Clinicas de balao gastrico e Cremerj

ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO
DE JANEIRO
Processo nº 0012138-44.2011.4.02.5101
COMISSÃO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR
DA
ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, já devidamente qualificada nos autos da
Ação Coletiva de Consumo em epígrafe, por intermédio de seu procurador in fine assinado, vem
perante V. Exa., com fulcro no artigo 284 do Código de Processo Civil, apresentar EMENDA À
INICIAL, em razão de ter ocorrido alguns erros materiais, e desta forma apresentar peça
substitutiva que passa a vigorar nos seguintes termos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2011.
Rafael Ferreira Couto
OAB/RJ nº 147.063
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO
DE JANEIRO
Processo nº 0012138-44.2011.4.02.5101
COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa, sem personalidade jurídica,
especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida
à Rua Dom Manoel s/n, sala 506, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 20010-090, por
intermédio de seu procurador in fine assinado, vem à presença de Vossa Excelência,
respeitosamente com fulcro na Lei 8078/90 e na Lei 3.268/1957 propor a presente
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
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em face de CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DP ESTADO DO RIO DE JANEIRO –
CREMERJ, autarquia federal, inscrita no CNPJ sob o nº 31027527/0001-33, situada na Praia de
Botafogo, nº 228, loja 119, b, Botafogo, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 22250-040; ENDOGASTRO
MED SERVICE LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº
02.892.587/0001-16, situada na Rua Siqueira Campos, nº 43, sala 1101, Copacabana, Rio de
Janeiro – RJ, CEP.: 22031-070; ALLERGAN PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 43.426.626/0001-77, situada na Avenida
Doutor Cardoso Melo, nº 1855, nº 13,14 AND.-BLOCO 1, Vila Olímpia, São Paulo - SP, CEP.:
43.426626/0001-77; CARLOS EDUARDO MORAES DOS SANTOS, brasileiro, médico, inscrito
no CPF sob o nº 000.399.487-22, domiciliado na Avenida Lombardi, nº 1000, bloco 02,
Cobertura, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro – RJ, CEP.:22640-000, SILIMED COMÉRCIO DE
PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ sob o nº 03.448.093/0001-00, situada na Rua General Polidoro, nº 158, Botafogo, Rio de
Janeiro – RJ, CEP.: 22.280-005; KNAAN SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 08.896.576/0001, situada na Av. Nossa Senhora de
Copacabana, nº 1052, sala 901, Copacabana, Rio de Janeiro – RJ, pelos fatos e fundamentos
de direito que passa a expor:
I - INICIALMENTE
Cumpre esclarecer que o CREMERJ, ora 1ª Ré é uma autarquia federal criada pela Lei nº
3.268/1957, com o objetivo de promover o perfeito desempenho ético e moral da medicina.
Desta forma, a 1ª Ré é responsável por habilitar o médico a exercer seu trabalho e fiscalizar o
cumprimento da legislação pertinente à sua profissão, além de orientar, disciplinar e julgar
eticamente esses profissionais.
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Ainda nesta linha, a 1ª Ré também é uma instituição auxiliar do Estado que, por delegação
deste, lhe outorga competência para supervisionar a ética profissional fiscalizando os
profissionais, centros clínicos e hospitalares impondo multas e sanções adequadas para evitar
que a sociedade em geral seja lesada em virtude da prática e conduta ilícitas por parte destes.
Esta fiscalização deve ser feita de forma preventiva e efetiva, porém não é o que vem ocorrendo
conforme restará comprovado pelos fatos e fundamentos que passamos a expor.
II - DOS FATOS
Os réus atuam no ramo médico em clínicas que se dizem especializadas em cirurgias para
redução de peso em pacientes classificados de obesos mórbidos, principalmente no que tange a
comercialização e aplicação de um produto conhecido como Balão Intragástrico.
Esta opção de tratamento foi desenvolvida como um adjuvante paliativo que consiste numa bola
de silicone com uma solução de soro fisiológico de metileno azul no seu interior justamente para
em casos de vazamento do líquido presente no seu interior possa ser detectado pelo paciente
através de sua urina e sua aplicação custa aproximadamente R$9.000,00 (nove mil reais).
Esta técnica possui contra-indicações absolutas, para pacientes com patologia, tais como:
hérnia hiatal volumosa, anomalias da faringe e do esôfago, varizes de esôfago; bem como para
quem faz uso de antiinflamatórios ou anticoagulantes, gravidez e distúrbios psiquiátricos. Como
contra-indicações relativas, são referidas esofagite, doença ulcerosa e lesão aguda da mucosa
gástrica.
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As complicações do Balão Intragástrico (BIG) estão relacionadas ao próprio método
endoscópico, à sedação, à possibilidade de perfuração do esôfago ou do estômago, à
permanência do Balão em contato com a mucosa e à migração do Balão.
O Balão Intragástrico, que pesa cerca de 600 gramas é colocado dentro do estômago do
paciente por endoscopia através da boca até que ele chega ao estômago e um canudo fica pra
fora da boca do paciente por onde o balão é enchido.
Com isso, o balão ocupa espaço no estômago gerando uma sensação de saciedade tentando
enganar o cérebro de que existe comida no seu interior, fazendo com que a pessoa sinta menos
fome.
Porém, é recomendado para pacientes que estejam em situação de obesidade mórbida, e sua
aplicação deve ser feita em centros cirúrgicos preparados e completos caso o paciente tenha
algum tipo de complicação.
Segundo o entendimento da nutricionista Carla Maio do Estado de Minas Gerais seu uso deve
ser associado a outros tipos de tratamento como pouca ingestão calórica, prática de exercícios e
reeducação alimentar, pois sozinho não tem a força de curar o paciente obeso que busca o
emagrecimento
sem
estes
acompanhamentos,
fonte
disponível
em
“http://dietaja.uol.com.br/saude-fitness/195/artigo214260-1.asp”.
No entanto, os réus utilizam o Balão Intragástrico como um método de angariar clientes e não
para curar pacientes que possuem uma patologia séria e grave como a obesidade mórbida.
Para difundir seu comércio, os réus utilizam ainda mídias impressas de grande circulação, além
de seus sítios virtuais na internet, de forma que o paciente deixe de ser um paciente e passe a
ser um cliente em potencial que irá lhe gerar grandes lucros.
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Desta forma, o consumidor é induzido a crer que o Balão Intragástrico é um produto milagroso
que o fará perder 10kg, 20kg ou 30kg, dependendo de quanto quiser.
A partir desta publicidade que possui fotos de modelos esbeltas e felizes, pela técnica com que
é formulada e inserida no mercado de consumo, frisa-se, o consumidor é levado a crer que irá
emagrecer sem maiores problemas ou complicações.
É de suma importância informar que os réus exploram de forma irrestrita e sem fiscalização os
sítios virtuais pelo qual são vinculados, a saber: a 2ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual
“ENDOGASTRORIO” (www.endogastrorio.com.br); a 3ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual
“Banda e Balão” (www.bandaebalão.com.br); o 4º réu está vinculado ao sítio virtual “Balão
Gástrico” (www.balaogastrico.com.br); a 5ª empresa ré está vinculada ao sítio virtual
“EMAGRECER BEM” (www.emagrecerbem.com.br); e por fim a 6ª empresa ré está vinculada ao
sítio virtual “ENDODIAGNOSTIC” (www.endodiagnostic.com.br).
Ad ilustrandum, transcrevemos alguns trechos falaciosos de suas publicidades a seguir:
Por exemplo, a 2ª empresa ré em seu sítio virtual na internet
(http://endogastrorio.com.br/index.php?pag=balao) além de colocar a
ilustração de uma mulher idosa e depois uma mulher esbelta e charmosa, e
na mídia impressa coloca a foto de uma mulher magra e utiliza-se das
seguintes falácias:
- Emagreça de forma rápida e saudável sem cirurgia, nem remédios;
- Elimine 10, 20, 30 quilos;
- Descubra o que o Balão pode fazer por você;
- Não há cirurgias, sem cortes ou cicatrizes, alta no mesmo dia da
internação;
- Perda de até 30% do peso corporal;
- Menor custo no tratamento e o pagamento pode ser em até 6x no cartão
de crédito VISA.
A 3ª empresa ré, em seu sítio virtual na internet
(http://www.bandaebalao.com.br/default.aspx), coloca a foto de uma família
feliz num lugar paradisíaco, além de:
- Balão intragástrico BIB;
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- Tratamento para sobrepeso e obesidade de grau I;
- Procedimentos sem cortes para uma vida melhor.
O 4ª réu, em seu sítio virtual na internet (http://www.balaogastrico.com.br),
coloca fotos de um casal com o corpo esbelto, além de fotos em praias
paradisíacas, além de:
- Você pode voltar a ter uma vida saudável e sem riscos;
- Volte a aproveitar o melhor da vida e sem sacrifícios. Agende uma
consulta;
- Perca peso com saúde sem sacrifícios. Entre em contato com um de
nossos profissionais e veja como é fácil.
A 5ª empresa ré, em seu sítio virtual na internet
(http://emagrecerbem.com.br), coloca a foto de uma família feliz com uma
vida sem preocupações em uma praia paradisíaca, foto de uma modelo
esbelta e uma alpinista, além de:
- Resultados que superam expectativas;
- Balão Intragástrico. Pode ser uma boa opção de fazê-lo perder peso;
- Descubra o que este tratamento pode fazer por você.
A 6ª empresa ré, em seu sítio virtual na internet
(http://www.endodiagnostic.com.br), coloca fotos de lindas modelos esbeltas
com uma fita métrica na cintura, e na mídia impressa, também coloca uma
foto de uma modelo esbelta vestindo uma calça muito acima de seu
número, além de:
- A revolução do emagrecimento saudável;
- Você sabia? Que com o acompanhamento certo, você poderá ter uma
alimentação saudável sem abrir mão de seus sabores prediletos? E que
não se trata de dietas milagrosas, nem de tratamentos dolorosos?
- E mais... Que é possível obter um emagrecimento saudável sem se
submeter a uma cirurgia agressiva? E que nem mesmo terá de abrir mão de
suas atividades diárias.
Nota-se que em suas publicidades, os réus transmitem a idéia de que o paciente-consumidor,
caso opte pelo Balão Intragástrico se transformará numa pessoa feliz, sem obstáculos, linda,
esbelta e que poderá fazer tudo que quiser em suas vidas, ao inverso daquele paciente que
possui uma obesidade mórbida com índice de massa corporal acima dos 40% do peso ideal.
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Os réus veiculam suas publicidades na imprensa escrita, virtual e falada, de que o Balão
Intragástrico fará um milagre em suas vidas, por ser um procedimento indolor e que o
consumidor-paciente terá alta no mesmo dia.
Com isso não pretendem curar doenças e sim vender sonhos aproveitando-se da
hipossuficiência dos consumidores que se encontram psicologicamente abalados e fragilizados,
acreditando a partir dos exemplos acima citados que basta pagar o valor de R$9.000,00 (nove
mil reais) que um milagre em suas vidas acontecerá.
O cirurgião bariátrico Hércio Cunha, professor de gastroenterologia da PUC Campinas (SP)
explica que o Balão Intragástrico é um método legítimo para o auxílio de pacientes que se
encontram em situações graves e que não podem fazer a operação de gastroplastia, cirurgia
bariátrica, ou redução de estômago como também é conhecida diminuindo o risco na mesa de
cirurgia, fonte disponível em “http://dietaja.uol.com.br/saude-fitness/195/artigo214260-2.asp”.
O CREMERJ, ora 1ª ré, vêm se mantendo inerte diante de tal comportamento, abstendo-se do
dever de fiscalizar o atendimento a normas que tenha estabelecido dentro de sua área de
atuação e de acompanhar, sob o prisma da legislação pertinente, a propaganda e publicidade
de produtos e serviços potencialmente nocivos a vida, segurança e integridade física dos
consumidores.
Para agravar o fato, com a omissão do órgão competente pela fiscalização da classe, ora 1ª ré,
o consumidor acaba sendo influenciado por este tipo de publicidade abusiva veiculada, levandoos a adquirir um produto que, de fato possuísse dados essenciais, ou seja, aquelas informações
que tem o condão de levar o consumidor a adquirir o produto ou serviço, possivelmente não
adquiririam.
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O caráter reprovável com que os réus vêm pautando a sua atuação no mercado de consumo e a
postura omissiva do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ)
justificam suas legitimidades para ocuparem o pólo passivo da presente demanda.
Sendo assim, ante a inércia e omissão da 1ª ré na atuação efetiva para coibir este ato
patológico inserido na publicidade enganosa veiculadas em mídias impressas de grande
circulação e em sítios virtuais de propriedade dos réus que entram em confronto com todos os
princípios norteadores de nossa Legislação Consumerista, não restou alternativa senão a de
buscar perante este M.M. Juízo a devida prestação jurisdicional cabível.
III - DO DIREITO
O Código de Defesa do Consumidor, conforme disposto nos seus artigos 2º e 3º, deve ser
aplicado ao presente caso, uma vez que se trata de relação de consumo.
As relações entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços iniciam-se antes mesmo
do estabelecimento do contrato propriamente dito. A oferta contida em uma publicidade já está
inserida na fase contratual, mesmo quando o negócio jurídico não se realiza; é a chamada fase
pré-contratual. Não há qualquer divergência na doutrina e jurisprudência do nosso direito sobre
este fato.
No que tange à oferta de produtos e serviços, assegura o Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa
sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre
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os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.” (grifos
nossos)
O dispositivo tem, na sua origem, o princípio da transparência, expressamente previsto no CDC
(art. 4º, caput). Por outro lado, é decorrência também do princípio da boa-fé objetiva, que
perece em ambiente onde falte a informação plena do consumidor.
Tratando-se de relação de consumo, como ocorre no presente caso, deve o fornecedor de
produtos e serviços comportar-se de acordo com os ditames da Lei Consumerista na busca da
concretização dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo, dentre os quais
destaca-se o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo
(art.4º, inciso I do C.D.C.).
De acordo com o caput e inciso III, do artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, as
relações de consumo devem ser norteadas pelos princípios da boa fé objetiva, eqüidade e
transparência.
Por boa fé objetiva deve-se entender um comportamento leal, que visa não prejudicar a outra
parte (dever de proteção), para atender a legitima expectativa que levou o parceiro contratual a
contratar.
Por transparência deve-se entender a clareza no momento de se prestar informações sobre os
temas relevantes da futura relação contratual.
A transparência, portanto, está intimamente ligada ao dever de informação exigido em vários
dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Este dever varia de acordo com as
características do parceiro contratual, em obediência ao princípio da eqüidade.
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A transparência é informação sobre temas relevantes, e o C.D.C. impõe um amplo dever aos
fornecedores, de informarem aos consumidores sobre as características do produto e do serviço
que comercializa.
O objetivo do legislador foi o de evitar qualquer tipo de lesão ao consumidor, pois sem conhecer
as qualidades e características dos produtos e serviços, bem como seus dados essenciais,
provavelmente restará distorcido este processo decisório, induzindo-os ao erro, ao passo que se
estivessem bem informados possivelmente não os adquiririam.
O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, sua eventual conclusão e afeta a
essência do negócio, pois a informação repassada integra o conteúdo do contrato, e, se falha,
representa falha na qualidade do produto ou serviço oferecido.
Os réus tornaram o Balão Intragástrico um produto lucrativo e comercial em detrimento das
pessoas obesas, veiculando-o publicamente como sendo um produto estético milagroso.
No entanto, sem o acompanhamento médico, psicológico e nutricional, e sem reeducação
alimentar e comportamental, sozinho o procedimento é ineficiente para as pessoas que querem
simplesmente emagrecer.
Pela narrativa dos fatos e pelas provas ora anexadas resta comprovado que o órgão
competente pela fiscalização da ética e da moral, ora 1ª ré, nada faz para coibir esta prática
odiosa e refutada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Com efeito, a publicidade contestada, se observada à luz da boa-fé, leva a crer que o objetivo
anunciado pelas empresas rés é o de ajudar o consumidor e no plano da realidade de auferir
grandes lucros com base nos consumidores desinformados e fragilizados.
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Nesta linha, aproveitamos para transcrever artigos da Lei nº 3.268/1957 que versa sobre a
fiscalização, ética e moral, in verbis:
Art. . 2º O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os
órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo
tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e
trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho
ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a
exerçam legalmente.
Art. . 21. O poder de disciplinar e aplicar penalidades aos médicos compete
exclusivamente ao Conselho Regional, em que estavam inscritos ao tempo
do fato punível, ou em que ocorreu, nos termos do art. 18, § 1º.
Parágrafo único. A jurisdição disciplinar estabelecida neste artigo não
derroga a jurisdição comum quando o fato constitua crime punido em lei.
(grifamos)
O objetivo da disposição legal acima referida é de fazer com que o órgão competente fiscalize a
ética profissional, porém não é o que vem ocorrendo, basta ler os anúncios dos réus que se
verificará a publicidade enganosa por omissão onde o anunciante deixa de afirmar dados
relevantes, e que, por isso, acaba induzindo a erro o consumidor.
O consumidor, vulnerável presumido, tem agravada essa condição por sofrer pressão da
sociedade onde pessoas que estão acima do peso são feias e derrotadas dentre outros
estereótipos impostos.
Registra-se, aqui, uma prática desleal caracterizada pela inobservância do princípio da boa-fé
objetiva, que deságua no dever das partes de agirem conforme parâmetros de honestidade e
lealdade, e engloba deveres dos réus de informarem todas as qualidades e limitações dos
produtos que comercializam.
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Além dos princípios que norteiam as relações de consumo, o CDC, em seu artigo 6º, define
alguns direitos básicos dos consumidores, que devem, em qualquer relação de consumo, ser
obrigatoriamente respeitados:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
[...]
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
com especificação correta de quantidade, características, composição,
qualidade e preço, bem com sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
[...]
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais,coletivos e difusos;
O artigo 6º do CDC destaca, portanto, entre outros direitos, o direito à informação adequada
sobre os diferentes produtos, com especificação correta de suas características, e qualidades,
bem como a proteção contra a publicidade abusiva e os métodos comerciais desleais.
Como já mencionado, os réus, além de não fornecerem informações precisas acerca da pré e
pós cirurgia, estão veiculando maciça e agressiva publicidade para perda de peso como se
fosse uma dieta simples.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a publicidade enganosa ou
abusiva, nos seguintes termos:
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“Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”;
(grifos nossos)
O Código de Defesa do Consumidor não se limitou ao regramento das relações contratuais de
consumo. A proteção do consumidor tem início em momento anterior ao da realização do
contrato de consumo conforme acima esposado.
Ela surge, igualmente, por meio das técnicas de estimulação do consumo, quando só se pode
falar em expectativa de consumo. A publicidade é a mais importante destas técnicas, portanto,
recebeu tratamento especial no C.D.C. que consagrou o princípio da veracidade da publicidade
ao proibir e definir a publicidade enganosa.
Os réus, ao garantirem, através da publicidade veiculada, que os consumidores que fazem a
cirurgia de aplicação do Balão Intragástrico terão acesso a um corpo magro e esbelto passando
a sensação de que suas vidas melhorarão vertiginosamente com sucesso garantido, estão
infringindo o disposto no parágrafo 1º do art. 37 da Lei 8.078/90.
A hipótese tipifica-se como publicidade enganosa por omissão: os réus estão omitindo algo
capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, esta parcela omitida tem o condão de
influenciar diretamente a decisão do consumidor. Trata-se de prática que afeta os consumidores
que estão inseridos nesta situação delicada, mas também a sanidade do próprio mercado.
Nesta linha, os autores do anteprojeto do CDC já se posicionaram:
[...] não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade
potencial ("capacidade de indução a erro"); é irrelevante a boa-fé do
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anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a
enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada
objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até
literalmente verdadeiras podem ser enganosas[...](sem grifos no
original).GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 288.
(grifamos)
Na mesma esteira, Adalberto Pasqualotto :
Não é difícil identificar na publicidade enganosa o seu elemento nuclear. O
anunciante tem deveres de informação, lealdade, transparência,
identificação e veracidade frente ao consumidor. Toda mensagem
publicitária com capacidade de induzir o consumidor em erro,
levando-o a escolhas equivocadas, certamente vulnera esses deveres.
Dado que o tipo legal não é exaustivo, mas exemplificativo, como resulta
claro de sua própria redação, qualquer mensagem publicitária que, não
configurando, embora, algumas das formas previstas na lei, seja capaz de
provocar o mesmo erro do consumidor, é igualmente enganosa. Por trás
desse potencial nocivo está uma flagrante violação da boa-fé objetiva.(sem
grifos no original) PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais
da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p.142. (grifamos)
Por fim, René A. Dotti preleciona que:
Por informação relevante se entende toda aquela necessária e
fundamental para a formação de um convencimento a propósito da
natureza, das características, condições e demais aspectos do produto
ou do serviço... Entende-se por enganosa qualquer modalidade de
informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão,
capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e
quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (sem grifo no
original).CRETELLA JUNIOR, Jose e DOTTI, René Ariel. Comentários ao
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Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992. p. 255 e
266
(grifamos)
A finalidade das normas do CDC, conforme dispositivos acima, é evitar que o consumidor, vítima
em potencial de técnicas de convencimento, seja levado a tomar decisões sob a influência da
veiculação publicitária que não lhes forneça informações verídicas e precisas acerca dos
produtos disponíveis no mercado de consumo, decisões estas que impliquem, como no caso ora
em discussão, no gasto de valores exorbitantes para perda de peso através de um método
indicado apenas como adjuvante paliativo para pessoas doentes.
Os réus detêm todas as informações acerca dos métodos desta técnica que se tornou comercial
e rentável.
Por esta razão, é deles o dever de informar corretamente os consumidores, principalmente
através das mensagens publicitárias veiculadas, a respeito de suas limitações, sem incutir, em
suas mentes, falsas idéias a respeito da metodologia.
Isto é mais do que cumprir com o dever anexo de informação, é cooperar, é ter cuidado, é agir
com lealdade, para evitar que os consumidores sejam vitimados por uma das piores sensações
que podem acometer os seres humanos: a de que foram enganados.
Para que os consumidores que já fizeram, estão fazendo e venham a fazer a cirurgia do Balão
Intragástrico pelos réus o façam de forma racional, cientes de que só terão sucesso se houver
uma reeducação alimentar, praticarem atividades físicas e mantiverem uma dieta rigorosa não
bastando apenas a colocação do Balão, pois sem estes fatores associados de nada adiantará
senão a perca de uma quantia exorbitante de R$9.000,00 (nove mil reais) aproximadamente,
conforme alardeado em sua publicidade, faz-se necessária medida que imponha as empresas
rés a prestação de tais informações.
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Reza o artigo 39, inciso IV e VIII do CDC:
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços:
(...)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista
sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus
produtos ou serviços;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou,
se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Conmetro”;
(...)
Portanto, não é difícil verificar o potencial lesivo que representa a atitude dos réus, seja por sua
omissão no dever de fiscalizar e informar claramente os riscos derivados da cirurgia seja pela
responsabilidade por sua introdução no mercado de consumo.
A condenação à reparação por todos os danos (materiais e morais) por ele ocasionados se
mostra extremamente importante, já que, além de cabível, terá o poder de inibir os réus de
continuarem a enganar os consumidores para poder obter vantagem meramente econômica.
IV - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, “sendo relevante o fundamento da demanda e
havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.
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O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total
satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da
demanda interfere de forma negativa.
Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento
ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do
assunto de forma geral.
O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela
pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das
alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A
antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado”.
A doutrina já se manifestou sobre a contradição existente nas expressões “prova inequívoca” e
“que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do CPC, concluindo
que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples verossimilhança, cujo real
significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor interpretação para o dispositivo é
haver probabilidade da existência do direito alegado, para que possa ser concedida a
antecipação da tutela.
Os requisitos para a concessão da liminar facilmente se vislumbram do já exposto. O fumus
boni juris, sem um prejulgamento de mérito, consubstancia-se em um juízo de probabilidade,
razoavelmente demonstrado, de irregularidade e abusividade das condutas praticadas pelos
réus, bem como na omissão da 1ª ré, órgão competente para fiscalização da moral e ética
profissional da classe.
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O fumus boni iuris se mostra patente nos documentos acostados que comprovam a abusividade
dos réus em veicular este tipo de publicidade em mídias impressas de grande circulação, bem
como em sítios virtuais, e no que tange a 1ª ré, em permitir que tais publicidades sejam
veiculadas.
E mais, além da destinação diversa que os réus vêm dando ao Balão Intragástrico, deixam de
informar as contra-indicações ao seu uso. Com isso, consumidores são atraídos pelo sonho de
ter um corpo esbelto, o que não acontece sem que siga com rigor o tratamento necessário.
Com base nas publicidades enganosas trazidas fica claro que a falta de informações essenciais,
contra-indicações e complicações possíveis, restará distorcido o processo decisório do
consumidor que no auge de sua fragilidade em virtude de seu peso acima de 40% do ideal e da
ansiedade na hora de marcar uma consulta, o consumidor é claro que irá não para uma
consulta, mas sim para marcar a data da cirurgia.
Desta feita, atraído pelas publicidades enganosas por omissão, o consumidor sem saber se
dirige até uma clinica ré e se sente envolvido pela idéia de que irá perder 30 quilos em um mês.
Não há como se negar, por mais perfunctória que seja a análise dos dispositivos invocados,
quando da abordagem do mérito, que os réus, encontram-se, diariamente, lesando e ainda
lesarão direitos dos inúmeros consumidores que já aderiram ou pretendem aderir ao uso
estético do Balão Intragástrico.
O periculum in mora, de outra parte, emerge da premente necessidade de se evitar que
consumidores continuem expostos, até o provimento jurisdicional definitivo, às conseqüências
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danosas advindas do não fornecimento de informações corretas e precisas relativas à aplicação
e tratamento pertinente para o Balão Intragástrico.
A reparação sem a proteção liminar resta extremamente difícil, pois os danos causados pelos
réus a um número indeterminado e cada vez maior de consumidores vêm se protraindo no
tempo, agravando seus efeitos e causando prejuízos atuais e futuros, tudo a revelar o
periculum in mora.
Assim, demonstrado o fumus boni juris e o periculum in mora, requisitos essenciais à
concessão de liminar, mister que esse Juízo conceda tal medida para proteger os consumidores
contra a prática abusiva dos requeridos que, de forma ardilosa, vêm se valendo da boa-fé e
vulnerabilidade dos consumidores para impingir-lhes um produto e serviço sem fornecer-lhes
informações essenciais a seu respeito e, o que é pior, veiculando publicidade enganosa acerca
de seus benefícios, recomendações e complicações.
V - DOS PEDIDOS
Ex positis, é a presente para requerer a Vossa Excelência:
1 - A citação dos réus para, querendo, contestar a presente ação sob as penas da lei;
2 – a concessão da medida liminar inaudita altera pars para que o 2º, 3º, 4º, 5º e 6º réus
suspendam imediatamente as publicidades veiculadas em mídias impressas, faladas, mídias
virtuais, que de forma enganosa por omissão induzem o consumidor a erro diante dos fatos
acima narrados, e caso seja concedida a aplicação de multa diária em valor suficiente para
assegurar o cumprimento da obrigação imposta, com fulcro no artigo 273, do CPC c/c artigo 84,
parágrafo 3º e 4º do CDC;
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3 – a condenação o 2º, 3º, 4º, 5º e 6º réus na obrigação de fazer consistente em levar aos
consumidores de forma ampla as contra-indicações e complicações desta técnica pré operatória
nos termos acima esposados;
4 – a condenação da 1ª Ré na obrigação de fiscalizar a prática da técnica de tratamento e
comercialização do produto, incluindo a sua publicidade sob o prisma da ética profissional e
moral, de forma com que o consumidor não seja induzido a erro nos termos acima esposados;
5 – a condenação da 1ª Ré na obrigação de tomar as medidas administrativas cabíveis nos
termos de sua legislação pertinente, punindo estes estabelecimentos médicos, bem com os
profissionais que insistem em induzir os consumidores ao erro violando, portanto os princípios
norteadores de nossa legislação consumerista;
6 – sejam os réus condenados solidariamente a indenizarem todos os danos morais e materiais
causados em virtude da prática abusiva e da recomendação indevida da técnica que utiliza o
Balão Intragástrico como tratamento para os consumidores que pretendem perder peso;
7 – a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;
8 – a condenação dos réus na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande
circulação desta Capital, bem como em seus sítios virtuais na internet em seus respectivos
endereços, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20
cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem
ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados;
9 – a intimação do Ministério Público;
10 – a condenação dos réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais;
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11 – a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face
do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90;
12 – que seja tornada definitiva a antecipação de tutela concedida nos termos acima
pretendidos.
VI - DAS PROVAS
Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito nos termos do artigo 332 do Código
de Processo Civil.
VII - DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2011.
Rafael Ferreira Couto
OAB/RJ nº 147.063
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