limites da presunção de legitimidade do processo - sspds-ce

LIMITES
DA
PRESUNÇÃO
DE
LEGITIMIDADE
DO
PROCESSO
DISCIPLINAR
José Armando da Costa
Advogado e Conferencista
Sumário: 1 Considerações introdutórias. 2 Hegemonia do interesse público.
3 Limitações impostas ao poder público. 4 Princípios informativos da
administração pública. 5
Presuntiva legitimidade processual-disciplinar. 6
Considerações finais.
1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
O ato punitivo da administração pública, inserindo-se no regime
jurídico-administrativo, guarda uma relação lógica de interação e coerência
com os referentes princípios de direito público.
Diferentemente do ato jurídico privado — que consiste essencialmente
numa manifestação de vontade lícita, moral e não abusiva exteriorizada pelo
particular — o ato jurídico de natureza pública (comportando aspectos que
exorbitam do direito privado) preordena-se à realização de interesse coletivo
específico, indisponível e previsto em lei.
As relações jurídicas de direito privado — escorando-se no pressuposto
da igualdade das partes — se projetam de modo horizontalizado; ao passo
que as de direito administrativo, tocadas e agitadas que são pela supremacia
do interesse público, se exprimem de forma verticalizada. Já que a
administração pública ostenta posição de superioridade em relação ao
administrado.
A figura proeminente e central do direito privado é a vontade das
pessoas físicas que integram as respectivas relações jurídicas. Essa
manifestação de vontade, desde que não seja contra jus, imoral ou abusiva,
deverá ser acatada pelas normas de direito. Daí a consagração, na seara do
direito civil, dos princípios e regras destinados a assegurar a integridade da
vontade exteriorizada pelo agente que realiza o ato jurídico privado.
Regramento esse que, sob pena de nulidade, busca impedir que tais
manifestações volitivas sejam viciadas.
Daí porque o negócio jurídico válido requer formato legal, capacidade
do agente e objeto lícito.1
Por afetação da regular articulação da vontade de qualquer dos
participantes, são anuláveis (de conformidade com o Código Civil) os
negócios jurídicos privados praticados com a eiva do erro ou da ignorância
(artigos 138 a 144), de modo enganoso, ou com a utilização de dolo (artigos
145 a 150). Bem como os que são levados a efeito por meio de coação
(artigos 151 a 155), em estado de perigo (art. 156), de modo lesivo (art. 157),
ou com a utilização de fraude contra credores (artigos 158 a 165). 2
Já nas cercanias do direito público, a administração, não sendo a titular
dos interesses da coletividade, e sim mera administradora, limita-se a realizar
o seu indeclinável poder-dever de acordo as regras e princípios jurídicos
regentes. Razão por que não tem ponderabilidade jurídica a expressão
volitiva do administrador, e sim o finalismo público a que se deverá dirigir o
ato.
A esse respeito, valem transcritas aqui as sempre atuais e proficientes
palavras do saudoso jurista gaúcho Ruy Cirne Lima:
O fim — e não a vontade — domina todas as formas de
administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa
a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe
uma
finalidade
1
Art. 104 do atual Código Civil.
2
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
própria.
Jaz,
conseqüentemente,
a
administração pública debaixo da legislação, que deve
enunciar e determinar a regra de direito.3
Em outras palavras, na área do direito privado, que tem por
pressuposto o domínio das coisas disponíveis, predomina a vontade. Ao passo
que, no regime jurídico do direito administrativo, prevalecem, dentre outros
aspectos, a legalidade, o poder-dever do administrador, a indisponibilidade
do interesse coletivo e a finalidade pública.
No direito público, o detentor da voluntas é o Estado, o qual a
exterioriza por meio do Poder Constituinte ou do Poder Legislativo, com a
promulgação de lei constitucional ou infraconstitucional. Portanto, a
administração pública, não sendo a titular dos interesses da comunidade
como um todo, age de modo vinculado a essa vontade estatal.
Nesse
tocante,
importa
reproduzir
as
lapidares
e
oportunas
observações de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Relembre-se que a Administração não titulariza interesses
públicos. O titular deles é o Estado que, em certa esfera, os
protege e exercita através da função administrativa,
mediante o conjunto de órgãos (chamados administração,
em sentido subjetivo ou orgânico), veículos da vontade
estatal consagrada em lei. As pessoas exclusivamente
administrativas, autarquias, precisamente em razão do fato
de assim se qualificarem, são entidades servientes. Isto
significa que, por serem pessoas, podem — ao contrário da
Administração — titularizar interesses públicos, mas,
apenas, na condição de servas de uma vontade anterior,
3
LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo brasileiro: parte geral e parte especial. Porto
Alegre, Globo: 1939. p. 22.
jungida ao cumprimento exato dos fins que aquela
vontade, por lei, lhes assinalou.4
Em síntese, pode-se concluir que o ato administrativo — editado de
acordo com a moralidade, as regras e princípios jurídicos atinentes — será
tido, havido e considerado como válido, ainda que a vontade convergente do
administrador público tenha-se exprimido de forma viciada.
2 HEGEMONIA DO INTERESSE PÚBLICO
A verticalização da relação administrativa — estruturando-se na
fundamental superioridade da administração sobre o administrado, e
provindo das necessárias derrogações de natureza publicística — impõe-se
como imprescindível instrumental para aparelhar a administração com os
meios necessários e adequados à realização dos seus legítimos fins de
interesse público.
Referida supremacia, provendo a administração dos meios necessários
para a consecução dos seus fins, induz vários corolários. Um deles é a
exigibilidade dos atos emanados da administração. Estes, dotados que são de
autoexecutoriedade, poderão ser levados às suas últimas conseqüências pelo
próprio órgão administrativo (execução forçada sobre pessoas ou coisas),
sem necessitar da interferência de outro órgão.
Outra emanação da preeminência em exame é o atributo da
autotutela, que desponta como importante
e vital prerrogativa da
administração pública. Essa prerrogativa consiste na possibilidade de
revogação ou anulação dos atos administrativos por deliberação unilateral da
própria administração, sem que seja necessária a anuência do administrado.
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980. p. 11-12.
Dessa mesma seara emana, ainda, em favor da administração, a
presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. Privilégio
este que, não sendo absoluto, admite prova em contrário.
Em decorrência dessa hegemonia, registram-se, ainda, em benefício da
administração pública, os privilégios da imunidade tributária, a prescrição
qüinqüenal de suas dívidas, a execução fiscal dos seus créditos devidamente
inscritos, a garantia do duplo grau de jurisdição, a impenhorabilidade dos
seus bens e rendas, os prazos em quádruplo para contestar e em dobro para
recorrer. As suas custas processuais somente serão pagas no final do
processo. Não se sujeita a administração pública a concurso de credores nem
à habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário. E outras
prerrogativas mais. São vantagens a se perderem de vista.
Integra, ainda, o rol das vantagens oriundas da primazia pública em
comento a potestade discricionária da administração, por meio da qual tem a
autoridade hierárquica competente — em casos especificados e delimitados
por lei —, chance para punir disciplinarmente servidores com esteio nos
critérios da conveniência e oportunidade da medida, sem que tal liberalidade
implique licença a arbitrariedades.
Ainda por conta da supremacia do interesse público, constata-se no
setor dos contratos administrativos5 a existência de várias cláusulas
exorbitantes do direito comum que privilegiam a administração pública
contratante.
Dentre essas exorbitâncias que favorecem o poder público, destacamse as seguintes:
5
São ajustes que a administração pública, comportando-se como tal, realiza com particulares ou com
outras entidades estatais, para a concretização de objetivos de interesse público, consoante as
condições estabelecidas pelo ente público contratante, bem como de acordo com as cláusulas
exorbitantes do direito privado, as quais, mesmo não previstas expressamente no instrumento
contratual, deverão prevalecer.
a) Alteração e rescisão unilateral: Tal potestade consiste na
atribuição
que
tem
a
administração
de
poder
unilateralmente alterar ou rescindir o contrato. Isso poderá
ocorrer ainda que não exista cláusula escrita com esse fim.
Decorre de diretriz de ordem pública, razão por que a
administração pública, ainda que pretendesse, não poderia
abdicar dessa prerrogativa.
b) Exceção de contrato não cumprido: A não satisfação do
objeto do contrato, constituindo justo motivo de sua
rescisão em desfavor do contratante inadimplente, não
poderá, todavia, ser oposta à administração faltosa. Esta
poderá, todavia, argüir tal exceção em seu favor.
c) Controle do contrato: É uma das atribuições conferida à
administração, por meio da qual poderá, ou deverá,
supervisionar, acompanhar e fiscalizar a execução do
contrato.
d) Aplicação de penalidades contratuais: Constatada a
existência de alguma infração por parte do contratante,
poderá a administração interessada, de modo autoexecutório, aplicar as penalidades cabíveis.
Até aqui foram enfocadas somente as vantagens que, por conta da
supremacia em destaque, são consignadas à administração pública. Deve,
não obstante, ser ressaltado que esse tópico de superioridade, colimando
simílimo fim de interesse coletivo, impõe, por outro lado, restrições às
entidades de direito público.
3 LMITAÇÕES IMPOSTAS AO PODER PÚBLICO
O ordenamento jurídico, buscando contrabalançar a pujança dessas
prerrogativas, contrapõe sujeições ao poder público. Estas, opondo-se
àquelas, destinam-se a estabelecer uma correlação de equilíbrio entre essas
duas vertentes: a administração e o administrado.
O princípio da legalidade, de assento constitucional, enfatizando que
“ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de
lei”,6 constitui um dos mais expressivos fatores de moderação da
verticalidade da relação jurídica de direito público. Essa norma limita a
interferência do poder público na esfera do indivíduo. Funciona, assim, como
forte vetor de compensação do desequilíbrio provocado por tal supremacia.
Em alusão a esse refreio da administração pública, assevera Hely
Lopes Meirelles que “a legalidade, como princípio de administração, significa
que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se
pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.7
Acrescente-se, contudo, que não basta que não haja afronta à lei, e
sim que a administração somente proceda de acordo com o que ela autoriza.
Daí o magistério de Seabra Fagundes:
A atividade administrativa deve não apenas ser exercida
sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser
exercida nos termos de autorização contida no sistema
legal. A legalidade na administração não se resume à
ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização,
6
Art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 5. ed. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977. p. 68.
como condição de sua ação. Administrar é aplicar a lei, de
ofício.8
Outro refluxo neutralizante do desequilíbrio em comento é o princípio
da igualdade do administrado, o qual, forrando-se na nossa Carta Política, 9
impõe à administração pública o dever de tratar os administrados de modo
isonômico e impessoal.
Aglutina-se,
ainda,
para
esse
mesmo
fim,
o
princípio
da
proporcionalidade.10 Este obriga a administração a empreender medidas não
apenas legais, como também adequadas, necessárias e oportunas (relação
custo-benefício). Assim, pode-se inferir que a medida da proporcionalidade,
ou da razoabilidade, constitui largo fator de compensação desse desequilíbrio
acarretado pelos consectários oriundos da hegemonia do interesse público.
O cogente e indefectível princípio da finalidade pública pressiona a
administração pública a satisfazer o interesse da coletividade. Tal princípio,
ajuntado ao coercitivo e inseparável critério da especialidade, determina que
tal desiderato se associe aos objetivos previstos na regra de competência da
autoridade que irá editar a medida administrativa. A harmonização desses
dois elementos (finalidade e especialidade) contrapesa ainda mais o
predomínio do poder público sobre o administrado. Pressiona, assim, para
restabelecer a interação harmônica entre a administração e o administrado.
Não fosse a existência de tais refluxos, contrapondo-se e podando os
eventuais exageros acarretados pela verticalidade da relação jurídica
publicística, teriam os nossos constituintes e legisladores ressuscitado o mais
cruento modo de convivência social. Onde o Estado, na visão retórica de
8
FAGUNDES, Miguel Seabra. O contrôle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 3. ed. atual.
Rio de Janeiro: Forense, 1957. p. 39.
9
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade” (art. 5º da CF/1988).
10
Art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Hobbes, aparece sob a roupagem de um leviatã, para neutralizar a selvageria
reinante no estado de natureza que antecede a sociedade política. Na visão
pessimista desse filósofo, “o homem — nessa presumida quadra — se
comporta como o lobo do próprio homem”. Daí a necessidade de um Estado
tirano e absolutista, que não é o caso da sociedade moderna dos nossos dias.
Sem tais sujeições, ou contrapesos, não haveria espaço para assegurar
a gestação e projeção de uma relação lógico-sistêmica capaz de provocar a
existência de um regime jurídico-administrativo democrático. Se assim não
fosse, não se poderia conceber o Direito Administrativo. Já que este somente
poderá existir como resultado da interação harmônica e coerente entre
princípios e regras de justiça, paz, progresso, certeza e segurança.
Em relação aos contratos de direito público, destaque-se que as
exceções que extrapolam do direito comum não só assinalam prerrogativas
em favor da administração, como também lhe impõem desvantagens.
Referindo-se a tais extrapolações, assevera, com a proficiência que lhe
foi sempre peculiar, o saudoso Hely Lopes Meirelles:
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do direito
comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à
Administração ou ao contratante. A cláusula exorbitante
não seria lícita num contrato privado porque desigualaria
as partes na execução do avençado, mas é absolutamente
válida no contrato administrativo, desde que decorrente da
lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa,
porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de
uma das partes para o perfeito atendimento do interesse
público,
que
se
sobrepõe
particulares.11
11
MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, p. 185.
sempre
aos
interesses
Examinadas no item anterior as que são favoráveis à administração,
vejam-se, agora, as cláusulas exorbitantes. Estas, mesmo não previstas no
contrato, favorecem o administrado. Destacam-se, entre outras, as seguintes:
a) Equilíbrio financeiro: Consiste em assegurar, ao longo da
execução do contrato, a relação de equivalência entre os
encargos impostos ao contratado (administrado) e a
retribuição
financeira
devida
pelo
contratante
(administração), para fazer face ao justo pagamento do
objeto avençado.
b) Revisão de preços e tarifas: É a medida ajustada entre
os contratantes com o intuito de impedir que, à vista das
variações do mercado ou do aumento dos custos gerais do
contrato, haja substancial desequilíbrio financeiro em
detrimento do contratado (administrado).
c) Teoria do fato de príncipe: Fato do príncipe, segundo
Lopes Meirelles, “é toda determinação estatal, geral,
imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera
substancialmente a execução do contrato administrativo”.
Essa oneração, prossegue esse mesmo autor, “constitui
uma álea administrativa extraordinária e extracontratual
que, desde que intolerável e impeditiva da execução do
ajuste,
obriga
o
Poder
Contratante
a
compensar
integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a
fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se
esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato,
com as indenizações cabíveis”.12
d) Teoria da imprevisibilidade: Esta condição exorbitante
consiste na possibilidade da revisão do contrato em razão
da superveniência de fatos que, imprevistos e imprevisíveis
pelos contratantes, não sejam a estes imputáveis. Tais
ocorrências, onerando sobremodo a economia ou a
12
MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, p. 191-192.
execução do objeto concertado, legitimam a revisão do
contrato na mesma proporção das defasagens causadas.
Acrescente-se, ainda, que a submissão a procedimento seletivo prévio
constitui ponderável sujeição imposta ao poder público. Pois que este
somente poderá contratar após a realização dessa medida de precaução do
interesse público. A não ser nos casos de dispensa ou de inexigibilidade
dessa providência pré-contratual, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei nº
8.666/93.
Essa
exigência
(processo
de
licitação)
desdobra-se
nas
modalidades “concorrência”, “tomada de preços”, “convite”, “concurso” e
“leilão”. Tem por fundamento o princípio da igualdade do administrado e, por
finalidade, a eleição da proposta que mais convenha ao interesse público.
O procedimento licitatório, em qualquer de suas modalidades, será
levado a efeito e julgado “em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.13
Já as pessoas físicas ou jurídicas de direito privado não se subjugam a
tais procedimentos seletivos nem ficam adstritas às motivações de ordem
legal. E mais, não se vinculam a este ou àquele fim. Liberalidades essas que,
em atenção aos interesses públicos, não são estendidas aos que realizam
atos e contratos em nome da administração pública.
4 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Toda ciência se espalda e se funda em princípios. Os princípios de um
ramo do conhecimento são as mais gerais abstrações que se extraem do
acervo de realidades que se circunscrevem nos limites do seu conteúdo
científico. São premissas comuns que se aplicam indistintamente ao âmbito
de toda uma ciência. O Direito Administrativo, como ramo autônomo da
13
Art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
ciência jurídica, não poderia deixar de ter os seus princípios próprios. Estes
lhe servem como elementos normativos, informativos e interpretativos. A
função normativa do princípio é, sem dúvida, a mais importante de todas.
Notadamente por ser o princípio, em relação à regra escrita, portador de
maior fecundidade. Na função de informar e interpretar, os princípios
colaboram, ainda, na descoberta do verdadeiro sentido e alcance das normas
do Direito Administrativo.
Sendo o regime disciplinar parte componente do Direito Administrativo,
obviamente que tais princípios informarão e orientarão os seus mais variados
institutos.
De acordo com o alcance do seu raio de ação no contexto das ciências,
os princípios classificam-se em onivalentes, plurivalentes e monovalentes.
José Cretella Júnior acrescenta a estes uma quarta classe, a que ele
denomina de setoriais. 14
Os onivalentes são os mais gerais, chegando a abranger todas as
ciências indiscriminadamente. Servem mesmo de fundamentação para todo o
pensamento humano. Os plurivalentes, por serem dotados de menor
ressonância, apenas afetam um determinado grupo de ciências. Estas se
vinculam entre si por certos denominadores comuns. Já os monovalentes
ficam adstritos aos limites de uma só ciência.
Por derradeiro, desfilam os princípios setoriais, os quais informam e
orientam as várias ramificações em que se subdivide uma determinada
ciência.
14
CRETELLA JÚNIOR, José. Princípios do direito administrativo. In: CRETELLA Júnior, José.
Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966-1972. v. 10. p. 19.
Consoante a adoção dessa classificação, que parece ser a mais correta
e a mais aceita pelos autores, os princípios do Direito Administrativo estão
inclusos nos setoriais. Já que se trata de um ramo da ciência do Direito.
Entre outros, são estes os mais fundamentais princípios normativos e
informativos do Direito Administrativo:
a) Princípio da finalidade;
b) Princípio da auto-executoriedade;
c) Princípio da autotutela;
d) Princípio da especialidade;
e) Princípio da continuidade;
f) Princípio da igualdade do administrado;
g) Princípio da presunção de verdade e legitimidade do ato
administrativo;
h) Princípio da indisponibilidade do interesse público;
i) Princípio do poder-dever do administrador;
j) Princípio da discricionariedade;
k) Princípio da vinculação do ato administrativo aos motivos
declinados;
l) Princípio da hierarquia.
m) Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade
Veja-se, a seguir, em que consiste cada um desses princípios.
a) Princípio da finalidade: Traduz-se tal princípio no inafastável
postulado de que toda ação da administração pública se dirige para a
satisfação do interesse público. Pelo que informa esse princípio, todo ato da
administração deve ter como parâmetro a concretização do bem comum da
coletividade. A ausência do interesse público invalida o ato praticado pelo
órgão da administração, ainda quando se cuide de atividade dotada de
discrição.
b) Princípio da auto-executoriedade: Consiste na possibilidade de ser o
ato
administrativo
executado
pelos
próprios
meios
ao
alcance
da
administração. Em regra, todo ato administrativo é auto-executório. Pode,
assim, ser levado às suas últimas e legitimas conseqüências pela própria
entidade interessada, sem que haja necessidade da interferência de outro
órgão do Estado. Excepcionalmente, alguns são heteroexecutórios, carecendo
da interferência de outro Poder para se tornarem exeqüíveis. Como é, por
exemplo, o caso do ato desapropriatório levado a efeito pelo Poder Público,
bem como a execução fiscal. Esses atos, para adquirirem executoriedade,
necessitam do beneplácito do Poder Judiciário, por intermédio do processo de
expropriação e do processo de execução, respectivamente.
c) Princípio da autotutela: Consiste esse princípio na prerrogativa de
que dispõe a administração de reaver, com os seus próprios meios, os bens
do domínio público desviados, de forma ilegal, para o patrimônio dos
particulares. Para efetuar os atos de defesa do patrimônio público a
administração dispensa a existência de autorização legal para esse fim. Bem
como prescinde da via judicial. Só de modo muito excepcional, a ordem
jurídica privada defere tal poder aos particulares, como, verbi gratia, é o caso
do desforço possessório, a retenção de benfeitorias, a punição paternal, etc.
d) Princípio da especialidade: Por força desse princípio, os atos
realizados pela pessoa jurídica de direito público se devem preordenar ao fim
específico para o qual foi instituída. Destoando dessa finalidade específica,
estará a administração pública se desviando de sua finalidade. E, como tal,
praticando atividade de modo ilegal. O objetivo específico é, geralmente,
definido na regra de competência.
e)
Princípio
da
continuidade:
Dada
a
sua
característica
de
essencialidade, o serviço público, sob pretexto algum, pode sofrer solução de
continuidade. A proibição de greve no serviço público era, no regime
constitucional
anterior,
uma
conseqüência
lógica
do
princípio
da
continuidade. Decorre ainda desse princípio a vedação de abandono de cargo
ou função, cuja gravidade para a continuidade do serviço público é tamanha
que foi erigido em ilícitos administrativo e penal. Os institutos da suplência,
da delegação e da substituição, colimando preservar a não interrupção da
funcionalidade dos órgãos, constituem corolários do princípio em exame.
f) Princípio da igualdade do administrado: Desde que preencham os
mesmos requisitos exigidos pelas leis e regulamentos, os administrados têm
o mesmo direito subjetivo público perante o Estado. A igualdade nos
concursos públicos, a igualdade de usuário de serviço e do bem público e a
igualdade nos certames licitatórios são conseqüências desse princípio.
g) Princípio da presunção de verdade e legitimidade do ato
administrativo: Milita em favor dos atos administrativos a presunção juris
tantum de veracidade e legitimidade. Até prova em contrário, são tidos como
válidos, verdadeiros e legais. Quem quer que se disponha a contestá-los,
haverá de arcar com o ônus da prova.
h) Princípio da indisponibilidade do interesse público: Os agentes da
administração não podem renunciar ao interesse público. Tal poder somente
é atribuído ao próprio Estado, pois é ele o titular de tal interesse. São
consectários de tal princípio a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a
inalienabilidade dos bens públicos.
i) Princípio do poder-dever do administrador: As atribuições que se
conferem aos administradores públicos — além de serem instrumentais —,
trazem em si a característica de dever. Bem como são de realização
obrigatória, toda vez que estejam em jogo os interesses públicos.
j) Princípio da discricionariedade: Embora não seja atributo exclusivo
da administração Pública, no sentido formal, reconhece-se, porém, que é
nesse setor onde mais atua a discrição. A discricionariedade consiste no fato
de a lei deixar para o administrador certa margem de liberdade. Em meio a
esta será feito, por ele, o juízo sobre a oportunidade e a conveniência de ser
realizado, ou não, o ato administrativo.
k) Princípio da vinculação do ato administrativo aos motivos
declinados: Enuncia-se esse princípio na tese de que o ato administrativo
motivado tem a sua validade sujeita à existência do motivo que foi revelado
por ocasião da sua concretização. Isso ocorre mesmo que se trate de ato
discricionário. Esse ponto de vista é bastante claro, pois se um ato foi
praticado em razão de um determinado motivo e, ao depois, constata-se que
ele nunca existiu, logicamente que, assim, restará comprometida a sua
validade. Deve, com efeito, ser declarado nulo pela administração ou pelo
judiciário.
l) Princípio da hierarquia: Converte-se esse princípio na idéia de que
quem pode o mais, pode o menos. Assim, os que estão em posição
hierárquica inferior devem obediência, nos limites da lei, aos que estão em
colocação
imediatamente
superior.
Dimanam
desse
princípio
três
conseqüências fundamentais: a) revisão dos atos é sempre possível por
intermédio do recurso hierárquico, em cujo ensejo pode o superior revogar ou
anular o ato praticado pelo subordinado, de ofício ou a requerimento da parte
interessada; b) dever de obediência, em que se obriga o subalterno a cumprir
as ordens não manifestamente ilegais das autoridades superiores. E, por fim,
c) imposição de reprimendas, podendo o superior hierárquico aplicar sanções
aos subordinados transgressores, nos precisos limites de sua competência
estabelecida em lei ou regulamento.
m) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade: Tal princípio,
embora já estivesse implícito no nosso direito positivo, somente adquiriu
foros de induvidosa positividade como o advento da Lei nº 9.784, de 29 de
janeiro de 1999. Esta, no seu art. 2º, dispõe que “a administração pública
obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência”. De efeito, conclui-se que o
ato da administração, a par de exigir o pré-requisito da legalidade, deverá ser
adequado, necessário e conveniente (observância da equação custobenefício) aos seus fins.
5 PRESUNTIVA LEGITIMIDADE PROCESSUAL-DISCIPLINAR
Fazendo alusão ao princípio da presunção de legitimidade e veracidade
em favor dos atos da administração pública, assinala Jean-Louis Bergel:
As presunções legais permitem deduzir uma verdade da
existência de um outro fato, mais fácil de demonstrar.
Algumas delas têm um caráter “antejudiciário” e se limitam
a atribuir o ônus da prova a um dos litigantes. Assim, a
presunção de boa-fé impõe a quem alega a má-fé prová-la
(art. 2268 do Cód. Civil); a presunção de inocência, em
direito penal, protege as pessoas contra a arbitrariedade; a
presunção
de
legalidade
da
coisa
decidida
pela
administração pública facilita o exercício da função pública.
Tais
presunções,
fundamentadas
na
situação
mais
verossímil ou na idéia de que, se não fossem presumidos,
certos fatos seriam impossíveis ou muito difíceis de
estabelecer, constituem vantagens em geral decisivas que
a lei concede a uma das partes em nome de considerações
de política jurídica e de certos valores que ela tende a
proteger.15
Entre as prerrogativas derrogatórias do direito comum (Direito Civil),
concebidas para fortalecer a ação da administração pública, destaca-se,
neste passo, o princípio da presunção de verdade e legitimidade do ato
administrativo. Equivale a dizer que os atos do poder público, revestidos de
relevância jurídica, deverão, em razão dessa força presuntiva de veracidade,
ser tidos e havidos como verazes e legítimos, até que se prove o contrário.
Milita, assim, em favor do ato jurídico público, em que se insere o ato
disciplinar, essa presunção relativa (juris tantum) de veridicidade e
legitimidade.
Esse atributo de legitimidade guarda certa conotação com a garantia
de continuidade do serviço público. Requisito este que não poderá, sob
pretexto algum, sofrer qualquer oposição, embaraço ou embate em sua
regular desenvoltura. Isso porque a solução de continuidade do serviço
público é altamente prejudicial aos interesses públicos.
Pudesse o administrado, em afronta à presunção de legitimidade,
esquivar-se ao cumprimento de comando oriundo do poder público, sob a
alegativa de que fosse o ato ilegal ou ilegítimo, estar-se-ia, dessa forma,
promovendo o caos e inviabilizando a ação da administração. Esta passaria,
assim, a sofrer sérios estorvos. Para evitar tais empecilhos, que seriam
altamente prejudiciais à empreitada da administração na consecução dos
interesses da comunidade, erige-se, como salvaguarda desse desiderato
público, a presunção de verdade e legitimidade dos atos administrativos. De
efeito, os atos administrativos (compreendendo obviamente os disciplinares)
15
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins
Fontes, 2001. p. 395-396.
são presuntivamente válidos, até que o administrado, ou o funcionário, prove
o contrário. Impõe-se, pois, tal ônus probatório a quem pretenda contestar
sua validez.
Nada obstante, assinale-se que tal privilégio não é, com a mesma
dimensão e proporção, extensível aos atos processuais disciplinares. Isso
porque, em atenção ao devido processo legal, não se pode concluir que as
provas ali produzidas devam ser acobertadas pela presunção juris tantum de
veridicidade.
O servidor público que se considere punido, injusta e ilegalmente,
poderá questionar tal punição no judiciário, onde lhe é franqueado
demonstrar as suas razões fáticas e jurídicas. Isso não em razão da
presunção de legitimidade do ato administrativo, e sim por força do princípio
processual de que o ônus da prova incumbe a quem alega (art. 333 do CPC).
Em virtude do privilégio da presunção de validez do ato punitivo,
deverá o servidor punido sofrer as conseqüências de tal reprimenda até que,
um dia, advenha a censura judicial que proclame sua ilegalidade. Enquanto
isso não ocorrer, o ato disciplinar, ainda que tenha sido editado com
flagrantes e essenciais irregularidades, deverá ser acatado como válido e
produzir todos os seus efeitos legais.
Contudo, advirta-se que o ônus da prova não impõe que o servidor
disciplinarmente punido deva provar necessariamente a sua inocência,
bastando apenas demonstrar que as provas existentes nos autos não
legitimam a punição que lhe fora imposta.
Houvesse tal presunção nos procedimentos disciplinares, com a
mesma dimensão conferida ao ato administrativo, tornar-se-ia impossível a
empreitada de quem pretendesse livrar-se de tais atos eventualmente
injustos.
O encargo probatório de índole processual é diferente do que advém
da prerrogativa de validez do ato administrativo. Uma vez que este, por força
de tal presunção legal, somente poderá ser anulado em face da comprovação
de sua ilegitimidade. Enquanto que aquele — de índole processual — requer
apenas que se demonstre que os elementos de comprovação não levam à
inferência punitiva questionada.
Teoricamente, a pessoa punida, ainda que seja culpada, deverá ser
absolvida quando as provas não autorizem à conclusão de sua culpabilidade.
Já a invalidação do ato administrativo requer que a pessoa que se sinta
prejudicada prove que o ato é ilegítimo. Caso contrário, o ato prosseguirá em
pleno vigor, ainda que ele não seja intrinsecamente válido.
No exame de legalidade das questões disciplinares, a autoridade
judicante, embalada erroneamente pelo princípio da presunção de verdade e
legitimidade do ato público, é, por vezes, levada a exigir mais do pleiteante.
Chega-se, em regra, a considerar improcedente o pedido por não haver o
impetrante provado sua inocência. Se a improcedência é porque o requerente
não provou sua inocência, é possível que ele, teoricamente, o seja. Mas,
como não provou, deverá ser considerado culpado.
Bem diferente é a decisão judicial que lança mão da estratégia do ônus
processual, como se pode conferir no seguinte excerto jurisprudencial: “Nula
é a punição, quando haja desconformidade entre a sua motivação e a
realidade que exsurge do processo administrativo”.16
Nessa segunda alternativa, que é absolutamente correta, o servidor
poderá até ser teoricamente culpado, mas, à vista das provas dos autos, não
há como sustentar tal punição. Assim, ainda que ele possa ser culpado,
impõe-se a anulação do ato disciplinar. Isso porque a administração
interessada não terá conseguido o mínimo necessário de prova para
sustentar e legitimar a punição imposta.
16
STJ – Recurso Especial nº 6861/RJ, in DJ de 18.03.1991, p. 2794.
Acrescente-se que, de acordo com o princípio constitucional do devido
processo legal e as demais garantias democráticas estendidas aos servidores
públicos pela nossa Carta Política, não é legítima a reprimenda disciplinar que
não se escore em prova idônea existente nos autos.
Conclui-se, portanto, que não é o servidor punido que deve provar a
sua inocência. À administração pública é que compete provar a culpabilidade
do servidor imputado, pelo menos em nível razoável. Estreme de dúvidas,
essa é a senda em que deve enveredar os órgãos da judicatura nacional. A
não ser que se pretenda prestigiar práticas inquisitoriais sepultas há bastante
tempo, aqui e alhures.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, pode-se concluir que a prerrogativa consistente na presunção
de legitimidade e veridicidade do ato administrativo disciplinar — sobre ser
relativa —, não tem essa mesma projeção no campo da processualística
disciplinar, notadamente no que se refere à prova. Isso por força dos
princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa.
Não fosse assim, tais garantias tornar-se-iam meras peças de retórica,
uma vez que, mesmo diante de um procedimento totalmente destituído de
provas, deveria a punição predominar, caso o servidor punido não
demonstrasse a sua inocência. Pois que isso nem sempre é possível. Já que a
prova de inocência é bem diferente da tese da inexistência de comprovação
de culpabilidade. Reconhecendo-se a procedência dessa tese, impõe-se a
nulidade da punição infligida.
O direito punitivo moderno, em qualquer de suas acepções, embora
comporte gradação comprobatória (como ocorre em relação ao Direito Penal,
que é o mais exigente no tocante à produção da prova), jamais poderá
contentar-se com a simples existência de meras suspeitas ou vazias e
inconsistentes conjeturas, ou cerebrinas suposições. E sim requesta uma
dimensão probatória suficientemente segura e que seja estribada em
razoáveis elementos de convicção. Fora disso, é o arbítrio, é a insegurança
jurídica. É o predomínio da incerteza do direito. É o embuste, é o engodo, o
ardil. É tudo o que não convém a uma democracia.
Impor ao servidor público o dever de provar a sua inocência, sobre ser
desumano
e
injusto,
constitui
descomedido
desrespeito
à
garantia
constitucional do devido processo legal. Assim, bastaria que a administração
dispusesse de um vago calhamaço de papéis autuados sob a epígrafe de
“processo
disciplinar”,
para
que
pudesse
impor
tais
reprimendas
disciplinares. Já que tais papeluchos (nessa estrábica visão), gozando da
presunção de veridicidade, seriam o bastante para escorar a punição
imposta.
Dessa forma, muito ao contrário do que apregoa a nossa Carta Política,
a administração pública seria contemplada com a descomedida chance de
punir sem provas. E, ainda por cima, contaria com a desvantagem imposta
por tal presunção ao servidor punido. A este competiria, num esforço titânico
e desigual, provar a sua inocência, o que nem sempre é possível.
Ademais, saliente-se que tal exigência, além de ser ilógica, inverte
arbitrariamente o princípio constitucional da presunção de inocência.
Vê-se, assim, que os princípios constitucionais referidos aqui, ajuntados
ao argumento de que a punição disciplinar guarda a sua proeminente índole
penal, não admitem tais desconchavos. Pois que o poder disciplinar, num
Estado de direito democrático, não se funda em meras suposições.
É certo que as punições disciplinares não exigem o mesmo rigor
comprobatório das infrações penais. Isso não significa, porém, que elas
possam ser legitimadas sem um mínimo razoável de prova.
Em arremate final, se pode afirmar que o ato punitivo, mesmo gozando
da presunção juris tantum de legitimidade, deverá ser invalidado quando, na
ocasião do exame judicial, não se evidencie, com a devida razoabilidade, a
existência de idôneos elementos de prova.
Fortaleza - Ceará, 30 de julho de 2008.
José Armando da Costa