ou doação para
179
instituição do benefício, ato de liberalidade inter vivos ou causa
mortis; e b) o limite do valor do bem a um terço (1/3) do patrimônio
líquido dos instituidores.
A família começou a se integrar como obrigação do Estado no
momento e que e transferido a secularização do direito, uma das
formas foi o casamento civil que essencialmente foi uma das
expressões mais puras desta, no momento em que o Estado tem
poderes de dissemina-la a determinados aspectos da vida sociais
reconhecidos pela coação jurídica. Em relação às diretrizes que
foram fundamentadas pelo Estado foi com base em aparato lógico e
burocrático eclesial ao determinar a família de um sentido político,
como uma instituição essencial para a sua formação e, por não
utilizar como célula básica da sociedade. (WEBER, 2004).
As mudanças profundas que abrangem o nosso tempo têm
provocado sensibilidade ao direito, que, além de receber o impacto
da modificação, se alterou por causa dele. Em tempos atrás, o
direito se inclinou com cuidados especiais para o fato institucional
familiar. Sempre vinculado ao Direito Privado, havia correntes que
sustentavam o complicado normativo da família sendo conduzido
180
para o direito público, por tantas serem as normas de ordem pública
que as envolvem, as Instituições de Direito Civil66.
Direito de família no Brasil, até bem pouco tempo, era o
complexo das normas que regulavam a celebração do matrimônio,
sua legitimidade e os efeitos dele resultantes; as relações pessoais
e econômicas da sociedade matrimonial, deste modo como a
dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o ligamento do
parentesco; e os institutos complementares da tutela e da curatela 67.
É de suma importância deixar frisado que o Direito de Família
está estabelecido sobre fortes pilares de conteúdo moral e ético, o
qual é indispensável para a adequada compreensão de seus
institutos. Cujo foco patrimonial foi legitimamente mitigado pela
Constituição Federal e pelo atual Código Civil, abrindo terreno para
a ampliação de valores jurídicos mais lógicos com a configuração
contemporânea da família e, consequentemente, dando respostas
mais justas para os conflitos sociais ocorridos nesse campo. A
66
WINNICOTT, D. W. O ambiente e o processo de maturação. Porto Alegre:
Artmed,1983. WINNICOTT, D. W. Tudo começa em casa. 2. Ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1996.
67
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos Críticos à Luz do Novo Código
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P.p.116-117.
181
pessoa humana foi priorizada em detrimento do patrimônio, centro
das anteriores legislações 68.
Antes da codificação liberal o ramo de direito era distante do
direito constitucional, em contraposição à constituição política, era
conjeturado como constituição do homem comum. Sua vagarosa
elaboração vem decorrendo a história do direito romano-germânico
há mais de dois mil anos, parecendo infenso às alterações sociais,
políticas e econômicas, às vezes cruentas, com que conviveu.
Individualmente o direito das obrigações, não seria afetado pelas
vicissitudes históricas, permanecendo adequados os princípios e
regras imemoriais, dando pouca importância, à que tipo de
constituição política fosse adotados, parecia que as relações
jurídicas eram interpessoais69.
A constitucionalização do direito civil, era percebida como o
princípio constitucional dos fundamentos de legitimidade jurídica das
relações civis, é mais do que um discernimento hermenêutico
formal. Isso compõe o passo mais importante do processo de
mudança, ou de modificações dos paradigmas, por que passou o
direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social. O
68
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. Ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
69
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999.
182
conteúdo conceitual, a natureza, as intenções dos institutos
fundamentais do direito civil, principalmente a família, a propriedade
e o contrato, não são mais os mesmos que chegaram do
individualismo jurídico e do sistema de ideias liberal oitocentista,
cujos traços acentuados continuam na legislação civil70.
Na doutrina de Canotilho:71
[...]
as
clássicas
garantias
são
também direitos, embora muitas vezes se
salientasse nelas o caráter instrumental de
proteção
dos
direitos.
As
garantias
traduzem-se quer no direito dos cidadãos
de exigir dos poderes públicos a proteção
dos seus direitos, quer no reconhecimento
de meios processuais adequados a essa
finalidade.
No Brasil, o Direito de Família é considerado como um ramo
da ciência jurídica com institutos próprios e bastante constitutivos.
No entanto, é dirigido primeiramente pelo Código Civil, utilizando-se,
por vezes, do Código de Processo Civil e dos princípios e
70
VILLELA João Baptista, Repensando o Direito de Família, Belo Horizonte, Del Rey,
1999, p. 26.
71
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6. Ed.
Coimbra: Almedina, 2002. 1506 p.
183
seguranças Constitucionais, em se tratando de proteção, de tutela
de direitos72.
Um dos ramos do direito, mais eficaz é o direito de família,
visto que seu elemento de estudo, a família, tem por sujeito o ser
humano, eficaz por natureza. Em razão disso, faz-se imprescindível
acompanhar os progressos ocorridos neste campo, especialmente a
legislação, mesmo que em algumas ocasiões de forma mais
vagarosa73.
O Direito de Família, como toda ciência jurídica, passa por
várias e constantes alterações desde os seus primórdios. Daí
entende-se o porquê das legislações brasileiras serem tão mais
decididas do que estáticas, em tempos remotos, nos quais a mulher
e os filhos tinham insignificantes direitos, o homem é quem detinha
o pátrio poder, e a relação de direito era inteiramente desigual. Em
tempos atrás à mulher era obediente ao marido e, de igual forma, os
filhos também eram reprimidos à soberania do pai74.
No campo do Direito de Família, o desenvolvimento se deu
em etapas, com leis diferentes, de maneira especial a partir da
72
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. Direito Civil. vol. VI. 7ª ed. São Paulo:
Atlas, 2007.
73
DIAS, Maria Berenice. Direito da Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.
49
74
LISBOA, Roberto Senise. Direito de Família e das Sucessões. Manual de Direito Civil.
vol. 5. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
184
década de 60, alterando para melhor a figura e a posição da mulher
casada Lei nº 4.121/62 e estabelecendo o divórcio Lei nº 6.515/77
como órgão para regularização da conjuntura jurídica dos
descasados, cujas subsequentes uniões concubinárias
eram
consideradas à margem da lei. Mas a alteração revolucionária no
Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família, vem
acontecer com a Constituição Federal de 1988, trata-se do
fenômeno da publicização ou constitucionalização do Direito Civil75.
Porém, com a chegada da publicação da Constituição Federal
de 1988, houve uma densa alteração nos conceitos de família e na
própria realidade social. A regulamentação do § 3º do art. 226 - que
reconhece a união estável entre o homem e a mulher como instituto
familiar, determinando que seja promovida a sua conversão em
matrimônio feita por intercessão da Lei nº 8.971, de 29/12/94 e, em
seguida, da Lei nº 9.278, de 10/05/96, ainda que com suas
imperfeições, estende o conceito de família à união estável,
protegendo-a sob o manto legal. Com essas leis, foram colocadas
algumas outras mudanças no Direito de Família: a equiparação dos
75
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de
1988.
185
cônjuges, a não discriminação entre filhos e o regime da comunhão
parcial de bens76.
Segundo Venosa:
“o Direito de Família possui forte
conteúdo
moral
e
ético.
As
relações
patrimoniais nele contidas são secundárias,
pois são absolutamente dependentes da
compreensão ética e moral da família. O
casamento ainda é o centro gravitado do
direito de família, embora as uniões sem
casamento
tenham
recebido
parcela
importante dos julgados nos tribunais, nas
últimas
décadas,
o
que
se
refletiu
decididamente na legislação. Pode ainda
ser considerada a família sob o conceito
sociológico, integrado pelas pessoas que
vivem
sob
um
mesmo
teto,
sob
a
autoridade de um titular. Essa noção,
sempre
atual
e
frequentemente
reconhecida pelo legislador, coincide com a
76
MORAES, Alexandre Pouchain de. O Direito de Família e o novo Código Civil
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998
186
clássica posição do pater famílias do Direito
Romano, descrita no Digesto por Ulpiano.
Temos clara noção dessa compreensão
quando, por exemplo, o art. 1.412, § 2º, do
novo Código, ao tratar do instituto do uso,
dentro do livro de direitos reais, descreve
que "as necessidades da família do usuário
compreendem as de seu cônjuge, dos filhos
solteiros e das pessoas de seu serviço
doméstico".
Em suma, é preciso reconhecer, além disso, a necessidade
da constitucionalização do Direito de Família, pois grande parte do
Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas
sociais juridicamente acentuados para garantir-lhes efetividade. A
intervenção do Estado nas relações de direito privado comporta o
revigoramento das instituições de direito civil e, diante do novo texto
constitucional, se faz necessário o intérprete redesenhar o tecido do
Direito Civil à luz da nova Constituição77.
No direito de família consecutivamente sempre se repercutiu a
estratificação histórica da diferença, desigualdade entre filhos e,
77
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 33.
187
especialmente, desigualdade entre os cônjuges. É chocante, para
um
olhar
retrospectivo,
como
convencionalismos
arraigados
transformaram-se em regras de direito indiscutíveis. Mais chocante
é haver os que lamentam o progresso dos tempos, augurando o fim
da família, ou da única entidade familiar que, admite determinada
em princípios que o tempo se encarregou de diminuir ou extinguir, a
saber, o da exclusividade da família matrimonializada, o da
legitimidade e o da prioridade da origem biológica ou consanguínea.
Em tempos modernos, apesar de a Constituição Federal ter
preferido usar normas abertas de tutela de quaisquer entidades
afetuosas e estáveis estabelecidas com finalidade de família, é forte
a aversão à admissibilidade das entidades que não satisfaçam à
matriz do matrimônio78.
Uma reforçada e consistente travessia incidiram no Direito de
Família depois da Carta Social. Além de inumeráveis modificações
nas
compreensões
filosóficas
e
nos
próprios
valores
do
ordenamento jurídico como um todo, o Direito de Família,
individualmente, ganhou novas cores, tons, matizes, impressos pela
Constituição da República de 1988 que, propiciamente, foi batizada
de Constituição-cidadã, deixando antever a sua preocupação
78
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, vol. V, atualiz. Tânia da
Silva Pereira, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 171.
188
principal em privilegiar a tutela avançada da pessoa humana, já
o
especificada logo em seu art. 1 , III, ao formar como princípio
fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da
pessoa humana79.
Ao receber o influxo do Direito Constitucional, o direito de
família foi alvo de uma intensa mudança. Deste modo, desde a nova
Constituição Brasileira, em 1988, aconteceu, no âmbito do direito de
família uma constitucionalização das relações familiares, o que leva
a analisar uma nova adaptação nessa área jurídica, em especial,
uma breve apreciação da importância na entidade familiar àquelas
não constituídas no casamento80.
Com a chegada da Constituição Federal de 1988, o direito de
família adquiriu sua própria constitucionalização e ante a sua maior
abrangência, protegendo novas entidades familiares, maiores
atenções e cobranças de uma abordagem multidisciplinar. Os
modernos direitos de família estão a determinar, em benefício de
suas próprias noções fundamentais e do efetivo exercício que eles
reclamam, a ação interprofissional daqueles que direta ou
79
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE, cf. A Separação judicial à luz do garantismo
constitucional, cit., p. 50-60.
80
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 73.
189
disfarçadamente participam das questões familiares, de forma
preponderante no setor judicial.81
A nova Constituição Federal trouxe ainda maiores cuidados à
família, como forma de garantir direito a todos, fundamentado em
princípios como o da igualdade entre homem e mulher; bem estar
social e assistência à família, sem que se pratiquem distinções
união estável, monoparental; proteção aos filhos de forma igual
entre os existidos dentro ou fora do casamento, bem como os
adotados; entre outros82.
Incentivado
pela
normativa
constitucional
de
1988,
a
importância do afeto nas relações familiares, enquanto elemento
nuclear
conduziu
o
Direito
de
Família
ao
fenômeno
da
repersonalização. É importante compreender que o espaço
conquistado pela dimensão afetiva no Direito de Família representou
um divisor de águas, quando o afeto era presumido, o ordenamento
jurídico valorizava, sobretudo, os aspectos formais das relações
familiares. Antigamente, com o caráter da essencialidade do afeto
81
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 255-294.
82
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
190
para as relações familiares, o direito passou a considerá-lo
componente indispensável para tais relações83.
Em tempos atrás se dizia que o direito de família era
disciplinado por direitos de três ordens, a saber, pessoais,
patrimoniais e auxiliares, ou, ainda, matrimoniais, parentais e
projetivos. Sempre se garantiu, além disso, que esses direitos e
circunstâncias são plasmados em relações de caráter de modo
eminente
pessoais,
não
sendo
os
interesses
patrimoniais
predominadores. Constituiria o direito de família o mais pessoal dos
direitos civis, as normas de direito das coisas e de direitos das
obrigações não seriam subsidiárias do direito de família. Porém, os
códigos civis da maior parte dos povos ocidentais contradizem essa
recorrente asseveração. Editados sob entusiasmo do criador do
individualismo liberal, alçaram a propriedade e os interesses
patrimoniais a pressuposto nuclear de todos os direitos privados, até
mesmo o direito de família84.
A família como formação social, na visão de Perlingieri 85, é
garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito
83
LÔBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações de família. In: BITTAR,
Carlos Alberto (coord.) O direito de família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 71
84
KELSEN, Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 23, p. 183
85
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243
191
superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde
se forma a pessoa humana:
"a família é valor constitucionalmente
garantido nos limites de sua conformação e
de não contraditoriedade aos valores que
caracterizam
as
relações
civis,
especialmente a dignidade humana: ainda
que
diversas
modalidades
possam
de
ser
organização,
as
suas
ela
é
finalizada à educação e à promoção
daqueles
que
a
ela
pertencem.
O
merecimento de tutela da família não diz
respeito exclusivamente às relações de
sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas,
que se traduzem em uma comunhão
espiritual e de vida".
Ao se transformarem em espaço de realização da afetividade
humana e da dignidade, cada um de seus membros da família,
marca o deslocamento do desempenho da função, econômica,
política, religiosa, procracional para essa nova função. Essas linhas
de
tendência
enquadram-se
no
fenômeno
jurídico-social
192
denominado repersonalização das relações civis, que aprecia o
interesse da pessoa humana mais do que suas relações
patrimoniais. O anacronismo da legislação a respeito da família
revelou-se em perfeição com o despontar dos novos paradigmas
das entidades familiares. O advento do Código Civil de 2002 não
pôs cobro ao desacerto da legislação, pois várias de suas normas
estão estabelecidas nos paradigmas passados e em desacordo com
os princípios constitucionais referidos86.
O Direito de Família no Brasil é fundamentado pelas normas
de Direito Público e Privado, que aborda a família como um
organismo social intermediário entre o Estado e o indivíduo, o que
limita a autonomia da vontade e impõe normas cogentes,
objetivando uma regulamentação uniforme para as relações que se
constituem no campo do direito de família. O matrimônio, apesar de
tudo, ainda faz parte da subjetividade da maior parte dos indivíduos
que trazem ainda o sonho de uma união feliz. Porém, um casal
quando se decide pela separação, essa opção representa a
resposta extrema de um conjunto de frustrações particulares
motivadas pela não realização de esperanças e anseios recíprocos.
Esses fatos, durante a ação da separação, passam a desencadear
86
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 307, 2014
193
falhas na concessão e explicações errôneas permeadas de dores e
ressentimentos, provocando, deste modo, desordens responsáveis
pelas disputas pela guarda, visitas e discussões em torno da pensão
de alimentos87.
E prossegue Gonçalves88:
"O Direito de Família é o mais
humano de todos os ramos do Direito. Em
razão
disso,
e
também
pelo
sentido
ideológico e histórico de exclusões, como
preleciona Rodrigo da Cunha, „é que se
torna imperativo pensar o Direito de Família
na contemporaneidade com a ajuda e pelo
ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e
ingredientes estão, também, diretamente
relacionados à noção de cidadania‟. A
evolução do conhecimento científico, os
movimentos políticos e sociais do século
XX
e
o
provocaram
87
fenômeno
mudanças
da
globalização
profundas
na
ROUDINESCO, E. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editores,
2003.
88
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. VI, Direito de Família. São
Paulo: Saraiva 2005.
194
estrutura da família e nos ordenamentos
jurídicos de todo o mundo, acrescenta o
mencionado autor, que ainda enfatiza:
„Todas essas mudanças trouxeram novos
ideais,
provocaram
um
declínio
do
patriarcalismo e lançaram as bases de
sustentação e compreensão dos Direitos
Humanos, a partir da noção da dignidade
da pessoa humana, hoje insculpida em
quase todas as instituições democráticas‟”.
Em tempos remotos a família readquiriu a função que, por
certo, ficou nas suas origens mais distantes; a de grupo unido por
desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é
exigente à tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de
constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a
igualdade irrestrita de direitos, ainda que com reconhecimento das
diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre
irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos
fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de
195
solidariedade
mútua,
que
não
pode
ser
perturbada
pelo
prevalecimento de interesses patrimoniais89.
Venosa90 ministra que a Constituição Federal de 1988
consagra a proteção à família no artigo 226, compreendendo tanto a
família fundada no casamento, como a união de fato, a família
natural e a família adotiva. De há muito, diz o mestre, o país sentia
necessidade
de
reconhecimento
da
célula
familiar
independentemente da existência de matrimônio:
"A família à margem do casamento é
uma formação social merecedora de tutela
constitucional
porque
apresenta
as
condições de sentimento da personalidade
de seus membros e a execução da tarefa
de educação dos filhos. As formas de vida
familiar à margem dos quadros legais
revelam não ser essencial o nexo famíliamatrimônio:
a
família
não
se
funda
necessariamente no casamento, o que
significa que casamento e família são para
89
BITTAR Carlos Alberto. O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo, Ed.
Saraiva 1989.
90
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. V VI. 5 ed. São Paulo: Atlas,
2005.
196
a
Constituição
realidades
distintas.
A
Constituição apreende a família por seu
aspecto social. E do ponto de vista
sociológico inexiste um conceito unitário de
família".
Ao mesmo tempo em que o Direito de Família passou por tão
intensas modificações em seu núcleo estrutural, concretizou-se a
refinada elaboração dos direitos da personalidade, nas últimas
décadas, voltados à tutela do que cada pessoa humana tem de mais
seu como qualidade inata e inerente, alcançando-se o que
Miranda91 denominou “um dos cimos da dimensão jurídica”. São
dois mundos distintos, pois o Direito de Família volta-se aos direitos
e obrigação das pessoas, hauridos do grupo familiar, e os direitos
da personalidade aos que falam com a pessoa em si, sem relação
procedente com qualquer outra ou com grupo.
As constituições modernas, quando abordaram sobre a
família, partiram sempre do modelo preferencial da entidade
matrimonializada, não é comum a tutela explícita das demais
entidades familiares. Sem embargo, a legislação infraconstitucional
de diversos países ocidentais tem avançado, desde as duas últimas
91
6.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. 7, p.
197
décadas do século XX, no sentido de aplicar efeitos jurídicos
adequados para o direito de família às demais entidades
socioafetivas, incluindo as uniões homossexuais. A Constituição
brasileira
inovou,
reconhecendo
não
somente
a
entidade
matrimonializada, mas outras duas explicitamente, além de permitir
a interpretação extensiva, de modo a abranger as demais entidades
subentendidas92.
Ao mesmo tempo é certo, ainda que, o direito de família tem à
responsabilização civil entre pais e filhos, quando aspectos
singulares orientam a relevância do tema nas relações familiares. O
desamparo material dos pais em face dos filhos, a partir da antiga
falta de provimento de alimentos, ausente justo impedimento, ou a
maneira do pai que se abdica ao reconhecimento espontâneo do
filho, quer por deliberada omissão, quer por resistência ao processo
investigatório
da
paternidade,
estabelecem,
induvidosamente,
circunstâncias que provocam uma aferição de dano moral,
provocando o contributo do psicólogo jurídico93.
Na tradição do Direito de Família brasileiro, a subversão entre
a filiação biológica e a socioafetiva consecutivamente sempre se
92
LÔBO, Paulo Luiz Netto Lôbo, Entidade familiares constitucionalizadas: para além do
numerus clausus, in Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 12,
p. 40-55, jan./mar. 2002.
93
ALVES, Jones Figueirêdo. Psicologia aplicada ao Direito de Família. Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.
198
decidiu em benefício da primeira. Em verdade, somente pouco
tempo atrás a segunda passou a ser cogitada com seriedade pelos
juristas, como categoria própria, digna de uma construção
apropriada. Em diferentes disciplinas do conhecimento que têm a
família como objeto de investigação, a exemplo da Sociologia, da
Psicanálise, da Antropologia, a relação entre pais e filhos fundada
na afetividade sempre foi categórica para sua identificação94.
Tem razão Colares
95
ao dizer:
"Creio que há algo de novo no Direito
de Família: a vontade de vencer os limites
ridículos
da
acomodação
intelectual.
Porém, tudo será vão sem a assunção pela
sociedade enquanto Estado, comunidade
acadêmica,
governamentais
organizações
de
não
uma
postura
responsável em relação à família lato
sensu.
Transformando
o
texto
da
Constituição Federal em letra viva".
94
VILLELA, João Baptista. O modelo constitucional da filiação: verdade e superstições.
Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 2, p. 128, jul./set. 1999.
95
COLARES, Marcos. O que há de novo em Direito de Família? In Revista Brasileira de
Direito de Família n.º 4 Jan-Fev-Mar 2000. p. 46.
199
No período em que se enlaça no conceito de família, além dos
relacionamentos decorrentes do casamento, também o que a
Constituição Federal chamou de uniões estáveis e as famílias
monoparentais, mister albergar mais um gênero de vínculos
afetivos, quais sejam, as relações homossexuais hoje apontadas
como relações homoafetivas que merecem ser introduzidas na
esfera do Direito de Família96.
Com o novo espectro dado às uniões estáveis, uniões
extraconjugais e uniões homoafetivas, Cunha Pereira97 nos ensina
que a família passou a ter também um novo aspecto formador.
Estas uniões são reconhecidas pelo elo de afetividade que as
cercam, e a doutrina entende que merecem a proteção do Estado,
mesmo havendo ainda muita discussão e discordâncias a
jurisprudência já dispõe de diversos arestos:
“... a família à margem do casamento
é uma formação social merecedora de
tutela constitucional porque apresenta as
condições de sentimento da personalidade
de seus membros e a execução da tarefa
96
DIAS, Maria Berenice. A discriminação sob a ótica do Direito. Disponível em
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=462>. Acesso em 03 de
agosto de 2006.
97
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais Norteadores para o Direito de
Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
200
de educação dos filhos. As formas de vida
familiar à margem dos quadros legais
revelam não ser essencial o nexo famíliamatrimônio:
a
família
não
se
funda
necessariamente no casamento, o que
significa que casamento e família são para
a
Constituição
realidades
distintas.
A
Constituição apreende a família por seu
aspecto social (família sociológica). E do
ponto de vista sociológico inexiste um
conceito unitário de família”.
Importante ressaltar que o casamento e o modo de vida
familiar transformaram-se densamente trazendo a reformulação dos
princípios fundamentais do Direito de Família. Em consequência
dessas
transformações,
as
uniões
livres
ou
concubinárias
adquiriram um lugar equivalente ao casamento na sociedade
moderna. Portanto, constata-se um acréscimo considerável de
divórcios, um declínio do número de matrimônios e uma
multiplicação do número de casais vivendo em união livre. Com
igual seriedade, crescem as famílias ditas mono parentais, onde a
criança é mantida e formada por exclusivamente por um dos
201
genitores, torna-se comum o recurso aos procedimentos científicos
de procriação artificial e observa-se um avanço nas adoções
nacionais e internacionais. Todas essas situações, dentro de suas
especificidades, servem para comprovar o progresso constante que
vem passando a família em seus diferentes aspectos98.
A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido numerosos
princípios constitucionais implícitos, cabendo destacar que inexiste
hierarquia entre os princípios constitucionais explícitos ou implícitos,
esse esclarecimento se torna de suma importância para a finalidade
deste trabalho, vez que a função social da família, bem como o
princípio da afetividade, um dos fundamentos da função social,
como se verá seguidamente, não estão expressos no texto
constitucional ou infraconstitucional e se estabelecem, ao lado do
princípio da dignidade da pessoa humana, e tendo este como norte
principal, dos pilares fundamentais da releitura imprescindível que
se deve instaurar no Direito de Família moderna99.
Esses princípios do direito das famílias pode ser este aplicável
a todos os ramos do direito originada esta subordinação na sua
fundamentalidade jurídica. A dignidade é o centro dos valores
98
FACHIN. Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. 1992
99
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Atlas,
2007.
202
descritos na Constituição e o fator que pauta o amparo da família
como instituição formadora da sociedade; a igualdade é tratada no
que diz respeito ao tratamento de homem mulher e filhos e filhas e
estes entre si, como norteador do respeito que deve existir entre
estes; a liberdade é orientadora dos passos que estes elementos da
família devem trilhar na construção do aconchego da família e para
que deste modo seja estabelecida uma ponte para a efetivação e
respeito do que está descrito nos demais princípios; proteção dos
valores sociais e proteção do menor também estão introduzidas
neste contexto generalista dos princípios gerais e fundamentais100.
O Direito de Família procura avaliar em especial as novas
opiniões que cercam a instituição a principiar pela tendência de se
colocar a família como titular de direitos e obrigações, passando a
ter, deste modo, uma personalidade jurídica101.
A partir da consideração do parentesco, o direito de família e
o direito das sucessões despontam o aspecto continuativo da
relação jurídica entre as pessoas; eis porque se sugere que haja
uma
competente
e
respeitável
comunicação
entre
eles,
despontando a intercessão como importante instrumento para
100
MELO, Edson Teixeira de. Princípios constitucionais do Direito de Família. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1213, 2012.
101
KLAUS, M. H.; KENNEL, J. H.; KLAUS, P. H. Vínculo: Construindo as Bases para um
Apego Seguro e para a Independência. Porto Alegre: Artes Médicas, 2000.
203
viabilizá-la.
Ainda
que
haja
desconstituição
da
sociedade
matrimonial pela separação, remanesce, além disso, o vínculo e
alguns dos efeitos do casamento, de maneira especial o da
recíproca ajuda, até a decretação do divórcio. Depois dessa prática,
ainda assim pode existir uma relação continuativa no que se faz
referência à obrigação de alimentos. Caso esta não exista e não
mais haja nenhum tipo de relação, de qualquer forma, é
recomendável que exista paz entre os ex-cônjuges, motivo pelo qual
a mediação sempre tem pertinência como o processo consensual de
abordagem do conflito102.
Em vista dos princípios da secularização, da dessacralização
do casamento, da liberdade, da igualdade, da prevalência dos
interesses dos cônjuges e dos companheiros, da prosperidade, da
solidariedade, da afeição, da cidadania e da dignidade da pessoa
humana,
não
se
pode
pensar
em
culpabilidade
ou
em
responsabilidade civil no direito de família. Ser feliz, e ter a
obrigação e o dever de fazer o outro feliz, são o único modo de
responsabilidade que o direito de família impõe as pessoas. Deste
modo o amor é um caminho de mão dupla, na qual os cônjuges ou
102
MESQUITA, José Ignacio Botelho de. As novas tendências do direito processual: uma
contribuição para o seu reexame. In Teses, estudos e pareceres de processo civil. São
Paulo: RT, 2004, vol. 1, p. 49.
204
companheiros são responsáveis pelas suas ações e suas escolhas,
pelo que não se pode discutir a culpa103.
Não há responsabilidade civil, no direito de família e sim a
responsabilidade pessoal, em vista do livre-arbítrio de suas
escolhas, da situação em que o cônjuge ou companheiro se depara,
ao escolher pela dissolução da entidade familiar, e pela saída desse
conflito, afinal, se é direito da pessoa humana formar um núcleo
familiar, do mesmo modo é direito seu não conservar a entidade
formada, sob pena de comprometer-lhe a experiência digna.
Os agentes jurídicos ficam com responsabilidade de aplicar as
normas de Direito de Família dentro dessa ótica instituída pela
Constituição Federal, melhor dito, o desafio do jurista do atual
milênio ficará em harmonizar esses novos parâmetros, libertos de
preconceitos e imbuídos, tão somente, do espírito da ciência
jurídica, cujo seu papel é verificar os fenômenos acontecidos no
âmbito social, sem julgá-los antecipadamente, e buscar a saída
mais justa de acordo com um entrosamento jurídico reconstruído,
sem abrir mão do bom senso e da criatividade104.
103
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
104
TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no Código Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
205
3.1. Análise histórica da atuação do Estado regulando os
institutos jurídicos – casamento e família
Quanto se traz à tona a questão da responsabilidade do
estado, também é necessário observar o papel do direito, ou o
fenômeno jurídico. Faccini Neto (2011) salienta que o direito deve
ser visto como o ponto regulatório, tendente a direcionar a vida e as
expectativas das pessoas. Assim, o direito agirá na sociedade de
forma a favorecer ou não a conduta exercida pela maioria, sendo
então a fenômeno que estruturará o Estado para que este possa
conduzir a sociedade e aplicar sanções quando as regras são
quebradas.
A Constituição deverá ser o marco maior de atribuição da
legalidade e conduta de uma sociedade, porque a constituição é
nascida do processo constituinte, porém, reconhece-se que desde
sua formação são alicerçados direitos e visões políticas que mais
tarde sofrerão emendas em prol de seus interesses (FACCINI
NETO, 2011).
O Estado sempre interferiu na situação da sociedade como
moderador de condutas sociais justificado pelo seu ato positivismo.
De acordo com Pereira (2006) o Direito de Família é o que mais
sofreu e vem sofrendo influencia pelo estado de acordo com os
206
séculos. Tais mudanças estão associadas primeiramente ao declínio
patriarcal
dando
reconhecimento
sequencia
de
união
aos
movimentos
estável
e
feministas,
concubinato
e
ao
mais
recentemente aos movimentos homossexuais, onde o estado por
sua vez, foi abrindo espaço e cedendo direitos legais a estas
situações.
No entanto, nos últimos anos, vê-se o direito se corromper em
seus princípios:
Até da separação entre o direito
e moral, mantendo firme não apenas a
distinção, mas também a divergência
entre justiça e validade, permite que
não incorra nas falácias provenientes
desta confusão: a falácia jusnaturalista,
consistente
na
identificação
(e
na
confusão) da validade com a justiça,
em
algum
sentido
objetivo
desta
segunda palavra; e a falácia éticolegalista,
consistente
-
mesmo
na
variante do constitucionalismo ético - na
opo ta id ntificação (e confusão) da
207
justiça com a validade. Ao mesmo
tempo,
somente
a
abordagem
juspositivista serve para evidenciar o
caráter
juridicamente
normativo
da
Constituição, porque supraordenada a
qualquer outra fonte, e, portanto, as
outras
duas
virtuais
divergências
deônticas - entre validade e vigência e
entre vigência e eficácia - cujo desconh
cimento está na origem de outras duas
graves falácias: aquela normatiui ta, que
impede, como ocorre na teoria de
Kelsen, de reconhecer a existência de
normas inválidas, mesmo se vigentes; e
aquela
realista,
que
impede,
ao
contrário, de reconhecer a existência de
normas válidas, mesmo se ineficazes, e
de
normas
eficazes.
inválidas,
mesmo
se
208
De acordo com Ferrajoli (2012): “ Há muitas concepções
diferentes
de
Constituição
e
de
constitucionalismo.
Uma
característica comum entre elas pode ser identificada na ideia da
submissão dos poderes públicos, inclusive o Poder Legislativo, a
uma série de normas superiores como são aquelas que, nas atuais
Constituições, sancionam direitos fundamentais.”.
Neste contexto podemos citar como direitos fundamentais a
ordem e a conduta social, como por exemplo, a base proporcionada
pelos aspectos familiar.
Porém, não se pode negar que a definição do código lusitano
pode ser adotada também entre nós por se adequar ao nosso direito
e à nossa sociedade. De fato, casar-se é optar por viver com outra
pessoa em comunhão, com a finalidade de constituir família (
BARBOSA, 2010) e isso só é possível de maneira natural com a
convivencia entre um homem e uma mulher.
No Brasil, esses aspectos legais começaram a aparecer na
legislação a partir da década de 60, mais especificamente com a Lei
n. 4.121/64, denominada de "Estatuto da Mulher Casada". E desde
estão surgem a cada tempo outras questões desestruturais do
direito de família, que não se pode negar seus interessados agem
diretamente em prol de seus interesses políticos ( PEREIRA, 2006).
209
Inumeros dispositivos tem sido adotado após os anos 60 no
direito brasileiro para atender as “mudanças no contexto de familia “
( BARBOSA, 2010)
Pereira (2003, p.3) ressalta:
A suposta superioridade masculina
ficou abalada com a reivindicação de um
lugar de sujeito para as mulheres e não
mais assujeitadas ao pai ou ao marido. A
conquista por um "lugar ao sol" das
mulheres, isto é, de uma condição de
sujeito, abalou a estrutura e a organização
da
família.
Os
papéis
masculinos
e
femininos se misturaram e tudo está sendo
repensado na organização juridica da
família. Este é um fenômeno que vem
acontecendo em todas as organizações
jurídicas ocidentais. A legislação, no Brasil
em particular, mal tem acompanhado esta
evolução, embora o Direito de Família
brasileiro esteja, hoje, entre os mais
avançados do mundo.
210
Bainham (2002) ressalta ainda que as legislações ocidentais
tem assumido em suas respectivas legislaçõs a liberdade sexual,
consagrando a tal “liberdade sexual” como algo legal, sem se
importar com a formação e moderação em prol da família e seus
respectivos reflexos na sociedade, produzindo assim o retrato da “
família em crise” e na liberação sexual como algo moderno e já que
a lei apoia como ato legal, desmoralizando assim todos os preceitos
antes vividos pelas sociedades tradicionais.
De acordo com Pereira (2006) apesar de antropologos,
sociólogos, psicólogos, doutrinadores, enfim, diversos campos da
área das ciencias discutirem o fato e tentarem refultar a ideia de
uma sociedade imoral, não conseguem encontrar solução mediante
ao chamado “caos familia” que a sociedade está caminhando, pois
se por um lado reconhece-se que a família deva ser a base da
sociedade e de formação do individuo, por outro lado vive-se na era
da liberdade de expressão, e repudio a qualquer tipo de controle por
parte do Estado.
O que consequentemente está atrelado às questões políticas.
Onde os políticos se veem a adotar tais questões que a “massa”
produz , e é esta massa que produz o voto que o manterá no poder.
211
Pereira (2006) ressalta que um dos marcos desastrosos para
essa abertura dentro do direito de família foi:
Um
dos
marcos
essenciais
da
revolução paradigmática no Direito Civil, e
em especial no Direito de Família, é a introdução e interferência da Psicanálise no
discurso jurídico. Desde que Freud revelou
ao mundo a "descoberta" do inconsciente,
fundando a Psicanálise, o pensamento
contemporâneo
ocidental
tomou
outro
rumo. A consideração do inconsciente
revelou
outro
sujeito,
um
"sujeito
de
desejo". É que os atos e fatos jurídicos não
se
realizam
apenas
na
ordem
da
objetividade. Há uma subjetividade, um
sujeito inconsciente, que também tem ação
determinante nos negócios jurídicos. Em
outras palavras, na objetividade dos atos e
fatos jurídicos permeia uma subjetividade
que não pode mais ser desconsiderada
pelo Direito. É esse sujeito do inconsciente,
212
presente na "cena jurídica", que eterniza
uma separação litigiosa como uma forma
inconsciente
de
manter
uma
relação.
Enquanto isso mantém-se ligado pelo ódio
que, aliás, sustenta tanto quanto ou mais
que o amor, o vínculo conjugal.
Nesta ótica, tem-se o desejo na frente de qualquer sentimento
ou conduta, sobrepondo-se até mesmo aos principios de famíla.
Acredita-se que tais elucidações tenham se sobreposto a razão e a
falta de pensamento de que consequencias isso traria a sociedade e
ao próprio direito que de declinou a apoiar a promiscuidade humana.
Dworkin (2002) foi um dos principais mentores jurídicos a
levantar as questões morais em prol da convivencia e estabilidade
saudavel da sociedad. Dworkin trazà tona debates embasados
sobre a questão principiológica e sua incompatibilidade com o
positivismo clássico dos novos rumos do direito e da justiça.
Pereira
(2006)
questiona
então
que
os
principios
hermeneuticos e consequentemente o positivismo se viram
abalados com as novas “tendencias” que se fazem legislação antes
que sejam contempladas discussões racionais a respeito das regras
213
jurídicas e sociedade. Colocam-se os padrões de comportamento na
frente dos prin cipios do direito, bem com a avaliação do parametro
hermeneutico, inclusive não considerando os valores de condutas
morais, reconhecendo então a influencia do sistema político
economico e não legal.
Diante desta nova realidade jurídica
globalizada, os
dois grandes sistemas
jurídicos, e certamente os mais organizados
tecnicamente, a família romano-germânica
e família common lew, já não são mais
famílias
tão separadas. Antes
dessas
novas
alterações
mesmo
politicas
e
econômicas, as duas famílias já estavam
unidas pela moral cristã. Com a queda dos
sistemas político-totalitários e o cresci
mento de uma política econômica cada vez
mais internacionalizada, a tendência destes
dois grandes sistemas é se re·modelarem e
sofrerem adaptações, buscando elementos
de um e de outro, como aconteceu com a
família dos direitos socialistas. Um dos
214
grandes sinais dessa tendência é a atual
discussão sobre o cabimento ou não de um
código civil nos moldes em que ele foi
concebido em 1804 na França, e depois em
todos os outros países da família romanogermânica ( PEREIRA, 2006, p.19)
Dayid (2002) ressalta que o tendencialismo da liberação
sexual e descontrução do contexto de família se sobrepõe até
mesmo ais princioios do direito.
Ferrajoli (2012) ao considerar esses principios “modistas”
dentro do ordenamento jurídico ainda ressalta:
Nesse
tucionalismo
sentido,
equivale,
o
como
constisistema
jurídico, a um conjunto de limites e de
vínculos substanciais, além de formais,
rigidamente impostos a todas as fontes
normativas
pelas
normas
supra
ordenadas; e, como teoria do direito, a
uma concepção de validade das leis
215
que não está mais ancorada apenas na
conformidade
produção
a
das
suas
normas
formas
de
procedimentais
sobre a sua elaboração, mas também
na coerência dos seus conteúdos com
os
princípios
de
constitucionalmente
Para
além
justiça
estabelecidos.
deste
traço
comum,
entretanto, o constitucionalismo pode
ser
concebido
de
duas
maneiras
opostas. De um lado, ele pode ser
entendido
como
a
superação
em
sentido tendencialmente jusnaturalista
ou
ético-objetivista
do
positivismo
jurídico; ou, de outro, como a sua
expansão e o seu completamento. A
primeira
concepção,
frequentemente
etiquetada de "neoconstitucionalista", é
seguramente
a
mais
difundida.
A
finalidade deste trabalho é sustentar, ao
contrário,
uma
concepção
de
216
constitucionalismo
estritamente
"juspositivista".
O modelo positivo seria então uma concepção do que é
positivo para a socidedade como um todo, reconhece qualquer
conjunto de normas propostas, no entanto deve-se considerar o
principio moderador da moral e conduta.
Isso nos aspectos constitucionais parece ser bemn claro e
objetivo, porém, não é o que ocorre, segundo Ferrajoli (2012).
Por isso, a terminologia corrente
resulta, a meu ver, sob vários aspectos,
ambígua e enganadora. Em primeiro
lugar, a expressão "constitucionalismo",
cujo
emprego,
para
designar
uma
ideologia, mesmo quando invocada em
ordenamentos
dotados
de
sólidas
tradições liberal-democráticas, termina
por se converter em um termo do léxico
político ao invés do léxico jurídico,
impedindo
que
se
evidencie
a
217
transformação
do
paradigma
que
intervém na estrutura do direito positivo
com
a
introdução
da
rigidez
constitucional. O mesmo ocorre - e
talvez de modo ainda mais intenso - com
a
expressão
porque,
ao
"neoconstitucionalismo",
e
referir,
sob
o
plano
empírico, ao constitucionalismo jurídico
dos
ordenamentos
Constituições
assimétrica
dotados
rígidas,
em
de
mostra-se
relação
ao
constitucionalismo político e ideológico
supraindicado, que não designa um
sistema jurídico e tampouco uma teoria
do direito, mas serve apenas como
sinônimo de Estado Liberal de Direito; e
porque, identificada somente sob o plano
teórico com a concepção jusnaturalista
do constitucionalismo, não assimila as
características essenciais e distintivas
em
relação
à
sua
concepção
218
juspositivista, que lhe resulta, de fato,
ignorada,"
Desta feita, considera-se o que já foi proposto anteriormente
quanto aos interesses políticos e manutenção de poder em que as
sociedades “democráticas” são expostas. Onde agradace a massa
que lhe possa proporcionar votos e, portanto manutenção do poder.
Sendo o próprio moderador Constitucional corrompido pelo sistema,
ou
seja,
pelas
pessoas
que
estão
exercendo
sua
representativudade.
Ferrajoli sabiamente completa:
Por
isto,
parece-me
oportuno
adotar uma terminologia diversa e uma
tipologia correlata, que façam uso de
termos homogêneos, todos referentes à
experiência
utilizar
jurídica.
Será
oportuno
"jus-constitucionalismo"
ou
"constitucionalismo jurídico" ou, ainda
melhor,
"Estado
Direito"
ou,
Constitucional
de
simplesmente,
"constitucionalismo" para designar - em
219
oposição ao "Estado Legal" ou "Estado
legislativo
de
Direito",
privado
de
Constituição ou dotado de Constituição
flexível- o constitucionalismo rígido das
atuais
democracias
seja
constitucionais,
qualquer
que
filosófica
e
metodológica.
sentido,
o
traço
constitucionalismo
sua
concepção
Nesse
distintivo
poderá
do
ser
identificado pela existência positiva de
uma lex superior à legislação ordinária,
independentemente
das
diversas
técnicas adotadas para garantir a sua
superioridade: de um lado, o modelo
estadunidense - e, de modo geral,
americano - do controle difuso, mediante o
qual ocorre a não aplicação das leis
constitucionalmente inválidas, originado
pela estrutura federalista dos Estados
Unidos." e, de outro, o modelo europeu
do controle concentrado, mediante o qual
ocorre a anulação da leis, cuja origem
220
remonta ao século passado em face do
"nunca mais" formulado à experiência
dos regimes totalitários.
O interessante dentro deste contexto é que Ferrajoli (2012)
não se refere apenas ao contexto brasileiro, mas sim como um
tendencialismo em toda a sociedade ocidental que tende a percorrer
os caminhos da globalização.
Voltemos então as elucidações de São Tomás de Aquino
quando questiona sobre a democracia em mãos despresparadas,
como pode existir manifestações democráticas e quais os seus
efeitos em mãos de pessoas despreparadas?
Talvez essa afirmativa já possa ter sido refletida nas
conotações estabelecidas nas Constituições ocidentais, cujo em
“ordem democratica” coloca os prazerem e liberdade sexual, acima
de uma conduta moral cristã, eticamente e historicamente correta.105
A conduta antipositivisma traz à tona as questões referentes à
moral, de forma de que seria a moral, ante esta desmoralização da
família contemporanea?
105
Diz-se correta pelo fato de se acreditar que até mesmo fisiologicamente as famílias
homem e mulher devem procriar a espécie e educar seus filhos com valores morais e
cidadania de base.
221
É
precisamente
constitucionalismo
porque
significa
o
a
positivação dos princípios de justiça e
dos direitos humanos historicamente
afirmados na carta constitucionais que,
para ele, também vale - ao contrário daquilo
que
entende
Dworkin,
Alexy,
Zagrebelsky, Atienza e Ruiz Manero - o
princípio juspositivista da separação
entre direito e moral contra aquela né
ima insidiosa versão do legalismo ético,
que é o constitucionalismo êtico, uma
vez que este princípio não quer dizer,
de maneira nenhuma, que a normas
jurídicas
não
tenham
um
conteúdo
moral ou alguma "pretensão de justiça".
Esta seria uma tese sem sentido, assim
como não haveria s ntido negar que, no
exercício
interpretativa
da
discricionariedade
gerada
pela
indeterminação da linguagem legal, o
intérprete é, frequentemente, orientado
222
por escolhas de caráter moral. Mesmo
as normas os juízo (a no o entender)
mais
imorais
considerados
produz
e
mais
"justo"
e
injustos
por
quem
exprimem,
são
os
portanto,
conteúdos "morais", que, m mo se (nos)
parecem desvalores, são considerados
"valores" por quem o compartilha. Da
mesma forma, o ordenamento mais
injusto
e
criminoso
apresenta,
ao
menos para o seu legislador, uma
(subjetiva) "pret n ão de justiça". Isto
quer dizer que as Constituições xpres
am e incorporam valores da mesma
man ira, nem mais nem menos, como o
fazem as leis ordinárias. Aquilo que
representa o seu traço característico é
o fato de os valores nelas expressos - e
que nas Constituições democráticas
consistem,
sobretudo,
fundamentais.
em
direitos
223
Para os legisladores que fazem o debate ao Ferrajoli (2012) é
insustentavel admitir que a hermeneutica e o juspositivismo estão
sendo derrotados por interesses politicos sem que haja investigação
das consequencias futuras que tais atitudes possam ocasionar, não
apenas na constituição e no direito da família, mas em todas as
vertentes que envolvem o direito.
O
reconhecimmento de normas
válidas
deveria estar
instriscicamente ligadas à moral, mas ai cabe a questão do que é a
moral, o que é para uns moralmente aceito não constitui-se para
outros. Ai surge então a importancia dos ensinamentos cristãos,
para Ferrajoli et. al. (2012):
A ética objetivista laica expre
muitos
expoentes
do
constitucionalismo não positivi ta, por
ell não está em condições de recusar,
em seu próprio campo, a ética e com
a sua pretensão de impor os seus
preceitos
através
semelhante
pode
do
ser
direit
ética
contestada
224
somente
rejeitando
o
próprío
postivismo e o próprio objetivismo
ético, porque privados de referêncoas
empíricas e incompatíveis, sob o
plano
meta
ético,
com
uma
concepção não somente do direito,
mas também da moral. A verdade, un
objetiva é, inevitavelmente, uma ética
heterônoma, que pode ser dada,
acima de tudo, pelo direito - não é por
acaso
que
a
ética
católica
autorrepresenta como "direito natural"
-, onde a autenticidade do comportamento moral reside, para uma
ética laica, no eu caráter espontâneo
e autônomo, como fim em si mesmo.
Assim, considera-se que antes do direito juridico satisfazer
pretenções
de
classes
políticas,
é
necessário
moderadores e consequencias desta legalização.
estabelecer
225
3.2. Os efeitos da desmoralização da família
Uma das grandes problemáticas na desmoralização da família
é a dificuldade encontrada pelos pais no processo de educar seus
filhos. O mundo corre em sentido contrário à criação de valores,
moral e conduta, sendo atribuída aos pais a difícil tarefa de
conseguir inserir seu filho em um grupo social que lhe permita
desenvolver estes valores (BIASOLI-ALVES, 2005).
O Estado passou a defender e legalizar que a união estável
de um homem e uma mulher como sendo uma entidade familiar, o
estabelecimento da igualdade do homem e da mulher no exercício
dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, a redução
do prazo para o divorcio, a concessão dos mesmos direitos e
qualificações aos filhos havidos ou não das relações de casamento
ou
por
adoção,
com
proibições
de
qualquer
designação
discriminatória relativa à filiação, e a imposição do dever de os filhos
maiores ajudarem a amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidades. (WALD, 2002).
Em vista dos princípios da secularização, da dessacralização
do casamento, da liberdade, da igualdade, da prevalência dos
interesses dos cônjuges e dos companheiros, da prosperidade, da
solidariedade, da afeição, da cidadania e da dignidade da pessoa
226
humana,
não
se
pode
pensar
em
culpabilidade
ou
em
responsabilidade civil no direito de família. Ser feliz, e ter a
obrigação e o dever de fazer o outro feliz, são o único modo de
responsabilidade que o direito de família impõe as pessoas. Deste
modo o amor é um caminho de mão dupla, na qual os cônjuges ou
companheiros são responsáveis pelas suas ações e suas escolhas,
pelo que não se pode discutir a culpa106.
Devido ao aumento assustador das taxas de divórcio, os filhos
do divórcio e especialmente aqueles que se encontram na
adolescência se veem imergidos em um problema que não foi
causado por eles, mas cujas consequências, tanto imediatas quanto
em longo prazo recaem principalmente sobre as suas cabeças.
O divórcio tem consequências devastadoras para os filhos. O
número de criminosos provenientes de lares de pais separados é
exponencialmente maior. Na realidade, a estrutura familiar é
comprovadamente mais eficaz do que a situação econômica como
fator de precisão de uma vida de crimes. Os filhos de lares desfeitos
têm mais probabilidade de mau rendimento nos estudos, uso
abusivo de drogas e tentativa de suicídio. David CRAWFORD
(2005) acrescenta que os divorciados constituem o grupo com
106
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
227
probabilidade três vezes maior de cometer suicídio do que qualquer
outro grupo em estudo desenvolvido na Austrália. “O período
imediatamente posterior à separação é o mais difícil para esses
homens [com alto risco de suicídio] ”107, afirma o doutor que estudou
os problemas de saúde enfrentados pelos homens separados.
Em consonância a este raciocínio, a falta da estrutura familiar
pode causar muitos problemas dentre eles problemas de ordem
mental. Na obtenção de uma história completa e fidedigna, os
familiares e amigos podem ser informantes muito úteis e
necessários. Um estudo mostrou que os membros da família são
mais precisos em descrever o comportamento antissocial de seus
parentes que o próprio paciente em avaliação (nos casos de
transtorno
de
personalidade
antissocial)
108
.
Registros
de
atendimentos anteriores por outros médicos ou profissionais da
saúde, em clínicas e hospitais, e as informações oriundas da escola,
se for o caso, podem oferecer dados adicionais relevantes para o
diagnóstico.
Outros aspectos do exame psiquiátrico que garantem ênfase
adicional para o diagnóstico incluem a presença ou história de
abuso de substância e dependência química. A possibilidade do
107
Entrevista com Murray Drummond, 29 de Julho de 2005.
ANDREASEN NC, RICE J, ENDICOTT J, et al. The family history approach to
diagnosis. How useful is it? Arch Gen Psychiatry 1986; 43:421.
108
228
transtorno de personalidade antissocial deve ser considerada
quando os pacientes apresentarem comportamentos compatíveis
com o uso de drogas, dependência química, especialmente a
abstinência, que os leva à busca de droga, com um padrão de
comportamento típico, tais como simulação, lesões ocasionadas por
comportamentos imprudentes109, ou ainda se houver evidência de
abuso físico (à criança ou adolescente). Devemos sempre lembrar
que comorbidades psiquiátricas como depressão, alcoolismo e
abuso de drogas estão muito associadas (e frequentemente
presentes) no indivíduo que apresenta transtorno de personalidade
antissocial.
História
familiar
de
qualquer
transtorno
psiquiátrico
é
importante ser colhida e anotada, pois famílias de indivíduos com
transtorno de personalidade antissocial apresentam maiores taxas
de depressão, alcoolismo, uso de drogas, transtorno de déficit de
atenção e hiperatividade, bem como transtorno de personalidade
antissocial.
Importante
frisar
que
indivíduos
com
transtorno
de
personalidade antissocial mostram maior risco para tentativas de
109
GOLDSTEIN RB, DAWSON DA, CHOU SP, et al. Antisocial behavioral syndromes
and past-year physical health among adults in the United States: results from the
National Epidemiologic Survey on Alcohol and Related Conditions. J Clin Psychiatry
2008; 69:368.
229
suicídio e suicídio consumado, e por isso deve-se sempre perguntar,
na avaliação, sobre a presença de pensamentos suicidas e atentarse para comportamentos suicidas na história do paciente,
ocasionados especialmente por desestrutura familiar 110.
Estudos longitudinais demonstram que a variedade e a
severidade
das
manifestações
comportamentais
antissociais
durante a infância são os valores preditivos mais confiáveis e
fortemente associados com o desenvolvimento do transtorno de
personalidade antissocial na idade adulta 111. Como exemplo, um
estudo que acompanhou por 30 anos 82 indivíduos com transtorno
de personalidade antissocial mostrou que apenas os pacientes que
apresentaram
comportamentos
antissociais
considerados
de
moderados a graves, durante a infância, desenvolveram transtorno
de personalidade antissocial quando adultos. Assumindo-se, neste
estudo, que moderado a grave significa ter tido seis ou mais tipos de
comportamentos
antissociais,
quatro
ou
mais
episódios
de
manifestação ostensiva de comportamentos antissociais, ou um
episódio com comportamento grave o suficiente para envolver o
poder judiciário na resolução.
110
GARVEY MJ, SPODEN F. Suicide attempts in antisocial personality disorder. Compr
Psychiatry 1980; 21:146.
111
ROBINS LN. Deviant. Children Grown Up, Williams and Wilkins. Baltimore 1966.
p.236.
230
Dentre as poucas variáveis associadas à melhora, em longo
prazo, dos indivíduos com transtorno de personalidade antissocial,
os estudos longitudinais realizados apontam para algumas mais
relevantes, que são: idade mais avançada melhores laços
familiares, bem como o envolvimento positivo da comunidade;
empregos com maior estabilidade, melhor relação conjugal 112.
O casamento, quando há uma boa relação conjugal, parece
funcionar como um “efeito tampão” sobre as manifestações
antissociais. No estudo que seguiu 82 indivíduos com transtorno de
personalidade antissocial por 30 anos, houve melhora significativa
em 53 por cento dos indivíduos casados, por outro lado, entre os
indivíduos
solteiros
não
houve
nenhum
caso
de
melhora
significativa. Outro estudo longitudinal com 289 pares de gêmeos
monozigóticos, inscritos no Minessota Twin Family Study, mostrou
que o irmão que se casou apresentou, durante a vida adulta, uma
taxa muito menor de comportamentos antissociais que o seu
coirmão gêmeo solteiro, que não contraiu matrimônio113.
A socialização durante a infância (entendido aqui como
aptidão para a vida em grupo, em sociedade) também mostra
112
ROBINS LN. Deviant Children Grown Up, Williams and Wilkins, Baltimore 1966.
p.236.
113
BURT SA, DONNELLAN MB, HUMBAD MN, et al. Does marriage inhibit antisocial
behavior?: An examination of selection vs causation via a longitudinal twin design. Arch
Gen Psychiatry 2010; 67:1309.
231
associação com melhora da evolução dos indivíduos com transtorno
de personalidade antissocial. Um estudo que acompanhou por 10
anos, jovens infratores com transtornos de conduta e manifestações
antissociais
graves,
observou
que
os
jovens
(crianças
e
adolescentes) mais socializados (por exemplo, crianças capazes de
desenvolver e manifestar lealdade ao grupo) eram menos
propensos a serem condenados por crimes ou serem presos,
quando se tornaram adultos, em relação ao grupo de jovens não
socializados.
É comum notar no comportamento dos pais divorciados que o
relacionamento entre pai e filho se tendência a tornar esporádico e
termina por diluir-se cada vez mais. Especialmente quando o
processo do divórcio se dá de forma traumática, os sentimentos de
amargura e rancor brotam desenvolvendo atitudes hostis entre os
desagregados do seio familiar.
Uma das consequências experimentadas pelo núcleo familiar
e sequencialmente pela sociedade é o enfraquecimento da função
paterna. Atualmente, muitas vezes se ouve um toque de censura
aos pais por não cumprirem as tarefas com seus filhos. Sua
presença fraca questionou mesmo até o desaparecimento de seu
232
papel e, certamente, uma sociedade sem pai tem consequências
graves.
Deve ser estabelecido que não sejam as mesmas
práticas do exercício da paternidade que tem sido sujeitas a
alterações ao longo da história e dos contextos sociais daqueles que
a praticam, a função paterna, que não muda e é essencial para o
crescimento adequado do sujeito.
Se a função paterna é fraca, se produz um déficit no
desenvolvimento psíquico, causando uma falta de senso de limites,
a falta de segurança interna, uma percepção alterada da sua própria
sexualidade e da dos outros. O pai é o único que pode encarar a
realidade e tolerar a frustração.
Este déficit ou carência conduz em longo prazo à
exacerbação da mãe, uma vez que esta ocupa todo o espaço. Sem
dúvida, é a principal fonte de segurança para não se sentir
abandonado nos primeiros dias, mas isso é um círculo fechado,
como tal, é extremamente importante a execução do papel do pai
que regula a ligação entre os dois; única maneira que a criança
pode adquirir a sua própria autonomia, ter acesso à realidade,
língua e cultura.
Nessa conjuntura, MESSING (2007), pondera:
233
Es preciso comprender lo imprescindible de esta
función, para que los hijos puedan no temer al
vínculo materno, no temer quedar atrapados en
él. De no realizarse satisfactoriamente, los hijos
tratarán de hacerlo por sí mismo y lo harán a
través
de
la
comunicación,
distancia,
y
más
el
que
maltrato
nada,
en
con
la
una
desconexión emocional con los objetos del mundo
exterior.
O pai é quem deixa espaço para o fracasso, com o fim
de que o desejo e a palavra de desenvolvam. Esta separação libera
o imediatismo e a fusão com os seres e as coisas. O pai dá
liberdade.
Nos últimos anos se vê uma relativa ausência desta
função tanto na estrutura psíquica quanto social de muitas pessoas,
que se manifesta no aumento significativo de comportamentos
insalubres, acompanhados de quadros como a dependência de
química, bulimia, anorexia, crime, isolamento, falta de interesse em
outro, etc. Também se apresenta na crescente dificuldade de
integrar-se às instituições, onde eles não podem desenvolver fortes
laços sociais.
234
Laurent (2003) afirma que:
En este mundo globalizado gobernado por el
discurso capitalista, el lugar del padre no posee
un estatuto trágico, sino más bien se está en
presencia del padre humillado, al que solo se le
pide que traiga el sueldo a casa, a punto tal que,
si no está pero tiene un seguro de vida
acomodado, este puede desaparecer, ya que no
les faltará nada a los niños.
Dadas as considerações acima, pode-se pensar que a função
paterna é obsoleta, parte de algo do passado. Exemplos disso são
apresentados em inúmeros anúncios em que um pai despojado de
todo simbolismo, como um fracasso, desacreditado, sem autoridade,
amigo. A imagem que vendem a menores não facilita aos jovens a
busca na sociedade de elementos que os ajudem a interiorizar a
Função Paterna. Pelo Contrário, tem a finalidade de manter esta
função alterada, levando a intuir que é possível prescindir da
Função Paterna. Esta desvalorização constante provoca a rejeição
do princípio de autoridade, com tudo o que ele implica. Estas
profundas mudanças que estamos testemunhando são uma ameaça
235
constante para romper o vínculo social e agregar valor para a crise
que enfrentamos.
A perda de referencial e orientação nos lares compostos por
casais em segundo ou terceiro matrimônio, a função paterna se
torna ainda mais confusa na mente das crianças. A criança tem um
pai com sua madrasta e tem uma mãe com seu padrasto, além dos
seus irmãos. Então aprecem as figuras de novos avós, tios e tias
que não conheciam. Tal fato gera uma série de relações que se
cruzam umas com as outras. E nota-se uma característica forte
nessa configuração de família: querer funcionar como uma família
nuclear, por ser este o modelo ideal e mental idealizado no interior
do ser. Ocorre que aqueles que experimentam essa vivência
afirmam ser um equívoco e impossível tal funcionamento. E então
se desdobram, mas se perdem desorientados, em busca de prover
amor, cuidado, alimento e educação aos integrantes da nova
configuração familiar. Na maioria das vezes, desvanecidos, se
aportam em um terceiro ou quarto matrimônio.
Portanto, deve ser um compromisso essencial de todos
os profissionais envolvidos com as questões da família, bem como
uma responsabilidade do Estado, insistir sobre estas questões e
apostar no funcionamento de todo o aparato simbólico, do qual a
236
figura do pai é a operadora, com o objetivo último de permitir à
criança a construção de sua individualidade diferenciada e sexuada;
sendo responsabilidade estar à altura desses desafios, para que o
sujeito possa encontrar uma saída de tanto sofrimento.
A Fundação João Pinheiro divulgou dados de pesquisa que
apontam que crianças e jovens criados apenas pela mãe são mais
expostos a riscos sociais.
“A família é a primeira forma de socialização da criança. O
risco social é maior nesses lares chefiados por mulheres porque
elas
ficam
sobrecarregadas
financeiramente
e
pela
própria
educação dos filhos” 114.
Estudos científicos realizados pelo National Institute Medicine
of Health, EUA, divulgou estudo que examinou a pressão arterial
ambulatorial em 303 indivíduos, 204 casados e 99 solteiros. Eles
procuraram a influência do estado civil e a qualidade da relação na
pressão arterial sistêmica115. Observou-se que o casamento em si
não afetou a pressão arterial, mas que a satisfação com o
114
FUNDAÇÃO
JOÃO
PINHEIRO.
MINAS
GERAIS.
Disponível
em:
http://www.otempo.com.br/cidades/filhos-de-lares-chefiados-por-mulheres-s%C3%A3omais-vulner%C3%A1veis-1.357212.
115
National Library of Medicine National Institute of Health. EUA. [On line] Disponível
em:
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=the+relactive+impact+of+marital+status%2C
+ambulatory+blood+and+mental+health
237
casamento e a qualidade de vida foi eficaz na redução da pressão
arterial dos indivíduos que participaram do estudo.
O mesmo Instituto americano realizou estudo visando avaliar
a pressão arterial e o risco de hipertensão em indivíduos poloneses
do sexo masculino, casados e solteiros.
O estudo concluiu que os homens solteiros116 tiveram maior
risco de apresentar pressão alta do que homens casados. Não
houve diferença quando a análise foi ajustada para diferenças
demográficas, socioeconômicas e para variáveis de estilo de vida.
Mesmo homens solteiros com índice de massa corpórea mais baixa
quando comparadas com o grupo dos casados com índice de
massa corpórea mais alto ainda apresentaram maior risco de
hipertensão.
Inúmeras pesquisas mostram que pessoas casadas tendem a
ser mais saudáveis do que as pessoas solteiras. Mas o que ocorre
quando um casamento termina?
As descobertas obtidas a partir de um estudo com 8.652
homens e mulheres, sugerem que o estresse físico da perda
conjugal continua muito tempo depois das feridas emocionais terem
116
National Library of Medicine National Institute of Health. EUA. [On line] Disponível
em:
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=marital+diferences+in+blood+pressure+and+t
he+risk+of+hypertension+among+polish+men
238
sido curadas. O estudo mostra que o histórico conjugal117 é um
indicador importante de saúde. A autora do estudo, Dra. Linda
Waite, professora de sociologia da Universidade de Chicago,
ponderou: “Quando o casamento está ficando ruim e está prestes a
acabarem, os níveis de estresse sobem”.
Seja como for a sociedade não mais tolera conviver com
tantos dissabores produzidos pelas situações instáveis em torno do
divórcio e outros conflitos vivenciados no âmbito do casamento e da
família - objetos de total descaso do Estado.
117
UNIVERSIDADE DE CHICAGO. EUA. [Online]. Linda Waite. 2009. Disponível em:
http://news.uchicago.edu/article/2009/07/27/divorce-undermines-health-ways-remarriagedoesn-t-heal
239
III. DISCUSSÃO E RESULTADOS
De forma correlata à ideia de Ferrajoli em que o Estado deve
reconhecer como normas válidas aquelas intrinsecamente ligadas à
moral e aos princípios estabelecendo moderadores e analisando
previamente as consequências da matéria a legalizar, esta tese
discute a relevância insubstituível do Estado em regular a crise dos
institutos – casamento e família – provocada por suas próprias
ações versus omissões.
E por que razão o Direito, o Estado se desinteressam? Por
que motivo impõe à sociedade tamanha desagregação oriunda no
seio familiar quando disponibiliza mecanismos facilitadores do
divórcio e descaracterizadores da família?
A disputa eterna entre Estado e cidadão, Estado e sociedade
em derredor da família, fazem-nos lembrar das palavras de Michael
FOUCAULT, em suas conferências pronunciadas na Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro, em 1973: “Com Platão, se
inicia um grande mito ocidental: de que há antinomia entre saber e
poder. Se há o saber, é preciso que ele renuncie ao poder. Onde se
encontra saber e ciência em sua verdade pura, não pode mais haver
poder político”. E advertia: “Esse grande mito precisa ser liquidado.
240
Foi esse mito que Nietzsche começou a demolir ao mostrar, em
numerosos textos já citados, que por trás de todo saber, de todo
conhecimento, o que está em jogo é uma luta de poder 118. O poder
político não está ausente do saber, ele é tramado com o saber” 119.
No entanto, nota-se aqui uma interrogação: quais são os
bastidores dessa conduta desmoralizadora da família por parte de
muitos daqueles que exercem o poder regulatório do Estado, sendo
que estes com sabedoria entendem que a continuidade da família é
uma garantia do poder? É um elemento essencial do poder. E,
sobretudo, é poder de ação em longo prazo. Por isso, conservam
suas famílias intactas para perpetuarem-se no poder.
118
Nietzsche não aceitava as considerações de que a origem do Estado fosse o contrato
ou convenção. Para ele, o Estado tem origem terrível, sendo criação da violência e da
conquista. Nestes termos, o poder dá o direito e não há direito que, no fundo, são seja
arrogância, usurpação e violência. No combate à concepção hegeliana de que o Estado
é o mais alto fim do ser humado e que não há nada mais elevado que servi-lo, ele
entende tal atitude ser um retrocesso à estupidez. Nietzsche diz estar o Estado sempre
interessado na formação de cidadãos obedientes, quando deveria se um meio de
realização da cultura e de fazer nascer o além-do-homem (o Estado pensa em si ao
invés de pensar no bem do homem). Afirma que todos os Estados e ordens da
sociedade (como o direito) adquirem força e duração apenas da fé que neles têm os
espíritos cativos, ou seja, da recusa destes em inquirir por razões.
Nietzsche é, por isso, um antidemocrático e um antitotalitário: ”a democracia é a forma
histórica de decadência do Estado”(NIETZSCHE, 1983, p. XVI), entendendo por
decadência tudo o que aprisiona o espírito humano, impedindo-o de tornar-se livre. O
Estado, para ele, vai criar barreiras de proteção contra os instintos dos homem (animal)
com o desiderato de possibilitar a vida em harmonia uns com os outros. Assim, o homem
vai viver em guerra contra seus instintos, contra sua natureza animal, ocorrendo,
destarte, uma “transvaloração dos seus valores”. Por isso, ele vai buscar o além, o
espírito. (Cf. CARVALHO, Regina Coelli de M. O Estado, o Direito e a Justiça em
Nietzsche. Disponível em:HTTP://www.novafapi.com.br/revistajuridica/ano II/regina.php>.
Acesso em 19-2-2011).
119
A Verdade e as Formas Jurídicas. @. Edição. @. Reimpressão. Rio de Janeiro, 2001,
p.51.
241
O permissivo descaso em relação à preservação do
casamento e da família ao longo das décadas tem atingido
dimensões tão profundas e caóticas que até mesmo os detentores
do poder político e do governo estão sendo vorazmente consumidos
por ele.
Biasoli-Alves (2005) aduz que uma das grandes procuras nos
consultórios de psicologia e psiquiatria diz respeito a problemas
familiares, tanto na relação conjugal quanto na perspectiva de
educação de filhos.
O mais importante é a real felicidade dos cônjuges, e não é
no divorcio certamente que a encontrará, pois isto é um fracasso
deles mesmos e de suas propostas de vida iniciais e pode arrastalos a muitas dores.
No decorrer da investigação deste trabalho ficou claro que as
legislações ocidentais tendem a criar sua legislação de acordo com
o tendencialismo político que tragam a “saciabilidade” da maioria da
sociedade, sobrepondo-se até mesmo ao positivismo, principios
hermenêuticos e aos próprios principios do direito.
Dentro deste tendencialismo o trabalho aqui idealizado
demonstrou embasado por muitos doutrinadores concordantes com
a afirmativa que o direito de familia é o que mais tem sofrido com
242
tais modificações de valores, costumes e com a liberação da
sexualidade, embasada por vontades.
Como consequencia da liberdade sexual apoiada pelo Estado,
se vê a desestruturação da família, cuja apoiada pela lei não faz o
mínimo esforço para seguir os principios adotados pela teoria cristã
de um casamento indissoluvel e feliz como base familiar e da
sociedade.
Para o Poder Judiciário a concepção dominante sobre o
Direito de família ainda é o da família no contexto do superado
modo de produção liberal-individualista.
Como contraponto, Lenio STRECK (2008) pondera:
“...É necessário dizer que a família do Estado
Democrático de Direito deve ser vista como
integrante do Direito Público, secularizado, como
é o Direito do Estado Democrático de Direito.
Nota-se, ainda, que a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos ao tratar da proteção da família, estabelece que "Os
Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de
assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de
243
responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o
casamento e em caso de dissolução do mesmo.(...)120.
A mesma convenção dispõe que “A família é o núcleo natural
e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e
do Estado” 121.
É preponderante que o Estado não faça vistas distantes ao
drama e à tristeza dos entes da família em crise produzindo um
Direito, a valer-se também dos Tratados Internacionais naquilo em
que podem resguardá-la, que seja voltado à transformação pela
qual a sociedade vem enfrentando auxiliando-a na regulação e no
controle das crises vivenciadas pela família – núcleo fundamental da
sociedade.
De acordo com os estudos e pesquisas aplicando o método
quantitativo realizadas objetivando corroborar com esta tese,
acompanhando a 2.198 pessoas com estado civil casadas ou união
estável pôde-se constatar que a maioria das pessoas já divorciados,
(81) % delas, gostaria de ter tido uma oportunidade de serem
acompanhados na solução dos conflitos conjugais vivenciados, se
120
American Convention on Human Rights. 22.11.1969. Art. 17, item 4. [On line].
Disponível
em:
http://www.oas.org/dil/treaties_B32_American_Convention_on_Human_Rights.htmde.
121
American Convention on Human Rights. 22.11.1969. Art. 17, item 1. [On line].
Disponível
em:
http://www.oas.org/dil/treaties_B32_American_Convention_on_Human_Rights.htmde.
244
tivessem esse serviço a sua disposição. A pesquisa mostrou ainda
que (91) % das pessoas que experimentaram o divórcio declararam
ter vivenciado um fracasso sem precedentes em sua família.
Inicialmente, apesar de os entrevistados discorrerem sobre o
divórcio como um tema natural, comum a muitas famílias
atualmente,
quando
abordavam
a
separação
conjugal
que
vivenciaram e começavam a falar de suas recordações e vivências,
esta se tornava um assunto delicado. Alguns, inclusive, se
surpreendiam por estar descortinando suas histórias e pelo
conteúdo de suas respostas. “Como eu gostaria de ter recebido um
acompanhamento para solução dos conflitos que vivi com meu
marido, se eu tivesse tomado conhecimento dessa metodologia de
terapia conjugal que a minha amiga fez e alcançaram os resultados,
eu teria me recorrido a ela e possivelmente meu ex-marido e eu
teríamos nos livrado do divórcio. Mas, na época não consegui
perdoar a traição do meu marido. Hoje, eu o perdoaria, mas ele já
está envolvido em outro relacionamento.” Queixou-se em lágrimas
uma mulher de 38 anos, empresária bem sucedida. Depoimentos
similares
foram
a maior
representatividade
dessa
pesquisa
levantada. A Pesquisa apontou que (77) % dos casais com filhos se
245
arrependeram da decisão tomada pelo divórcio e que se tivessem
uma chance teriam declinado da ideia.
Na contramão desse anseio da sociedade temos os
resultados da Pesquisa Nacional do IBGE que apontam o
crescimento122 de (66,9) % no número de divórcios em cartório em
2010 em relação ao ano de 2009 registrando uma crescente desde
a instituição da Lei 11.441/2007, que permitiu que notários
realizassem a escrituras de divórcios, separações, partilhas e
inventários consensuais.
Repetidos dados massacradores do
casamento atestam um aumento de (116) % no número de divórcios
somente em Minas Gerais, nos dois primeiros meses de vigência da
nova lei do divórcio, a Emenda Constitucional 66 123, de 13 de Julho
de 2010. Na capital mineira, Belo Horizonte, houve um aumento de
(109) % em relação ao ano anterior à norma. O Conselho Notarial
de São Paulo consolidou os registros apontando um aumento de
(109) %. Os números expressivos se repetiram em Brasília e no Rio
122
Colégio Notarial do Brasil. [On line]. Boletim Eletrônico número 14. Publicado em
01/02/2012.
Disponível:http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=
MzQ5MA==. Acesso em 20/10/2013.
123
A Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, garante que os divórcios podem
ser realizados diretamente nos cartórios de notas, sem passar pela homologação judicial
– salvo em casos em que o casal não entre em acordo sobre o rompimento ou que tenha
filhos
menores
ou
incapazes.
[On
line].
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm. Acesso em
10/03/2014.
246
de Janeiro segundo os respectivos Tribunais de Justiça, conforme
dados divulgados pelo Colégio Notarial do Brasil124.
Em um tratamento voltado aos casais, como demonstrado na
metodologia dos estudos de casos e nos anexos deste trabalho
realizados com 645 casais em situação generalizada de crise
conjugal, a maioria, (88) %, dos casais em crise obteve sucesso na
solução dos problemas/conflitos vivenciados no âmbito conjugal
após receberem o acompanhamento especializado e abriram mão
da ideia do divórcio. Após o acompanhamento especializado, um
casal afirmou, ensinando: “Estamos decididos a completar vinte e
um, vinte e dois, trinta, cinquenta anos de casamento. Entendemos
também que, não basta sermos apaixonados ou nos amarmos.
Temos que estar dispostos a ficar casados. Muitos terminam a
relação porque a pasta de dente ficou aberta. Para dar certo, além
de problemas como a pasta aberta, tem que se lembrar de que
adora conversar com a pessoa, adora as surpresas”.
Além disso, também houve a preocupação de investigar o
reflexo de adolescentes e jovens que viviam em lares desajustados
entrevistando 1.280 adolescentes e jovens com estado civil solteiro.
124
Colégio Notarial do Brasil. [On line]. Publicado em 18/12/2012. Disponível em:
http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MjM5OQ==.
Acessado em 21/10/2013.
247
Na pesquisa foram encontrados os que demonstraram
aceitação pela decisão dos pais de se separar devido às brigas que
existiam entre eles. “Meus brigavam bastante, a notícia da
separação inicialmente foi apresentada como uma solução pra
mim”, afirmou um jovem de 23 anos, cujos pais se separaram
quando ele estava com nove.
Porém,
apesar
de
não
gostarem
dos
sérios
desentendimentos presenciados por eles, indicaram que foram
afetados pelos efeitos do divórcio dos pais.
A maioria dos jovens narraram situações difíceis vivenciadas
por eles e seus pais, sentindo-se desprotegidos, como um rapaz
que, ainda menor de idade por ocasião do divórcio, passou a residir
sozinho. Esse acontecimento ocorreu com outros entrevistados que,
também na menoridade, ficou morando com as irmãs, e outros com
parentes, pois não gostavam do padrasto ou da madrasta. “Era
difícil conviver com meu padrasto, brigávamos muito, todos os dias,
até que ele foi morar em outra local. Minha mãe decidiu ir morar
com ele... Todos os dias eu buscava o bom dia da minha mãe e
procurava por seu carinho, mas não o tinha. Isso me fez mergulhar
na solidão”.
248
De modo acentuado a maior representatividade se deu por
aqueles que continuamente ainda lastimavam o divórcio dos pais,
como a moça, de 22 anos, cujos pais estavam separados há cinco,
e que, enraivecida, afirmou: “Jamais irei gostar da decisão que
meus pais tomaram”, acrescentando que, se possível fosse, gostaria
de sugerir aos pais “para passar a borracha e fingir que nada tinha
acontecido e se perdoassem”.
Vale lembrar que uma pesquisa conduzida por Louis Harris no
final da década de 1990 entre estudantes universitários americanos,
levantou que (96) % deles desejam casar ou já são casados e (97)
% concordam com a afirmação “ter relacionamentos familiares fortes
é a chave para a felicidade”
125
.
Nas palavras de outra moça, de 24 anos, cujos pais estavam
divorciados há 14: “Os filhos sofrem muito com a separação, são
profundamente penalizados”. Esses filhos acreditavam que os
momentos alegres que viveram enquanto os pais estavam casados
os marcaram sobremaneira, mostrando que, pela ótica deles, que os
momentos felizes cobriam as desavenças dos pais presenciadas por
eles. Mais de (85) % afirmaram sentir falta do tempo em os pais
estavam
125
casados,
ocasião
em
que
desfrutavam
de
um
“Generation 2000: a survey of the first college graduating class of the new
millennium”, pesquisa entre 1997 e a998 por Louis Harris and Associates, para a
Northwestern Mutual Life Insurance Company. Milwaukee, Wisconsin, 8, 11.
249
relacionamento constante com ambos. “É maravilhoso ter o pai e a
mãe dentro de casa. Se não está em casa, não é o bastante”.
Os estudos mostraram que os filhos oriundos de lares
desestruturados estão três vezes mais vulneráveis que aqueles que
convivem com o pai e a mãe, casados, ao padecimento de diversos
males,
como:
agressividade,
nervosismo, mágoa,
desânimo,
ansiedade, medo, solidão, culpa, traumas, orgulho, egocentrismo,
mania de doenças, alcoolismo, dependência química, perversidade
sexual, saúde emocional instável de um modo geral, abuso sexual,
abuso verbal e aborto.
De forma correlata à ideia de Ferrajoli que o Estado deve
reconhecer como normas válidas aquelas intrinsecamente ligadas à
moral e aos princípios, e devido à grandiosidade dos institutos
jurídicos – casamento e família – entende-se, urge-se que o Estado
ofereça suporte especializado aos casamentos e famílias em crise.
Por isso, esta tese visa propor ao Estado a criação de um
departamento de Política Familiar especializado em Práticas
Restaurativas do Casamento e da Família visando a recuperação
dos relacionamentos conjugais, familiares, previamente à dissolução
do mesmo via divórcio.
250
Reitera-se que o mais importante é a real felicidade dos
cônjuges e de seus descendentes, devido à influência geracional, e
não é no divorcio, certamente, que a encontrará, pois isto é um
fracasso deles mesmos e de suas propostas iniciais de vida e pode
arrastá-los a muitas dores.
Assim, sugere-se a implantação em cada Vara de Família,
nos Fóruns de Justiça das Comarcas brasileiras um departamento
de Política Familiar
Restaurativa especializado em
práticas
restaurativas para atendimento especializado às famílias em crise.
Além do obrigatório encaminhamento dos casais em fase de
divórcio e com enquadramento passível de pedido de divórcio
diretamente nos cartórios, como prevê a nova norma126, ao
departamento de Política Familiar
para a possibilidade de
repensarem e avaliarem a reconciliação após a recepção de um
atendimento especializado conforme prevê o projeto inserido no
apêndice.
126
A Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, garante que os divórcios podem
ser realizados diretamente nos cartórios de notas, sem passar pela homologação judicial
– salvo em casos em que o casal não entre em acordo sobre o rompimento ou que tenha
filhos
menores
ou
incapazes.
[On
line].
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm. Acesso em
10/03/2014.
251
IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A importância da família para o equilíbrio do ser humano é
imensurável, pois é no seio familiar que o indivíduo aprende os
conceitos de amor, ética, caráter, respeito ao próximo, solidariedade
e etc., ou seja, aprende a viver em sociedade. É esse aprendizado
que torna possível uma sociedade digna, e é por isso que se diz que
a família é a base da sociedade.
"Es incierto a dónde nos dirigimos,
qué camino hemos de tomar. Se nos han
extraviado la brújula y el mapa; no es
posible distinguir las señales indicadoras, ni
hay estrella alguna que nos alumbre."
"En nuestra calidad de cristianas y
cristianos tenemos muchas razones, y
especialmente buenas, para intervenir a
favor de una ética mundial, tales como la
afectividad
de
Dios
hacia
los
seres
humanos y su promesa de salvación que
incluye a todos. Necesitamos un cambio
real y verdadero hacia una reflexión, una
252
vinculación y una responsabilidad mayores.
Y sólo se conseguirá cuando las personas
tengan la sensación de que las normas y
las medidas no son cadenas ni ataduras,
sino ayudas y apoyos para, en una época
que busca orientación, encontrar siempre
de nuevo una dirección y unos valores para
la vida." 127
E como a sociedade sustenta o próprio Estado, este tem o
dever de conferir proteção especial à família, dever esse que está
consagrado na própria Constituição federal de 1988, art. 226, caput.
No âmbito dessa proteção especial é que são editadas as normas
de proteção à família, entre elas as que se referem especificamente
ao bem de família.
O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional
pelo Código Civil de 1916, pela Lei 8.009/90 e pelo Código Civil de
2002. Todas essas normas partem do pressuposto de que
resguardar o domicílio da família, garantindo-lhe um teto, é
fundamental para a sua segurança, evitando, consequentemente,
127
KÛNG HANS - La ética mundial entendida desde el cristianismo - Editorial Trotta,
2008, Madrid.
253
sua desestruturação. Assim, o nobre objetivo dos dispositivos legais
referentes a esse instituto.
Constatou-se que a família constitui-se no solo onde se
enraízam as relações do indivíduo consigo próprio. Sendo que as
relações familiares, acarinhadas por sentimentos de amor e
cuidado,
que
permitem
a
emergência
de
autoconfiança
e
autoestima, patrocinam a superação positiva dos problemas da
adolescência.
Dessa forma concluiu-se que a identidade vai assim se
arquitetar, ao longo do artifício do desenvolvimento, por meio de
identificações que se dão primeiramente no campo das relações
familiares, ampliando-se gradualmente para outros espaços sociais.
E por que razão o Direito, o Estado se desinteressam? Por
que motivo impõe à sociedade tamanha desagregação oriunda no
seio familiar quando disponibiliza mecanismos facilitadores do
divórcio e descaracterizadores da família?
Seja como for a sociedade não mais tolera conviver com
tantos dissabores produzidos pelas situações instáveis em torno do
divórcio e outros conflitos vivenciados no âmbito do casamento e da
família...
254
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261
VI. APÊNDICE
Registra-se aqui os dois exemplares de questionários utilizados
na segunda etapa da Pesquisa Científica que se consistiu de uma
análise quantitativa e observativa de atendimentos realizados por
mim no período de 2006 a 2013, com 2.198 pessoas, a amostra
consistiu-se de público com estado civil variado, sendo investigadas
pessoas com estado civil casado ou com união estável, bem como
também houve a preocupação de investigar o reflexo de
adolescentes
e
jovens
que
viviam
em
lares
desajustados
entrevistando 1.280 adolescentes e jovens com estado civil solteiro.
A.- QUESTIONÁRIO 1:Pesquisa avaliativa dos Relacionamentos
conjugais em situação de crise
Nome:
Endereço:
Contatos:
1) Tempo de relacionamento conjugal (casamento):
a) ( ) 1 mês a 3 anos
b) ( ) 3 a 7 anos
c) ( ) 7 a 10 anos
d) ( ) 10 a 15 anos
e) ( ) 15 a 20 anos
f) ( ) 20 a 25 anos
g) ( )25 a 30 anos
2) Qual a sua idade?
262
a)
b)
c)
d)
e)
(
(
(
(
(
) até 25 anos
) De 25 a 35 anos
) De 35 a 45 anos
) De 45 a 55 anos
) De 55 a 60 anos
3) Qual o seu nível de escolaridade?
a) ( ) Fundamental
b) ( ) Ensino Médio
c) ( ) Superior Incompleto
d) ( ) Superior Completo
e) ( ) Especialista
f) ( ) Mestrado
g) ( ) Doutorado
4) Qual o nível de escolaridade do seu cônjuge?
a) ( ) Fundamental
b) ( ) Ensino Médio
c) ( ) Superior Incompleto
d) ( ) Superior Completo
e) ( ) Especialista
f) ( ) Mestrado
g) ( ) Doutorado
5) Qual é a renda familiar de sua casa?
a) ( ) Abaixo de R$2.000,00
b) ( ) De R$2.000,00 a R$5.000,00
c) ( ) De R$5.000,00 a R$10.000,00
d) ( ) De R$10.000,00 a R$15.000,00
e) ( ) De R$15.000,00 a R$20.000,00
f) ( ) De R$ 20.000,00 a R$25.000,00
g) ( ) De R$25.000,00 a R$30.000,00
h) ( ) De R$30.000,00 a R$40.000,00
i) ( ) De R$40.000,00 a R$50.000,00
j) ( ) Acima de R$50.000,00.
263
6) Como estava o seu casamento ao chegar ao centro de
aconselhamento e restauração conjugal?
a) ( ) Primeira crise
b) ( ) Segunda crise
c) ( ) Terceira crise
d) ( ) Mais de Cinco crises
e) ( ) Última chance para a recuperação do relacionamento
conjugal e familiar
f) ( ) Processo de divórcio iniciado
g) ( ) Divorciados
7) Marque os itens que você considera relevantes para o
desencadeamento da crise em seu casamento.
a) ( ) Comunicação Falha
b) ( ) Dificuldade de perdoar
c) ( ) Finanças
d) ( ) Infidelidade
e) ( ) Personalidade do cônjuge
f) ( ) Inversão de papéis (funções)
g) ( ) Ausência de Consultoria e Aconselhamento
Especializados
8) Quanto tempo durou o acompanhamento e mentoria
recebidos com o objetivo de auxiliá-los na solução e no
enfretamento dos desafios conjugais?
a) ( ) 1 mês
b) ( ) De 1 a 3 meses
c) ( ) De 3 a 6 meses
d) ( ) De 6 a 8 meses
e) ( ) De 8 a 12 meses
9) Houve alguma mudança? Se sim, assinale a alternativa que
mais se assemelhe ao resultado experimentado por vocês
como casal?
a) ( ) Sim. O acompanhamento especializado nos trouxe
excelentes resultados, pois nos atendeu em todos os
264
níveis: relacional, psicológico, emocional, físico e espiritual.
Divórcio já não faz parte do nosso vocabulário.
b) ( ) Sim. O acompanhamento especializado nos trouxe
excelentes resultados. No entanto, sentimos que
continuaremos precisando de um apoio até que
consigamos vencer mais algumas etapas.
c) ( ) Não. Somente não houve mudança no relacionamento
porque um dos cônjuges se recusou a receber ajuda.
d) ( ) Não. Ambos os cônjuges se recusaram a aplicar as
orientações recebidas.
10)
Somente para os divorciados. Se você tivesse tomado
conhecimento da existência deste Centro de Aconselhamento
Conjugal durante a crise vivenciada em seu casamento, você
aceitaria o atendimento?
a) ( ) Sim
b) ( ) Não
11)
Somente para os divorciados. Quanto tempo faz que
você se divorciou?
a) ( ) Até ano
b) ( ) De um a dois anos
c) ( ) De dois a três anos
d) ( ) De três a 5 anos
12)
Somente para os divorciados. Na qualidade de
divorciado, você se arrependeu de ter optado pelo divórcio?
a) ( ) Sim
b) ( ) Não
Se
sim,
por
quê?___________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
265
_______________________________________________
_____________________________________________
13)
Somente para os divorciados. Se você tivesse uma
nova chance de ser conduzido para uma reconciliação, você
aceitaria?
a) (
) Sim, mas reconheço que precisaria de auxílio
especializado.
b) ( ) Sim, aceitaria.
c) ( ) Não.
14)
Qual é a maior contribuição do casamento para a
Sociedade?
a) ( ) formação de filhos ajustados
b) ( ) formação mais equilibrada da sociedade
c) ( ) É o núcleo da sociedade
d) ( ) Responsabilidade Social
e) ( ) Garantia de Poder
15)
Para você o casamento é ideia de Deus?
a) ( ) Sim
b) ( ) Não
16)
Qual é a sua opinião sobre a responsabilidade do
Estado frente ao casamento e a família?
a) ( ) O Estado é responsável pela estabilidade da família.
b) ( ) O Estado não deve se envolver com as questões
privadas da família.
266
B.- QUESTIONÁRIO 2: Pesquisa de Saúde Emocional realizada
em jovens e adolescentes oriundos de lares desestruturados e
com jovens que vivem com os pais.
Nome:
Endereço:
Contatos:
01)
f) (
g) (
h) (
i) (
Qual a sua idade?
) De 13 a 15 anos
) De 15 a 20 anos
) De 20 a 30 anos
) De 30 a 35 anos
02) Qual o seu nível de escolaridade?
h) ( ) Fundamental
i) ( ) Ensino Médio
j) ( ) Superior Incompleto
k) ( ) Superior Completo
l) ( ) Especialista
m) ( ) Mestrado
n) ( ) Doutorado
03) Qual o nível de interferência do relacionamento dentro
do seu lar em sua formação pessoal? Responda dando
notas de 0 a 10.
a) ( ) Saúde emocional
b) ( ) Saúde de relacionamento familiar
c) ( ) Finanças
d) ( ) Relação com Deus
e) ( ) Relacionamento interpessoal
f) ( ) Competências e Habilidades pessoais
g) ( ) Realização Intelectual
h) ( ) Realização Profissional
267
04) Se você luta hoje com um desses problemas, marque
um (x) no respectivo item.
( ) agressividade, violência
( ) ódio
( ) raiva ou ira
( ) Brigas
( ) Nervosismo
( ) Frustração
( ) Mágoa
( ) Amargura
( ) Desânimo
( ) Derrota ou fracasso
( ) Desespero
( ) Esgotamento, estresse forte
( ) Loucura
( ) Aborto
( ) Medo de morrer
( )Vontade de sumir
( ) Depressão
( ) Ansiedade
( ) Miséria
( ) Angústia
( ) Timidez
( ) Rejeição
( ) solidão
( ) culpa
( ) Ressentimento
( ) Superioridade
( ) vergonha
( ) Corrupção, roubo
( ) mania de doença
( ) doença crônica
( ) agitação
( ) Tristeza
( )Insônia
( ) Calúnia. Acusação
268
(
(
(
(
(
(
(
(
(
) riso incontrolado
) orgulho
) glutonaria
) preconceito (racismo, machismo, etc.)
) palavrões
) drogas, dependência química
) cigarro
) ciúmes
) abuso sexual
05) Você é filho (a) de pais separados, se tivesse
oportunidade de expressar algo aos seus pais sobre o
divórcio, qual das frases abaixo melhor representaria seu
pedido.
( ) Por favor, finjam que nada aconteceu entre vocês e voltem
para casa.
( ) Sinto falta dos momentos felizes de nossa família. Será
que poderíamos experimentar isso outra vez?
( ) Tudo bem, estou triste, mas entendo a decisão tomada por
vocês.
( ) Entendo o divórcio de vocês, até porque vocês nem se
pareciam marido e mulher.
( ) Entendo e respeito a decisão tomada por vocês.
06)
Qual é a sua maior prioridade de vida?
( ) Sucesso profissional
( ) Família unida
( ) Amigos
( ) Estabilidade financeira
( ) Busca pelo prazer pessoal
269
C.- GRÁFICOS
A Pesquisa apontou que (77) % dos casais com filhos se
arrependeram da decisão tomada pelo divórcio e que se tivessem
uma chance teriam declinado da ideia. Conforme gráficos 1 e 2.
Percentual de Casais x Arrependimento
do Divórcio
Casais com filhos que se arrependeram do divórcio
Casais com filhos que não se arrependeram do divórcio
Não responderam
78%
76%
74%
23%
21%
5%
2009
77%
20%
2010
19%
2%
1%
2011
2%
2012
Gráfico 1: O arrependimento do divórcio entre casais com filhos e casais sem filhos.
Arrependimento do divórcio x tempo
(%)
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Casais com filhos que se
arrependeram do
divórcio
Casais com filhos que não
se arrependeram do
divórcio
Não responderam
até 1 ano
após o
divórcio
De 1 a 2
De 2 a 3
De 3 a 5
anos após o anos após o anos após o
divórcio
divórcio
divórcio
Gráfico 2: O arrependimento do divórcio entre casais com filhos e casais sem filhos,
frente ao tempo pós divórcio.
270
De acordo com os estudos e pesquisas aplicando o método
quantitativo realizadas objetivando corroborar com esta tese,
acompanhando a 2.198 pessoas com estado civil casadas ou união
estável pôde-se constatar que a maioria das pessoas já divorciados,
(81) % delas, gostaria de ter tido uma oportunidade de serem
acompanhados na solução dos conflitos conjugais vivenciados, se
tivessem esse serviço a sua disposição. Veja no gráfico 3.
Percentual de cônjuges x
Aconselhamento conjugal (%)
Pessoas que gostariam de
receber acompanhamento
especializado para solução de
conflitos conjugais e
familiares
Pessoas que "não" gostariam
de receber acompanhamento
especializado para solução de
conflitos conjugais e
familiares.
Não responderam
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
2009
2010
2011
2012
Gráfico 3: Manifestação da vontade dos casais em conflito de
acompanhamento especializado para solução da crise conjugal e familiar.
receberem
Em um tratamento voltado aos casais, como demonstrado na
metodologia dos estudos de casos e nos anexos deste trabalho
realizados com 645 casais em situação generalizada de crise
conjugal, a maioria, (88) %, dos casais em crise obteve sucesso na
271
solução dos problemas/conflitos vivenciados no âmbito conjugal
após receberem o acompanhamento especializado e deixaram de
lado a ideia do divórcio, conforme demonstrado no gráfico 4 abaixo.
Percentual de Casais x Sucesso na
solução dos Conflitos (%)
Casais que obtiveram sucesso
na solução dos conflitos
conjugais após as sessões de
aconselhamento
especializado.
Casais que não obtiveram
êxito na solução dos conflitos
após as sessões de
aconselhamento conjugal
100%
80%
60%
40%
Casais que desistiram do
Aconselhamento durante o
processo
20%
0%
2009
2010
2011
2012
Gráfico 4: Percentual de casais que receberam acompanhamento especializado durante
a crise e obtiveram sucesso, desistindo da ideia do divórcio.
A pesquisa demonstrou o perfil das uniões conjugais e em
qual situação encontravam-se no contexto da crise instaurada no
momento em que recorreram ao Aconselhamento Conjugal/Familiar.
Isso pode ser visto no gráfico 5.
272
Perfil das uniões x status do conflito (%)
Tratamento Preventivo
Processo de divórcio
Casados pela segunda ou
terceira vez
Última chance
união estável
Mais de 5 crises
Terceira crise
Primeiro casamento
Segunda crise
Primeira crise
0
20
40
60
80
100
Gráfico 5: Comportamento dos casais em busca de auxílio de acordo com o perfil da
uniões frente ao momento da crise.
A pesquisa mostrou ainda que (91) % das pessoas que
experimentaram o divórcio declararam ter vivenciado um fracasso
sem precedentes em sua família.
Divorciados x Manifestação de
sentimento de fracasso (%)
100%
Divorciados que declararam
experimentar sentimento de
fracasso após o divórcio.
80%
60%
Divorciados que se
manifestaram fechados a
expor os sentimentos.
40%
20%
Não responderam.
0%
Categoria Categoria Categoria Categoria
1
2
3
4
Gráfico 6: Expressão dos casais divorciados em relação ao sentimento de fracasso sem
precedentes na vida.
273
Foi verificado nas pesquisas que os motivos principais de
desencadeamento da crise conjugal e familiar, são: comunicação
falha, ausência de aconselhamento e dificuldade em perdoar. O
gráfico 7 demonstra abaixo.
Fatores que desencadearam os conflitos x
opinião dos casais em crise (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Comunicação falha
Dificuldade em perdoar
Instabilidade nas finanças
Infidelidade
Personalidade/temperamento
Inversão de paéis
ausência de aconselhamentos
2009
2010
2011
2012
Gráfico 7: Fatores que desencadearam os conflitos conjugais e familiares na opinião dos
casais em crise.
Os casais compartilharam também sobre suas opiniões
pessoais a respeito de o casamento saudável ser ou não uma ideia
de Deus. Mais de (90) % apontaram que acreditavam ser um projeto
de Deus para a humanidade. Veja no gráfico número 8 abaixo.
274
Opinião dos casais x casamento como
projeto de Deus (%)
100
Sim, o casamento
saudável é projeto de
Deus.
80
60
Não, o casamento não é
ideia de Deus.
40
Não responderam.
20
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 8: Apontamento dos casais que acreditam ser o casamento saudável uma ideia
de Deus.
Foi avaliada também a opinião dos casais em conflitos e
daqueles que viviam um relacionamento harmonioso a respeito da
contribuição do casamento e da família para a sociedade. Nota-se
que o comportamento nas respostas dadas é bastante parecido.
Registra-se ainda, que a maioria deles não entendeu a dimensão da
alternativa de a família e o casamento serem uma “garantia de
poder”. Veja nos gráficos 9 e 10 abaixo.
275
Opinião dos casais em conflito x
contribuição da família para a sociedade
(%)
120
100
Formação de filhos ajustados
80
Sociedade equilibrada
60
Responsabilidade social
40
É o núcleo da sociedade
20
Garantia de Poder
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 9: Opinião dos casais em conflito sobre a contribuição do casamento e família
para a sociedade.
Opinião dos casais em convivência
harmoniosa x contribuição da família
para a sociedade (%)
120
100
Formação de filhos ajustados
80
Sociedade equilibrada
60
Responsabilidade social
40
É o núcleo da sociedade
20
Garantia de Poder
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 10: Opinião dos casais em convivência harmoniosa sobre a contribuição do
casamento e família para a sociedade.
276
Os adolescentes e jovens ao serem indagados sobre qual
seria a “prioridade de suas vidas” foram unânimes em dizer que se
tratav exatamente de uma “família unida”, deixando-nos uma réstia
de esperança. Visualize esses dados no gráfico 11 abaixo.
Adolescentes e jovens x prioridade de
vida (%)
100
90
Família unida
80
Sucesso profissional
70
Amigos
60
Busca pelo prazer
pessoal
50
40
30
20
10
0
Estabilidade financeira
Busca pelo prazer pessoal
Amigos
Sucesso profissional
Família unida
Gráfico 11: Expressão dos adolescentes e jovens, frente a suas prioridades de vida.
277
Mais de (85) % afirmaram que sentiam falta do tempo em os
pais estavam casados, ocasião em que desfrutavam de um
relacionamento constante com ambos. “É maravilhoso ter o pai e a
mãe dentro de casa. Se não está em casa, não é o bastante”. Isso
pode ser visto nos dois gráficos abaixo (gráficos 12 e 13).
Adolescentes e jovens x declaração aos
pais divorciados (%)
100
90
80
Entendo a decisão do
divórcio de meus pais.
70
60
Por favor, finjam que nada
aconteceu e voltem para
casa.
50
40
Sinto falta dos momentos
felizes de nossa família.
30
20
10
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 12: Declaração dos adolescentes e jovens aos pais separados/divorciados.
278
Filhos do divórcio x sentimento de
saudades do tempo em família
100
90
Afirmaram sentir
falta do tempo em
família
80
70
60
Foram indiferentes
50
40
30
Não responderam
20
10
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 13: Expressão dos adolescentes e jovens, frente ao tempo de convivência em
família, ainda que houvessem presenciado os conflitos.
Os estudos mostraram que os filhos oriundos de lares
desestruturados estão três vezes mais vulneráveis que aqueles que
convivem com o pai e a mãe, casados, ao padecimento de diversos
males,
como:
agressividade,
nervosismo, mágoa,
desânimo,
ansiedade, medo, solidão, culpa, traumas, orgulho, egocentrismo,
mania de doenças, alcoolismo, dependência química, perversidade
sexual, saúde emocional instável de um modo geral, abuso sexual,
abuso verbal e aborto. Observe no gráfico 14 que segue.
279
Filhos sujeitos às mazelas patológicas x
perfil de famílias (%)
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Filhos de Lares
desestruturad
os
Filhos que
vivem com os
pais
Não
responderam
Gráfico 14: Levantamento entre os adolescentes e jovens entrevistados e a
vulnerabilidade dos mesmos às patologias originadas em razão da influência do perfil de
famílias em que viviam.
Indagados sobre a responsabilidade do Estado frente à
estabilidade da família, houve maior representatividade daqueles
julgam o Estado responsável pelo equilíbrio da família. Conforme se
observa no gráfico 15 abaixo.
280
Respostas dos casais x responsabilidade
do Estado com a família (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
O Estado é responsável pela
estabilidades da família.
O Estado não deve se
envolver com as questões
privadas da família.
Não responderam.
2009
2010
2011
2012
Gráfico 15: Opinião de todos os casais entrevistados a respeito da responsabilidade do
Estado para com a família e o casamento.
281
D.- PROPOSTA: “Criação do Departamento de Política Familiar
Especializado em Práticas Restaurativas do Casamento e
Família”
Para responder os anseios da sociedade propõe-se a criação
do departamento de Política Familiar Especializado em Práticas
Restaurativas do Casamento e da Família. Após a eficácia
comprovada através dos resultados obtidos em minhas análises de
baseadas em acompanhamento e trabalho voluntário especializado
realizado por mim e meu marido a 645 casais acompanhados ao
longo de sete anos, mais a pesquisa quantitativa e observativa
realizada com 2.198 pessoas para dar respaldo a minha proposta de
Ações Restaurativas. A ideia é: Divórcio sim, mas somente depois
de dois anos de terapia / acompanhamento especializados. Uma
família é a saúde da população e dos indivíduos (pessoas, não só
dos filhos), muito valiosa e irrecuperável para a saúde do Estado e
da Humanidade. Tal Projeto deve tornar-se fonte pericial ao
magistrado no âmbito da terapia conjugal desenvolvida.
DEPARTAMENTO DE POLÍTICA FAMILIAR ESPECIALIZADO EM
PRÁTICAS RESTAURATIVAS DO CASAMENTO E DA FAMÍLIA
a)
Introdução
b)
O que é o propõe o departamento de Política Familiar?
c)
Papel do Conselheiro Familiar
d)
Equipe de atendimento
e)
Como funciona?
f)
Quais são os casos que poderão ser atendidos no
departamento de Política Familiar?
g)
Quantas sessões de Aconselhamento são necessárias
para alcançar um entendimento terapêutico eficaz?
h)
Ambos os conflitantes precisam participar?
i)
É necessária a figura de um advogado?
282
j)
Há custo?
k)
Quais as vantagens do serviço de Aconselhamento
Conjugal e Familiar?
a)
Introdução
O acompanhamento e aconselhamento às famílias em crise
cujos cônjuges encaminham-se para o término do casamento,
buscando a via do Divórcio é um projeto desenvolvido com base na
Metodologia Científica apresentada nesta tese e que tem como
objetivo o atendimento de conflitos familiares relacionados à
separação, ao divórcio, ao relacionamento entre pais e filhos, de
uma forma mais acessível, qualificada e oferecendo ferramentas
que promovam a comunicação construtiva reduzindo ou,
preferencialmente, eliminando os traumas vivenciados durante a
crise conjugal, com ações norteadas visando, acima de tudo, a
reconciliação entre os cônjuges e destes com seus filhos.
O departamento de Política Familiar deve ser disponibilizado
nas Varas de Família de Comarcas brasileiras em seus respectivos
Fóruns de Justiça.
O Divórcio é um momento desgastante para a família que o
vivencia, com bastante discernimento, o romancista Pat Conroy
falou o seguinte sobre a ruptura de seu próprio casamento: “Cada
divórcio é a morte de uma pequena civilização” 128. O especialista
em pesquisas de opinião George Gallup notou que “se o divórcio
fosse uma doença física, declararíamos um estado de emergência
nacional”.
O divórcio se tornou uma doença da alma nacional. Ele
provocou uma inversão de papéis de drásticas proporções, como a
escritora e comentarista social Bárbara Dafoe Whitehead, observa:
“Tradicionalmente, um dos maiores impedimentos para a
consumação do divórcio era a presença de filhos na família. De
128
Citado em Wallerstein and Blakeslee, Second Chances: Second chances: men,
women and children a decade after divorce, p. 20.
283
acordo com uma forte crença popular, filhos dependentes tinham
interesse no casamento de seus pais e terminavam sofrendo
dificuldades diante da dissolução daquele casamento. Como as
crianças eram vulneráveis e dependentes, os pais tinham a
obrigação moral de suas próprias satisfações individuais. Esta
noção passou a ser abandonada após a década de 1960. Vozes
influentes da sociedade (...) defendiam que a felicidade individual
dos pais, e não a satisfação de um casamento intacto era a chave
determinante para o bem-estar dos filhos” 129.
Assim, esses cônjuges em crise, buscam a opção do divórcio,
impulsionados até pela prática disseminada e os conceitos e valores
distorcidos e amparados pelo Estado. Em outras palavras: movidos
pela cultura do divórcio. Tais acontecimentos frequentemente vêm
precedidos de muitas divergências e discussões, ligadas a fatores
de ordem psicológica e social, e somente a resposta judicial é
insuficiente para o atendimento de todas essas questões.
Nesse sentido, o aconselhamento conjugal propiciará aos
cônjuges e famílias em crise a possibilidade do diálogo, redução dos
conflitos e a solução para os mais diversos desentendimentos
visando à reconciliação do casal, tem como propósito o atendimento
de tais casos, levando em consideração os fatores mencionados,
com ajuda de profissionais capacitados, sem as formalidades de um
processo judicial tradicional, antecedendo-o e ou até mesmo
evitando o trâmite de um pedido de divórcio junto a uma Vara de
Família ou diretamente em um cartório.
b)
O que o
Restaurativa propõe?
departamento
de
Política
Familiar
O departamento de Política Familiar Restaurativa oferecerá
gratuitamente através de um acompanhamento especializado uma
forma de resolução de conflitos na qual os interessados solicitam ou
aceitam a intervenção confidencial de uma terceira pessoa,
imparcial e qualificada, que permite aos conflitantes tomar decisões
por si mesmos e encontrar uma solução duradoura e mutuamente
129
The divorce culture, New York: Vintage, 1998, p.6.
284
aceitável, que contribuirá para a reorganização da vida pessoal e
familiar, objetivando sempre evitar o divórcio e sustentar a família.
O departamento de Política Familiar Restaurativa propõe
ainda, através de sua ação preventiva e colaborativa ao Judiciário,
uma redução no número de casais buscando a alternativa do
divórcio, principalmente litigioso, e reduzindo consequentemente o
fluxo de demandas nas varas de família no Judiciário.
E por último, o projeto propõe a redução expressiva e gradual
dos gastos mantidos pelo Governo/Estado com a parafernália
carcerária e também com a saúde pública, sabedores que somos
dos diversos embasamentos científicos que apontam a maioria dos
males que afetam a saúde das pessoas estão relacionados à falta
de perdão e à inabilidade humana de lidar por si só com os conflitos
pessoais e familiares, uma vez que somos seres gregários e nos
tornamos melhores na proporção dos nossos relacionamentos e
capacidade volitiva.
c)
Papel do Conselheiro familiar
Possibilitar uma comunicação direta e uma atitude de
cooperação entre todos os envolvidos, evitando a perpetuação dos
desentendimentos a visar à reconciliação. O Conselheiro familiar
tem como papel fundamental controlar, nesta fase de instabilidade
da vida da família, a gestão do conflito.
Estabelecer credibilidade, como uma terceira pessoa
imparcial, explicando o procedimento das fases do Aconselhamento
Conjugal e Familiar. As fases do Aconselhamento serão subdividas
de acordo com o estágio em que se encontrarem, podendo haver
encontros com a presença individual de cada cônjuge em
determinado momento, e encontros com ambos os cônjuges, bem
como, em momentos estratégicos e mais adiantados do
Aconselhamento, encontros com os cônjuges, seus filhos e o
Conselheiro.
285
Acompanhar os pais na busca de um atendimento satisfatório
a ambos, visando interesses comuns.
d)
Equipe de atendimento
Para a função de Conselheiro somente serão admitidos:
psicólogos, advogados, pedagogos, assistentes sociais, pastores,
padres e outros voluntários que atestem preparação e
competências, com capacitação específica para exercer essa
prática de intervenção e aconselhamento. Poderão ser admitidos
estagiários para a função de secretários auxiliares junto ao
departamento.
Poderão ser listadas entidades que poderão prestar esse
serviço de forma voluntária, como: ONG‟s, Igrejas e Institutos.
É composta por profissionais voluntários que trabalham com a
Família e a favor da Família.
e)
Como funciona?
As pessoas em conflito são atendidas por um profissional
treinado para facilitar que estas encontrem a solução de seus
problemas e se reconciliem. O Conselheiro conduz o processo de
comunicação de tal maneira que todos têm a oportunidade de serem
ouvidos. Os conflitos são discutidos e várias soluções surgem até
que seja possível chegar a um entendimento.
Os Conselheiros podem atuar em dois momentos: nas ações
em andamento (ajuizadas) e nos casos ainda não ajuizados. O juiz
de cada comarca pode optar por uma ou outra atuação ou ainda
contemplar ambos os casos. Na Fase Judicial propriamente dita o
Aconselhamento Familiar pode ser pedido:
- Ou por iniciativa do magistrado;
- Ou por iniciativa das partes.
Por ser um projeto de caráter social, é destinado, sobretudo,
àqueles cujo poder aquisitivo não permite o pagamento de
286
honorários a profissionais da rede privada que oferecem consultoria
ou terapia conjugal.
f)
Quais são os casos que poderão ser atendidos no
departamento de Política Familiar Restaurativa?
Questões familiares relacionadas ao divórcio e seus
consequentes conflitos. Tanto em fase prévia ao divórcio quanto
durante o processo e pós-divórcio.
g)
Quantas sessões de Mediação são necessárias para
alcançar um entendimento?
Depende de cada caso. Poderão ocorrer duas, três, quatro ou
mais. Geralmente as questões de cunho familiar são resolvidas em
mais de uma sessão, uma vez que os conflitos precisam ser
realmente pensados e entendidos, o que evitará acordos
precipitados.
h)
Ambos os conflitantes precisam participar?
Por ser o aconselhamento um processo conjunto e
cooperativo para a resolução dos conflitos, é necessária a
participação de ambos os cônjuges, conviventes ou parentes, se for
o caso. Pode ocorrer que os participantes não estejam de acordo
com algumas questões, e até mesmo não estejam se falando:
entretanto, devem estar dispostos a resolver as questões em
conflito, com a colaboração do Conselheiro.
As fases do Aconselhamento serão subdividas de acordo com
o estágio em que se encontrarem, podendo haver encontros com a
presença individual de cada cônjuge em determinado momento, e
encontros com ambos os cônjuges, bem como, em momentos
estratégicos e mais adiantados do Aconselhamento, encontros com
os cônjuges, seus filhos e o Conselheiro.
i)
É necessária a figura de um advogado?
O Aconselhamento não substitui as informações legais.
Advogados ajudam seus clientes a entender a lei e a providenciar
documentação para que o acordo seja homologado em juízo.
287
Todavia, no aconselhamento norteado pelas práticas e ações
restaurativas do Casamento e da Família o advogado poderá
exercer a função de conselheiro voluntário caso sinta-se preparado.
Nos casos de reconciliações alcançadas cujos cônjuges já
haviam ingressado com o pedido de divórcio, o laudo de
atendimento oferecido ao casal servirá como fonte pericial a ser
anexada nos autos a serem arquivados dando fim ao processo de
divórcio pelo juiz.
Nos casos já ajuizados, as informações jurídicas são
prestadas pelos advogados que representam as partes.
j)
Há custo?
O Serviço de Aconselhamento do departamento de Política
Familiar Restaurativa é gratuito. Os Conselheiros Familiares
privados, geralmente, cobram por hora. É sempre bom lembrar que
o custo de um processo judicial de divórcio do ponto de vista
pecuniário, também é muito mais caro.
k)
Quais as vantagens do serviço de Aconselhamento
Conjugal?
O Aconselhamento Familiar visa disponibilizar nos Fóruns de
Justiça um atendimento às famílias em crise, evitando a ruptura das
mesmas pelo divórcio. Há maior agilidade nos procedimentos,
menor custo e redução da burocracia processual uma vez que o
número de pedidos de divórcio ou até mesmo a desistência do
divórcio, será uma realidade. Permite, ainda, a redução da
ansiedade e dos sentimentos de hostilidade que frequentemente
são experimentados pelas pessoas com conflitos familiares. Dá a
oportunidade para que os envolvidos encontrem por si mesmos, o
que lhes parece mais adequado a eles e à família como um todo.
É importante esclarecer que tudo o que for tratado durante as
sessões de Aconselhamento Familiar é sigiloso e reafirmar que o
procedimento é voluntário.
288
O Aconselhamento Familiar conduzirá os envolvidos à (re)
leitura da união, à importância da família bem estrutura, à
autodeterminação, à cooperação, a dizer não à competição, à
extinção da cólera e da ansiedade através do perdão e do
entendimento, à compreensão das diferenças de personalidades, à
dignidade/estima de si próprio, a um modelo de comunicação –
securizante que proporciona um espaço importante para as
crianças, à relevância dos pais em permanecer no papel de Pais, ao
respeito, espaço para o diálogo, à solução dos problemas de
lealdade e ao fortalecimento do vínculo familiar.
289
VII. ANEXOS
Código de Hamurabi
Código de Hamurabi- X. Matrimônio e família, delitos contra a
ordem da família. Contribuições e doações nupciais e sucessão
128º - Se alguém toma uma mulher, mas não conclui um
contrato com ela, esta mulher não é esposa.
129º - Se a esposa de alguém é encontrada em contato
sexual com outro, se deverá amarrá-los e lança-los na água, salvo
se o marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo.
130º - Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu
homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é
surpreendido, este homem deverá ser morto, a mulher irá livre.
131º - Se a mulher de um homem livre é acusada pelo próprio
marido, mas não surpreendida em contato com outro, ela deverá
jurar em nome de Deus e voltar à sua casa.
132º - Se contra a mulher de um homem livre é proferida
difamação por causa de outro homem, mas não é ela encontrada
em contato com outro, ela deverá saltar no rio por seu marido.
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133º - Se alguém é feito prisioneiro e na sua casa há com que
sustentar-se, mas a mulher abandona sua casa e vai a outra casa;
porque esta mulher não guardou sua casa e foi a outra, deverá ser
judicialmente convencida e lançada na água.
134º - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa
não há com que sustenta-se e sua mulher vai a outra casa, essa
mulher deverá ser absolvida.
135º - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa
não há de que sustenta-se e sua mulher vai a outra casa e tem
filhos, se mais tarde o marido volta e entra na pátria, esta mulher
deverá voltar ao marido, mas os filhos deverão seguir o pai deles.
136º - Se alguém abandona a pátria e foge e depois a mulher
vai a outra casa, se aquele regressa e quer retomar a mulher,
porque ele se separou da pátria e fugiu, a mulher do fugitivo não
deverá voltar ao marido.
137º - Se alguém se propõe a repudiar uma concubina que
lhe deu filhos ou uma mulher que lhe deu filhos, ele deverá restituir
àquela mulher o seu donativo e dar-lhe uma quota em usufruto no
campo, horto e seus bens, para que ela crie os filhos. Se ela criou
os seus filhos, lhe deverá ser dado, sobre todos os bens que seus
291
filhos recebam, uma quota igual a de um dos filhos. Ela pode
esposar o homem do seu coração.
138º - Se alguém repudia a mulher que não lhe deu filhos,
deverá dar-lhe a importância do presente nupcial e restituir-lhe o
donativo que ela trouxe consigo da casa de seu pai e assim mandála embora.
139º - Se não houve presente nupcial, ele deverá dar-lhe uma
mina, como donativo de repúdio.
140º - Se ele é um liberto, deverá dar-lhe um terço de mina.
141º - Se a mulher de alguém, que habita na casa do marido,
se propõe a abandoná-la e se conduz com leviandade, dissipa sua
casa, descura do marido e é convencida em juízo, se o marido
pronuncia o seu repúdio, ele a mandará embora, nem deverá darlhe nada como donativo de repúdio. Se o marido não quer repudiá-la
e toma outra mulher, aquela deverá ficar como serva na casa de seu
marido.
142º - Se uma mulher discute com o marido e declara: "tu não
tens comércio comigo", deverão ser produzidas as provas do seu
prejuízo, se ela é inocente e não há defeito de sua parte e o marido
se ausenta e a descura muito, essa mulher não está em culpa, ela
deverá tomar o seu donativo e voltar à casa de seu pai.
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143º - Se ela não é inocente, se ausenta, dissipa sua casa,
descura seu marido, dever-se-á lançar essa mulher nágua.
144º - Se alguém toma uma mulher e esta dá ao marido uma
serva e tem filhos, mas o marido pensa em tomar uma concubina,
não se lhe deverá conceder e ele não deverá tomar uma concubina.
145º - Se alguém toma uma mulher e essa não lhe dá filhos e
ele pensa em tomar uma concubina, se ele toma uma concubina e a
leva para sua casa, esta concubina não deverá ser igual à esposa.
146º - Se alguém toma uma esposa e essa esposa dá ao
marido uma serva por mulher e essa lhe dá filhos, mas, depois, essa
serva rivaliza com a sua senhora, porque ela produziu filhos, não
deverá sua senhora vendê-la por dinheiro, ela deverá reduzi-la à
escravidão e enumerá-la ente as servas.
147º - Se ela não produziu filhos, sua senhora poderá vendêla por dinheiro.
148º - Se alguém toma uma mulher e esta é colhida pela
moléstia, se ele então pensa em tomar uma segunda, não deverá
repudiar a mulher que foi presa da moléstia, mas deverá conservá-la
na casa que ele construiu e sustentá-la enquanto viver.
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149º - Se esta mulher não quer continuar a habitar na casa de
seu marido, ele deverá entregar-lhe o donativo que ela trouxe da
casa paterna e deixá-la ir se embora.
150º - Se alguém dá à mulher campo, horto, casa e bens e lhe
deixa um ato escrito, depois da morte do marido, seus filhos não
deverão levantar contestação: a mãe pode legar o que lhe foi
deixado a um de seus filhos que ela prefira, nem deverá dar coisa
alguma aos irmãos.
151º - Se uma mulher que vive na casa de um homem,
empenhou seu marido a não permitir a execução de um credor
contra ela, e se fez lavrar um ato; se aquele homem antes de tomar
mulher tinha um débito, o credor não se pode dirigir contra a mulher.
Mas, se a mulher, antes de entrar na casa do marido, tinha um
débito, o credor não pode fazer atos executivos contra o marido.
152º - Se depois que a mulher entra na casa do marido,
ambos têm um débito, deverão ambos pagar ao negociante.
153º - Se a mulher de um homem livre tem feito matar seu
marido por coisa de um outro, se deverá cravá-la em uma estaca.
154º - Se alguém conhece a própria filha, deverá ser expulso
da terra.
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155º - Se alguém promete uma menina a seu filho e seu filho
tem comércio com ela, mas aquele depois tem contato com ela e é
colhido, deverá ser amarrado e lançado na água.
156º - Se alguém promete uma menina a seu filho e seu filho
não a conhece, se depois ele tem contato com ela, deverá pagar-lhe
uma meia mina e indenizar-lhe tudo que ela trouxe da casa paterna.
Ela poderá desposar o homem de seu coração.
157º - Se alguém, na ausência de seu pai, tem contato com
sua progenitora, dever-se-á queimá-la ambos.
158º - Se alguém, na ausência de seu pai, é surpreendido
com a sua mulher principal, a qual produziu filhos, deverá ser
expulso da casa de seu pai.
159º - Se alguém, que mandou levar bens móveis à casa de
seu sogro e deu o presente nupcial, volve o olhar para outra mulher
e diz ao sogro: "eu não quero mais tomar tua filha", o pai da rapariga
poderá reter tudo quanto ele mandou levar.
160º - Se alguém mandou levar bens móveis à casa de seu
sogro e pagou o donativo nupcial, se depois o pai da rapariga diz:
"eu não quero mais dar-te minha filha", ele deverá restituir sem
diminuição tudo que lhe foi entregue.
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161º - Se alguém mandou levar bens móveis à casa de seu
sogro e pagou o donativo nupcial, se depois o seu amigo o calunia e
o sogro diz ao jovem esposo: "tu não desposarás minha filha". ele
deverá restituir sem diminuição tudo que lhe foi entregue e o amigo
não deverá desposar a sua noiva.
162º - Se alguém toma uma mulher e ela lhe dá filhos, se
depois essa mulher morre, seu pai não deverá intentar ação sobre
seu donativo; este pertence aos filhos.
163º - Se alguém toma uma mulher e essa não lhe dá filhos,
se depois essa mulher morre, e o sogro lhe restitui o presente
nupcial que ele pagou à casa do sogro, o marido não deverá
levantar ação sobre o donativo daquela mulher, este pertence à
casa paterna.
164º - Se o sogro não lhe restitui o presente nupcial, ele
deverá deduzir do donativo a importância do presente nupcial e
restituir em seguida o donativo à casa paterna dela.
165º - Se alguém doa ao filho predileto campo, horto e casa e
lavra sobre isso um ato, se mais tarde o pai morre e os irmãos
dividem, eles deverão entregar-lhe a doação do pai e ele poderá
tomá-la; fora disso se deverão dividir entre si os bens paternos.
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166º - Se alguém procura mulher para os filhos que tem, mas
não procura mulher ao filho impúbere e depois o pai morre, se os
irmãos dividem, deverão destinar ao seu irmão impúbere, que ainda
não teve mulher, além da sua quota o dinheiro para a doação
nupcial e procurar-lhe uma mulher.
167º - Se alguém toma uma mulher e esta lhe dá filhos, se
esta mulher morre e ele depois dela toma uma segunda mulher e
esta dá filhos, se depois o pai morre, os filhos não deverão dividir
segundo as mães; eles deverão tomar o donativo de suas mães
mas dividir os bens paternos ente si.
168º - Se alguém quer renegar seu filho e declara ao juiz: "eu
quero renegar meu filho", o juiz deverá examinar as suas razões e
se o filho não tem uma culpa grave pela qual se justifique que lhe
seja renegado o estado de filho, o pai não deverá renegá-lo.
169º - Se ele cometeu uma falta grave, pela qual se justifique
que lhe seja renegada a qualidade de filho, ele deverá na primeira
vez ser perdoado, e, se comete falta grave segunda vez, o pai
poderá renegar-lhe o estado de filho.
170º - Se a alguém sua mulher ou sua serva deu filhos e o
pai, enquanto vive diz aos filhos que a serva lhe deu: "filhos meus",
e os conta entre os filhos de sua esposa; se depois o pai morre, os
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filhos da serva e da esposa deverão dividir conjuntamente a
propriedade paterna. O filho da esposa tem a faculdade de fazer os
quinhões e de escolher.
171º - Se, porém, o pai não disse em vida aos filhos que a
serva lhe deu: "filhos meus", e o pai morre, então os filhos da serva
não deverão dividir com os da esposa, mas se deverá conceder a
liberdade à serva e aos filhos, os filhos da esposa não deverão fazer
valer nenhuma ação de escravidão contra os da serva; a esposa
poderá tomar o seu donativo e a doação que o marido lhe fez e
lavrou por escrito em um ato e ficar na habitação de seu marido;
enquanto ela vive, deverá gozá-la, mas deverá vendê-la por
dinheiro. A sua herança pertence aos seus filhos.
172º - Se o marido não lhe fez uma doação, se deverá
entregar-lhe o seu donativo e, da propriedade de seu marido, ela
deverá receber uma quota como um filho. Se seus filhos a oprimem
para expulsá-la da casa, o juiz deverá examinar a sua posição e se
os filhos estão em culpa, a mulher não deverá deixar a casa de seu
marido.
172º - Se a mulher quer deixá-la, ela deverá abandonar aos
seus filhos a doação que o marido lhe fez, mas tomar o donativo de
298
sua casa paterna. Ela pode desposar em seguida o homem de seu
coração.
173º - Se esta mulher lá para onde se transporta, tem filhos
do segundo marido e em seguida morre, o seu donativo deverá ser
dividido entre os filhos anteriores e sucessivos.
174º - Se ela não pare de segundo marido, deverão receber o
seu donativo os filhos do seu primeiro esposo.
175º - Se um escravo da Corte ou o escravo de um liberto
desposa a mulher de um homem livre e gera filhos, o senhor do
escravo não pode propor ação de escravidão contra os filhos da
mulher livre.
176º - Mas, se um escravo da Corte ou o escravo de um
liberto desposa a filha de um homem livre e depois de tê-la
desposado, esta, com um donativo da casa paterna, se transporta
para a casa dele, se ele tem posto sua casa, adquirido bens e em
seguida aquele escravo morre, a mulher nascida livre poderá tomar
o seu donativo e tudo que o marido e ela, desde a data do
casamento, adquiriram deverá ser dividido em duas partes: uma
metade deverá tomá-la o senhor do escravo, a outra metade a
mulher livre para os seus filhos. Se a mulher livre não tinha um
donativo, deverá dividir tudo que o marido e ela desde a data do
299
casamento adquiriram em duas partes: metade deverá tomá-la e
senhor do escravo, a outra a mulher livre para os seus filhos.
177º - Se uma viúva, cujos filhos são ainda crianças, quer
entrar em uma outra casa, ela deverá entrar sem ciência do juiz. Se
ela entra em uma outra casa, o juiz deverá verificar a herança da
casa do seu precedente marido. Depois se deverá confiar a casa do
seu precedente marido ao segundo marido e à mulher mesma, em
administração, e fazer lavrar um ato sobre isto. Eles deverão ter a
casa em ordem e criar os filhos e não vender os utensílios
domésticos. O comprador que compra os utensílios domésticos dos
filhos da viúva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu
proprietário.
178º - Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, às quais
seu pai fez um donativo e lavrou um ato sobre isso, mas no ato não
ajuntou que elas poderiam legar o patrimônio a quem quisessem e
não lhe deixou livre disposição, se depois o pai morre, os seus
irmãos deverão receber o seu campo e horto e na medida da sua
quota dar-lhe o trigo, azeite e leite e de modo a contentá-las. Se
seus irmãos não lhes dão trigo, azeite e leite na medida de sua
quota e a seu contento, dever-se-á confiar o campo e horto a um
feitor que lhes agrade e esse feitor deverá mantê-las. O campo, o
300
horto e tudo que deriva de seu pai deverá ser conservado por elas
em usufruto enquanto viverem, mas não deverão vender e ceder a
nenhum outro. As suas quotas de filhas pertencem a seus irmãos.
179º - Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, às quais
seu pai fez um donativo e lavrou um ato e acrescentou que elas
poderiam alienar a quem lhes aprouvesse o seu patrimônio e lhes
deixou livre disposição; se depois o pai morre, então elas podem
legar sua sucessão a quem lhe aprouver. Os seus irmãos não
podem levantar nenhuma ação.
180º - Se um pai não faz um donativo a sua filha núbil ou
meretriz e depois morre, ela deverá tomar dos bens paternos uma
quota como filha e gozar dela enquanto viver. A sua herança
pertence a seus irmãos.
181º - Se um pai consagra a Deus uma serva do templo ou
uma virgem e não lhes faz donativo, morto o pai, aquelas receberão
da herança paterna um terço de sua quota de filha e fruirão
enquanto viverem. A herança pertence aos irmãos.
182º - Se um pai não faz um donativo e não lavra um ato para
sua filha, mulher consagrada a Marduk de Babilônia, se depois o pai
morre, ela deverá ter designada por seus irmãos sobre a herança de
sua casa paterna um terço da sua quota de filha, mas não poderá
301
ter a administração. A mulher de Marduk pode legar sua sucessão a
quem quiser.
183º - Se alguém faz um donativo à sua filha nascida de uma
concubina e a casa, e lavra um ato, se depois o pai morre, ela não
deverá receber parte nenhuma da herança paterna.
184º - Se alguém não faz um donativo a sua filha nascida de
uma concubina, e não lhe dá marido, se depois o pai morre, os seus
irmãos deverão, segundo a importância do patrimônio paterno, fazer
um presente e dar-lhe marido.
XI - ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE
CRIANÇA
185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como
filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o
adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este
adotado deverá voltar à sua casa paterna.
187º - O filho de um dissoluto a serviço da Corte ou de uma
meretriz não pode ser reclamado.
302
188º - Se o membro de uma corporação operária, (operário)
toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode
mais ser reclamado.
189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado pode
voltar à sua casa paterna.
190º - Se alguém não considera entre seus filhos aquele que
tomou e criou como filho, o adotado pode voltar à sua casa paterna.
191º - Se alguém que tomou e criou um menino como seu
filho, põe sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho
adotivo não deverá ir-se embora. O pai adotivo lhe deverá dar do
próximo patrimônio um terço da sua quota de filho e então ele
deverá afasta-se. Do campo, do horto e da casa não deverá dar-lhe
nada.
192º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu
pai adotivo ou a sua mãe adotiva: "tu não és meu pai ou minha
mãe", dever-se-á cortar-lhe a língua.
193º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspira
voltar à casa paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e
volta à sua casa paterna, se lhe deverão arrancar os olhos.
303
194º - Se alguém dá seu filho a ama de leite e o filho morre
nas mãos dela, mas a ama sem ciência do pai e da mãe aleita um
outro menino, se lhe deverá convencê-la de que ela sem ciência do
pai e da mãe aleitou um outro menino e cortar-lhe o seio.
195º - Se um filho espanca seu pai se lhe deverão decepar as
mãos.