1. noções gerais das fontes no direito internacional público

Fernando Costa Furlani
[Turma: 3º T]
TRABALHO ACADÊMICO:
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
Trabalho de Graduação apresentado à
Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie, como exigência
parcial para satisfazer os requisitos da
Disciplina ‘Direito Internacional Público I’
Professor: Fernando do Couto Henriques Junior
São Paulo
2004
SUMÁRIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
NOÇÕES GERAIS DAS FONTES NO DIREITO
INTERNACIONAL PÚBLICO.............................................4
COSTUME..............................................................................8
ATOS UNILATERAIS.........................................................12
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO................................14
LEI INTERNACIONAL, OU DECISÕES DAS
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS...........................16
ELEMENTOS SUBSIDIÁRIOS: ANALOGIA;
EQÜIDADE...........................................................................18
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................21
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1. NOÇÕES GERAIS DAS
INTERNACIONAL PÚBLICO
FONTES
NO
DIREITO
Primeiramente, é mister esclarecer que a conceituação de
fonte nem sempre tem sido dada claramente no Direito Internacional, haja vista
que até mesmo Hans Kelsen, dentre outros autores, confundem a noção de fonte
com fundamento.
O fundamento é de onde o Direito tira a sua obrigatoriedade.
As fontes do Direito Internacional, propriamente, são “os modos pelos quais o
Direito se manifesta, isto é, as maneiras pelas quais surge a norma jurídica”, no
dizer do doutrinador CELSO DE ALBUQUERQUE (Curso de Direito
Internacional Público”. Vol. 2. 14a Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Pág.
195).
Por fontes do Direito Internacional, entendem-se os
documentos, atos ou pronunciamentos dos quais emanam direitos e deveres das
pessoas internacionais, configurando os modos formais de constatação do
Direito Internacional.
De plano, faz-se necessário distinguir duas espécies de
fontes do DIP, quais sejam: as fontes formais e as fontes materiais. Parece ponto
pacífico na doutrina que interessam ao estudo do direito positivo apenas as
fontes formais, embora também seja necessário conhecer as fontes materiais –
formadas pelos elementos histórico, social e econômico, posto que estas é que
possuem todos os constituintes da fonte formal.
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Não nos furtemos aqui de repetir a metáfora do “curso de
água” para tornar clara a distinção entre uma e outra fonte: se seguirmos um
curso de água, acabaremos encontrando a nascente, e esse ponto onde é sua
nascente é a fonte formal. Entretanto, óbvio está que tal fonte é o ponto onde a
água nasceu, e por conseguinte, para que a água dali brotasse existem vários
outros fatores precedentes, como por exemplo a pluviosidade, a composição do
solo, a inclinação do terreno, e estes fatores seriam as fontes materiais.
O autor Celso de Albuquerque Mello cita Perassi ao
observar a diferença entre os modos de elaboração das normas jurídicas internas
e das internacionais, pois aquelas são, quase na sua totalidade, elaboradas por
via autoritária, por declaração de vontade do Estado ou de outros entes cm poder
de criar normas, ao passo que na sociedade internacional não existe um “ente
distinto” das pessoas internacionais com poder de criar normas juridicamente
válidas para todos.
Doutrinadores italianos, notadamente Sereni, defendem a
idéia de que haveria os assim chamados “princípios constitucionais” na ordem
jurídica internacional, pela conclusão lógica a que chegaram partindo do fato de
que, se existem as fontes no DIP, hão de existir também um ordenamento
jurídico com seu complexo de princípios próprios, podendo legitimamente criar,
alterar ou extinguir normas jurídicas desse ordenamento. Tais princípios seriam:
(i) princípio que estabelece ser o tratado e o costume fonte do DI; (ii) o princípio
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da independência do Estado; e (iii) o princípio da continuidade do Estado, não
obstante as mudanças que venha a sofrer.
No tocante às fontes formais do Direito Internacional, há
duas vertentes: a positivista (ou voluntarista) e a objetivista. Aquela é defendida
pelos doutrinadores italianos Anzilotti e Cavaglieri, que basicamente defendem
a idéia de que a fonte formal é constituída pela manifestação de vontade dos
Estados. Destarte, no tratado, por exemplo a vontade seria manifestada de modo
expresso, e de modo tácito no costume. No entanto, o doutrinador Celso de
Albuquerque entende que tal posicionamento seria insuficiente no passo atual de
evolução do Direito Internacional Público, embora Pierre-Marie Dupuy tenha
afirmado em 1992 que o positivismo estaria tendo maior aceitação por
simplificar e racionalizar as fontes, ao mesmo tempo que atende a defesa da
soberania dos Estados.
A vertente objetivista parece ser a mais adotada nos tempos
atuais, sendo que dentre seus defensores estão Georges Scelle, Hildebrando
Accioly e Charles de Visscher. A teoria objetivista está fundada na distinção
entre fontes formais e fontes materiais. Schelle chama a atenção para o fato de
que se chamam formais justamente porque elas “dão a forma exterior
reconhecível e especializada às diferentes categorias de regras, sendo meios de
comprovação das fontes materiais”, e se limitam a formular o direito. As fontes
materiais é que seriam as “verdadeiras fontes do Direito”.
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Quanto ao enunciado das fontes do Direito Internacional, ele
pode ser encontrado em dois textos: (1) o da convenção que diz respeito ao
estabelecimento do Tribunal Internacional de Presas, e (2) no Estatuto da Corte
Internacional de Justiça. O primeiro resultou das inúmeras convenções da
Conferência de Haia de 1907 e, embora não tenha entrado em vigor, e
estabelecia uma hierarquia entre as fontes: o tribunal somente poderia aplicar a
posterior na falta da anterior. Por outro lado, no texto ainda em vigor da Corte
Internacional de Justiça não foi seguido aquele parâmetro, retirando tal
hierarquia e portanto dando maior liberdade, posto que se pode optar pela fonte
a ser aplicada independentemente de qualquer hierarquia, uma vez que as fontes
são consideradas autônomas. Vale observar ainda que esse método de elaborar
uma lista das fontes é clara influência do positivismo formal do século XIX.
Depreende-se, em síntese, que as fontes do Direito
Internacional Público são (i) os tratados, (ii) o costume, e (iii) os princípios
gerais do direito. Contudo, os doutrinadores mais modernos têm incluído: (iv) os
atos unilaterais, e ainda (v) a lei internacional.
Não se pode olvidar de esclarecer que a faculdade detida
pela Corte Internacional de decidir uma questão ex aequo et bono corresponde à
eqüidade, que, no Direito Internacional, é um meio supletivo que visa ao
preenchimento de lacunas do direito positivo. Além disso, que o recurso à
eqüidade, no DI, deve ser aceito pelas partes, não podendo ser subentendido.
Apesar de envolver certa controvérsia, a eqüidade tem sido aceita com
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freqüência cada vez maior, objetivando garantir decisões fundadas nos conceitos
de ética e justiça.
Inegável relevância, quanto a manifestação de costume, têm
as resoluções de organizações e de conferências internacionais, com ênfase
especial nas resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas.
2.
COSTUME
Haja vista a natureza descentralizada da sociedade
internacional, o costume foi a principal fonte do Direito Internacional Público. O
costume é o principal meio de manifestação das normas jurídicas nas sociedades
não hierarquizadas, por exemplo sem um Poder Legislativo. Destarte, o Estado,
no início, não tinha Poder Legislativo por caber aos governantes zelar pelo
respeito ao direito costumeiro e sem o modificar, dessa forma mantendo o poder
da oligarquia, pois, no dizer de Bernard Chantebout (Do Estado, 1977), “o
direito costumeiro é o direito que a oligarquia dominante impõe à sociedade”.
Entretanto, o direito costumeiro pressupõe uma sociedade
estática, ao passo que uma sociedade dinâmica, sujeita a constantes variações e
que se depara com novas situações em virtude da evolução dos atos e fatos
jurídicos, necessita de um direito legal.
Em verdade, o surgimento do Direito Internacional se deu
com os costumes, da mesma forma que diversos ramos da ciência jurídica, e a
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codificação do Direito Internacional Público ainda é deveras incipiente. Celso D.
de Albuquerque Mello cita Reuter, segundo o qual é através do costume que
existe a “passagem imperceptível de uma fonte material para uma fonte formal”.
Apesar da tendência de diminuir a importância do costume
modernamente em virtude da rápida e complexa transformação ocorrida no
Direito Internacional nos últimos tempos, uma teoria que vem sendo apresentada
para o ressurgimento da importância do costume é que ele será invocado para
obrigar os Estados que não ratificarem convenções que gozarem de ampla
aceitação.
Uma parte considerável da doutrina considera ainda que não
é de bom senso separar o costume e o tratado, posto que eles se relacionam: ora
o tratado se transforma em costume, ora o tratado serve para declarar o costume.
O costume é formado por dois elementos: (1) o uso, como
elemento material, e (2) a “opinio juris vel necessitatis”, como elemento
subjetivo.
Pode-se concluir que o elemento material para a
determinação da validade de um costume se caracteriza pelas coordenadas de
tempo (durante o qual o costume é utilizado) e espaço (isto é, que ele seja
seguido por uma parcela considerável da sociedade – a generalidade).
Apesar das tentativas de rejeição do elemento subjetivo, é
precisamente ele que nos permite diferenciar uso (prática não obrigatória e que
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não acarreta responsabilidade se violada) de costume (norma jurídica obrigatória
que, quando violada, acarreta responsabilidade internacional).
Tem-se observado que a aprovação de um dispositivo
constitucional por um número significativo de Estados que representam a
sociedade internacional já é um costume, mesmo que não haja precedentes.
Além desse fator, a fim de verificar-se o conteúdo de uma norma costumeira é
possível usar as decisões judiciais e arbitrais.
A fundamentação do costume pode ser explicada por duas
teorias principais, presentes em todo o Direito Internacional: o voluntarismo e o
objetivismo.
O voluntarismo defende que o costume está fundado no
consentimento tácito dos Estados, tal teoria tendo origens em Justiniano, sendo
defendida pelos autores clássicos do Direito Internacional, e também retomada
por vários positivistas modernos. Entretanto, há muitas críticas ao voluntarismo,
tachando-o de insuficiente para explicar vários fenômenos do DI, como por
exemplo, a alegação de que o voluntarismo “se esquece” de que a vontade só
produz efeitos jurídicos quando existe uma norma que a precede, e que lhe dá tal
poder. Por tais razões, se o costume fosse reduzido ao consentimento, a base do
costume deixaria de existir.
O subjetivismo, por sua vez, é representado por duas teorias:
(i) a da consciência jurídica coletiva, e (ii) a sociológica. A teoria da consciência
jurídica coletiva sustenta que o fundamento do costume é a “consciência social
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do grupo”, posto que corresponderia ele a uma convicção comum dos Estados.
Entretanto, haja vista a noção vaga e imprecisa desta posição doutrinária, seria
ela inaceitável portanto.
Segundo CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO (op. cit.,
pág. 286), a teoria sociológica é a que explicaria melhor a obrigatoriedade do
costume, uma vez que ela acredita que o costume é um produto da vida social
visando o atendimento das necessidades sociais. Assim, o costume seria um
produto espontâneo da vida social, pois surge de uma necessidade social, e em
virtude dela seria obrigatório.
Outro aspecto do costume é que pode ele ser geral ou
particular. Geral, sendo aquele aplicado a toda a sociedade internacional; e
particular o aplicado apenas por alguns membros da sociedade internacional.
Neste lanço, as relações entre o costume geral e o particular são as mesmas entre
o Direito Internacional e o Direito Particular: o costume particular derroga o
costume universal – exceção feita no caso de uma norma consuetudinária
universal imperativa, que não se pode derrogar. Outro aspecto diz respeito a que,
enquanto o costume geral é obrigatório para todos, o costume regional é
obrigatório apenas para os Estados que o aceitarem.
Entre o tratado e o costume, não há primazia de um sobre o
outro; um somente poderia derrogar o outro em virtude de um ser mais recente
do que o outro, embora na prática seja difícil se admitir um costume derrogando
um tratado, mesmo se mais recente.
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O costume termina: (1) por um tratado mais recente que
vem codificá-lo ou revogá-lo; (2) pela dessuetude, ou seja, quando ele deixa de
ser aplicado; ou (3) pelo advento ou aceitação de um novo costume.
Em derradeiro, a supremacia do costume na formação do
DIP cessou depois da Segunda Guerra Mundial em virtude do surgimento de
novos problemas e do aumento no número de membros da comunidade
internacional desejosos de deixar a sua marca no ordenamento mundial através
de tratados negociados nos organismos intergovernamentais. O aparecimento de
novas situações, criadas na maioria dos casos pelos avanços da tecnologia,
exigiu soluções imediatas que não podiam depender de um costume de formação
lenta. Em outras palavras, o costume passou a ser um critério insatisfatório e
lento para acompanhar a evolução do DIP moderno.
3.
ATOS UNILATERAIS
Na concepção da ciência jurídica, ato unilateral consiste
naquele ato em que a manifestação de vontade de um sujeito de direito é
suficiente para produzir efeitos jurídicos. O ato unilateral é dotado de uma força
tal que seja maior do que qualquer outra, de modo a manter a eficácia da
vontade já manifestada. O ato unilateral obriga o seu autor; ademais, os Estados
que confiaram nele têm o direito de exigir o seu cumprimento.
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O ato unilateral deve respeitar as normas do Direito
Internacional Público, e seu fundamento parece estar no costume. A Corte
Internacional de Justiça, no caso dos “Testes Nucleares” entre Austrália e
França, declara que um ato unilateral, para criar obrigações legais,
necessariamente deve ser público, e que na sua formulação o Estado tenha a
intenção de se obrigar; esta decisão, porém, vai de encontro à prática
internacional.
De regra, as condições de validade dos atos unilaterais são:
(1) emanar de Estado soberano ou outro sujeito de Direito Internacional, como
as organizações internacionais; (2) seu conteúdo deve ser admissível no Direito
Internacional Público; (3) a vontade deve ser real, sem vícios; (4) não ter forma
prescrita; e (5) deve haver manifestação da vontade visando a criar uma regra de
direito.
A despeito de correntes doutrinárias divergentes sobre se o
ato unilateral de fato é ou não uma fonte, é mister esclarecer que ele de fato é
uma norma jurídica pela qual os Estados devem pautar a sua conduta; em
virtude de assim sê-lo, o ato unilateral é fonte do Direito Internacional.
O ato unilateral pode ser (i) tácito – pelo silêncio, que vem
do Direito Canônico e é assimilado à aceitação; ou (ii) expresso – pelo protesto,
renúncia, notificação, promessa ou reconhecimento; cada qual tendo suas
características e formas próprias. Além desses fatores, pode o ato unilateral ser:
(a) escritos, como a maioria deles, e (b) orais – com problemas de
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verificabilidade. Cabe destacar, dentre os citados acima, o reconhecimento como
o mais importante ato unilateral, por consistir na aceitação da legitimidade do
ato de uma outra pessoa jurídica de DI. Modernamente, as resoluções das
organizações
internacionais
têm-se
estabelecido
como
relevantes
atos
unilaterais.
4.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Dentre as fontes do Direito Internacional Público constantes
do Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, os princípios gerais
do direito são os mais vagos e também os de mais difícil caracterização; tanto,
que alguns autores negam o seu valor. Outros julgam que se trata, em última
análise, meramente de um aspecto do costume internacional, ao passo que para
outros ainda, como Accioly, são chamados de fonte real, por ser a verdadeira ou
fundamental, e a que pode fornecer elementos para a interpretação dos tratados e
dos costumes, que por sua vez são as duas grandes fontes incontestadas do
Direito Internacional positivo.
Entretanto, cabe ilustrar o entendimento de parte da doutrina
segundo o qual os princípios gerais de direito, embora façam parte do direito
positivo, não se confundem com o direito natural, como já se pretendeu colocar.
De fato, ocorre que os princípios do direito natural estão incorporados aos
princípios gerais do direito, sem que estes se confundam com aqueles.
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Dentre as fontes, os princípios gerais de direito são em
maior número e se encontram consagrados nos principais sistemas jurídicos das
chamadas
“nações
civilizadas”,
expressão
esta,
por
sua
vez,
que
lamentavelmente consagrada no Estatuto da Corte Internacional de Justiça,
consiste em uma reminiscência da época em que o Direito era considerado
apenas aquele vigente nas potências ocidentais. Na medida em que todo Estado
pertence à sociedade internacional, resta irrelevante distinguir aqueles que
pautam sua conduta pelo Direito Internacional daqueles que não o fazem. Em
suma, na maior parte das vezes os princípios gerais de direito coincidem com o
costume geral.
Para o Comitê de Juristas encarregado da elaboração do
projeto de Estatuto da CPJI, os princípios gerais do direito seriam os princípios
aceitos pelos Estados in foro domestico.
Haja
vista
as
mais
variadas
correntes
doutrinárias
defendendo seus distintos entendimentos, vê-se que não existe uniformidade na
doutrina acerca dos princípios gerais de direito na ordem jurídica internacional.
Embora os princípios gerais de direito sejam inúmeros, cabe
assinalar entre eles o “pacta sunt servanda”, que veda o abuso de direito,
respeito ao direito adquirido, princípio e boa-fé, princípio do respeito à coisa
julgada, etc. De regra, existe uma tendência de cada Estado considerar princípio
geral de direito o que já está consagrado na sua legislação interna. Idealmente,
os princípios gerais de direito deveriam ser a expressão do interesse comum dos
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Estados, assim influenciando o direito interno. Destarte, É interessante assinalar
que o Artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro espelhava esta
orientação: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito".
Os princípios gerais de direito foram incluídos no Artigo 38
da Corte Internacional de Justiça precisamente para dotar os juízes de
instrumentos para preencher as lacunas do Direito Internacional. É interessante
notar, ainda, que se verifica maior uso dos princípios gerais de direito
justamente nas novas áreas do Direito Internacional Público.
5. LEI
INTERNACIONAL,
OU
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
DECISÕES
DAS
Embora não esteja presente no texto do Artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional da Justiça, o advento desta nova fonte formal
denominada de lei internacional tem importância inegável no contexto do
Direito Internacional. Seu surgimento se deu após a Segunda Guerra Mundial,
tendo-se desenvolvido com as comunidades européias.
Esta nova fonte consiste em normas originadas em uma
organização internacional que se fazem obrigatórias para os Estados-membros,
independentemente de qualquer ratificação por sua parte.
Exemplos de manifestação da lei internacional incluem:
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(1) as decisões das organizações supranacionais das
comunidades européias são diretamente exeqüíveis no território de cada Estadomembro, mesmo contra sua vontade;
(2) na OMS, as convenções em matéria sanitária entram em
vigor meramente pelo fato de os Estados não declararem sua não-aceitação
dentro de determinado prazo – ou seja, sua obrigatoriedade independe de
ratificação;
(3) nas convenções internacionais do trabalho, que
necessariamente devem ser levadas à aprovação do Poder Legislativo – fugindo,
portanto, às regras normais do processo de conclusão dos tratados, em que o
Executivo apenas submeteria à aprovação do Legislativo se assim o desejar.
As manifestações da lei internacional ilustradas acima
diferem de outras fontes como o costume e o tratado. Obviamente, a base de
toda organização internacional é um tratado assinado pelos Estados; entretanto,
uma vez constituídas, passam a ter personalidade internacional distinta da de
seus membros. Devido a essa característica, as organizações internacionais
possuem um estatuto próprio para regulamentar o funcionamento de seus
órgãos, e as mais diversas relações mantidas com as mais diversas pessoas. Tais
ordenamentos internos seriam originários, independentes e autônomos. A
própria Corte Internacional de Justiça já reconheceu a validade desses estatutos
internos em alguns de seus pareceres.
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Uma crítica a esta mais nova fonte do Direito Internacional
Público é justamente sua denominação de “lei internacional”, já que não é
mesmo lei, propriamente, se comparada às leis do direito interno de cada Estado.
6.
ELEMENTOS SUBSIDIÁRIOS: ANALOGIA; EQÜIDADE
A Corte Internacional de Justiça pode lançar mão de certos
elementos subsidiários, que não são propriamente fontes, haja vista que
justamente não são uma forma pela qual a norma jurídica internacional se
manifesta. Como meros meios auxiliares, e não sendo fontes, não são eles
obrigatórios para os sujeitos do Direito Internacional.
A doutrina desempenha um importantíssimo papel para
fazer a constatação e a delimitação da norma jurídica no Direito Internacional,
em virtude da natureza consuetudinária predominante das suas normas. Autores
como Gilbert Gidel tiveram notável influência no desenvolvimento do Direito
Internacional Público. Entretanto, a tendência na Corte Internacional de Justiça é
abandonar a doutrina à dominante e crescente influência da jurisprudência. Não
obstante isso, a Corte Internacional de Justiça dificilmente recorre a precedentes
judiciais nas suas sentenças, e nunca recorreu à jurisprudência interna dos
Estados. Concluindo, é importante assinalar que a jurisprudência é importante
para fixar o costume. O fato é que a tendência da CIJ tem sido cada vez mais no
sentido de se guiar pela sua própria jurisprudência, evitando em seus julga
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mentos afastar-se de decisões anteriores, a ponto de as partes recorrerem cada
vez mais aos precedentes. O que foi dito em relação à jurisprudência da CIJ se
aplica às decisões dos tribunais regionais, como é o caso da Corte de Justiça das
Comunidades Européias e das Cortes dos direitos humanos europeu e latinoamericano.
Embora não seja fonte formal do Direito Internacional, a
analogia é seu meio de integração, sendo usada para preencher as lacunas do
Direito Internacional. Pode-se dizer que a analogia é a aplicação de uma norma
já existente a uma situação nova, quando esta é semelhante àquela aplicável à
norma já existente. Fundamenta-se a analogia na premissa de que casos iguais
devem ser tratados igualmente. Em derradeiro, pode-se concluir que a analogia,
como método de integração no Direito Internacional, tem aceitação muito
restrita, não tendo papel decisivo.
A eqüidade, finalmente, não é fonte formal do Direito
Internacional, sendo fonte material, e podendo ser definida como “a aplicação
dos princípios da justiça a um determinado caso” (Rousseau). Nos dias de hoje,
a importância da eqüidade tem diminuído na jurisprudência internacional.
Entretanto, a doutrina acredita que a eqüidade pode desempenhar três funções:
(1) corrigir o direito positivo (“infra legem”); (2) suprir as lacunas do direito
positivo (“praeter legem”); e (3) afastar o direito positivo (“contra legem”).
Assim, a moderna doutrina tem mostrado que os tratados fazem cada vez mais
referência à eqüidade, estando ela na Carta da ONU, e na Convenção na Baía de
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Montego. A eqüidade se revela importante pelo fato de ela permitir que os
interesses humanos não fiquem sem proteção.
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7.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
HOUAISS, Antonio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa.
Versão 1.0. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. 1 CD-ROM.
MELLO, Celso D. de Albuquerque (Celso Duvivier de Albuquerque). Curso de
direito internacional público. Vol. 2. 14a Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e, 1917. Manual de direito
internacional público / G.E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly – 15.
ed. Rev. e atual. por Paulo Borba Casella - São Paulo: Saraiva, 2002.