Clinicas de balao gastrico e Cremerj
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ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO Processo nº 0012138-44.2011.4.02.5101 COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, já devidamente qualificada nos autos da Ação Coletiva de Consumo em epígrafe, por intermédio de seu procurador in fine assinado, vem perante V. Exa., com fulcro no artigo 284 do Código de Processo Civil, apresentar EMENDA À INICIAL, em razão de ter ocorrido alguns erros materiais, e desta forma apresentar peça substitutiva que passa a vigorar nos seguintes termos. Nestes termos, Pede deferimento. Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2011. Rafael Ferreira Couto OAB/RJ nº 147.063 ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO Processo nº 0012138-44.2011.4.02.5101 COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa, sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, sala 506, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 20010-090, por intermédio de seu procurador in fine assinado, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente com fulcro na Lei 8078/90 e na Lei 3.268/1957 propor a presente AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face de CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DP ESTADO DO RIO DE JANEIRO – CREMERJ, autarquia federal, inscrita no CNPJ sob o nº 31027527/0001-33, situada na Praia de Botafogo, nº 228, loja 119, b, Botafogo, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 22250-040; ENDOGASTRO MED SERVICE LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.892.587/0001-16, situada na Rua Siqueira Campos, nº 43, sala 1101, Copacabana, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 22031-070; ALLERGAN PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 43.426.626/0001-77, situada na Avenida Doutor Cardoso Melo, nº 1855, nº 13,14 AND.-BLOCO 1, Vila Olímpia, São Paulo - SP, CEP.: 43.426626/0001-77; CARLOS EDUARDO MORAES DOS SANTOS, brasileiro, médico, inscrito no CPF sob o nº 000.399.487-22, domiciliado na Avenida Lombardi, nº 1000, bloco 02, Cobertura, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro – RJ, CEP.:22640-000, SILIMED COMÉRCIO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 03.448.093/0001-00, situada na Rua General Polidoro, nº 158, Botafogo, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 22.280-005; KNAAN SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 08.896.576/0001, situada na Av. Nossa Senhora de Copacabana, nº 1052, sala 901, Copacabana, Rio de Janeiro – RJ, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor: I - INICIALMENTE Cumpre esclarecer que o CREMERJ, ora 1ª Ré é uma autarquia federal criada pela Lei nº 3.268/1957, com o objetivo de promover o perfeito desempenho ético e moral da medicina. Desta forma, a 1ª Ré é responsável por habilitar o médico a exercer seu trabalho e fiscalizar o cumprimento da legislação pertinente à sua profissão, além de orientar, disciplinar e julgar eticamente esses profissionais. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Ainda nesta linha, a 1ª Ré também é uma instituição auxiliar do Estado que, por delegação deste, lhe outorga competência para supervisionar a ética profissional fiscalizando os profissionais, centros clínicos e hospitalares impondo multas e sanções adequadas para evitar que a sociedade em geral seja lesada em virtude da prática e conduta ilícitas por parte destes. Esta fiscalização deve ser feita de forma preventiva e efetiva, porém não é o que vem ocorrendo conforme restará comprovado pelos fatos e fundamentos que passamos a expor. II - DOS FATOS Os réus atuam no ramo médico em clínicas que se dizem especializadas em cirurgias para redução de peso em pacientes classificados de obesos mórbidos, principalmente no que tange a comercialização e aplicação de um produto conhecido como Balão Intragástrico. Esta opção de tratamento foi desenvolvida como um adjuvante paliativo que consiste numa bola de silicone com uma solução de soro fisiológico de metileno azul no seu interior justamente para em casos de vazamento do líquido presente no seu interior possa ser detectado pelo paciente através de sua urina e sua aplicação custa aproximadamente R$9.000,00 (nove mil reais). Esta técnica possui contra-indicações absolutas, para pacientes com patologia, tais como: hérnia hiatal volumosa, anomalias da faringe e do esôfago, varizes de esôfago; bem como para quem faz uso de antiinflamatórios ou anticoagulantes, gravidez e distúrbios psiquiátricos. Como contra-indicações relativas, são referidas esofagite, doença ulcerosa e lesão aguda da mucosa gástrica. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO As complicações do Balão Intragástrico (BIG) estão relacionadas ao próprio método endoscópico, à sedação, à possibilidade de perfuração do esôfago ou do estômago, à permanência do Balão em contato com a mucosa e à migração do Balão. O Balão Intragástrico, que pesa cerca de 600 gramas é colocado dentro do estômago do paciente por endoscopia através da boca até que ele chega ao estômago e um canudo fica pra fora da boca do paciente por onde o balão é enchido. Com isso, o balão ocupa espaço no estômago gerando uma sensação de saciedade tentando enganar o cérebro de que existe comida no seu interior, fazendo com que a pessoa sinta menos fome. Porém, é recomendado para pacientes que estejam em situação de obesidade mórbida, e sua aplicação deve ser feita em centros cirúrgicos preparados e completos caso o paciente tenha algum tipo de complicação. Segundo o entendimento da nutricionista Carla Maio do Estado de Minas Gerais seu uso deve ser associado a outros tipos de tratamento como pouca ingestão calórica, prática de exercícios e reeducação alimentar, pois sozinho não tem a força de curar o paciente obeso que busca o emagrecimento sem estes acompanhamentos, fonte disponível em “http://dietaja.uol.com.br/saude-fitness/195/artigo214260-1.asp”. No entanto, os réus utilizam o Balão Intragástrico como um método de angariar clientes e não para curar pacientes que possuem uma patologia séria e grave como a obesidade mórbida. Para difundir seu comércio, os réus utilizam ainda mídias impressas de grande circulação, além de seus sítios virtuais na internet, de forma que o paciente deixe de ser um paciente e passe a ser um cliente em potencial que irá lhe gerar grandes lucros. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Desta forma, o consumidor é induzido a crer que o Balão Intragástrico é um produto milagroso que o fará perder 10kg, 20kg ou 30kg, dependendo de quanto quiser. A partir desta publicidade que possui fotos de modelos esbeltas e felizes, pela técnica com que é formulada e inserida no mercado de consumo, frisa-se, o consumidor é levado a crer que irá emagrecer sem maiores problemas ou complicações. É de suma importância informar que os réus exploram de forma irrestrita e sem fiscalização os sítios virtuais pelo qual são vinculados, a saber: a 2ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual “ENDOGASTRORIO” (www.endogastrorio.com.br); a 3ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual “Banda e Balão” (www.bandaebalão.com.br); o 4º réu está vinculado ao sítio virtual “Balão Gástrico” (www.balaogastrico.com.br); a 5ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual “EMAGRECER BEM” (www.emagrecerbem.com.br); e por fim a 6ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual “ENDODIAGNOSTIC” (www.endodiagnostic.com.br). Ad ilustrandum, transcrevemos alguns trechos falaciosos de suas publicidades a seguir: Por exemplo, a 2ª empresa ré em seu sítio virtual na internet (http://endogastrorio.com.br/index.php?pag=balao) além de colocar a ilustração de uma mulher idosa e depois uma mulher esbelta e charmosa, e na mídia impressa coloca a foto de uma mulher magra e utiliza-se das seguintes falácias: - Emagreça de forma rápida e saudável sem cirurgia, nem remédios; - Elimine 10, 20, 30 quilos; - Descubra o que o Balão pode fazer por você; - Não há cirurgias, sem cortes ou cicatrizes, alta no mesmo dia da internação; - Perda de até 30% do peso corporal; - Menor custo no tratamento e o pagamento pode ser em até 6x no cartão de crédito VISA. A 3ª empresa ré, em seu sítio virtual na internet (http://www.bandaebalao.com.br/default.aspx), coloca a foto de uma família feliz num lugar paradisíaco, além de: - Balão intragástrico BIB; ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - Tratamento para sobrepeso e obesidade de grau I; - Procedimentos sem cortes para uma vida melhor. O 4ª réu, em seu sítio virtual na internet (http://www.balaogastrico.com.br), coloca fotos de um casal com o corpo esbelto, além de fotos em praias paradisíacas, além de: - Você pode voltar a ter uma vida saudável e sem riscos; - Volte a aproveitar o melhor da vida e sem sacrifícios. Agende uma consulta; - Perca peso com saúde sem sacrifícios. Entre em contato com um de nossos profissionais e veja como é fácil. A 5ª empresa ré, em seu sítio virtual na internet (http://emagrecerbem.com.br), coloca a foto de uma família feliz com uma vida sem preocupações em uma praia paradisíaca, foto de uma modelo esbelta e uma alpinista, além de: - Resultados que superam expectativas; - Balão Intragástrico. Pode ser uma boa opção de fazê-lo perder peso; - Descubra o que este tratamento pode fazer por você. A 6ª empresa ré, em seu sítio virtual na internet (http://www.endodiagnostic.com.br), coloca fotos de lindas modelos esbeltas com uma fita métrica na cintura, e na mídia impressa, também coloca uma foto de uma modelo esbelta vestindo uma calça muito acima de seu número, além de: - A revolução do emagrecimento saudável; - Você sabia? Que com o acompanhamento certo, você poderá ter uma alimentação saudável sem abrir mão de seus sabores prediletos? E que não se trata de dietas milagrosas, nem de tratamentos dolorosos? - E mais... Que é possível obter um emagrecimento saudável sem se submeter a uma cirurgia agressiva? E que nem mesmo terá de abrir mão de suas atividades diárias. Nota-se que em suas publicidades, os réus transmitem a idéia de que o paciente-consumidor, caso opte pelo Balão Intragástrico se transformará numa pessoa feliz, sem obstáculos, linda, esbelta e que poderá fazer tudo que quiser em suas vidas, ao inverso daquele paciente que possui uma obesidade mórbida com índice de massa corporal acima dos 40% do peso ideal. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Os réus veiculam suas publicidades na imprensa escrita, virtual e falada, de que o Balão Intragástrico fará um milagre em suas vidas, por ser um procedimento indolor e que o consumidor-paciente terá alta no mesmo dia. Com isso não pretendem curar doenças e sim vender sonhos aproveitando-se da hipossuficiência dos consumidores que se encontram psicologicamente abalados e fragilizados, acreditando a partir dos exemplos acima citados que basta pagar o valor de R$9.000,00 (nove mil reais) que um milagre em suas vidas acontecerá. O cirurgião bariátrico Hércio Cunha, professor de gastroenterologia da PUC Campinas (SP) explica que o Balão Intragástrico é um método legítimo para o auxílio de pacientes que se encontram em situações graves e que não podem fazer a operação de gastroplastia, cirurgia bariátrica, ou redução de estômago como também é conhecida diminuindo o risco na mesa de cirurgia, fonte disponível em “http://dietaja.uol.com.br/saude-fitness/195/artigo214260-2.asp”. O CREMERJ, ora 1ª ré, vêm se mantendo inerte diante de tal comportamento, abstendo-se do dever de fiscalizar o atendimento a normas que tenha estabelecido dentro de sua área de atuação e de acompanhar, sob o prisma da legislação pertinente, a propaganda e publicidade de produtos e serviços potencialmente nocivos a vida, segurança e integridade física dos consumidores. Para agravar o fato, com a omissão do órgão competente pela fiscalização da classe, ora 1ª ré, o consumidor acaba sendo influenciado por este tipo de publicidade abusiva veiculada, levandoos a adquirir um produto que, de fato possuísse dados essenciais, ou seja, aquelas informações que tem o condão de levar o consumidor a adquirir o produto ou serviço, possivelmente não adquiririam. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO O caráter reprovável com que os réus vêm pautando a sua atuação no mercado de consumo e a postura omissiva do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ) justificam suas legitimidades para ocuparem o pólo passivo da presente demanda. Sendo assim, ante a inércia e omissão da 1ª ré na atuação efetiva para coibir este ato patológico inserido na publicidade enganosa veiculadas em mídias impressas de grande circulação e em sítios virtuais de propriedade dos réus que entram em confronto com todos os princípios norteadores de nossa Legislação Consumerista, não restou alternativa senão a de buscar perante este M.M. Juízo a devida prestação jurisdicional cabível. III - DO DIREITO O Código de Defesa do Consumidor, conforme disposto nos seus artigos 2º e 3º, deve ser aplicado ao presente caso, uma vez que se trata de relação de consumo. As relações entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços iniciam-se antes mesmo do estabelecimento do contrato propriamente dito. A oferta contida em uma publicidade já está inserida na fase contratual, mesmo quando o negócio jurídico não se realiza; é a chamada fase pré-contratual. Não há qualquer divergência na doutrina e jurisprudência do nosso direito sobre este fato. No que tange à oferta de produtos e serviços, assegura o Código de Defesa do Consumidor: “Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.” (grifos nossos) O dispositivo tem, na sua origem, o princípio da transparência, expressamente previsto no CDC (art. 4º, caput). Por outro lado, é decorrência também do princípio da boa-fé objetiva, que perece em ambiente onde falte a informação plena do consumidor. Tratando-se de relação de consumo, como ocorre no presente caso, deve o fornecedor de produtos e serviços comportar-se de acordo com os ditames da Lei Consumerista na busca da concretização dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo, dentre os quais destaca-se o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo (art.4º, inciso I do C.D.C.). De acordo com o caput e inciso III, do artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, as relações de consumo devem ser norteadas pelos princípios da boa fé objetiva, eqüidade e transparência. Por boa fé objetiva deve-se entender um comportamento leal, que visa não prejudicar a outra parte (dever de proteção), para atender a legitima expectativa que levou o parceiro contratual a contratar. Por transparência deve-se entender a clareza no momento de se prestar informações sobre os temas relevantes da futura relação contratual. A transparência, portanto, está intimamente ligada ao dever de informação exigido em vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Este dever varia de acordo com as características do parceiro contratual, em obediência ao princípio da eqüidade. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A transparência é informação sobre temas relevantes, e o C.D.C. impõe um amplo dever aos fornecedores, de informarem aos consumidores sobre as características do produto e do serviço que comercializa. O objetivo do legislador foi o de evitar qualquer tipo de lesão ao consumidor, pois sem conhecer as qualidades e características dos produtos e serviços, bem como seus dados essenciais, provavelmente restará distorcido este processo decisório, induzindo-os ao erro, ao passo que se estivessem bem informados possivelmente não os adquiririam. O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, sua eventual conclusão e afeta a essência do negócio, pois a informação repassada integra o conteúdo do contrato, e, se falha, representa falha na qualidade do produto ou serviço oferecido. Os réus tornaram o Balão Intragástrico um produto lucrativo e comercial em detrimento das pessoas obesas, veiculando-o publicamente como sendo um produto estético milagroso. No entanto, sem o acompanhamento médico, psicológico e nutricional, e sem reeducação alimentar e comportamental, sozinho o procedimento é ineficiente para as pessoas que querem simplesmente emagrecer. Pela narrativa dos fatos e pelas provas ora anexadas resta comprovado que o órgão competente pela fiscalização da ética e da moral, ora 1ª ré, nada faz para coibir esta prática odiosa e refutada pelo Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, a publicidade contestada, se observada à luz da boa-fé, leva a crer que o objetivo anunciado pelas empresas rés é o de ajudar o consumidor e no plano da realidade de auferir grandes lucros com base nos consumidores desinformados e fragilizados. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Nesta linha, aproveitamos para transcrever artigos da Lei nº 3.268/1957 que versa sobre a fiscalização, ética e moral, in verbis: Art. . 2º O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. Art. . 21. O poder de disciplinar e aplicar penalidades aos médicos compete exclusivamente ao Conselho Regional, em que estavam inscritos ao tempo do fato punível, ou em que ocorreu, nos termos do art. 18, § 1º. Parágrafo único. A jurisdição disciplinar estabelecida neste artigo não derroga a jurisdição comum quando o fato constitua crime punido em lei. (grifamos) O objetivo da disposição legal acima referida é de fazer com que o órgão competente fiscalize a ética profissional, porém não é o que vem ocorrendo, basta ler os anúncios dos réus que se verificará a publicidade enganosa por omissão onde o anunciante deixa de afirmar dados relevantes, e que, por isso, acaba induzindo a erro o consumidor. O consumidor, vulnerável presumido, tem agravada essa condição por sofrer pressão da sociedade onde pessoas que estão acima do peso são feias e derrotadas dentre outros estereótipos impostos. Registra-se, aqui, uma prática desleal caracterizada pela inobservância do princípio da boa-fé objetiva, que deságua no dever das partes de agirem conforme parâmetros de honestidade e lealdade, e engloba deveres dos réus de informarem todas as qualidades e limitações dos produtos que comercializam. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Além dos princípios que norteiam as relações de consumo, o CDC, em seu artigo 6º, define alguns direitos básicos dos consumidores, que devem, em qualquer relação de consumo, ser obrigatoriamente respeitados: Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: [...] III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem com sobre os riscos que apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; [...] VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,coletivos e difusos; O artigo 6º do CDC destaca, portanto, entre outros direitos, o direito à informação adequada sobre os diferentes produtos, com especificação correta de suas características, e qualidades, bem como a proteção contra a publicidade abusiva e os métodos comerciais desleais. Como já mencionado, os réus, além de não fornecerem informações precisas acerca da pré e pós cirurgia, estão veiculando maciça e agressiva publicidade para perda de peso como se fosse uma dieta simples. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a publicidade enganosa ou abusiva, nos seguintes termos: ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO “Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”; (grifos nossos) O Código de Defesa do Consumidor não se limitou ao regramento das relações contratuais de consumo. A proteção do consumidor tem início em momento anterior ao da realização do contrato de consumo conforme acima esposado. Ela surge, igualmente, por meio das técnicas de estimulação do consumo, quando só se pode falar em expectativa de consumo. A publicidade é a mais importante destas técnicas, portanto, recebeu tratamento especial no C.D.C. que consagrou o princípio da veracidade da publicidade ao proibir e definir a publicidade enganosa. Os réus, ao garantirem, através da publicidade veiculada, que os consumidores que fazem a cirurgia de aplicação do Balão Intragástrico terão acesso a um corpo magro e esbelto passando a sensação de que suas vidas melhorarão vertiginosamente com sucesso garantido, estão infringindo o disposto no parágrafo 1º do art. 37 da Lei 8.078/90. A hipótese tipifica-se como publicidade enganosa por omissão: os réus estão omitindo algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, esta parcela omitida tem o condão de influenciar diretamente a decisão do consumidor. Trata-se de prática que afeta os consumidores que estão inseridos nesta situação delicada, mas também a sanidade do próprio mercado. Nesta linha, os autores do anteprojeto do CDC já se posicionaram: [...] não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial ("capacidade de indução a erro"); é irrelevante a boa-fé do ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas[...](sem grifos no original).GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 288. (grifamos) Na mesma esteira, Adalberto Pasqualotto : Não é difícil identificar na publicidade enganosa o seu elemento nuclear. O anunciante tem deveres de informação, lealdade, transparência, identificação e veracidade frente ao consumidor. Toda mensagem publicitária com capacidade de induzir o consumidor em erro, levando-o a escolhas equivocadas, certamente vulnera esses deveres. Dado que o tipo legal não é exaustivo, mas exemplificativo, como resulta claro de sua própria redação, qualquer mensagem publicitária que, não configurando, embora, algumas das formas previstas na lei, seja capaz de provocar o mesmo erro do consumidor, é igualmente enganosa. Por trás desse potencial nocivo está uma flagrante violação da boa-fé objetiva.(sem grifos no original) PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.142. (grifamos) Por fim, René A. Dotti preleciona que: Por informação relevante se entende toda aquela necessária e fundamental para a formação de um convencimento a propósito da natureza, das características, condições e demais aspectos do produto ou do serviço... Entende-se por enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (sem grifo no original).CRETELLA JUNIOR, Jose e DOTTI, René Ariel. Comentários ao ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992. p. 255 e 266 (grifamos) A finalidade das normas do CDC, conforme dispositivos acima, é evitar que o consumidor, vítima em potencial de técnicas de convencimento, seja levado a tomar decisões sob a influência da veiculação publicitária que não lhes forneça informações verídicas e precisas acerca dos produtos disponíveis no mercado de consumo, decisões estas que impliquem, como no caso ora em discussão, no gasto de valores exorbitantes para perda de peso através de um método indicado apenas como adjuvante paliativo para pessoas doentes. Os réus detêm todas as informações acerca dos métodos desta técnica que se tornou comercial e rentável. Por esta razão, é deles o dever de informar corretamente os consumidores, principalmente através das mensagens publicitárias veiculadas, a respeito de suas limitações, sem incutir, em suas mentes, falsas idéias a respeito da metodologia. Isto é mais do que cumprir com o dever anexo de informação, é cooperar, é ter cuidado, é agir com lealdade, para evitar que os consumidores sejam vitimados por uma das piores sensações que podem acometer os seres humanos: a de que foram enganados. Para que os consumidores que já fizeram, estão fazendo e venham a fazer a cirurgia do Balão Intragástrico pelos réus o façam de forma racional, cientes de que só terão sucesso se houver uma reeducação alimentar, praticarem atividades físicas e mantiverem uma dieta rigorosa não bastando apenas a colocação do Balão, pois sem estes fatores associados de nada adiantará senão a perca de uma quantia exorbitante de R$9.000,00 (nove mil reais) aproximadamente, conforme alardeado em sua publicidade, faz-se necessária medida que imponha as empresas rés a prestação de tais informações. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Reza o artigo 39, inciso IV e VIII do CDC: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços: (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Conmetro”; (...) Portanto, não é difícil verificar o potencial lesivo que representa a atitude dos réus, seja por sua omissão no dever de fiscalizar e informar claramente os riscos derivados da cirurgia seja pela responsabilidade por sua introdução no mercado de consumo. A condenação à reparação por todos os danos (materiais e morais) por ele ocasionados se mostra extremamente importante, já que, além de cabível, terá o poder de inibir os réus de continuarem a enganar os consumidores para poder obter vantagem meramente econômica. IV - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda interfere de forma negativa. Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do assunto de forma geral. O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. A doutrina já se manifestou sobre a contradição existente nas expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que possa ser concedida a antecipação da tutela. Os requisitos para a concessão da liminar facilmente se vislumbram do já exposto. O fumus boni juris, sem um prejulgamento de mérito, consubstancia-se em um juízo de probabilidade, razoavelmente demonstrado, de irregularidade e abusividade das condutas praticadas pelos réus, bem como na omissão da 1ª ré, órgão competente para fiscalização da moral e ética profissional da classe. ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO O fumus boni iuris se mostra patente nos documentos acostados que comprovam a abusividade dos réus em veicular este tipo de publicidade em mídias impressas de grande circulação, bem como em sítios virtuais, e no que tange a 1ª ré, em permitir que tais publicidades sejam veiculadas. E mais, além da destinação diversa que os réus vêm dando ao Balão Intragástrico, deixam de informar as contra-indicações ao seu uso. Com isso, consumidores são atraídos pelo sonho de ter um corpo esbelto, o que não acontece sem que siga com rigor o tratamento necessário. Com base nas publicidades enganosas trazidas fica claro que a falta de informações essenciais, contra-indicações e complicações possíveis, restará distorcido o processo decisório do consumidor que no auge de sua fragilidade em virtude de seu peso acima de 40% do ideal e da ansiedade na hora de marcar uma consulta, o consumidor é claro que irá não para uma consulta, mas sim para marcar a data da cirurgia. Desta feita, atraído pelas publicidades enganosas por omissão, o consumidor sem saber se dirige até uma clinica ré e se sente envolvido pela idéia de que irá perder 30 quilos em um mês. Não há como se negar, por mais perfunctória que seja a análise dos dispositivos invocados, quando da abordagem do mérito, que os réus, encontram-se, diariamente, lesando e ainda lesarão direitos dos inúmeros consumidores que já aderiram ou pretendem aderir ao uso estético do Balão Intragástrico. O periculum in mora, de outra parte, emerge da premente necessidade de se evitar que consumidores continuem expostos, até o provimento jurisdicional definitivo, às conseqüências ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO danosas advindas do não fornecimento de informações corretas e precisas relativas à aplicação e tratamento pertinente para o Balão Intragástrico. A reparação sem a proteção liminar resta extremamente difícil, pois os danos causados pelos réus a um número indeterminado e cada vez maior de consumidores vêm se protraindo no tempo, agravando seus efeitos e causando prejuízos atuais e futuros, tudo a revelar o periculum in mora. Assim, demonstrado o fumus boni juris e o periculum in mora, requisitos essenciais à concessão de liminar, mister que esse Juízo conceda tal medida para proteger os consumidores contra a prática abusiva dos requeridos que, de forma ardilosa, vêm se valendo da boa-fé e vulnerabilidade dos consumidores para impingir-lhes um produto e serviço sem fornecer-lhes informações essenciais a seu respeito e, o que é pior, veiculando publicidade enganosa acerca de seus benefícios, recomendações e complicações. V - DOS PEDIDOS Ex positis, é a presente para requerer a Vossa Excelência: 1 - A citação dos réus para, querendo, contestar a presente ação sob as penas da lei; 2 – a concessão da medida liminar inaudita altera pars para que o 2º, 3º, 4º, 5º e 6º réus suspendam imediatamente as publicidades veiculadas em mídias impressas, faladas, mídias virtuais, que de forma enganosa por omissão induzem o consumidor a erro diante dos fatos acima narrados, e caso seja concedida a aplicação de multa diária em valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação imposta, com fulcro no artigo 273, do CPC c/c artigo 84, parágrafo 3º e 4º do CDC; ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 3 – a condenação o 2º, 3º, 4º, 5º e 6º réus na obrigação de fazer consistente em levar aos consumidores de forma ampla as contra-indicações e complicações desta técnica pré operatória nos termos acima esposados; 4 – a condenação da 1ª Ré na obrigação de fiscalizar a prática da técnica de tratamento e comercialização do produto, incluindo a sua publicidade sob o prisma da ética profissional e moral, de forma com que o consumidor não seja induzido a erro nos termos acima esposados; 5 – a condenação da 1ª Ré na obrigação de tomar as medidas administrativas cabíveis nos termos de sua legislação pertinente, punindo estes estabelecimentos médicos, bem com os profissionais que insistem em induzir os consumidores ao erro violando, portanto os princípios norteadores de nossa legislação consumerista; 6 – sejam os réus condenados solidariamente a indenizarem todos os danos morais e materiais causados em virtude da prática abusiva e da recomendação indevida da técnica que utiliza o Balão Intragástrico como tratamento para os consumidores que pretendem perder peso; 7 – a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90; 8 – a condenação dos réus na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande circulação desta Capital, bem como em seus sítios virtuais na internet em seus respectivos endereços, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados; 9 – a intimação do Ministério Público; 10 – a condenação dos réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais; ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 11 – a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90; 12 – que seja tornada definitiva a antecipação de tutela concedida nos termos acima pretendidos. VI - DAS PROVAS Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito nos termos do artigo 332 do Código de Processo Civil. VII - DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2011. Rafael Ferreira Couto OAB/RJ nº 147.063 ........................................................................................................................................................................................ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
