Sem título-2

ERRATA
Luiz Carlos Bivar Corrêa Júnior
Noções de Direito Penal
2011
© 2011 Vestcon Editora Ltda.
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Título da obra: TRT – Tribunal Regional do Trabalho – 1ª Região
Técnico Judiciário – Área Administrativa – Nível Médio
Atualizada até 2-2011 (E2/AT445)
(Conforme o edital nº 01/2011 de abertura de inscrições – FCC)
Noções de Direito Penal
Autores:
Luiz Carlos Bivar Corrêa Júnior
DIRETORIA EXECUTIVA
Norma Suely A. P. Pimentel
ASSISTENTE EDITORIAL
Samyra Campos
PRODUÇÃO EDITORIAL
Maria Neves
ASSISTENTE DE PRODUÇÃO
Gabriela Tayná Moura de Abreu
Supervisão EDITORIAL
Reina Terra Amaral
EDITORAÇÃO ELETRÔNICA
Diogo Alves
Supervisão DE PRODUÇÃO
Luciana S. D. Santos
REVISÃO
Kátia Ribeiro
Érida Cassiano
Edição DE TEXTO
Isabel Cristina Aires Lopes
Micheline Cardoso Ferreira
CAPA
Ralfe Braga
sequenciadora
Cláudia Freires
estagiária
Renata Passos Morgado
Ilustração
Humberto A. Castelo Branco
Projeto Gráfico
Ralfe Braga
SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP 70750-502 Brasília/DF
SAC: 0800 600 4399 Tel.: (61) 3034 9576 Fax: (61) 3347 4399
www.vestcon.com.br
TRT
SUMÁRIO
Noções de Direito Penal
Dos Crimes contra a Pessoa....................................................................................................................5
Dos Crimes Contra o Patrimônio...........................................................................................................38
Dos Crimes Contra Administração Pública..........................................................................................61
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
Luiz Carlos Bivar Corrêa Júnior
O Código Penal, em seu Título I, define os crimes
contra a pessoa.
A pessoa humana está protegida antes mesmo
do seu nascimento.
Em determinadas situações a pessoa jurídica
também pode ser sujeito passivo.
Por fim, o Título I do Código Penal encontra‑se
dividido em seis capítulos, a saber:
foge para evitar prisão em flagrante. Sendo
doloso o homicídio, a pena é aumentada de
1/3 (um terço) se o crime é praticado contra
pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos.
§ 5º Na hipótese de homicídio culposo,
o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as
consequên­cias da infração atingirem o próprio
agente de forma tão grave que a sanção penal
se torne desnecessária.
Capítulo I – Dos crimes contra a vida;
Capítulo II – Das lesões corporais;
Capítulo III – Da periclitação da vida e da saúde;
Capítulo IV – Da rixa;
Capítulo V – Dos crimes contra a honra;
Capítulo VI – Dos crimes contra a liberdade
individual.
Homicídio é a destruição da vida humana por
outrem. O objeto jurídico tutelado, assim, é a vida
humana extrauterina. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que
executado por um só agente, será considerado crime
hediondo (Lei nº 8.072/1990).
Dos Crimes Contra a Vida
Homicídio
Homicídio Simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de Diminuição de Pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por
motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Homicídio Qualificado
§ 2º Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação ou outro recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação,
a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
Homicídio Culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena – detenção, de um a três anos.
Aumento de Pena
§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão,
arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as consequências do seu ato, ou
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “matar alguém”, ou
seja, eliminar. O homicídio é crime de ação livre, pois
admite qualquer meio de execução.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de matar
alguém (animus necandi), admitindo‑se a modalidade culposa.
Como diferenciar a tentativa de homicídio, quando a vítima sofre lesões corporais, do crime de lesão
corporal previsto no art. 129 do CP? A resposta
encontra‑se no elemento subjetivo do tipo, compreendido como a própria intenção do agente ao cometer o delito. Assim, se a intenção era matar e o crime
não tenha se consumado por circunstâncias alheias
a sua vontade, estaremos diante da tentativa de
homicídio. Mas se a intenção do agente era apenas
de lesionar a vítima, o crime será de lesão corporal.
Do mesmo modo, não se confunde a tentativa de
homicídio com o crime de lesão corporal seguida de
morte (art. 129 §3º). No primeiro caso, o agente deseja provocar a morte da vítima, mas o crime não se
consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.
Já no segundo caso, o agente visa apenas a lesionar
a vítima, mas acaba provocando, culposamente,
a sua morte.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a morte da vítima (crime
instantâneo de efeitos permanentes).
Nos termos da Lei nº 9.434/1997 a morte se dá
com a cessação da atividade encefálica. Por se tratar
de crime material, o homicídio admite tentativa.
Homicídio Privilegiado (art. 121, § 1º)
O homicídio privilegiado encontra‑se previsto no
§ 1º do art. 121 do CP. Trata‑se de verdadeira causa
especial de diminuição da pena. Apesar de o Código
Penal utilizar a expressão “pode” para autorizar a
diminuição da pena, a maioria da doutrina entende
que, presentes os requisitos, é obrigação do juiz
diminuí‑la, por se tratar de direito subjetivo do réu.
Noções de Direito Penal
Noções de Direito Penal
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Motivo de relevante valor social é aquele que
busca satisfazer um anseio social. Exemplo: matar
um traidor por amor à pátria. Já o motivo de relevante
valor moral é aquele nobre, correspondente a um
interesse individual, mas aprovado pela moralidade
média. Exemplo: eutanásia (matam‑se pessoas para
livrá‑las de seus sofrimentos). Devem ser analisados
de acordo com o senso comum.
Também será privilegiado o homicídio cometido
sob o domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima. São necessários, portanto,
três requisitos:
a) domínio de violenta emoção: apesar de o
art. 28, I, do CP estabelecer que “não excluem a
imputabilidade, a emoção e a paixão”, a emoção,
que é um estado transitório de perturbação, pode
funcionar como causa especial de diminuição da
pena ou como atenuante genérica. Já a paixão, caracterizada por uma emoção prolongada, não produz
qualquer efeito. Caso o agente não esteja fortemente
consumido pela emoção, mas tão somente esteja
influenciado por uma violenta emoção, será o caso
de uma atenuante genérica (art. 65, III, c, in fine, do
CP), e não causa de diminuição de pena;
b) imediatidade da reação por parte do agente:
só haverá o privilégio se a reação do agente for logo
após a injusta provocação da vítima. A jurisprudência
entende que essa reação não precisa ser atual, bastando que seja compatível com o estado emocional
do agente;
c) provocação injusta feita pelo ofendido: é
aquela sem motivo justificável. Não se exige que a
vítima tenha tido a intenção específica de provocar,
bastando que o agente se sinta provocado. A análise deve ser feita conforme o senso comum, mas
levando em consideração as qualidades e condições
pessoais dos envolvidos.
Noções de Direito Penal
O homicídio privilegiado não é considerado crime
hediondo. Além disso, o STF e o STJ têm admitido
a coexistência do privilégio (circunstância subjetiva)
com as qualificadoras de caráter objetivo (chamado
homicídio privilegiado‑qualificado), sendo que a existência do privilégio afasta a hediondez do homicídio
qualificado.
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Homicídio Qualificado (art. 121, § 2º)
O homicídio será qualificado quando praticado
por certos motivos; se cometido com certos recursos
que demonstrem a crueldade do agente, insídia, de
que resulte perigo comum ou dificulte ou torne impossível a defesa da vítima. A qualificadora pode existir
ainda se cometido com o objetivo de se atingir determinados fins considerados reprováveis (exemplos:
execução, ocultação, impunidade ou vantagem de
outro crime). Hipóteses descritas no § 2º do art. 121:
a) mediante paga ou promessa de recompensa,
ou por outro motivo torpe (inciso I): essa primeira
hipótese tem caráter subjetivo, pois se refere à
motivação do agente para cometer o crime. Torpe
é o motivo moralmente desprezível, reprovável, por
exemplo, matar alguém para receber a herança.
O ciúme, por si só, não é considerado motivo torpe.
Na paga, o agente recebe a vantagem econômica
antes de cometer o crime, diferentemente, na promessa o agente primeiro pratica o homicídio para
depois receber. Essa qualificadora aplica‑se tanto
para o executor do homicídio quanto para aquele
que efetua a paga ou promessa de recompensa,
ainda que o mandante não cumpra sua promessa.
Posição majoritária da doutrina entende que sendo
o motivo torpe elementar do tipo, aplica‑se também
ao mandante nos termos do art. 30 do CP;
b) por motivo fútil (inciso II): também se refere à
motivação do agente para cometer o crime (caráter
subjetivo). Motivo fútil é aquele insignificante, banal,
totalmente desproporcional em relação ao crime.
Exemplos: matar o motorista que deu uma fechada
no trânsito. A existência do motivo fútil deve ficar provada para que se possa aplicar essa qualificadora,
pois a ausência de motivos para cometer o crime
não corresponde a motivo fútil;
c) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que possa resultar perigo comum (inciso III): essa
qualificadora refere‑se aos meios empregados pelo
agente para a consecução do crime de homicídio (caráter objetivo).Veneno é uma substância química ou
biológica que ingerida pelo agente é capaz de colocar
em risco sua vida. O veneno que é ministrado com o
emprego da força física, a qualificadora será de meio
cruel. Fogo ou explosivo: explosivo é a substância
que causa estrondo ou detonação. Exemplo: dinamite. Asfixia: consiste em impedir a função respiratória.
Pode ocorrer por estrangulamento, enforcamento,
soterramento etc. Segundo a doutrina, a asfixia pode
ser mecânica (estrangulamento, enforcamento, soterramento, afogamento, esganadura, sufocação ou
imprensamento) ou tóxica (uso de gás asfixiante ou
confinamento). Tortura é o sofrimento desnecessário
da vítima antes da morte. Exemplos: furar os olhos
da vítima antes de matá‑la, decepar‑lhe os dedos ou
as mãos. Não se deve confundir essa qualificadora
com o crime de tortura com resultado morte (art. 1º,
§ 3º, da Lei nº 9.455/1997). Meio insidioso é aquele
dissimulado, empregado para que a vítima não
perceba que está ocorrendo um crime. Exemplos:
envenenamento, sabotagem dos freios da vítima.
Meio cruel é aquele que causa um sofrimento desnecessário na vítima, revestindo‑se de brutalidade
incomum. Exemplo: desferir pontapés na cabeça da
vítima. Meio de que possa resultar perigo comum: é
aquele que, além de causar a morte da vítima, é capaz de causar perigo para a vida ou saúde de um
número indeterminado de pessoas. Exemplo: atear
fogo na residência da vítima, colocando em situação de perigo seus vizinhos. Não se exige a prova
de risco efetivo no caso concreto, bastando que o
meio escolhido pelo agente seja capaz de causar
risco a outras pessoas. Caso fique evidenciado que
o meio empregado, além de matar a vítima, causou
risco efetivo para outras pessoas, deverá o agente
responder pelo homicídio qualificado em concurso
com o crime de perigo comum (art. 250 do CP);
d) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne
impossível a defesa do ofendido (inciso IV): essa
qualificadora refere‑se ao modo de execução do
Já a conexão consequencial se dá quando
o homicídio é cometido com o fim de assegurar a
“ocultação”, (procura‑se evitar que se descubra o
crime que ele cometeu), “impunidade” (este procura
evitar que descubram ter sido ele o autor do delito)
ou “vantagem” de outra infração penal (busca‑se
permitir que o agente usufrua a vantagem decorrente
da prática de outra infração). Exemplos: ocultar o
cadáver após o homicídio; matar a testemunha de
um crime; um dos comparsas espanca o outro para
ficar com todo o produto do furto.
Homicídio Culposo (art. 121, § 3º)
O homicídio culposo encontra‑se previsto no
§ 3º do art. 121 do CP. Nos termos do art. 18, II,
do Código Penal, o crime será culposo quando o
agente der causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia. Pode‑se dizer que culposa é a conduta voluntária que produz um resultado
ilícito, não desejado pelo agente, mas previsível e,
excepcionalmente, previsto, que podia, com a devida
atenção, ser evitado.
O agente que falta com o dever de cuidado objetivo está agindo imprudentemente (conduta positiva
em que o agente faz mais do que devia, praticando
um ato perigoso), negligentemente (conduta negativa
em que o agente faz menos do que devia) ou atua
com imperícia (é a imprudência ou negligência no terreno específico da arte, técnica, ofício ou profissão).
Observações
a) Matar o próprio pai (parricídio) ou a própria
mãe (matricídio) não qualifica o homicídio, sendo,
nos termos do art. 61, II, e, do CP, mera agravante
genérica. A premeditação não qualifica o homicídio.
b) Aquele que mata dolosamente o Presidente da
República, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Supremo Tribunal Federal comete
crime contra a Segurança Nacional (art. 29 da Lei
nº 7.170/1983). Já quem mata, com a intenção de
destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico,
racial ou religioso, comete crime de genocídio (Lei
nº 2.889/1956).
c) Nos termos da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos
Crimes Hediondos) constituem crime hediondo o
homicídio qualificado e o homicídio simples quando
praticado em atividade típica de grupo de extermínio,
ainda que por uma só pessoa.
d) Nos termos do art. 121, § 4º, do CP, no homicídio culposo a pena é aumentada de um terço,
se o crime resulta da inobservância de regra
técnica de profissão, arte ou ofício (o agente tem
o conhecimento técnico, pois é um profissional, mas
não o aplica. Difere da imperícia, em que o agente
não tem os conhecimentos técnicos exigidos), ou
se o agente deixa de prestar imediato socorro
à vítima (o agente, após dar causa culposamente
ao evento danoso, não presta imediato socorro à
vítima, deixando‑a a sua própria sorte), não procura
diminuir as consequências do seu ato, ou foge
para evitar prisão em flagrante. Além disso, sendo
doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço,
se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
anos (introdução trazida pela Lei nº 8.069/1990 –
Estatuto da Criança e do Adolescente) ou maior de
60 anos (acréscimo feito pela Lei nº 10.741/2003 –
Estatuto do Idoso).
e) O art. 121, § 5º, do CP prevê o perdão judicial
no crime de homicídio. Trata‑se de causa extintiva
da punibilidade (art. 107, IX, do CP), só podendo ser
aplicada quando expressamente prevista em lei. De
acordo com o Supremo Tribunal Federal, a sentença que concede o perdão judicial é condenatória,
afastando apenas o efeito principal da condenação
(cumprimento da pena) e a reincidência, subsistindo
os efeitos secundários (exemplo: obrigação de reparar o dano) e o lançamento do nome do réu no rol de
culpados. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto,
editou a Súmula nº 18, entendendo que a sentença
que concede o perdão judicial é declaratória, afastando todos os efeitos da condenação (principais
e secundários). Ademais, não geraria reincidência,
obrigação de reparar o dano ou lançamento o nome
do réu no rol de culpados. Exemplo de aplicação do
perdão judicial no homicídio culposo se dá quando
o pai, dirigindo de maneira imprudente, acaba capotando o veículo, causando a morte do próprio filho.
f) O homicídio doloso é e competência do Tribunal
o Júri. A ação penal é pública incondicionada em
qualquer das modalidades de homicídio. O homicídio culposo (art. 121, § 3º) admite a suspensão
Noções de Direito Penal
crime (caráter objetivo). A traição pode ser física (ou
material), que se refere ao ataque brusco, normalmente quando a vítima se encontra de costas; ou
moral, em que ocorre a quebra de confiança entre os
sujeitos. Exemplo: atrair a vítima para um local onde
exista um poço. Emboscada significa tocaia; nela o
agente se oculta, aguardando clandestinamente a
passagem da vítima para surpreendê‑la e, assim,
alvejá‑la. Já a dissimulação é o encobrimento dos
próprios desígnios, ocultando‑se o propósito criminoso. Qualquer outro recurso que dificulte ou torne
impossível a defesa do ofendido: se assemelha com
os outros já vistos. Exemplos: matar a vítima que está
dormindo, alvejar alguém pelas costas, número de
agressores muito grande (comum em linchamentos).
A simples superioridade física do agressor (pessoa
mais forte) ou a mera presença de arma de fogo não
qualifica o crime;
e) para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime (inciso V):
essa qualificadora de caráter subjetivo, uma vez que
se refere aos motivos determinantes do crime. Trata
das hipóteses de conexão teleológica e consequencial. A conexão teleológica ocorre quando o homicídio
é cometido com o intuito de garantir a “execução” de
outra infração penal. Exemplo: matar o segurança
para sequestrar o empresário. Nesse caso, o agente
responderá pelos dois crimes (homicídio e sequestro)
em concurso material. Existem casos, no entanto,
em que o agente pratica o homicídio, visando a
cometer outro delito, mas esse último sequer chega
a ter iniciada sua execução. Responderá, nessa
hipótese, pelo homicídio qualificado, mas não pelo
outro crime. Exemplo: agente mata o marido com o
intuito de estuprar a esposa, mas é preso antes que
esta retorne do trabalho.
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condicional do processo nos termos do art. 89 da Lei
nº 9.099/1995. Com a Lei nº 11.464/2007, que alterou
a Lei nº 8.072/1990, os crimes hediondos passaram
a admitir a progressão de regime.
Induzimento, Instigação ou Auxílio a
Suicídio
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar‑se ou prestar‑lhe auxílio para que o faça:
Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o
suicídio se consuma; ou reclusão, de um a
três anos, se da tentativa de suicídio resulta
lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único. A pena é duplicada:
Aumento de Pena
I – se o crime é praticado por motivo egoístico;
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por
qualquer causa, a capacidade de resistência.
O objeto jurídico tutelado é a preservação da vida
humana. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é qualquer
pessoa que possua capacidade de discernimento e
resistência. Do contrário, o crime será de homicídio.
Exemplo: induzir um louco a se matar. Segundo
Fragoso (1981, p. 99):
Noções de Direito Penal
[...] suicídio é a supressão voluntária e consciente da própria vida e, por isso, é indispensável que a vítima tenha capacidade de
discernimento para entender o ato que pratica.
O induzimento, instigação ou auxílio que atinja
várias pessoas não tipifica o delito em tela.
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A conduta típica consiste em induzir (introduzir a
ideia na cabeça do agente), instigar (reforçar uma
ideia já existente) ou auxiliar (colaborar materialmente com o cometimento do suicídio – exemplo:
fornecer a arma) alguém a se suicidar. Trata‑se de
crime de ação múltipla, já que a conduta criminosa
é composta de vários núcleos (verbos). Ainda que
o agente realize todas as condutas, o crime será
único. O induzimento e a instigação são chamados
de participação moral, enquanto o auxílio é chamado
de participação material. No entanto, no caso da
participação material, a ajuda deve ser acessória
(exemplo: emprestar a arma para que alguém se
mate), pois caso essa ajuda seja direta e imediata,
o crime será o de homicídio. Exemplo: puxar o gatilho
a pedido da vítima.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de participar do suicídio de outrem. Exige‑se, ainda, que o
agente realmente queira que a vítima se mate (elemento subjetivo especial do tipo). Assim, não haverá
o crime em tela se o agente, por brincadeira, falar
para outro se matar. Inexiste modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a produção da morte
da vítima ou de lesões corporais de natureza grave
(entenda‑se também gravíssima). Trata‑se de crime
material que só será punido se resultar morte ou
lesão grave. Não haverá crime se a vítima, apesar
de ter sido induzida, instigada ou auxiliada a se suicidar, não chegar a tentar o suicídio ou, se, embora
tente, vier a sofrer apenas lesões leves. Qual será,
portanto, a natureza jurídica do resultado morte e
lesão corporal grave? Duas correntes se formaram:
a) para Hungria (1979) e Greco (2005), trata‑se
de condição objetiva de punibilidade, pois o crime
se consuma com a ação ou omissão descrita no tipo
incriminador (induzir, instigar ou auxiliar alguém
a se suicidar), porém a punição fica subordinada a
ocorrência de um certo resultado danoso (morte ou
lesão corporal de natureza grave);
b) para Noronha (1988), Jesus (1998) e Capez
(2004), trata‑se de elemento do tipo. A morte e lesão
corporal grave são elementares do tipo, de modo que
a participação em suicídio do qual não resulte um
desses dois eventos danosos é fato atípico, não se
enquadrando na norma penal incriminadora. O problema seria de atipicidade e não de punibilidade.
Não importa o lapso temporal transcorrido entre
o comportamento do agente e a conduta da vítima,
bastando que se comprove o nexo causal entre esses dois comportamentos. Assim, se induzo alguém
a se suicidar, mas este só vem tirar a própria vida um
mês depois, influencia o por meu comportamento,
ainda, sim, respondo pelo delito do art. 122 do CP.
Não é admitida a tentativa. Não há punição para
o agente que tenta se matar e não consegue.
Observações
a) A pena será duplicada se o crime for cometido
por motivo egoístico (refere‑se à obtenção de alguma vantagem pessoal – exemplo: induzir, instigar
ou auxiliar alguém a se suicidar para ficar com sua
herança) ou se a vítima é menor ou tem diminuída,
por qualquer causa, a capacidade de resistência
(exemplos: embriaguez, idade avançada, efeito de
entorpecentes). Conforme corrente majoritária, a menoridade a que o artigo se refere é da vítima maior
de 14 e menor de 18 anos. Caso ela seja menor de
14 anos, seu consentimento é irrelevante, e o crime
cometido será o de homicídio.
b) A ação penal é pública incondicionada. Por se
tratar de crime doloso contra a vida, é de competência do Tribunal do Júri.
c) Suicídio a dois ou pacto de morte: ocorre
quando duas pessoas resolvem se suicidar juntas.
Exemplo: sala fechada com gás aberto. Podem
ocorrer as seguintes situações: I) havendo um
sobrevivente: se for aquele que abriu a torneira de
gás, responderá pelo crime de homicídio (art. 121),
já que praticou os atos executórios desse delito. Se,
ao contrário, for o que não abriu a torneira responderá por participação em suicídio (art. 122); II) caso
haja dois sobreviventes, havendo lesão corporal
de natureza grave: aquele que abriu a torneira de
gás responderá por tentativa de homicídio (art. 121
c/c 14) e o que não abriu o gás responderá por participação em suicídio (art. 122); III) caso haja dois
sobreviventes, sem que ocorra lesão corporal de
natureza grave: aquele que abriu a torneira de gás
responderá por tentativa de homicídio (art. 121 c/c
Infanticídio
Art. 123. Matar, sob a influência do estado
puerperal, o próprio filho, durante o parto ou
logo após:
Pena – detenção, de dois a seis anos.
O objeto jurídico tutelado é a vida humana. O sujeito ativo é a mãe que se encontra sob a influência
do estado puerperal (crime próprio).
Já o sujeito passivo é o nascente (aquele que
está nascendo) ou neonato (aquele que acabou de
nascer, já estando desprendido da mãe). Constatado que o feto nascente estava com vida, haverá
o crime de infanticídio. A comprovação de que a
vítima nasceu com vida se faz normalmente pelas
docimasias respiratórias, geralmente utilizando‑se a
pulmonar‑hidrostática (método de Galeno), ou seja,
coloca‑se o pulmão do feto na água e aguarda‑se
para ver se ele boia. Havendo flutuação é sinal que
ele respirou e, portanto, houve vida; caso isso não
ocorra, significa que o feto já nasceu morto.
A conduta típica consiste em “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após”. Percebe‑se, então, que o núcleo
desse delito é “matar” (eliminar a vida) o próprio
filho. A conduta típica, entretanto, deve ocorrer
durante o parto ou logo após, ainda que a morte,
propriamente dita, se dê em momento posterior.
Estado puerperal trata‑se de perturbações, de
ordem física e psicológica, que acometem grande
parte das mulheres durante o parto ou, em alguns
casos, até mesmo após o parto.
Não se exige apenas a existência do estado puerperal, mas, sim, que ela atue influenciada por esse
estado puerperal. No infanticídio a mulher, em razão
do estado puerperal, tem diminuída sua capacidade
de entendimento sobre o delito, sendo, assim, punida
com uma pena mais branda. No entanto, caso fique
comprovada sua inteira incapacidade para compreender o caráter criminoso de seu comportamento,
será o caso de inimputabilidade, nos termos do
art. 26 do CP.
Exige‑se, ainda, para a configuração do delito
em tela, a presença da cláusula temporal “durante
o parto ou logo após”. Antes do início do parto, o crime será o de aborto. Finalmente, o que significa a
expressão “logo após o parto” a que o art. 123 do
CP faz referência? Para Capez (2004, v. 2, p. 102):
[...] delito de infanticídio deve ser cometido
enquanto durar o estado puerperal, não importando avaliar o número de horas ou dias
após o nascimento, e, se aquele não mais
subsistir, não mais poderemos falar em delito
de infanticídio, mas em delito de homicídio.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de matar,
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após. Não se admite a modalidade culposa. A doutrina diverge quanto qual crime
cometido pela mãe que, sob a influência do estado
puerperal, provoca a morte do próprio filho, durante o
parto ou logo após, em decorrência da inobservância
do dever de cuidado objetivo (culposamente).
a) Jesus (1998) defende a atipicidade da con‑
duta, não devendo a mãe responder por infanticídio
ou homicídio. Argumenta que a culpa, nos termos do
art. 18 do CP, exige previsão expressa, o que não
ocorre no caso;
b) Hungria (1979), Mirabete (2005), Bitencourt
(2001), Capez (2004), Greco (2005) defendem que
o crime seria de homicídio culposo. É a posição
que vem predominando.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a morte do nascente
ou neonato (crime material). Admite‑se a tentativa.
Observações
a) A mãe que mata um adulto, sob a influência
do estado puerperal, cometerá o crime de homicídio.
Caso a mãe, sob a influência do estado puerperal,
mate outra criança, supondo tratar‑se de seu filho,
responderá pelo delito de infanticídio putativo.
b) Admite‑se a coautoria ou participação no crime
de infanticídio? A doutrina majoritária posiciona‑se
favoravelmente a tal possibilidade, com fundamento
no art. 30 do CP. De acordo com esse dispositivo,
“não se comunicam as circunstâncias e as condições
de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime”. Analisando‑se o art. 123 do CP, percebe‑se
que ele possui a seguintes elementares: I) ser mãe;
II) matar o próprio filho; III) durante o parto ou logo
após; IV) estar sob a influência do estado puerperal.
Desse modo, mesmo se tratando de circunstâncias
e condições de caráter pessoal, comunicam‑se,
pois são elementares do crime. Podem surgir três
situações:
I) A mãe mata o próprio filho com o auxílio
de terceiro: ambos respondem por infanticídio, nos
termos do art. 30 do Código Penal.
II) Um terceiro mata o recém‑nascido com
a participação da mãe: tecnicamente, conforme
bem explica Capez, o terceiro deveria responder por
homicídio, sendo a mãe partícipe desse crime. No
entanto, isso geraria um contrassenso, pois se a mãe
matasse a criança, responderia por infanticídio, mas
como apenas ajudou a matá‑la, responde por homicídio. Assim, deve a mãe responder por infanticídio.
III) A mãe e um terceiro, em coautoria, matam
o recém‑nascido: ambos responderão por infanticídio, nos termos do art. 29 do CP (teoria monista
Noções de Direito Penal
14) e o que não abriu o gás não responderá por nada,
sendo o fato atípico; IV) caso ambos sobrevivam,
tendo os dois aberto a torneira de gás, respon‑
derão por tentativa de homicídio (art. 121 c/c 14).
d) Roleta russa e duelo americano: no primeiro,
tem‑se uma arma, com um só projétil, sendo que
cada participante, em sua vez, aperta o gatilho. No
segundo, têm‑se duas armas, mas apenas uma delas está carregada. Nos dois casos, os participantes
que sobreviverem responderão por participação em
suicídio (art. 122).
e) O agente que tenta se suicidar e não consegue
não comete crime, mas poderá responder por outras
infrações penais, como, por exemplo, o porte ilegal
de arma de fogo (Lei nº 10.826/2003).
9
ou unitária). Entretanto, existe entendimento de que
não seria possível o concurso de pessoas (coautoria
ou participação) no infanticídio. Segundo essa corrente, o estado puerperal não é condição de caráter
pessoal, e sim personalíssima que, portanto, não se
comunicaria.
c) Caso a mãe, após matar o próprio filho, sob
a influência do estado puerperal, durante o parto
ou logo após, também ocultar o cadáver do infante,
haverá concurso material entre o infanticídio e a
ocultação de cadáver (art. 211 do CP).
d) A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se de crime doloso contra a vida e a competência
para o julgamento será do Tribunal do Júri.
Aborto
Aborto Provocado pela Gestante ou com
seu Consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque:
Pena – detenção, de um a três anos.
Aborto Provocado por Terceiro
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de três a dez anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica‑se a pena do artigo
anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou
se o consentimento é obtido mediante fraude,
grave ameaça ou violência.
Forma Qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos
anteriores são aumentadas de um terço, se,
em consequência do aborto ou dos meios
empregados para provocá‑lo, a gestante
sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas,
lhe sobrevém a morte.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por
médico:
Noções de Direito Penal
Aborto Necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da
gestante;
10
Aborto no caso de Gravidez resultante de
Estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto
é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
O objeto jurídico tutelado é a preservação da vida
humana intrauterina. No caso de aborto cometido por
terceiro, também protege‑se a vida e a incolumidade
da gestante. O sujeito ativo, no autoaborto ou aborto
consentido (art. 124), é somente a gestante. Nesse
caso, não se admite a coautoria, embora seja possí-
vel a participação. No aborto provocado por terceiro,
com ou sem consentimento da gestante (arts. 125
e 126), qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Já o
sujeito passivo, no autoaborto ou aborto consentido,
é o feto. No aborto provocado por terceiro sem o
consentimento da gestante, os sujeitos passivos são
o feto e a gestante.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
O art. 124 do CP trata do caso em que a própria
gestante pratica as manobras abortivas (autoaborto)
ou consente para que terceira pessoa faça o aborto
(aborto consentido). Note que, na última hipótese,
a gestante responderá pelo crime do art. 124, 2ª
parte, e o terceiro responde pelo art. 126 (provocar
aborto com o consentimento da gestante). É, portanto, exceção à teoria monista prevista no art. 29 do CP.
Esse crime do art. 124, segundo a doutrina, é crime
de mão própria, já que somente a própria gestante
é que pode cometê‑lo. Dessa forma, não admite
coautoria, porém permite a participação. Exemplo:
uma mulher grávida, desejando o aborto, ingere, com
a ajuda do namorado, remédio abortivo, causando a
morte do feto. Nesse caso, a mulher será autora do
autoaborto e o namorado partícipe do mesmo crime.
O art. 125 do CP trata do aborto provocado
por terceiro, sem o consentimento da gestante.
O terceiro realiza o aborto sem a gestante ter dado
efetivamente o seu consentimento ou tendo ela dado
este consentimento, porém sem ele ser considerado
válido (art. 126, parágrafo único, do CP). Não se
exige que ela diga expressamente que não permite
o aborto, bastando que o agente empregue os meios
abortivos sem o seu conhecimento. Ainda que, caso
a gestante consinta o aborto, ainda assim haverá
crime por parte de terceiro que realizar a prática
abortiva. Ele, porém responderá pelo art. 126 e não
pelo art. 125.
O art. 126 do CP trata do aborto provocado por
terceiro, com o consentimento da gestante. A doutrina esclarece que, tecnicamente, tanto a gestante
quanto o terceiro que cometem o aborto deveriam
responder pelo mesmo crime, nos termos da teoria
monista ou unitária adotada pelo Código Penal no
concurso de pessoas (art. 29 do CP). Entretanto,
temos, na hipótese, exceção a essa teoria, pois
a gestante responderá pelo art. 124, 2ª parte, enquanto o terceiro que pratica o aborto responderá
pelo art. 126 do CP. O aborto só será consentido se
o consentimento da gestante for tido como válido.
Assim, se a gestante não é maior de quatorze anos,
é alienada ou débil mental, ou se o seu consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça
ou violência, seu consentimento será considerado
inválido. O consentimento da gestante, este deve
perdurar toda a fase de execução do aborto, caso
não perdure, o crime será o previsto no art. 125 do
CP, e para a gestante o fato será atípico.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual), consistente na vontade livre e consciente de
interromper a gravidez e provocar a morte do feto.
Não se admite a modalidade culposa. O terceiro que
culposamente dá causa ao aborto responderá por
lesão corporal culposa, sendo a gestante a vítima.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a morte do feto,
decorrente da interrupção da gravidez (crime material). Pouco importando se o feto chega ou não a
ser expulso do ventre materno. É indispensável que
se prove que o feto encontrava‑se vivo quando do
emprego das manobras abortivas, pois, do contrário,
poderá ficar configurado o crime impossível (art. 17
do CP). A tentativa é perfeitamente possível. Caso
seja realizada a manobra abortiva e o feto venha,
ainda assim, a nascer com vida, haverá tentativa
de aborto.
Caso, entretanto, seja realizada a manobra abortiva e o feto venha a nascer com vida, mas morra,
logo em seguida, em razão dos meios abortivos
empregados, o crime será de aborto consumado.
Aborto Legal – Causa de Exclusão da Antiju‑
ridicidade
O art. 128 do CP prevê duas modalidades de
aborto legal, ou seja, autorizado pela lei penal. São
elas:
I – se não há outro meio de salvar a vida da
gestante;
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto
é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
A primeira hipótese trata do chamado aborto
necessário ou terapêutico (art. 128, I). É o aborto
realizado por médico quando não há outro meio de
salvar a vida da gestante. Trata‑se de um caso de
estado de necessidade em que dois bens jurídicos
estão em conflito: a vida da gestante e a vida do feto.
O legislador optou por proteger a vida da gestante.
A concordância da gestante é dispensável, podendo o médico intervir mesmo contra a sua vontade.
Não se exige que o risco de vida da gestante seja
atual, bastando que o médico constate a existência
de um risco futuro. Difere, portanto, do estado de
necessidade previsto no art. 24 do CP, que exige a
atualidade da situação de perigo ou, pelo menos, sua
iminência. A enfermeira ou a própria gestante que
cometem o aborto respondem por qual crime? Caso
o perigo sofrido pela gestante seja atual, não responderão por crime, pois estarão acobertadas pela
excludente da ilicitude do estado de necessidade
próprio (quando realizado pela própria gestante) ou
de terceiro (quando o aborto é feito pela enfermeira).
A segunda excludente da ilicitude ou da antijuridicidade trata do chamado aborto sentimental,
humanitário ou ético (art. 128, II). Ocorre nos
casos em que a gravidez é resultante de estupro.
Esse aborto deve ser realizado por médico e contar
com o consentimento da gestante ou, caso seja
incapaz, de seu representante legal. Pouco importa
se o estupro foi cometido com violência real ou presumida (art. 224 do CP). A doutrina e jurisprudência
admitem também o aborto quando a gravidez resulta
da prática de atos libidinosos diversos da conjunção
carnal (exemplo: atentado violento ao pudor). E se
esse aborto for praticado por enfermeira ou pela
própria gestante? Ambas responderão por crime (a
gestante pelo art. 124 e a enfermeira pelo art. 126),
já que a lei só autoriza ao médico realizar, nesse
caso, a prática abortiva. Importante destacar que a
lei não exige autorização judicial para que o médico
possa praticar esse aborto, bastando prova inidônea
do ato sexual, mas na prática, os médicos acabam
por só realizar esse tipo de aborto com autorização
judicial, como forma de se resguardarem e evitar
eventual responsabilização penal.
Observações
a) O art. 127 do CP traz duas causas de aumento de pena no aborto. Apesar de o Código Penal
chamá‑las e de formas qualificadas, trata‑se, em
verdade, de causas de aumento de pena. Essas
majorantes aplicam‑se apenas aos arts. 125 e 126,
ficando excluído o autoaborto ou aborto consentido
(art. 124). Isso ocorre porque o Direito brasileiro não
pune a autolesão nem o ato de matar‑se. As causas
de aumento previstas no art. 127 existem apenas na
modalidade preterdolosa, ou seja, dolo com relação
ao aborto e culpa com relação à lesão corporal grave
ou homicídio. Do contrário, isto é, havendo o dolo do
agente com relação à lesão ou morte, deverá responder pelo aborto em concurso com a lesão corporal
grave ou homicídio. Por fim, para a doutrina, caso
a gestante acidentalmente morra, mas o aborto não
se consume por circunstâncias alheias à vontade do
agente, deverá este responder por aborto qualificado
consumado (art. 127), pouco importando se o abortamento se efetivou ou não. Não há que se falar em
tentativa de aborto qualificado.
b) O aborto natural ou espontâneo e o aborto
acidental não constituem crime.
c) O aborto eugenésico, eugênico ou piedoso é
aquele realizado para impedir que a criança nasça
com deformidade ou enfermidade incurável. Não é
admitido pelo Direito Penal Brasileiro. O Supremo
Tribunal Federal também não vem admitindo o aborto nos casos de anencefalia (ausência de cérebro)
(ADPF nº 54 MC/DF).
d) O aborto econômico ou social, isto é, aquele
em que o nascimento de mais uma criança agravaria
a crise financeira familiar, também não é admitido,
havendo crime na hipótese.
e) A conduta de anunciar processo, substância ou
objeto destinado a provocar aborto constitui contravenção penal, nos termos do art. 20 do Decreto‑Lei
nº 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais).
f) A ação penal é pública incondicionada. Por se
tratar de crime doloso contra a vida, a competência
para julgamento será do Tribunal do Júri.
DAS LESÕES CORPORAIS
Lesão Corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a
saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Noções de Direito Penal
Já a conduta da gestante de, culposamente, provocar
a morte do feto é atípica, já que o direito brasileiro
não pune a autolesão.
11
Lesão Corporal de Natureza Grave
§ 1º Se resulta:
I – Incapacidade para as ocupações habituais,
por mais de trinta dias;
II – perigo de vida;
III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV – aceleração de parto:
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º Se resulta:
I – Incapacidade permanente para o trabalho;
II – enfermidade incurável;
III – perda ou inutilização do membro, sentido
ou função;
IV – deformidade permanente;
V – aborto:
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Lesão Corporal seguida de Morte
§ 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi‑lo:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
Diminuição de Pena
§ 4º Se o agente comete o crime impelido por
motivo de relevante valor social ou moral ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Substituição da Pena
§ 5º O juiz, não sendo graves as lesões, pode
ainda substituir a pena de detenção pela de
multa, de duzentos mil réis a dois contos de
réis:
I – se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II – se as lesões são recíprocas.
Lesão Corporal Culposa
§ 6º Se a lesão é culposa:
Pena – detenção, de dois meses a um ano.
Noções de Direito Penal
Aumento de Pena
§ 7º Aumenta‑se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º.
§ 8º Aplica‑se à lesão culposa o disposto no
§ 5º do art. 121.
12
Violência Doméstica
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo- se o agente
das relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade: (Redação dada pela Lei
nº 11.340, de 2006)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três)
anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de
2006)
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste
artigo, se as circunstâncias são as indicadas
no § 9º deste artigo, aumenta‑se a pena em
1/3 (um terço). (Incluído pela Lei nº 10.886,
de 2004)
§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena
será aumentada de um terço se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
O crime de lesão corporal, nos termos do art. 129
do CP, consiste em “ofender a integridade corporal
ou saúde de outrem”. A proteção da lei não se limita
apenas à normalidade anatômica, mas também à
regularidade fisiológica e psíquica.
Equimoses (rouxidão decorrente do rompimento
de pequenos vasos sanguíneos) e hematomas
(equimoses com inchaço) constituem lesões. Já os
eritemas (mera vermelhidão da pele decorrente de
um tapa, por exemplo) e a simples provocação de
dor não são considerados lesão corporal.
A ofensa à saúde diz respeito ao desajuste no
funcionamento de algum órgão ou sistema do corpo humano (paralisia, impotência sexual) ou a uma
perturbação mental (desarranjo no funcionamento
cerebral – exemplos: convulsões, doenças mentais).
Percebe‑se, então, que o objeto jurídico tutelado
nesse delito é a incolumidade da pessoa humana.
Em regra, a integridade física e a saúde constituem
bens indisponíveis. No entanto, a Lei nº 9.099/1995
abrandou tal concepção ao exigir a represen‑
tação da vítima ou de seu representante legal
para os crimes de lesão corporal leve e culposa.
Nesses dois últimos casos, tem‑se hipótese de
bem jurídico disponível.
Sujeitos Ativo e Passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, menos o próprio ofendido. Trata‑se de crime comum.
A autolesão é irrelevante penal, desde que a ofensa
física não vise a lesionar outro bem jurídico. É o que
ocorre, quando o agente se mutila para obter indevidamente indenização ou valor de seguro (art. 171,
§ 2º, V, do CP). Caso o agressor seja um policial em
serviço, responderá também pelo crime de abuso
de autoridade.
O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, salvo na figura qualificada prevista nos §§ 1º, IV,
e 2º, V, do CP, em que deve ser mulher grávida. Caso
a vítima seja menor de 14 anos, incidirá a causa de
aumento de pena prevista no § 7º do CP. Ofender a
integridade física de um cadáver configura o delito
previsto no art. 211 da lei penal.
Consentimento do Ofendido
Considerando que a integridade física e psíquica
constitui, em regra, bem indisponível, o consentimento do ofendido, em princípio, não gera nenhum efeito.
No entanto, algumas considerações podem ser feitas
quando se tratar de lesões esportivas e cirúrgicas:
a) lesões esportivas: predomina o entendimento
de que o fato seria típico, porém não é antijurídico,
diante da excludente da ilicitude do exercício regular
de direito. Alguns autores, entretanto, defendem se
tratar de fato atípico em razão da aplicação da teoria
da imputação objetiva;
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “ofender [atingir] a
integridade corporal ou a saúde de outrem”. O crime
de lesão corporal é de ação livre, ou seja, admite
qualquer forma de execução. Desse modo, pode ser
comissivo ou omissivo, por meios materiais (facada)
ou morais (susto que provoca lesão no sistema nervoso da vítima).
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de ofender a integridade
física ou saúde de outrem. Há, também, a previsão
de formas preterdolosas (algumas figuras do art. 129,
§§ 1º e 2º, e o § 3º, do CP) e a lesão corporal culposa
(art. 129, §§ 6º e 7º, do CP). Note que é o elemento
subjetivo que vai diferenciar o crime de lesão corporal
de outros, tais como: tentativa de homicídio (art. 121
c/c 14, II, do CP), perigo para a vida ou saúde de
outrem (art. 132 do CP), maus‑tratos (art. 136 do
CP) etc.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento da efetiva
ofensa à integridade corporal ou saúde da vítima
(trata‑se, assim, de crime material e de dano). De
acordo com Delmanto (2000, p. 253) “ainda que a
vítima sofra mais de uma lesão, o crime será único”.
Por se tratar de crime de dano, a tentativa é
possível nas formas dolosas. Assim, não admite tentativa a lesão corporal culposa (§ 6º) e suas formas
preterdolosas (§§ 1º, II, 2º, V e 3º, do CP). Eventual
dificuldade que poderia surgir é quanto à prova de
qual lesão foi intencionada pelo agente, isto é, leve,
grave ou gravíssima.
Formas de Lesão Corporal
A lesão corporal dolosa subdivide‑se em simples
(leve – art. 129, caput) e qualificadas (grave – § 1º;
gravíssima – § 2º e seguida de morte – § 3º). Há,
também, a forma culposa (§§ 6º e 7º) e uma figura
privilegiada (§§ 4º e 5º). A Lei nº 10.886/2004 introduziu os §§ 9º e 10º, que tratam de lesões relativas
à violência doméstica. Já o § 8º do art. 129 do CP
prevê o perdão judicial. Por fim, o § 11 foi introduzido
pela Lei nº 11.340/2006.
Lesão Corporal Leve
A lesão corporal leve ou simples encontra‑se
prevista no art. 129, caput, do CP e consiste em
ofender a integridade física ou saúde de outrem,
desde que o fato não constitua outra modalidade de
lesão (critério de exclusão).
Lesão Corporal Qualificada pelo Resultado
(§§ 1º a 3º)
O art. 129, §§ 1º a 3º, do CP prevê modalidades
de lesão corporal em que a sanção penal é agravada
devido ao resultado produzido. Os crimes preterdolosos ou preterintencionais (aqueles em que há dolo
na conduta antecedente e culpa na consequente) são
uma modalidade de crime qualificado pelo resultado.
Entretanto, nem todos os crimes qualificados pelo
resultado são preterdolosos. Portanto, se houver
dolo na conduta antecedente e dolo na consequente,
o crime será qualificado pelo resultado.
Lesão Corporal Grave (§ 1º)
A lesão corporal grave está descrita no art. 129,
§ 1º, do CP. Nada impede que coexistam duas ou
mais modalidades de lesão grave.
Incapacidade para as Ocupações habituais
por mais de trinta dias (inciso I)
Por ocupação habitual, deve‑se entender qualquer atividade rotineira (trabalhar, andar, praticar
esportes etc.). A atividade deve ser lícita (exclui‑se,
assim, os criminosos), porém mesmo ocupações
imorais são protegidas (prostituição). A incapacidade tanto pode ser física como psíquica. A simples
vergonha de praticar as ocupações habituais não
configura a lesão grave.
Nos termos do § 2º do art. 168 do CPP, a comprovação desse tipo de lesão se faz por meio de
um exame de corpo de delito, que deve ser feito
depois de transcorridos 30 (trinta) dias do crime. De
acordo com o STF, esse prazo não é peremptório,
ou seja, admite‑se exame feito poucos dias depois
de transcorridos esse prazo, e a ausência desse
exame complementar pode ser suprida pela prova
testemunhal (art. 168, § 3º, do CPP), porém não
sendo esta feita, fica impossível a configuração da
qualificadora, devendo o delito ser desclassificado
para lesão corporal leve.
Noções de Direito Penal
b) intervenção médico‑cirúrgica: quando consentida, constitui causa de exclusão da ilicitude pelo
exercício regular de direito. Caso não haja o consentimento da vítima, poderá ser o caso de estado de
necessidade em favor de terceiro. Exemplos: amputação de uma perna para salvar a vida da pessoa;
c) transplante de órgãos: segundo a maioria
da doutrina, a intervenção cirúrgica realizada em
razão da disposição gratuita de órgãos, tecidos ou
partes do corpo vivo de pessoa juridicamente capaz
com o fim de viabilizar a realização de transplantes
ou terapia (Lei nº 9.434/1997) constitui exercício
regular de direito;
d) cirurgia transexual: constituiria, em tese,
o crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º,
IV, do CP), pois a cirurgia para mudança de sexo implica mutilação dos órgãos genitais externos. Tem‑se
admitido, no entanto, a realização de tal cirurgia com
o intuito de corrigir desajustamento psíquico, sendo,
assim, um procedimento sem o dolo de lesionar;
e) esterilização cirúrgica: a Lei nº 9.263/1996
permite que o médico realize a esterilização cirúrgica
como método contraceptivo, por meio da laqueadura de tubária, vasectomia ou outro método cientificamente aceito, desde que haja consentimento
expresso do interessado. Caso o médico realize o
procedimento sem o consentimento do interessado,
responderá pelo crime previsto no art. 15 da referida
lei, por ser norma especial (“Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido
no art. 10 desta Lei”);
f) existem certas lesões que são social e culturalmente aceitas, como, por exemplo, colocação de
brincos ou similares.
13
Se Resulta Perigo de Vida (inciso II)
O perigo de vida é o risco grave e imediato de
morte deve ser concreto e demonstrado por perícia
devidamente fundamentada, não bastando a simples
menção à lesão. Essa modalidade de lesão corporal
só admite o preterdolo (dolo com relação à lesão e
culpa quanto à situação de perigo de vida), pois,
se o agente agiu com a intenção de matar e não
conseguiu, responderá por tentativa de homicídio.
Se Resulta Debilidade Permanente de Mem‑
bro, Sentido ou Função (Inciso III)
Debilidade é a redução ou enfraquecimento da
capacidade funcional. Não se exige que essa debilidade seja perpétua, bastando que seja duradoura.
Haverá a qualificadora ainda que a debilidade seja
possível de correção por intervenção cirúrgica.
Membros são as partes do corpo humano que
se prendem ao corpo. Exemplos: braços, pernas,
coxa. Sentidos são os mecanismos sensoriais. São
eles: visão, audição, olfato, paladar e tato. Função
é a atividade específica de um órgão ou aparelho do
corpo humano. Exemplos: circulatória, reprodutora,
locomotora, respiratória.
Tratando‑se de órgãos duplos (exemplo: olhos),
a supressão de um deles debilita a função, configurando lesão grave. Já a supressão de ambos, ficará
configurada perda da função visual e, consequentemente, a lesão será gravíssima.
Noções de Direito Penal
Se Resulta Aceleração de Parto (Inciso IV)
Ocorre quando, em razão da lesão, ocorre a
antecipação do parto. O agente deve saber que a
mulher está grávida para responder por essa qualificadora (do contrário, responderá por lesão leve).
É indispensável que o feto venha a nascer com vida,
pois, do contrário, a lesão corporal será gravíssima
(art. 129, § 2º, V, do CP).
14
Lesão Corporal Gravíssima (§ 2º)
A lesão corporal gravíssima está descrita no
art. 129, § 2º, do CP, cuja pena é de dois a oito nos
de reclusão, em razão das consequências mais
danosas produzida pelo delito em tela. Quanto à
expressão lesão corporal “gravíssima”, a doutrina e
jurisprudência assim o fazem para diferenciar dos
outros tipos de lesão. Nada impede a coexistência
de mais de uma forma de lesão gravíssima. O crime, no entanto, será único, devendo o juiz levar em
consideração essa situação quando da fixação da
pena‑base (art. 59 do CP). Caso, entretanto, fique
constatado no laudo que a vítima sofre lesão grave e
gravíssima, responderá apenas pela lesão gravíssima. As circunstâncias qualificadoras previstas nesse
§ 2º podem ser tanto dolosas quanto culposas, com
exceção do inciso V (quando resulta aborto) que será
necessariamente preterdolosa.
Incapacidade Permanente para o Trabalho
(Inciso I)
A incapacidade deve ser genérica, ou seja,
para exercer qualquer atividade lucrativa e não
apenas a atividade laboral anteriormente exercida
pelo agente. Note que como a lei usa a expres-
são “trabalho”, abrangendo apenas a atividade
lucrativa, excluindo‑se, por conseguinte, a criança e a pessoa idosa aposentada. Não se exige
que a incapacidade seja perpétua, bastando que
seja duradoura.
Se Resulta Enfermidade Incurável (Inciso II)
É a doença para a qual ainda não existe cura no
atual estágio da medicina. Havendo a necessidade
de intervenção cirúrgica arriscada e recusando‑se a
vítima a realizá‑la, ainda assim incidirá a qualificadora. Existem entendimentos de que a transmissão
dolosa de Aids, caracterizaria o delito de tentativa de
homicídio, já que tem a morte como consequência
natural.
Se Resulta Perda ou Inutilização de Membro,
Sentido ou Função (Inciso III)
Perda é a ablação (extirpação) de uma parte do
corpo. Pode se dar por mutilação (exemplo: agente
que decepa a mão ao usar um facão para limpar
cana) ou amputação (o seccionamento de parte do
corpo decorre de intervenção cirúrgica necessária
para salvar a vítima de consequências mais graves.
Exemplo: amputar uma perna que está gangrenada). Na Inutilização, o membro continua ligado ao
corpo, porém incapacitado de realizar suas próprias
atividades (exemplo: paralisia).
A perda de parte dos movimentos do braço é
lesão grave pela debilidade do membro. A perda
de todo o movimento do braço é lesão gravíssima
pela inutilização, enquanto a perda de todo o braço
constitui lesão corporal gravíssima pela perda de
membro. A perda de um dedo constitui lesão grave
em razão de debilidade permanente, enquanto a
perda da mão é lesão gravíssima, pois configura
inutilização do membro.
A correção por meio de aparelhos ortopédicos ou
próteses não exclui essa qualificadora. No entanto,
caso haja o reimplante, com total êxito, do membro
perdido, haverá a desclassificação do delito.
IV)
Se Resulta Deformidade Permanente (Inciso
Trata‑se do dano estético, permanente e visível,
capaz de causar situação vexatória. Exige‑se, assim,
que o dano seja de monta razoável, não havendo
a qualificadora caso resulte dano mínimo. A deformidade será considerada permanente quando não
puder ser reparada pelo transcurso do tempo. Assim,
mesmo que a vítima use aparelhos que camuflem a
deformidade (exemplos: olho de vidro, prótese), não
deixará de incidir essa qualificadora.
Se a vítima se submeter a tratamento cirúrgico
com sucesso, estará afastada a qualificadora.
Se Resulta Aborto (Inciso V)
Esse dispositivo é exclusivamente preterdoloso
(dolo com relação à lesão corporal e culpa com
relação ao aborto), pois caso o aborto tenha sido
causado intencionalmente, haverá crime de aborto.
É imprescindível que o agente saiba que a vítima
está grávida; do contrário, haveria responsabilidade
penal objetiva.
Lesão Corporal Privilegiada (§ 4º)
A lesão corporal privilegiada encontra‑se prevista no § 4º do art. 129 do CP, devendo a pena ser
reduzida de um sexto a um terço, caso o crime seja
cometido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo
em seguida injusta provocação da vítima. Esse
privilégio legal se aplica a todos os tipos de lesão
dolosa, incabível nas lesões culposas.
Motivo de relevante valor social é aquele referente ao interesse coletivo. Exemplo: matar o traidor por amor à pátria. O motivo de relevante valor
moral é aquele correspondente a um interesse
individual, mas aprovado pela moralidade média.
Exemplo: eutanásia (mata‑se a pessoa para livrá‑la
do sofrimento). Devem ser analisados de acordo
com o senso comum. Também será privilegiada a
lesão corporal cometida sob o domínio de violenta
emoção, logo após a injusta provocação da vítima.
São necessários, portanto, três requisitos:
a) domínio de violenta emoção: apesar do
art. 28, I, do CP estabelecer que “não excluem a
imputabilidade, a emoção e a paixão”, a emoção
pode funcionar como causa especial de diminuição
da pena ou como atenuante genérica.
Essa emoção só é causa de diminuição da pena
quando consumir totalmente o agente que age em
estado de ira. Caso esteja apenas influenciado por
uma violenta emoção, não se aplica essa causa
de diminuição da pena, mas, sim, uma atenuante
genérica (art. 65, III, c, in fine, do CP);
b) imediatidade da reação por parte do agente:
só haverá o privilégio se a reação do agente for logo
após a injusta provocação da vítima, entretanto de
acordo com a jurisprudência, essa reação não precisa ser atual, bastando que seja compatível com o
estado emocional do agente. Assim, o agente que,
após ter sido provocado injustamente pela vítima,
após armar‑se, volta ao local do crime e esfaqueia
o ofendido, não estará despido da violenta emoção
que o dominara;
c) provocação injusta feita pelo ofendido: é
aquela sem motivo justificável. Não se exige que a
vítima tenha tido a intenção específica de provocar,
bastando que o agente se sinta provocado. A análise deve ser feita conforme o senso comum, mas
levando em consideração as qualidades e condições
pessoais dos envolvidos.
Lesão Corporal Culposa (§ 6º)
Ocorrerá quando a lesão decorrer da falta do
dever de cuidado objetivo, manifestado pela imperícia, imprudência ou negligência. As consequências,
embora previsíveis, não foram previstas pelo agente,
ou, se foram, ele não assumiu o risco de produzir
o resultado.
O Código Penal não fez distinção com relação às
lesões culposas, assim, qualquer que seja a intensidade da lesão, responderá o agente apenas por
lesão culposa. A gravidade da lesão deve ser levada
em consideração pelo juiz quando da fixação da
pena‑base (art. 59 do CP). Nos termos do art. 88 da
Lei nº 9.099/1995, o crime de lesão corporal culposa
depende da representação de vontade da vítima ou
do seu representante legal.
Nos termos do § 7º do art. 129 do CP, a pena da
lesão corporal será aumentada de um terço quando
o agente deixar de prestar imediato socorro à vítima, quando foge para evitar a prisão em flagrante,
quando não procura diminuir as consequências de
seu ato ou quando o crime resulta da inobservância
de regra técnica de arte, profissão ou ofício. O aumento de pena também se aplica às lesões dolosas
quando a vítima for menor de 14 (inovação trazida
pelo art. 263 da Lei nº 8.069/1990) ou maior de 60
anos (Lei nº 10.741/2003).
Nos termos do art. 129, § 8º, do CP, o juiz pode
aplicar ao crime de lesão corporal culposa o instituto
do perdão judicial quando as consequências do crime
tiverem atingido o agente de forma tão grave que a
imposição de pena se torne desnecessária. Trata‑se
de causa extintiva da punibilidade cabível apenas
quando expressamente previsto na lei. Nos termos
da Súmula nº 18 do Superior Tribunal de Justiça, “a
sentença concessiva do perdão judicial é declaratória
da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”, ou seja, a sentença que
concede o perdão judicial é meramente declaratória,
não gerando reincidência, inscrição do nome no rol
de culpados etc. Já o Supremo Tribunal Federal entende que a sentença que concede o perdão judicial
é condenatória, afastando somente o efeito principal
da condenação (obrigação de cumprir pena) e a
reincidência, remanescendo a obrigação de reparar
o dano e a obrigação de lançamento do nome do réu
no rol de culpados.
Substituição da Pena (§ 5º)
Nos termos do art. 129, § 5º, do CP, não sendo
graves as lesões, o juiz poderá substituir a pena de
detenção pela de multa, nos seguintes casos:
a) quando a lesão corporal for privilegiada.
Note que, caso as lesões sejam leves, o juiz terá
duas opões: I) reduzir a pena de um sexto a um terço
(§ 4º); ou II) substituí‑la por multa (§ 5º);
b) se as lesões leves forem recíprocas. Ocorrerá quando uma pessoa agride outra e, cessada essa
primeira agressão, ocorrer uma retorsão. Não há que
se falar em lesão corporal se a pessoa apenas se
defende de seu agressor, provocando‑lhe lesões.
Noções de Direito Penal
Lesão Corporal seguida de Morte (§ 3º)
Essa modalidade de lesão corporal é exclusivamente preterdolosa (dolo com relação à lesão e
culpa com relação à morte). Do contrário, isto é, se
o agente quis ou assumiu o risco do resultado morte,
o crime será de homicídio. Por se tratar de crime
preterdoloso, essa modalidade de lesão corporal não
admite tentativa. Esse delito não se confunde com
o homicídio culposo, pois, neste, o resultado morte
decorre de um ato prévio que representa um indiferente penal ou, quando muito, um ato contravencional (exemplo: agente que dirige em alta velocidade
e acaba atropelado pedestre que tentava atravessar
na faixa), enquanto no delito do art. 129, § 3º, do
CP, a morte decorre de uma lesão corporal dolosa
prévia por parte do agente. O crime de lesão corporal
seguida de morte é de competência do juiz singular.
15
Noções de Direito Penal
Nesse caso, estaremos diante da excludente da
legítima defesa.
16
Violência Doméstica (§§ 9º e 10º)
A Lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004, buscando aumentar o âmbito de proteção quando as lesões
corporais fossem cometidas no âmbito doméstico,
acrescentou os §§ 9º e 10º ao art. 129 do Código
Penal, criando o tipo especial denominado “Violência
Doméstica”. Assim, a pena do delito de lesão corporal
passaria a ser de detenção de seis meses a um ano
quando a lesão fosse praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou
com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo‑se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Além disso,
a pena aumenta‑se de um terço quando a lesão
corporal qualificada pelo resultado (art. 129, §§ 1º
a 3º, do CP) for cometida em situações envolvendo
violência doméstica (§ 9º). Trata‑se de uma causa de
aumento de pena quando as lesões corporais grave,
gravíssima e seguida de morte (§§ 1º a 3º) forem
cometidas as circunstâncias indicadas no § 9º. Essa
circunstância especial de aumento de pena prefere
a agravante genérica do art. 61 do CP.
A Lei nº 11.340 de 2006 aumentou a pena do
§ 9º do art. 129 do CP que passou a ser de detenção de três meses a três anos quando a lesão for
praticada contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva
ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo‑se o
agente das relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade. Além disso, a referida lei incluiu o
§ 11 no art. 129, estabelecendo que a pena aumente um terço se o crime for cometido contra pessoa
portadora de deficiência.
Finalmente, a Lei nº 11.340, de 2006, inovou ao
dispor, em seu art. 41, que os crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não estão sujeitos
às disposições da Lei nº 9.099, de 1995 (Lei dos
Juizados Especiais Criminais). Consequentemente,
não se aplicam os institutos da transação penal e
conciliação civil próprios das infrações penais de
menor potencial ofensivo. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados poderão criar os
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra
a mulher, enquanto não forem criados tais Juizados,
as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar
contra a mulher (art. 33 da referida lei).
Observações
a) Cortar o cabelo ou a barba da vítima, sem o
seu consentimento, pode constituir crimes de lesão
corporal, injúria real ou contravenção penal de vias
de fato, dependendo dos motivos. A questão é bastante polêmica. Parte da doutrina e jurisprudência
sustenta que seria crime de lesão corporal leve,
pois os pelos e os cabelos pertencem à integridade
corporal da vítima.
b) O crime de lesão corporal não se confunde
com a contravenção penal de vias de fato (art. 21 do
Decreto‑Lei nº 3.688/1941). Nestas, o agente agride
sem a intenção de lesionar (exemplos: empurrão simples, puxão de cabelos), enquanto na lesão corporal
o agente tem o dolo de machucar. Caso a intenção
do agente, ao lesionar, seja a de ridicularizar a vítima
ou expô‑la a uma situação vexatória, poderá ocorrer
o crime de injúria real (tapa no rosto da vítima para
humilhá‑la).
c) A continuidade delitiva (art. 71 do CP) é admitida no crime de lesões corporais quando o agente,
nas mesmas condições de tempo, lugar, meios de
execução e outras semelhantes, praticar várias lesões corporais, em vítimas diversas.
d) A multiplicidade de lesões contra a mesma
vítima, em um mesmo contexto criminoso, constitui
crime único, uma vez que se trata de crime plurissubsistente (perfaz‑se com vários atos executivos, mas
que constituem uma só ação). Exemplo: o agente dá
um soco na vítima, corta sua pele e, ainda, lhe desfere uma facada. No entanto, caso as lesões sejam
interrompidas e, posteriormente, em uma nova ação
criminosa, o agente produza novas lesões contra a
mesma vítima, haverá concurso de crimes.
e) Nos termos da Lei nº 9.099/1995, com as
alterações introduzidas pela Lei nº 10.259/2001,
os crimes de lesão corporal leve e culposa, inclusive
na sua forma majorada (§ 7º), constituem infração
penal de menor potencial ofensivo. A lesão corporal
de natureza grave (§ 2º), apesar de não ser de competência dos Juizados Especiais Criminais, poderá
ser objeto de suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA
SAÚDE
Este capítulo do Código Penal trata de diversos
crimes de perigo que se consumam com a mera
exposição do bem jurídico ao perigo (neste, o bem
jurídico não é efetivamente lesado, bastando que o
agente crie uma situação de risco). Nesses delitos,
o elemento subjetivo do agente consiste na vontade
livre e consciente de produção de perigo (a vontade
do agente envolve apenas a criação de uma situação
de risco, não estando a ocorrência do dano compreendida no dolo do agente). Dentre as várias espécies
de crime de perigo, destacam‑se as seguintes:
a) perigo individual: ofende um número determinado de pessoas. Exemplo: art. 130 e seguintes
do CP;
b) perigo coletivo ou comum: ofende um número indeterminado de pessoas. Exemplo: art. 250
e seguintes do CP;
c) perigo concreto: o perigo deve ser demonstrado. Exige‑se prova efetiva de que certa pessoa
sofreu uma situação de perigo;
d) perigo abstrato: a lei descreve uma conduta e
presume (jure et de jure) a ocorrência de uma situação de perigo. Não se exige a demonstração do risco
efetivamente criado, bastando que o agente pratique
a conduta típica. Exemplo: crime de quadrilha ou
bando (art. 288 do CP).
Art. 130. Expor alguém, por meio de relações
sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio
de moléstia venérea, de que sabe ou deve
saber que está contaminado:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
ou multa.
§ 1º Se é intenção do agente transmitir a
moléstia:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º Somente se procede mediante representação.
O objeto jurídico tutelado é a incolumidade física
e a saúde da vítima. O legislador busca evitar o
contágio e a propagação de doenças sexualmente
transmissíveis. Esse delito é de ação penal pública
condicionada à representação. O sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa. O sujeito passivo também pode
ser qualquer pessoa, inclusive a prostituta, já que a
lei protege a sua saúde.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em expor (colocar em
perigo, arriscar) a vítima, por meio da prática de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio
de moléstia venérea. Esse tipo penal exige o contato
corporal entre o autor e a vítima. Assim, se o agente
transmite a moléstia venérea para sua amante e esta
a transmite para seu marido, apenas ela responderá
pelo crime em tela. Não haverá crime se o contágio
venéreo se der por outro meio que não o ato sexual.
Exemplo: transmissão por meio de objetos pessoais
(nesse caso, o crime poderá ser o previsto no art. 131
ou 132 do CP).
O elemento subjetivo pode ocorrer em três
modalidades: a) na hipótese do art. 130, caput,
primeira figura, do CP, o agente “sabe que está
contaminado”, sendo, portanto, caso de dolo direito
de perigo. A vontade do agente não é transmitir a
moléstia venérea, mas, sim, expor a vítima a uma
situação de perigo; b) no caso do art. 130, caput,
segunda figura, do CP, o agente “deve saber que está
contaminado”. A doutrina majoritária entende que a
expressão “deve saber” indica culpa, no entanto,
existe posição minoritária no sentido de que essa
expressão é indicativa de dolo eventual; c) o art. 130,
§ 1º, do CP trata do caso em que o agente sabe que
está contaminado com a moléstia venérea e tem a
intenção de transmiti‑la. Tem‑se caso de dolo direto
de dano, pois, diferentemente da situação descrita
na letra a, o agente não visa apenas a criar uma situação de perigo, e sim tem a intenção de transmitir
a moléstia venérea.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a prática do ato sexual
capaz de transmitir a moléstia venérea, ainda que a
vítima não seja contaminada. Basta a simples exposição à situação de perigo de contágio de moléstia
venérea. Caso ocorra a contaminação, o agente
responderá pelo art. 130, caput, do CP.
Caso a intenção do agente tenha sido de transmitir a moléstia (dolo de dano), responderá nos termos
do art. 130, § 1º, do CP. Ainda que sobrevenham
lesões leves, responderá o agente por esse delito.
Caso, entretanto, o sujeito efetive o contágio e sobrevenha lesão corporal grave ou gravíssima (art. 129,
§§ 1º e 2º, do CP), responderá o agente pelo crime
de lesão corporal grave ou gravíssima, pois a pena
destes é maior que a prevista no art. 130 desse diploma. Caso, após o contágio, sobrevenha a morte
da vítima, poderá ocorrer uma dessas situações:
a) se a intenção do agente era matar a vítima,
responderá pelo crime de homicídio doloso;
b) se a intenção era apenas a de contaminar a
vítima, mas o evento morte era previsível, responderá pelo crime de lesão corporal seguido de morte
(art. 129, § 3º, do CP);
A tentativa é admissível quando o agente quer
manter relações sexuais com a vítima, mas não
consegue.
Observações
a) Admite‑se o concurso de crimes entre o
art. 130 do CP e os crimes contra a dignidade sexual
(art. 213 e seguintes do CP). Exemplo: o agente,
acometido de moléstia venérea, comete um estupro.
b) O delito de perigo de contágio venéreo possui
uma forma simples (art. 130, caput, do CP) e outra
qualificada (art. 130, § 1º, do CP). No primeiro,
o agente possui dolo de perigo, ou seja, não tem
intenção de transmitir a moléstia. Já na forma qualificada o dolo do agente é de dano, isto é, sua intenção
é transmitir a moléstia. Esse delito, em sua forma
simples (art. 130, caput, do CP), constitui infração
penal de menor potencial ofensivo, estando, assim,
sujeito às disposições dos Juizados Especiais Criminais. Em sua forma qualificada (§ 1º), não se enquadra no conceito de infração penal de menor potencial
ofensivo, mas está sujeito à suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
c) A ação penal é pública condicionada à representação.
PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA
GRAVE
Art. 131. Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado,
ato capaz de produzir o contágio:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é a incolumidade física e
a saúde da vítima. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa contaminada por moléstia grave. O sujeito
passivo também pode ser qualquer pessoa, desde
que não infectada com a mesma moléstia.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em praticar qualquer
ato capaz de transmitir a moléstia grave. Trata‑se,
assim, de crime de ação livre, pois admite qualquer
meio de execução (aperto de mão, beijo, injeções
e, até mesmo, relações sexuais). Caso a moléstia
seja venérea e a transmissão se dê por meio de
Noções de Direito Penal
PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO
17
relação sexual ou qualquer ato libidinoso, o crime
será o previsto no art. 130 do CP. A moléstia deve
ser grave (capaz de causar séria perturbação à saúde), pouco importando se é incurável ou não. Parte
da doutrina entende que o art. 131 do CP é norma
penal em branco, pois o preceito primário da norma
exige uma complementação pelos Regulamentos
da Saúde Pública.
No entanto, entendo que a razão encontra‑se
com Bitencourt (2001, p. 222), que afirma tratar‑se
de um tipo anormal, pois
[...] o fato de determinada moléstia grave não
constar, eventualmente, de regulamentos oficiais não lhe retirará, por certo, a idoneidade
para tipificar esse crime. Ser grave ou contagiosa decorre da essência da moléstia e não
de eventuais escalas oficiais. Por isso, a nosso juízo, o conteúdo do tipo penal do art. 131
não pode ser definido como norma penal em
branco. Trata‑se, em verdade, daqueles crimes que, historicamente, a doutrina tem denominado tipos anormais, em razão da presença
de elementos normativos ou subjetivos; neste
caso, ambos estão presentes: a finalidade de
transmitir a moléstia (elemento subjetivo) e
moléstia grave (elemento normativo).
Noções de Direito Penal
No que tange à Aids, se o agente tem a intenção
de transmiti‑la e consegue fazê‑lo, responderá por
homicídio doloso tentado ou consumado. Caso
transmita o vírus culposamente, responderá por
lesão corporal culposa ou homicídio culposo, mas
não pelo delito do art. 131 do CP.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo direto de
dano, acrescido do elemento subjetivo especial do
tipo (especial fim de agir) “com o fim de transmitir
a outrem a moléstia grave”. Não se admite o dolo
eventual, já que o tipo exige expressamente que
o agente queira transmitir a moléstia grave. Caso
o agente apenas assuma o risco de transmitir a
moléstia grave a outrem, responderá por tentativa
de lesão corporal ou o crime do art. 132 do CP (perigo para a vida ou saúde de outrem). Ocorrendo a
efetiva transmissão, responderá o agente por lesão
corporal dolosa ou lesão corporal seguida de morte,
dependendo do resultado que advir. Não se admite
a modalidade culposa. Caso o agente transmita
imprudentemente a moléstia grave, o crime será de
lesão corporal culposa.
18
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a prática do ato capaz
de transmitir a moléstia grave, não importa se houve o efetivo contágio (crime formal). Caso ocorra
a transmissão da doença, implicando lesão leve,
responderá o agente pelo crime do art. 131, ficando
as lesões absorvidas. Caso resulte lesão grave ou
gravíssima (art. 129, §§ 1º e 2º, do CP), o agente
responderá por lesão corporal grave ou gravíssima.
Se resultar morte, responderá o agente por homicídio, se teve a intenção de matar. Caso não tivesse
esse ânimo, responderá por lesão corporal seguida
de morte (art. 129, § 3º, do CP). Caso tenha agido
com culpa, responderá por homicídio culposo.
Em tese, cabe a tentativa quando o agente não
consegue praticar a conduta que visa à transmissão
de moléstia grave por circunstâncias alheias a sua
vontade.
Observações
a) É cabível o concurso de crimes caso o agente
deseje causar uma epidemia.
b) Trata‑se de crime de ação penal pública incondicionada.
c) Não se trata de infração penal de menor potencial ofensivo (pena máxima supera dois anos),
porém, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
admite a suspensão condicional do processo.
PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE
OUTREM
Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem
a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de três meses a um ano, se
o fato não constitui crime mais grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um
sexto a um terço se a exposição da vida ou da
saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços
em estabelecimentos de qualquer natureza,
em desacordo com as normas legais.
O objeto jurídico tutelado é a vida e a saúde
da pessoa humana. Por se tratar de bem jurídico
indisponível, o consentimento da vítima não exclui
o delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). O sujeito passivo também pode ser
qualquer pessoa, mas exige‑se que ela seja determinada. Não se exige qualquer vinculação ou ligação
jurídica entre autor e vítima.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “expor [colocar em
perigo] a vida ou saúde de outrem a perigo direto e
iminente”. Esse delito pode ser comissivo ou omissivo, admitindo qualquer meio de execução (crime de
ação livre). O perigo deve ser direto (atinge pessoa
certa e determinada) e iminente (imediato), pois
a possibilidade futura de perigo não caracteriza o
delito em tela.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo de perigo,
consistente na vontade livre e consciente de expor
alguém a uma situação de perigo. Admite‑se tanto
o dolo direto como o dolo eventual. O exemplo
apontado pela doutrina é dos pais que, Testemunhas
de Jeová, não autorizam a transfusão de sangue
imediata e urgente para seu filho. Caso a intenção
do agente seja de causar dano a alguém, responderá por outro delito (lesão corporal ou tentativa de
homicídio). Não se admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a produção do perigo concreto. Caso resulte lesão corporal à vítima,
responderá o agente por esse delito e não pela
lesão. Se da conduta de expor a vida ou a saúde
de outrem resultar morte, responderá o agente por
Observações
a) A simples conduta do patrão que não fornece
os equipamentos de segurança a seus funcionários
configura a contravenção penal prevista no art. 19 da
Lei nº 8.213/1991. Mas se, em razão dessa conduta,
sobrevier perigo concreto aos funcionários, estará
configurado o delito previsto no art. 132 do CP.
b) Esse delito é expressamente subsidiário, pois,
conforme estabelece o art. 132 do CP, o agente só
responderá por esse delito “se o fato não constituir
crime mais grave”. A doutrina majoritária não admite
o concurso formal por se tratar de delito subsidiário.
Ainda que o agente, com uma só conduta, exponha
várias pessoas à situação de perigo, haverá crime
único.
c) A Lei nº 9.777/1998 acrescentou um parágrafo
único ao art. 132, estabelecendo que a pena será
aumentada de um sexto a um terço se a exposição
da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do
transporte de pessoas para a prestação de serviços
em estabelecimentos de qualquer natureza, em
desacordo com normas legais.
d) O art. 15 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do
Desarmamento) prevê o delito de “disparo de arma
de fogo” que, por ser delito mais grave, tem primazia
sobre o delito previsto no art. 132 do CP.
e) Caso a exposição da vida ou saúde de outrem
a perigo se dê por meio do uso de veículo automotor,
deve‑se aplicar a Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), que trouxe vários delitos de perigo
310 e 311 e que ficarão absorvidos caso ocorra dano
efetivo (lesões corporais ou homicídio culposo na
condução de veículo automotor).
f) Trata‑se de crime de ação penal pública incondicionada. Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo de competência dos Juizados Especiais
Criminais (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
ABANDONO DE INCAPAZ
Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu
cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e,
por qualquer motivo, incapaz de defender‑se
dos riscos resultantes do abandono:
Pena – detenção, de seis meses a três anos.
§ 1º Se do abandono resulta lesão corporal
de natureza grave:
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
Aumento de Pena
§ 3º As penas cominadas neste artigo aumentam‑se de um terço:
I – se o abandono ocorre em lugar ermo;
II – se o agente é ascendente ou descendente,
cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima;
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
O objeto jurídico tutelado é a segurança da pessoa humana que não pode defender‑se. Protege‑se,
portanto, a sua incolumidade física.
O sujeito ativo é aquele que tem o dever de zelar
pela vítima. Trata‑se, então, de crime próprio, pois
só pode ser autor desse delito aquele que tem o
dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade
em relação ao sujeito passivo. Este, por sua vez,
é aquele que está sob os cuidados, guarda, vigilância
ou autoridade do sujeito ativo. São sujeitos passivos
todos aqueles que não podem defender‑se, por
si mesmos. Protege‑se, inclusive, a incapacidade
temporária (pessoa embriagada, deficiente físico
ou mental etc.).
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em abandonar (deixar
sem assistência no local de costume). Esse crime
pode ocorrer na modalidade comissiva e omissiva.
De qualquer forma, exige‑se que da conduta resulte
perigo concreto para a vítima. Não há crime quando
o próprio assistido se afasta da pessoa que tem o
dever de prestar‑lhe assistência.
De acordo com Jesus (1998, v. 2, p. 164), cuidado
é a assistência eventual (por exemplo, enfermeiro
que cuida de um doente). Guarda é a assistência
duradoura (tutor de um menor). Vigilância é a assistência acauteladora (o guia de uma escalada em
relação ao esportista). Por fim, autoridade é o poder
que uma pessoa exerce sobre outra, podendo a
relação ser de direito público ou privado.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de abandonar alguém,
colocando‑o em situação de perigo efetivo.
Não se admite a modalidade culposa. Caso o
agente desconheça o seu dever de assistência para
com o sujeito passivo, poderá ocorrer erro de tipo
(art. 20 do CP), excluindo‑se o crime em tela.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o abandono do incapaz, causando‑lhe situação concreta de perigo.
Ainda que o agente posteriormente retome sua
posição de garantidor, o crime estará consumado.
Trata‑se de crime instantâneo (consuma‑se em um
dado momento) com efeitos permanentes. A tentativa
é admitida na modalidade comissiva.
Observações
a) Caso não haja especial relação de vinculação
entre sujeito ativo e passivo pode restar configurado
o delito de omissão de socorro (art. 135 do CP).
b) Caso o agente deseje, com o abandono, ocultar desonra própria e a vítima seja recém‑nascido,
o crime será o previsto no art. 134 do CP.
c) A forma simples desse crime está prevista
no caput do art. 133 do CP. As formas qualificadas
encontram‑se previstas em seus §§ 1º (quando
resulta lesão corporal grave) e 2º (quando resulta
morte). Na modalidade qualificada, o agente não
Noções de Direito Penal
homicídio culposo. Não pode o agente responder
por lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º,
do CP), pois não age com dolo de dano, mas, sim,
com dolo de perigo.
A tentativa é admissível na modalidade comissiva
desse delito.
19
deseja o resultado, sendo‑lhe imputado a título de
culpa (figuras preterdolosas). Caso o resultado não
seja ao menos previsível ao agente, fica excluída a
qualificadora.
d) O § 3º do art. 133 traz causas de aumento de
pena: I) se o abandono ocorrer em local ermo
(local habitual­mente isolado). Caso o lugar esteja
frequentado não incidirá o aumento de pena; II) se
o agente é ascendente ou descendente, cônjuge,
irmão, tutor ou curador da vítima (não se podendo
incluir outros parentes, pois tal interpretação seria
mais gravosa para o acusado); e III) se a vítima
é maior de 60 anos (inovação trazida pela Lei
nº 10.741/2003 – Estatuto do Idoso). Essas duas
últimas figuras de aumento de pena afastam as agravantes genéricas previstas no art. 61, II, e e h, do CP.
e) A ação penal é pública incondicionada. Admite‑se, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
a suspensão condicional do processo quando a
pena mínima abstratamente cominada for igual ou
inferior a um ano.
Exposição ou Abandono de
Recém‑Nascido
Art. 134. Expor ou abandonar recém‑nascido,
para ocultar desonra própria:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – detenção, de um a três anos.
§ 2º Se resulta a morte:
Pena – detenção, de dois a seis anos.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a vida e a saúde do
recém‑nascido. Trata‑se de crime de perigo concreto. O sujeito ativo é a mãe adúltera que concebeu
a criança fora do matrimônio ou o pai, visando a
ocultar filho adulterino ou incestuoso (trata‑se de
crime próprio). Sujeito passivo é o recém‑nascido.
20
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em expor (remover a
vítima para outro lugar, deixando‑a sem assistência)
ou abandonar (deixar a vítima sem assistência no
local de costume) recém‑nascido para ocultar desonra própria, surgindo para a vítima uma situação
de perigo concreto.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo de perigo,
consistente na vontade livre e consciente de expor
ou abandonar o recém‑nascido, criando‑se uma
situação de perigo concreto, com o especial fim de
agir (elemento subjetivo do tipo especial) de “ocultar
desonra própria”. Só haverá esse delito se o nascimento do infante for sigiloso, pois, se notório, não há
que se falar em se ocultar um fato já conhecido. Se
o dolo do agente for de dano, ou seja, caso o agente
realize o abandono com o intuito de causa a morte do
neonato, haverá o delito de infanticídio, se presente
o estado puerperal, ou homicídio, se ausente este
estado. Inexiste a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva exposição
ou abandono do recém‑nascido, criando‑se uma
situação concreta de perigo. Trata‑se de crime
instantâneo de efeitos permanentes. Admite‑se a
tentativa quando o delito for praticado na modalidade
comissiva.
Observações
a) A forma simples desse crime está prevista
no caput do art. 134 do CP. As formas qualificadas
encontram‑se previstas em seus §§ 1º (quando
resulta lesão corporal grave) e 2º (quando resulta
morte). Na modalidade qualificada, o agente não
deseja o resultado, sendo‑lhe imputado a título de
culpa figuras preterdolosas. Caso o resultado não
seja ao menos previsível ao agente, fica excluída a
qualificadora.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) A forma simples desse delito constitui infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos
9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, a suspensão condicional do processo quando a pena mínima abstratamente cominada for igual ou inferior a um ano.
OMISSÃO DE SOCORRO
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê‑lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa
inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave
e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos,
o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
O objeto jurídico tutelado é a vida e a saúde da
pessoa humana. Em outras palavras, protege‑se a
solidariedade entre os seres humanos. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa, não se exigindo qualquer
vínculo jurídico com a vítima. Já o sujeito passivo
serão apenas aqueles elencados no art. 135 do CP:
a) criança abandonada: é aquela que foi propositadamente deixada por seus responsáveis, ficando
sujeita a sua própria sorte. Não se confunde com o
crime de abandono de incapaz;
b) criança extraviada: é a criança perdida;
c) pessoa inválida: é aquela que não pode, por
si própria, praticar atos inerentes à vida normal.
É imprescindível que se encontre ao desamparo no
momento da omissão;
d) pessoa ferida: é aquela que sofreu lesões
corporais. Também é imprescindível que se encontre
ao desamparo no momento da omissão;
e) pessoa em grave e iminente perigo: não se
exige que a pessoa seja inválida ou esteja ferida,
bastando que se encontre diante de uma situação
de perigo grave e que esteja prestes a acontecer.
Exemplo: pessoa pendurada em um abismo. Pouco
importa se a vítima quer ou não ser socorrida, pois a
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica apresenta duas modalidades:
a) o agente deixa de prestar assistência,
quando possível fazê‑lo sem risco pessoal (as‑
sistência imediata): o agente pode prestar socorro
a um terceiro que se encontra em situação de perigo,
sem que isso acarrete risco pessoal, mas não o faz.
Exemplo: João, exímio nadador, vê uma pessoa se
afogando e nada faz para salvá‑la. Somente haverá
o crime se o agente pudesse prestar socorro ao terceiro, sem que isso acarretasse risco a sua própria
vida ou incolumidade física. Algumas profissões,
entretanto, já possuem um risco inerente à própria
atividade exercida (exemplo: bombeiros). Nesse
caso, seus agentes apenas não responderão pela
omissão quando o risco for desproporcional ao tipo
de atividade exercida;
b) o agente, não podendo prestar socorro,
deixa de pedir socorro à autoridade pública (as‑
sistência mediata): ocorre quando o agente não
pode prestar socorro e não pede ajuda à autoridade
pública. Imagine, no exemplo já citado, que João
não soubesse nadar. Nesse caso estaria impedido
de prestar socorro, mas deveria solicitar ajuda às
autoridades públicas. Note que não se trata de uma
opção do agente, ou seja, se ele tem condições de
prestar socorro à vítima, deverá fazê‑lo. Do contrário,
responderá pelo crime de omissão de socorro, ainda
que solicite ajuda da autoridade.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de expor a
vítima a uma situação de perigo. Havendo o dolo de
causar a morte da vítima, por exemplo, haverá crime
de homicídio. Não se admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no exato momento em que
o agente se omite em prestar socorro (abstenção do
comportamento devido). Trata‑se de crime omissivo
puro ou próprio. A prestação do socorro deve ser
imediata. Da mesma forma, haverá o crime caso o
agente retorne ao local onde se encontra a pessoa
que necessita de socorro e foi deixada à própria sorte. Por se tratar de crime omissivo puro ou próprio,
a tentativa não é admissível.
Observações
a) Caso haja uma pluralidade de agentes e estes se neguem a prestar socorro às vítimas, todos
responderão pelo crime previsto no art. 135 do CP.
b) Caso apenas uma pessoa preste socorro
quando há a possibilidade de várias prestá‑lo, não
haverá o crime de omissão de socorro, tendo em
vista que a vítima foi socorrida.
c) Caso o agente preste o socorro e, ainda assim,
a vítima morra, não poderá ser responsabilizado pelo
crime de omissão de socorro.
d) A forma simples do delito de omissão de socorro está prevista no art. 135, caput, do CP. A forma
majorada está prevista no parágrafo único desse
mesmo dispositivo. Trata‑se de crime preterdoloso,
sendo a omissão atribuída ao agente a título de dolo
e o resultado agravador (lesão corporal de natureza
grave ou morte) a título de culpa. O agente só incidirá
na causa de aumento de pena se restar provado que,
caso o agente tivesse prestado socorro, o resultado
lesivo poderia ter sido evitado.
e) Caso, em decorrência da omissão de socorro,
a vítima vier a sofrer lesões leves, responderá o
agente apenas pelo delito do art. 135 do CP, ficando
as lesões absorvidas.
f) Caso a omissão de socorro seja cometida na
condução de veículo, incidirá o agente no art. 304 da
Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Esse
crime especial apenas admite a modalidade dolosa
e só se aplica ao condutor do veículo envolvido no
acidente com a vítima. Logo, os motoristas dos outros
veículos ou as pessoas que não estejam na condução
de veículos automotores que, na mesma oportunidade, não prestarem socorro à vítima, responderão
pelo crime genérico de omissão de socorro previsto
no art. 135 do CP. No caso de morte instantânea da
vítima, não haverá crime de omissão de socorro por
absoluta impropriedade do objeto (crime impossível).
g) Caso o agente omita socorro a uma pessoa
com idade igual ou superior a 60 anos, tendo em vista
o princípio da especialidade, responderá nos termos
do art. 97 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
h) O agente que, acreditando correr risco pessoal, deixar de prestar socorro à vítima quando, na
realidade, não havia qualquer risco, não responderá
por omissão de socorro. Devem‑se aplicar as regras
relativas ao erro de tipo (art. 20 do CP), ou seja, se
o erro for invencível, excluirá o dolo e a culpa e, se
vencível, excluirá o dolo, mas permitirá a punição a
título de culpa, se prevista em lei a modalidade culposa. Como esse crime não admite a forma culposa,
nessa última hipótese, o fato será atípico.
i) A ação penal é pública incondicionada. Nos termos das Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001, trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo, em
todas as suas modalidades, sendo de competência
dos Juizados Especiais Criminais.
MAUS‑TRATOS
Art. 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de
pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento
ou custódia, quer privando‑a de alimentação
ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando‑a
a trabalho excessivo ou inadequado, quer
abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena – detenção, de dois meses a um ano,
ou multa.
§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º Aumenta‑se a pena de um terço, se o
crime é praticado contra pessoa menor de 14
(catorze) anos.
Noções de Direito Penal
incolumidade física e a vida são bens indisponíveis.
No entanto, não haverá o crime em tela se a oposição
da vítima inviabilizar o socorro.
21
O objeto jurídico tutelado é a incolumidade da
pessoa humana, abrangendo sua vida e saúde. O sujeito ativo é somente aquele que tem o sujeito passivo
sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fins de
educação, ensino, tratamento ou custódia. Exige‑se
uma vinculação jurídica entre os agentes (crime próprio). Já o sujeito passivo é aquele que se encontra
sob a autoridade, guarda ou vigilância de outra, para
fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em expor a vida ou
saúde de outrem a perigo utilizando‑se de uma das
condutas previstas na lei (crime de ação vinculada).
As condutas são as seguintes:
a) privar a vítima de alimentos ou cuidados
indispensáveis: basta a privação relativa para configuração do delito. Se a intenção do agente ao privar a
vítima é matar, deverá responder por homicídio e não
maus‑tratos. Cuidados indispensáveis são aqueles
exigíveis à preservação da vida e saúde de alguém.
Ambas constituem modalidade omissiva do delito;
b) sujeitar a vítima a trabalhos excessivos ou
inadequados: refere‑se a trabalhos que causem
fadiga acima do normal, ou que sejam impróprios
à vítima, considerando suas condições de idade,
sexo, capacidade física etc. (trabalho inadequado);
c) abusar dos meios de disciplina ou correção:
trata da aplicação de castigos corporais excessivos.
Apesar de o fim visado pelo agente ser justo, o fim
não justifica o excesso do meio. A lei não proíbe o
uso de meios de correção contra o filho, mas apenas
a sua utilização imoderada. Assim, não haverá crime na conduta do pai que, moderadamente, aplica
algumas palmadas nas nádegas do filho.
Noções de Direito Penal
O elemento subjetivo do tipo é o dolo (direto ou
eventual), consistente na vontade livre e consciente
de expor a incolumidade física ou psíquica da vítima
a uma situação de perigo. Não há previsão de modalidade culposa.
22
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva exposição do
sujeito passivo à situação de perigo, de que decorra
probabilidade de dano. Trata‑se de crime de perigo
concreto que exige a comprovação da situação de
perigo. A modalidade de “privação de alimentação
ou cuidados” é crime habitual, não bastando que o
agente pratique uma única conduta de deixar a vítima
sem uma refeição. Constitui crime permanente, cuja
consumação se prolonga no tempo. A tentativa é
admissível nas modalidades comissivas desse delito.
Observações
a) As formas qualificadas desse delito encontram‑se previstas nos §§ 1º e 2º do art. 136 do CP,
e são modalidades exclusivamente preterdolosas.
b) Já o § 3º desse mesmo artigo traz uma causa
de aumento de pena que correrá quando o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 anos. Nesse
caso, a pena é aumentada de um terço.
c) Caso os maus‑tratos constituam meio vexatório, o crime poderá ser outro como, por exemplo,
injúria. Exemplo: castigar o filho em público.
d) O ato de submeter criança ou adolescente à
autoridade, guarda ou vigilância do agente, a vexame ou constrangimento, configura crime previsto no
art. 232 da Lei nº 8.069/1990 (ECA).
e) O crime de maus‑tratos se assemelha ao delito
de tortura previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997:
Art. 1º [...]
II – submeter alguém, sob guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violência física
ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico
ou mental, como forma de aplicar castigo ou
medida de caráter preventivo.
Pena: reclusão, de dois a oito anos.
No entanto, o crime de tortura pressupõe que
a vítima seja submetida a intenso sofrimento físico
ou mental. Trata‑se, assim, de uma situação extremada. Ademais no crime de maus‑tratos, o agente
visa a corrigir a vítima, mas se excede nos meios
de correção (animus corrigendi ou disciplinandi),
ao passo que, na tortura, o agente age motivado por
ódio. Para a distinção de ambos, faz‑se necessário
uma análise quanto aos elementos normativos e
subjetivos desses delitos.
f) A ação penal é pública incondicionada.
g) Será infração penal de menor potencial ofensivo na sua forma simples (caput), ainda que incida a
causa de aumento de pena prevista no § 3º (Leis nos
9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se a suspensão
condicional do processo tanto na modalidade simples
desse delito quanto na qualificada prevista no § 1º
do art. 136 (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
DA RIXA
Art. 137. Participar de rixa, salvo para separar
os contendores:
Pena – detenção, de quinze dias a dois meses,
ou multa.
Parágrafo único. Se ocorrer morte ou lesão
corporal de natureza grave, aplica‑se, pelo
fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.
O crime de rixa consiste uma luta desordenada
entre três ou mais pessoas, de modo que não se
consiga identificar dois grupos distintos. Nesse
caso, todos os envolvidos respondem pela simples
participação na rixa. Caso seja possível identificar
dois grupos contrários, lutando entre si, cada um
responderá pelas lesões corporais causadas nos
integrantes do outro grupo.
O objeto jurídico tutelado é a vida e saúde das
pessoas e, de forma mediata, a ordem social. Os sujeitos ativo e passivo podem ser qualquer pessoa.
Trata‑se de crime de concurso necessário, exigindo‑se a participação de, pelo menos, três pessoas
(ainda que menores de idade). É classificado pela
doutrina como crime de condutas contrapostas, uma
vez que os envolvidos atuam uns contra os outros.
Assim, são, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e
passivos do delito.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a efetiva troca de agressões. Não se exige contato físico, entretanto, pode
ocorrer o delito de rixa com o arremesso de objetos.
A tentativa, de regra, não é admitida, pois ou a rixa
se inicia e o crime se consuma ou ela não se inicia,
e, nesse caso, não haverá crime de rixa. Contudo,
a doutrina admite a tentativa no caso da rixa preor‑
denada ou ex proposito. Exemplo: os contendores
marcam a briga para determinado dia e local, mas,
chegando ao local marcado e armados de pedras e
paus, são impedidos pela polícia de iniciar o tumulto.
Observações
a) A rixa pode surgir:
I) de forma preordenada, ou ex proposito (rixa
planejada – exemplo: os rixosos combinam de se
encontrar) ou II) de improviso, ou ex improviso
(surge de forma inesperada).
b) A rixa pode ser simples (prevista no caput
do art. 137) ou qualificada (prevista no parágrafo
único). De acordo com esse parágrafo, se ocorrer
morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica‑se,
pelo fato de participação na rixa, a pena de detenção de seis meses a dois anos. Pouco importa se
os resultados (morte ou lesão corporal de natureza
grave) foram desejados pelo agente ou ocorreram culposamente. Somente será aplicada essa
qualificadora se a morte ou lesão corporal grave
chegarem a se consumar. Note que os contendores responderão por rixa qualificada pela simples
participação na rixa, independentemente de serem
eles ou não os responsáveis pela morte ou lesão
corporal grave (para a doutrina, é um dos últimos
resquícios da responsabilidade penal objetiva). Até
mesmo a vítima das lesões graves responderá por
rixa qualificada. Identificado o autor do resultado
agravador, ele responderá por rixa qualificada em
concurso material com o crime de lesões corporais
de natureza grave ou homicídio, enquanto os demais
responderão por rixa qualificada. Havendo mais de
uma morte, ainda assim, haverá crime único de rixa
qualificada, devendo tal circunstância ser levada em
consideração quando da fixação da pena‑base pelo
juiz (art. 59 do CP).
c) Existe entendimento minoritário na doutrina
de que o autor do homicídio ou lesão corporal grave deveria responder por rixa simples em concurso
material com o homicídio ou lesão grave, pois puni‑lo
pela rixa qualificada constituiria bis in idem.
d) Caso o contendor entre na rixa depois de já
produzida a morte ou lesão corporal de natureza
grave não poderá ser responsabilizado por rixa
qualificada. No entanto, caso o agente esteja participando da rixa e saia da contenda antes da ocorrência
do resultado morte ou lesão corporal grave, ainda
assim responderá por rixa qualificada, pois o seu
comportamento anterior contribuiu para a produção
do resultado.
e) Caso a rixa seja cometida por meio de vias de
fatos (empurrões, tapas), os envolvidos responderão
apenas por rixa, ficando as vias de fato absorvidas.
Já se da rixa resulta lesão corporal leve, aquele
que tiver praticado tais lesões responderá por rixa
simples e lesão corporal de natureza leve. Os outros
envolvidos responderão apenas por rixa simples.
f) A rixa não se confunde com os crimes multitudinários. Nesses, a conduta dos agentes convergem
em uma mesma direção, buscando alcançar determinado fim. As condutas são paralelas. Exemplo:
várias pessoas buscando linchar um terceiro. Já na
rixa, as condutas são contrapostas, ou seja, os envolvidos agem uns contra os outros.
g) O crime de rixa pode ocorrer na modalidade
comissiva (pressupõe uma conduta positiva por parte
dos rixosos) ou omissiva. No entanto, essa última
só ocorrerá quando o omitente gozar do status de
garantidor.
h) A rixa simulada (aquela em que os envolvidos
apenas simulam a rixa), de acordo com a doutrina
majoritária, não constitui crime.
i) Como a rixa é um ato antijurídico, não há que se
falar em legítima defesa, com o intuito de se afastar
a responsabilização por esse delito. No entanto, será
possível falar‑se em legítima defesa quando ocorre
uma mudança nos meios em que era travada a rixa.
Exemplo: os contendores estavam se agredindo com
socos, pontapés, quando, de repente, um deles saca
um revólver para atirar em outro. Nesse caso, esse
último poderá agir em legítima defesa, podendo,
até mesmo, chegar a produzir o resultado morte do
primeiro rixoso. Nessa hipótese, não responderá pelo
homicídio (legítima defesa), respondendo apenas por
rixa qualificada pelo resultado morte.
j) A ação penal é pública incondicionada.
k) Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo, tanto em sua forma simples, quanto
nas formas qualificadas (Leis n os 9.099/1995 e
10.259/2001). Admite‑se a suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
CRIMES CONTRA A HONRA
A honra é um bem constitucionalmente protegido,
nos termos do art. 5º, X, da CF/1988:
Art. 5º [...] X – são invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização
pelo dano material e moral decorrente da sua
violação.
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “participar de rixa”.
Pouco importa o momento em que o agente participa
da rixa. Essa participação pode ser material (a pessoa realmente toma parte da luta – exemplo: desferir
socos ou chutes) ou moral (estimula os outros a
participarem da rixa). Nesse último caso, ele deverá
ser, no mínimo, a quarta pessoa, já que o art. 137
exige, para a configuração da rixa, a presença de
pelo menos três pessoas.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de participar da rixa. Caso
a intenção do agente seja de separar os contendores,
não responderá por esse crime. Inexiste a modalidade culposa desse delito.
23
A honra se classifica em subjetiva e objetiva. A primeira consiste no sentimento que cada um de nós
tem a respeito de nossos atributos físicos, morais,
intelectuais etc., ou seja, aquilo que a pessoa pensa
de si mesma. Ela se subdivide em honra‑dignidade
(conjunto de atributos morais do cidadão) e honra‑decoro (conjunto de atributos físicos e intelectuais). Já
a honra objetiva diz respeito àquilo que os outros
pensam a respeito do cidadão, no tocante a seus
atributos físicos, morais, intelectuais etc. A honra
pode ser ainda comum (refere‑se à pessoa comum,
independentemente de suas atividades) ou especial,
também chamada profissional (refere‑se à atividade
de cada profissional). Importante ressaltar que a
honra é bem jurídico disponível.
Os crimes contra a honra são definidos pela doutrina como crimes formais, bastando que o agente aja
com o dolo de ofender a honra alheia. Não importa
se há a efetiva causação de dano à reputação do
ofendido. A legislação penal comum (CP) somente
será aplicada se não ocorrer nenhuma das hipóteses
previstas em lei especial.
Nos termos do art. 53 da Constituição Federal, “os
deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos”. Trata‑se da chamada imunidade material ou
absoluta que garante aos parlamentares, na defesa
de seu mandato, exprimir livremente suas palavras,
opiniões e votos sem sofrer qualquer tipo de reprimenda penal ou civil. Essa imunidade, entretanto,
não existirá quando o deputado ou senador ofender
a honra das pessoas sem qualquer ligação com
a defesa do mandato. Os parlamentares também
possuem a chamada imunidade formal, relativa ou
processual, prevista nos §§ 3º e 4º do art. 53 da
CF/1988. Finalmente, os vereadores, nos termos do
disposto no art. 29, VIII, da Carta Política, possuem
apenas a imunidade material ou absoluta, desde que
a ofensa seja cometida no exercício do mandato e
na circunscrição do município.
CALÚNIA
Noções de Direito Penal
Art. 138. Caluniar alguém, imputando‑lhe
falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo
falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º É punível a calúnia contra os mortos.
24
Exceção da Verdade
§ 3º Admite‑se a prova da verdade, salvo:
I – se, constituindo o fato imputado crime de
ação privada, o ofendido não foi condenado
por sentença irrecorrível;
II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
III – se do crime imputado, embora de ação
pública, o ofendido foi absolvido por sentença
irrecorrível.
O objeto jurídico tutelado é a honra objetiva.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo também pode ser qualquer
pessoa, mesmo aqueles que gozem de má fama.
Também os mortos podem ser caluniados (art. 138,
§ 2º, do CP), mas os seus parentes é que serão o
sujeito passivo do delito.
De acordo com a doutrina mais tradicional, a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo do crime
de calúnia, uma vez que não pode delinquir. Apesar
desse entendimento, vem predominando a tese de
que, como advento da Lei nº 9.605/1998, que permite
a responsabilização penal das pessoas jurídicas em
se tratando de atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente, assim, a pessoa jurídica poderia ser
sujeito passivo do crime de calúnia. É essa a posição
de Greco (2005, p. 491):
[...] Alguém, por exemplo, que divulgue uma
notícia falsa, no sentido de que determinada
pessoa jurídica está poluindo o meio ambiente
em proporções tais que possa resultar danos
à saúde humana, poderá ser responsabilizado pelo delito de calúnia, uma vez que esse
fato está descrito no art. 54 da Lei Ambiental
como crime.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “caluniar alguém”,
ou seja, imputar‑lhe falsamente um fato definido
como crime, atribuindo‑lhe a responsabilidade pelo
cometimento de fato. São, portanto, três os requisitos
para que se possa configurar o crime de calúnia:
a) imputação de um fato;
b) fato definido como crime;
c) falsidade do fato imputado.
A imputação de um fato definido como contravenção penal (Decreto‑Lei nº 3.688/1941) não constitui
calúnia, mas poderá configurar difamação. O fato
imputado deve ser concreto, não se exigindo, entretanto, a sua descrição pormenorizada. Exemplo:
dizer falsamente que João matou Pedro, pois este
não pagou o dinheiro devido ao primeiro. No entanto,
dizer apenas que João é assassino configura crime
de injúria (atribuir qualidade negativa) e não calúnia.
Atribuir falsamente a alguém a prática de um fato
atípico não constitui crime de calúnia, mas poderá
configurar outro crime contra a honra.
Exige‑se, ainda, que a imputação de um fato
definido como crime seja falsa. A expressão “falsamente” constitui elemento normativo do tipo. Caso
o fato imputado ao agente seja verdadeiro, não
haverá o delito de calúnia. A falsidade pode recair
sobre o fato (fato nunca ocorreu) ou sobre a autoria
(o fato ocorreu, mas não foi o agente que o praticou).
O sujeito ativo ao imputar o fato deve ter consciência
da sua falsidade, caso contrário, haverá erro de tipo
(art. 20 do CP).
Nos termos do § 1º do art. 138 do CP, na mesma
pena incorre quem, sabendo ser falsa a imputação,
a propala ou divulga. A conduta típica consiste em
propalar ou divulgar. Propalar seria a divulgação verbal, enquanto divulgara abrange relatar por qualquer
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando a imputação chega
aos conhecimentos de uma terceira pessoa, que
não o próprio ofendido. Isso ocorre quando a calúnia ofende a honra objetiva da pessoa. Admite‑se a
tentativa quando a ofensa for irrogada por escrito.
A calúnia verbal não admite tentativa por se tratar
de crime unissubsistente (perfaz‑se em um único
ato). Nesse caso, ou o agente profere a ofensa e o
crime se consuma ou não a faz e, nessa hipótese,
não haverá crime.
Observações
a) O Supremo Tribunal Federal entendeu que
o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei
nº 5.250/1967) não foi recepcionado pela Constituição Federal. Com isso, qualquer crime contra
a honra praticado por meio da imprensa, deve‑se
aplicar as disposições constantes do Código Penal
e da legislação extravagante.
b) O art. 138, § 3º, trata da exceção da verdade,
cujo procedimento encontra‑se previsto no art. 523
do Código de Processo Penal. A lei penal admite,
em regra, que o agente acusado de calúnia prove
a veracidade do fato, afastando, assim, o delito em
análise, salvo nos casos descritos no § 3º do art. 138
do CP:
I) se, constituindo o fato imputado crime de
ação privada, o ofendido não foi condena‑
do por sentença irrecorrível: o intuito desse
dispositivo foi impedir que o autor do delito de
calúnia viesse em juízo dar publicidade ao
crime de ação privada, desrespeitando a vontade da vítima que preferiu não movimentar a
ação. A proibição de utilização da exceção da
verdade cessa no momento em que o ofendido
for condenado por sentença penal irrecorrível
pelo crime a ele imputado;
II) se o fato é imputado a qualquer das
pessoas indicadas no nº I do art. 141: justifica‑se essa proibição em razão do cargo ou
função pública que eles ocupam, evitando‑se,
assim, expô‑las ao vexame. Note que, nesse
caso, é possível que o agente responda pelo
crime de calúnia, ainda que o fato por ele
imputado como criminoso seja verdadeiro,
já que não se admite a exceção da verdade;
III) se do crime imputado, embora de ação
pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível: se o caluniado já foi
absolvido, por sentença irrecorrível, do crime
a ele imputado, não se admite a exceção da
verdade, em respeito aos efeitos da coisa
julgada.
c) A exceção da verdade oposta contra querelantes (vítima da calúnia) dotados de foro especial
deve ser julgada pelo foro competente para o seu
julgamento. Exemplo: “A” afirma que “B”, senador,
mandou matar determinada pessoa. “B” entra com
ação penal privada contra “A” por crime de calúnia.
Caso “A” deseje opor exceção da verdade, deverá
ela ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal, foro
competente para julgar os senadores. A admissibilidade e instrução da exceção da verdade, de acordo
com o entendimento do STF e STJ, será feita pelo
juízo de primeiro grau, cabendo ao foro especial
apenas o julgamento dessa exceção. Diferentemente
do que ocorre na calúnia, a exceção da verdade nos
crimes de difamação contra querelante que detenha
foro por prerrogativa de função, conforme posição
do STF, será julgada pelo próprio juiz do processo
de conhecimento.
d) Caso as afirmações do réu do crime de calúnia
ou difamação sejam de domínio público, não há que
se falar nesses delitos (exceção de notoriedade).
e) O crime de calúnia (art. 138) não se confunde
com o de denunciação caluniosa (art. 339, pois
neste o agente não só atribui a alguém, falsamente,
a prática de um crime, como também leva tal fato ao
conhecimento das autoridades, causando a instauração de inquérito policial ou ação penal.
f) O Superior Tribunal de Justiça entende que
a testemunha ao prestar depoimento sob compromisso, narra fatos relativos à causa, atribuindo a
terceiros fatos criminosos, não comete crime contra
a honra, mas sim crime de falso testemunho (art. 342
do CP).
g) Calúnia também não se confunde com difamação e injúria. Na difamação, o fato imputado não
é criminoso, e sim ofensivo à reputação do agente
(honra objetiva). Para a configuração do crime de
difamação pouco importa se o fato imputado é ou não
falso. Por fim, na injúria, o agente atribui a outrem
uma qualidade negativa (ofende‑se a honra subjetiva
da pessoa). A injúria se consuma quando a própria
vítima toma conhecimento da imputação.
DIFAMAÇÃO
Art. 139. Difamar alguém, imputando‑lhe fato
ofensivo à sua reputação:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
e multa.
Exceção da Verdade
Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário
público e a ofensa é relativa ao exercício de
suas funções.
O objeto jurídico tutelado é a honra objetiva
das pessoas (reputação). O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa (crime comum), inclusive aquele
Noções de Direito Penal
meio. Esse subtipo se consuma com a divulgação
a uma única pessoa. Se a falsa imputação for divulgada para um número indeterminado de pessoas,
poderá incidir causa de aumento de pena prevista
no art. 141, III, do CP.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo de dano,
consistente na vontade livre e consciente de ofender
a honra do sujeito passivo. O dolo pode ser direto
ou eventual, na figura descrita no caput, e apenas
direto, na figura descrita no § 1º. Inexiste a modalidade culposa para o crime de calúnia.
25
que divulga a difamação. O sujeito passivo também
pode ser qualquer pessoa, desde que determinada.
Os inimputáveis (menores de idade, doentes mentais etc.) podem ser sujeito passivo do delito de
difamação, se tiverem capacidade suficiente para
compreenderem que estão sendo ofendidos em
sua honra. Segundo doutrina majoritária, também a
pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime de
difamação, pois a sua reputação pode ser atacada
por fatos desabonadores.
A lei penal não prevê a difamação contra a memória dos mortos, o fato, assim, será atípico.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “difamar alguém”.
Imputar a outrem fatos que são ofensivos a sua
honra objetiva (reputação), que se traduz na ideia
que terceiras pessoas têm do indivíduo. O intuito do
legislador foi evitar que as pessoas façam comentários desabonadores umas das outras. Esse é o
motivo porque, em regra, não se admite a exceção da
verdade no crime de difamação (art. 139, parágrafo
único, do CP). Caso o fato imputado seja criminoso,
o crime será o de calúnia. Atribuir a alguém um fato
definido como contravenção penal configura crime
de difamação. Para a doutrina, aquele que propala
ou divulga a difamação comete nova difamação.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo de dano
(direto ou eventual), consistente na vontade livre e
consciente de atribuir a alguém um fato ofensivo a
sua reputação. Não importa se o fato imputado é
verdadeiro ou falso. Exige‑se, ainda, um especial
fim de agir (elemento subjetivo especial do tipo),
consistente na vontade de denegrir a reputação de
alguém. Não se admite a modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação se dá quando um terceiro, que
não a vítima, toma conhecimento do fato ofensivo à
reputação (honra objetiva) de alguém. Admite‑se a
tentativa quando a ofensa for realizada por escrito.
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Observação
Nos termos do parágrafo único do art. 139,
admite‑se a exceção da verdade somente quando o
ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa
ao exercício de suas funções. Esta possibilidade
justifica‑se pelo interesse público de se fiscalizar
a conduta moral daquele que ocupa um cargo ou
função pública. O fato difamatório deve guardar
relação com o exercício do cargo público. Exemplo:
dizer que determinado funcionário público frequenta
casas de prostituição não se refere ao exercício de
sua função, não cabendo, portanto, exceção da
verdade nessa hipótese.
INJÚRIA
Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo‑lhe a
dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I – quando o ofendido, de forma reprovável,
provocou diretamente a injúria;
II – no caso de retorsão imediata, que consista
em outra injúria.
§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias
de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
e multa, além da pena correspondente à
violência.
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião,
origem ou a condição de pessoa idosa ou
portadora de deficiência:
Pena – reclusão de um a três anos e multa.
O objeto jurídico tutelado é a honra subjetiva,
ou seja, aquilo que cada um de nós pensa, sobre si
mesmo. Difere, portanto, da calúnia e da difamação
que tutelam a honra objetiva do indivíduo. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum).
O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa,
desde que capaz de compreender o conteúdo da
expressão ultrajante. A pessoa jurídica não pode ser
sujeito passivo, já que não possui honra subjetiva.
Os inimputáveis (menores, doentes mentais) podem
ser sujeito passivo do delito de injúria, desde que
tenham capacidade de compreender o conteúdo
ofensivo das palavras. A lei penal não prevê a injúria
contra os mortos, sendo, portanto, fato atípico.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “injuriar alguém”. Em
outras palavras, consiste em atribuir uma qualidade
negativa ao agente. Exemplo: dizer que João é um
ladrão. Difere, assim, da difamação que consiste em
atribuir a alguém um fato ofensivo a sua reputação.
Na injúria, pouco importa se a qualidade negativa
atribuída ao agente é ou não verdadeira. Eventualmente, a injúria pode consistir em atribuir‑se um
fato a alguém, desde que essa imputação seja vaga
e imprecisa.
A doutrina classifica a injúria em:
I) imediata: aquela que é cometida pelo próprio
agente; II) mediata: ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro para praticar o crime de injúria;
III) direta: a ofensa é dirigida ao próprio ofendido;
IV) oblíqua: a ofensa se dirige contra alguém que
o ofendido estima; V) indireta ou reflexa: ocorre
quando o agente, ao ofender determinada pessoa,
também ofende a honra subjetiva de um terceiro;
VI) explícita ou inequívoca: o agente se utiliza de
expressões que não deixam dúvidas quanto à sua
conotação; VII) equívoca: o agente se utiliza de
palavras ou expressões ambíguas.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual)
de dano, consistente na vontade livre e consciente de
atribuir uma qualidade negativa a alguém, ofendendo
sua honra subjetiva. Exige‑se, ainda, um especial
fim de agir (elemento subjetivo especial do tipo),
consistente na vontade de denegrir a imagem da
pessoa. Inexiste modalidade culposa.
Observações
a) A exceção da verdade encontra‑se totalmente
vedada.
b) O crime de injúria contra funcionário público
não se confunde com o de desacato, pois enquanto
o primeiro pode ser cometido na ausência do funcionário público, o crime de desacato deve, necessariamente, ser cometido na presença dele.
c) A injúria pode ocorrer nas modalidades:
I) simples: prevista no caput do art. 140 do CP; II)
majorada: prevista no art. 141 do CP (será estudada
mais adiante nas disposições comuns aos crimes
contra a honra); e III) qualificada: é a injuria real (§ 2º
do art. 140) e a injúria qualificada por preconceito
de raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição
de pessoa idosa ou portadora de deficiência (§ 3º
do art. 140).
Injúria Real: é aquela em que o agente, para
ofender a vítima, utiliza‑se de violência com o fim de
humilhar a pessoa ou vias de fato. O dolo do agente
é de causar vergonha na vítima, desonrá‑la. A injúria
real absorve as vias de fato, ou seja, o agente que
dá um tapa no rosto da vítima para humilhá‑la responderá apenas por injúria real. No entanto, caso a
injúria real seja cometida com emprego de violência,
haverá concurso de crimes (o agente responderá
pela injúria real e lesão corporal, aplicando‑se cumulativamente as penas).
Injúria Qualificada por Preconceito de Raça,
Cor, Etnia, Religião, Origem ou a Condição de
Pessoa Idosa ou Portadora de Deficiência: encontra‑se prevista no § 3º do art. 140 do CP. Ocorre
quando o agente, ao cometer a injúria, utiliza‑se
de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião,
origem ou condição de pessoa idosa ou portadora
de deficiência. Não se confunde com os crimes
descritos na Lei nº 7.716/1989 (crimes resultantes de preconceito de cor, raça, etnia, religião ou
preconceito nacional) Exemplo: impedir pessoa de
determinada cor de entrar em um estabelecimento
comercial. Assim, xingamentos que envolvam cor,
raça, etnia, religião ou origem constituem crime de
injúria qualificada e não racismo. Exemplo: chamar
alguém de “preto”. A Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso) introduziu, na injúria qualificada, a expressa
“condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. Pessoa idosa, nos termos dessa lei, é a maior de
60 anos de idade. Para a configuração desse crime,
é necessário que a injúria diga respeito à condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência. Exemplo:
dizer para um estrábico que ele é um zarolho. Nessa
figura do § 3º, o agente deve ter dolo de injuriar mais
o elemento subjetivo do tipo (especial fim de agir),
consistente na vontade de discriminar o ofendido.
Com a Lei nº 12.033, a redação do parágrafo único
do art. 145 do CP foi alterada, estabelecendo que
esse crime será de ação penal pública condicionada
à representação.
d) Perdão Judicial: o Código Penal, em seu
art. 140, § 1º, prevê dois casos de perdão judicial
(causa extintiva da punibilidade). Nos termos desse
dispositivo, o juiz pode deixar de aplicar a pena:
I) quando ofendido, de forma reprovável,
provocou diretamente a injúria: essa primeira hipótese ocorre quando a vítima provocou, de maneira
reprovável, a injúria.
II) no caso de retorsão imediata, que consista
em outra injúria: aqui, há uma provocação (que
consiste em uma injúria) e é retorquida (revidada)
por outra injúria. Para que haja a aplicação do perdão
judicial, essa retorsão deve ser imediata. Exige‑se,
assim, que as partes estejam presentes face a face.
DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES
CONTRA A HONRA (ARTS. 141 a 145)
Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo
aumentam‑se de um terço, se qualquer dos
crimes é cometido:
I – contra o Presidente da República, ou contra
chefe de governo estrangeiro;
II – contra funcionário público, em razão de
suas funções;
III – na presença de várias pessoas, ou por
meio que facilite a divulgação da calúnia, da
difamação ou da injúria.
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta)
anos ou portadora de deficiência, exceto no
caso de injúria.
Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa,
aplica‑se a pena em dobro.
Exclusão do Crime
Art. 142. Não constituem injúria ou difamação
punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão
da causa, pela parte ou por seu procurador;
II – a opinião desfavorável da crítica literária,
artística ou científica, salvo quando inequívoca
a intenção de injuriar ou difamar;
III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação
que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único. Nos casos dos nos I e III,
responde pela injúria ou pela difamação quem
lhe dá publicidade.
Retratação
Art. 143. O querelado que, antes da sentença,
se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria,
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando a vítima toma
conhecimento da imputação que ofende sua honra
subjetiva, sendo desnecessário o conhecimento
por parte de terceiras pessoas. Pouco importa se o
ofendido se sente ou não lesado em sua honra subjetiva, bastando que o ato tenha capacidade ofensiva
(crime formal). Também não se exige que a injúria
seja praticada na presença do ofendido. Admite‑se a
tentativa quando a ofensa for feita por escrito.
27
Noções de Direito Penal
quem se julga ofendido pode pedir explicações
em juízo. Aquele que se recusa a dá‑las ou,
a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo
somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência
resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede‑se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I
do caput do art. 141 deste Código, e mediante
representação do ofendido, no caso do inciso
II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º
do art. 140 deste Código. (Redação dada pela
Lei nº 12.033, de 2009)
28
Formas Majoradas dos Crimes contra a Honra
(art. 141)
Nos termos do art. 141 do CP, os crimes contra a
honra (calúnia, injúria e difamação) terão as penas
aumentadas de um terço (nas hipóteses previstas
nos incisos I, II, III e IV) ou da metade (no caso do
parágrafo único) quando cometidos:
a) contra o Presidente da República, ou con‑
tra Chefe de Governo Estrangeiro: aumenta‑se a
pena em razão do cargo de representante supremo
da Nação que o ofendido ocupa ou por razões diplomáticas. Busca‑se, com isso, evitar que tais ofensas
maculem a vida política do governante, afetando as
diretrizes políticas da nação ou repercutindo negativamente sobre determinada nação estrangeira.
A expressão “chefe de governo estrangeiro” abrange tanto o chefe de Estado (Presidente) quanto o
chefe de governo (Primeiro‑Ministro, Presidente de
Conselho etc.). Importante ressaltar que a calúnia
ou difamação cometida com motivação política,
atentatória à segurança nacional, contra o Presidente
da República, do Senado Federal, da Câmara dos
Deputados e do STF constitui crime contra a Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983);
b) contra Funcionário Público, em razão de
suas funções: busca‑se proteger a moralidade e
dignidade da função pública. A ofensa deve se relacionar ao exercício do cargo. Exemplo: afirmar que
determinado funcionário público cometeu peculato.
Não se aplica a causa de aumento se a vítima já não
é mais funcionário público;
c) na presença de várias pessoas, ou por
meio que facilite a divulgação da calúnia, da di‑
famação ou da injúria: o aumento da pena, nesse
caso, decorre da maior facilidade de divulgação ou
circulação da ofensa. “Várias pessoas”, segundo a
doutrina, pressupõem, no mínimo, três pessoas, fora
o ofendido, ofensor e eventual coautor ou partícipe.
Só incidirá essa majorante se o ofensor tiver conhecimento da presença de várias pessoas. Também
incidirá o aumento de pena se a calúnia, difamação
ou injúria for cometida por qualquer meio que facilite
sua divulgação (exemplos: alto‑falante, pichações
em muros);
d) contra pessoa maior de 60 anos ou portado‑
ra de deficiência, exceto no caso de injúria: não
se aplica no caso da injúria, pois se esta for cometida contra pessoa maior de 60 anos ou portadora
de deficiência, o crime será de injúria qualificada
(preconceituosa), prevista no § 3º do art. 140 do CP.
O agente deve conhecer idade da vítima ou condição
de deficiência, pois, do contrário, poderia se alegar
erro de tipo;
e) se o crime é cometido mediante paga ou
promessa de recompensa: trata‑se de motivo
torpe, sendo a pena aplicada em dobro. Na paga,
o recebimento do dinheiro antecede a prática do
crime, diferentemente da promessa de recompensa,
em que esse recebimento é posterior.
Causas Especiais de Exclusão da Antijuridi‑
cidade (art. 142)
Apesar da divergência doutrinária quanto à natureza jurídica dos incisos do art. 142 do CP, predomina
o entendimento de que se trata de causas especiais
de exclusão da antijuridicidade. Assim, não constituem injúria ou difamação punível:
a) a ofensa irrogada em juízo, na discussão
da causa, pela parte ou por seu procurador: esse
primeiro inciso trata da chamada imunidade judiciária, como forma de se permitir a discussão da causa.
Assim, as ofensas apesar de típicas, não podem
ser consideradas antijurídicas. Importante ressaltar
que o art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da
OAB) estabelece que
o advogado tem imunidade profissional, não
constituindo injúria, difamação ou desacato
puníveis qualquer manifestação de sua parte,
no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares
junto a OAB pelos excessos que cometer.
O STF, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn nº 1.127-8), suspendeu a eficácia
da expressão “ou desacato” contida no art. 7º, § 2º,
do Estatuto da OAB. Portanto, para que haja a
imunidade judiciária são necessários os seguintes
requisitos: I) que a ofensa tenha sido feita em juízo,
ou seja, na discussão da causa; II) que essa ofensa
tenha relação com a discussão da causa; III) que a
ofensa tenha sido proferida pela parte ou por seu
procurador;
b) a opinião desfavorável da crítica literária,
artística ou científica, salvo quando inequívoca
a intenção de injuriar ou difamar: o Código Penal
autorizou a crítica literária, artística ou científica,
ainda que em tons severos. Aquele que expõe sua
obra ao público está sujeito a críticas. Entretanto, se
for inequívoca a intenção de injuriar ou difamar, não
terá aplicação essa excludente;
c) o conceito desfavorável emitido por fun‑
cionário público, em apreciação ou informação
que preste no cumprimento de dever do ofício: o
funcionário público, que age em benefício da Administração Pública, é obrigado a fazer relatos, prestar
informações que, por vezes, ofendam a honra objetiva ou subjetiva das pessoas, e por estar no exercício
das suas atribuições, não poderá ser punido.
Retratação
Nos termos do art. 143 do CP, “o querelado que,
antes da sentença, se retrata cabalmente da calú-
Pedido de Explicações
O pedido de explicações, previsto no art. 144 do
Código Penal, trata‑se de uma medida facultativa,
anterior ao início da ação privada, que permite que
aquele que se sinta ofendido em sua honra, peça,
em juízo, explicações para esclarecer qual foi a
verdadeira intenção do agente ao proferir tais palavras. Geralmente ocorre quando o agente se vale de
expressões dúbias, veladas, ambíguas.
Caso o suposto agressor se recuse a dar explicações ou não as dê de modo satisfatório, responderá
pela ofensa. Isso não significa que será obrigatoriamente condenado pelo crime contra a honra, mas
que será processado por esse crime (ou seja, a recusa em prestar as explicações tem influência sobre o
recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa nos
crimes contra a honra). A lei penal não fixa prazo
para o pedido de explicações, no entanto, tendo em
vista que o prazo decadencial da ação penal privada
e da pública condicionada à representação é de seis
meses contados do conhecimento da autoria, o pedido de explicações deverá ser feito dentro desse
prazo. O juiz que conhecer o pedido de explicações
fica prevento para conhecer eventual e futura ação
penal por crime contra a honra.
Ação Penal
Como regra geral, nos crimes contra a honra,
a ação penal é de iniciativa privada. Entretanto,
quatro exceções podem ser apontadas:
a) a ação penal será pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça quando o crime
contra a honra for cometido contra o Presidente da
República ou chefe de governo estrangeiro;
b) a ação penal será pública condicionada à
representação da vítima ou do seu representante
legal quando o crime contra a honra for cometido
contra funcionário público em razão de suas funções.
Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal
também admite, nessa hipótese, a ação penal privada (Súmula nº 714 do STF);
c) a ação penal será pública incondicionada no
crime de injúria real (art. 140, § 2º) quando da violência resultar lesão corporal. No entanto, é preciso
fazer algumas distinções. Considerando que a Lei
nº 9.099/1995 (Juizado Especial) estabeleceu que
os crimes de lesão corporal leve e culposa serão de
ação penal pública condicionada à representação,
o crime de injúria real só será de ação penal pública
incondicionada caso, da violência, resulte lesão corporal grave e gravíssima. Caso resulte lesão corporal
leve, a ação penal será pública condicionada. Finalmente, se a injúria real for cometida com o emprego
de vias de fato, a ação penal será privada, seguindo
a regra geral prevista no caput do art. 145 do CP;
d) após a Lei nº 12.033/2009 que alterou o parágrafo único do art. 145 do CP, o crime de injúria
qualificada passou a ser de ação penal pública
condicionada à representação.
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE
INDIVIDUAL
O Código Penal, neste capítulo, define os crimes
contra a liberdade individual. Protege‑se a liberdade dos seres humanos de praticarem condutas de
acordo com sua própria vontade.
Seção I – Dos crimes contra a liberdade pessoal;
Seção II – Dos crimes contra a inviolabilidade do
domicílio;
Seção III – Dos crimes contra a inviolabilidade de
correspondência;
Seção IV – Dos crimes contra a inviolabilidade dos
segredos.
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE
PESSOAL
Constrangimento Ilegal
Art. 146. Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a
lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
ou multa.
Aumento de Pena
§ 1º As penas aplicam‑se cumulativamente
e em dobro, quando, para a execução do
crime, se reúnem mais de três pessoas, ou
há emprego de armas.
§ 2º Além das penas cominadas, aplicam‑se
as correspondentes à violência.
§ 3º Não se compreendem na disposição
deste artigo:
I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem
o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente
perigo de vida;
II – a coação exercida para impedir suicídio.
Noções de Direito Penal
nia ou da difamação, fica isento de pena”. Trata‑se
de causa de extinção da punibilidade, prevista no
art. 107, VI, do CP. A retratação só se aplica na calúnia e difamação, pois apenas nesses crimes há a
imputação de um fato, havendo interesse da vítima
que o agressor declare que suas alegações não são
verdadeiras.
A retratação só é cabível até a sentença, ou
seja, até a sua publicação. Caso a retratação seja
feita após a sentença já ter sido publicada, não ficará o réu isento de pena, mas poderá incidir uma
atenuante genérica prevista no art. 65, III, b, do CP.
A retratação deve abranger todas as imputações
feitas pelo agressor.
Finalmente, de acordo com o STJ, tendo em vista
que o art. 143 do CP se utilizou da expressão “querelado”, a retratação só será permitida nos crimes
de ação penal privada. Logo, não caberá retratação
quando a calúnia ou difamação for feita nos casos
previstos nos incisos I e II do art. 141 (contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro e contra funcionário público em razão de suas
funções), pois, nessa hipótese, a ação será pública
(condicionada à requisição e à representação, respectivamente).
29
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a liberdade física e
psíquica da pessoa, consistente na sua liberdade
de autodeterminação, constitucionalmente tutelada
(art. 5º, II, da CF/1988). O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa (crime comum). Caso se trate de
funcionário público no exercício de suas funções,
o crime será outro (violência arbitrária – art. 322 – ,
exercício arbitrário ou abuso de puder – art. 350 – ,
ou abuso de autoridade – Lei nº 4.898/1965). O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa,
desde que possua alguma capacidade de autodeterminação. Excluem‑se, assim, os doentes mentais,
os completamente embriagados, os menores de
idade etc. Importante ressaltar que a conduta de
atentar contra a liberdade pessoal do Presidente da
República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, do Supremo Tribunal Federal constitui crime
contra a Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983).
30
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em constranger (forçar,
obrigar) alguém, mediante violência, grave ameaça
ou qualquer outro meio que possa reduzir sua capacidade de resistência, a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa. Esse delito admite três meios de
execução:
I) mediante violência (emprego de força física).
Pode ser direta (violência dirigida contra a própria vítima) ou indireta (violência empregada sobre terceira
pessoa ou coisa a que a vítima esteja de tal forma
vinculada, capaz de tolher sua liberdade de ação);
II) mediante grave ameaça (violência moral).
O mal prometido deve ser relevante, grave, iminente
e inevitável;
III) qualquer outro meio capaz de reduzir a
capacidade de resistência da vítima (hipnose,
bebida, drogas etc.). A vítima é coagida a fazer o
que a lei não manda ou não fazer o que ela permite.
A coação deve ser ilegítima, ou seja, o agente não
pode ter direito de exigir que a vítima faça ou deixe
de fazer algo. Caso a pretensão do agente seja
legítima, o crime será o de exercício arbitrário das
próprias razões (art. 345 do CP).
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de constranger a vítima a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa. Exige‑se que o agente saiba que não está
autorizado pela lei a exigir determinado comportamento por parte da vítima. Do contrário, poderá
ocorrer o erro de tipo (art. 20 do CP). Necessário,
ainda, a presença do especial fim de agir (elemento
subjetivo especial do tipo), consistente na vontade
de que a vítima faça ou deixe de fazer alguma coisa,
sob pena do crime ser outro (exemplos: ameaça, lesão corporal). Não se admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá quando o agente faz ou
deixa de fazer a coisa a que foi obrigado (crime
material). Admite‑se a tentativa.
Observações
a) O constrangimento ilegal é crime expressamente subsidiário, ou seja, só existe enquanto não
for praticado crime mais grave como, por exemplo,
roubo, extorsão, estupro.
b) Caso a violência ou grave ameaça seja exercida para que a vítima pratique um crime mais grave,
entende a doutrina que haveria concurso material
(art. 69 do CP) entre o constrangimento ilegal e
o crime efetivamente praticado. Exemplo: João é
constrangido por Pedro a matar uma pessoa, sob
pena de, não o fazendo, vir, ele mesmo, a ser morto.
Nesse caso, apenas Pedro responderá (João agiu
acobertado pela excludente da culpabilidade da
coação moral irresistível, prevista no art. 22 do CP)
pelos crimes de constrangimento ilegal e homicídio.
c) Nos termos do § 1º do art. 146, as penas
aplicam‑se cumulativamente e em dobro quando,
para a execução do crime, se reúnem mais de três
pessoas (no mínimo quatro), ou há emprego de armas. A palavra “armas” é usada no plural para indicar
o gênero. Além disso, não incide essa majorante se a
arma utilizada for de brinquedo, tendo em vista que a
Súmula nº 174 do STJ foi cancelada em 24/10/2001.
d) Nos termos do § 2º do art. 146, apesar de a
violência integrar o tipo do constrangimento ilegal,
o legislador achou por bem puni‑la separadamente. Segundo a doutrina, trata‑se de uma hipótese
de concurso material, pois, além das penas do
constrangimento ilegal, serão aplicadas as penas
correspondentes à lesão praticada, toda vez que,
da violência empregada no constrangimento ilegal,
resultarem lesões. Nas outras hipóteses em que o
constrangimento ilegal for meio de execução para
prática de outro crime, ficará por ele absorvido, ainda
que a pena desse outro crime seja mais leve.
e) O art. 146, § 3º, do CP traz, segundo maioria
da doutrina, duas causas de exclusão da antijuridicidade. São elas: I) a intervenção médica ou cirúrgica,
sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, nos casos de iminente risco de vida
(estado de necessidade em favor de terceiro); e II)
a coação exercida para impedir o suicídio.
f) A ação penal é pública incondicionada. O crime
de constrangimento ilegal é de competência dos
Juizados Especiais Criminais (Leis nos 9.099/1995
e 10.259/2001).
Ameaça
Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito
ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico,
de causar‑lhe mal injusto e grave:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade psíquica.
Predomina na doutrina o entendimento de que a
ameaça ofende a liberdade das pessoas de autodeterminar‑se segundo sua vontade. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa (crime comum). Caso, entretanto, o delito seja cometido por funcionário público, no exercício de suas funções, o crime poderá ser
de abuso de autoridade (art. 3º da Lei nº 4.898/1965).
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “ameaçar alguém”,
ou seja, intimidá‑la, seja por palavra, escrito, gesto
ou qualquer outro meio simbólico. A ameaça por ser:
I) direta (dirigida contra a própria vítima);
II) indireta (dirigida a uma terceira pessoa que
está ligada à vítima);
III) explícita (feita de forma expressa);
IV) implícita (feita de forma implícita. A vítima é
capaz de entender que sofrerá um mal);
V) condicionada (o mal prometido depende de
algum acontecimento – exemplo: “se falar isso novamente, eu te mato”). O mal prometido pelo agente
deve ser injusto, ou seja, não acobertado pela lei.
Exemplo: dizer que vai bater em alguém. No entanto,
se digo que vou protestar um título de crédito caso
fulano não me pague, não respondo pelo crime de
ameaça, pois o mal prometido é justo, já que constitui
um direito do credor. Além disso, o mal prometido
deve ser grave, capaz de intimidar o homem médio.
Do contrário, ainda que a vítima se sinta atemorizada, não haverá o crime em tela.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de ameaçar
alguém, intimidando‑a. Não se exige que o agente
queira concretizar o mal prometido, bastando a vontade de ameaçar, com o intuito de intimidar a vítima
(especial fim de agir ou elemento subjetivo especial
do tipo). A doutrina e jurisprudência divergem quanto
à exigência de ânimo calmo e refletido do agente
para a configuração do crime de ameaça, ou se é
necessário o estado de ira do agente.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
ofendido toma conhecimento da ameaça, independentemente de sentir‑se intimidado ou não. Também
não importa se o mal prometido concretiza‑se ou
não. Trata‑se de crime formal. Admite‑se a tentativa
quando a ameaça for cometida por escrito.
Observações
a) De acordo com a maioria da doutrina, a ameaça
proferida em estado de embriaguez não exclui o delito.
O que pode acontecer é que, caso a embriaguez seja
completa proveniente de caso fortuito ou força maior,
poderá ocorrer a exclusão da culpabilidade.
b) A ameaça é crime expressamente subsidiário,
ou seja, só existe enquanto não for praticado crime
mais grave, como, por exemplo, roubo, extorsão,
estupro.
c) No crime de ameaça o agente visa apenas a
intimidar a vítima, no constrangimento ilegal ele visa
a que a vítima pratique um comportamento positivo
ou negativo. Além disso, na ameaça, o mal prometido
deve ser injusto e grave, enquanto no constrangimento ilegal basta que o mal prometido seja grave,
nada impedindo que seja justo.
d) A ação penal é pública condicionada à representação. Nos termos das Leis nos 9.099/1995 e
10.259/2001, trata‑se de infração penal de menor
potencial ofensivo.
Sequestro e Cárcere Privado
Art. 148. Privar alguém de sua liberdade,
mediante sequestro ou cárcere privado:
Pena – reclusão, de um a três anos.
§ 1º A pena é de reclusão, de dois a cinco
anos:
I – se a vítima é ascendente, descendente,
cônjuge ou companheiro do agente ou maior
de 60 (sessenta) anos;
II – se o crime é praticado mediante internação
da vítima em casa de saúde ou hospital;
III – se a privação da liberdade dura mais de
15 (quinze) dias;
IV – se o crime é praticado contra menor de
18 (dezoito) anos;
V – se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º Se resulta à vítima, em razão de maus‑tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade pessoal
ambulatorial, ou seja, de ir e vir do indivíduo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum),
porém sendo este funcionário público, no exercício
de suas funções, o crime poderá ser outro (exemplos:
art. 322 ou 350 do CP, ou abuso de autoridade – Lei
nº 4.898/1965). O sujeito passivo também pode ser
qualquer pessoa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “privar alguém de
sua liberdade de locomoção, mediante sequestro ou
cárcere privado”. A doutrina diferencia essas duas
últimas expressões. No sequestro existe uma maior
liberdade ambulatorial por parte da vítima, tendo em
vista que esta fica privada de sua liberdade em local
aberto. Exemplo: manter uma pessoa presa em uma
chácara ou fazenda. Já no cárcere privado, sua liberdade ambulatorial é menor. Exemplo: manter uma
pessoa presa em um banheiro ou quarto fechado.
Dessa forma, sequestro seria o gênero e o cárcere
privado seria a espécie. O sequestro ou cárcere
privado pode se realizar por duas formas:
I) detenção: levar a vítima para outro local,
impedindo‑a de sair, ou
II) retenção: impedir que a vítima saia de casa,
por exemplo.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de privar
a vítima de sua liberdade de locomoção. Não se
exige qualquer intenção específica, mas se o intuito
do agente for o de receber resgate, o crime será o
de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP).
Após o advento da Lei nº 11.106/2005, havendo fim
libidinoso, restará configurada a forma qualificada
do sequestro ou cárcere privado. Não se admite a
modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
que capaz de entender a ameaça e de sentir‑se intimidada. Ameaça contra o Presidente da República,
do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou
do Supremo Tribunal Federal constitui crime contra
a Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983).
31
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva privação
da liberdade da vítima por um tempo juridicamente
relevante (crime material). Trata‑se, ainda, de crime
permanente, cuja consumação perdura enquanto a
vítima estiver privada de sua liberdade de locomoção. Nos termos do art. 303 do CPP, admite‑se a
prisão em flagrante enquanto durar a situação de
permanência. Discute‑se na doutrina qual deve ser
a duração da privação da liberdade para que o crime
de sequestro reste configurado, predominando o
entendimento de que a privação da liberdade deve
se dar por um tempo razoável.
Imagine‑se a hipótese daquele que, querendo
praticar o crime de sequestro, segura a vítima pelo
braço, impedindo‑a de se locomover. Ato contínuo,
alguém percebe o comportamento delitivo do agente
e o prende em flagrante delito. Nesse caso, o crime
de sequestro estaria consumado pelo fato de o agente ter impedido, por alguns segundos, a liberdade
ambulatorial da vítima? Acreditamos que a resposta
pela tentativa seria melhor. Isso porque, para que
possa restar consumado o sequestro, faz‑se mister
que a privação da liberdade seja por um tempo razoável. Poucos segundos, de acordo com o nosso
entendimento, não têm o condão de consumar a infração penal. Tratando‑se de crime material, e tendo
em vista que o inter criminis pode ser perfeitamente
fracionado, a tentativa é admissível.
32
Observações
a) Tendo em vista que a liberdade de locomoção
é um bem disponível, havendo o consentimento da
vítima, não há que se falar no crime de sequestro ou
cárcere privado. Também não haverá o crime se a
privação da liberdade ocorrer nos casos permitidos
por lei. Exemplos: prisão em flagrante, isolamento
de doentes contagiosos.
b) O art. 148, § 1º, do CP traz formas qualificadas
do delito em exame quando:
I) a vítima for ascendente, descendente, côn‑
juge ou companheiro do agente ou maior de 60
anos: redação determinada pela Lei nº 11.106/2005.
Tal dispositivo, por ser norma penal incriminadora,
não pode ser interpretado extensivamente. O agente
só responde pela qualificadora caso tenha conhecimento dessa qualidade do sujeito passivo, pois, do
contrário, incidirá em erro de tipo;
II) o crime for cometido mediante internação
da vítima em casa de saúde ou hospital;
III) a privação da liberdade for superior a quin‑
ze dias: na contagem, deve‑se incluir o dia de início
e excluir o de término (art. 10 do CP);
IV) se o crime for praticado contra menor de
18 anos: incluído pela Lei nº 11.106/2005;
V) se o crime for praticado com fins libidino‑
sos: incluído pela Lei nº 11.106/2005;
c) Nos termos do art. 148, § 2º, do CP, justifica‑se
esta qualificadora pelo grande sofrimento físico ou
moral a que a vítima está sujeita devido à natureza
da detenção (exemplos: manter a vítima em local
frio, deixá‑la amarrada a uma árvore) ou maus‑tratos
(exemplos: privar a vítima de refeições, impedir que
ela durma).
d) A ação penal é pública incondicionada. Na hipótese prevista no caput do art. 148 do CP, admite‑se
a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
nº 9.099/1995), uma vez que a pena mínima aplicada
não ultrapassa um ano.
Redução a Condição Análoga à de Escravo
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga
à de escravo, quer submetendo‑o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer
sujeitando‑o a condições degradantes de
trabalho, quer restringindo, por qualquer meio,
sua locomoção em razão de dívida contraída
com o empregador ou preposto:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa,
além da pena correspondente à violência.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de
retê‑lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de
trabalho ou se apodera de documentos ou
objetos pessoais do trabalhador, com o fim
de retê‑lo no local de trabalho.
§ 2º A pena é aumentada de metade, se o
crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor,
etnia, religião ou origem.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade individual.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo também pode ser qualquer
pessoa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A figura típica consiste em “sujeitar alguém a
condição análoga à de escravo”, ou seja, tem‑se a
completa sujeição de uma pessoa ao poder de outra.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de submeter outrem a seu poder, reduzindo‑o à condição análoga a de escravo. Nas figuras equiparadas previstas
no § 1º do art. 149, exige‑se, ainda, o especial fim
de agir (elemento subjetivo especial do tipo) de reter
a vítima em seu local de trabalho. Não se admite a
modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação desse delito ocorre quando a
vítima é reduzida a condição análoga à de escravo,
sendo privada de sua liberdade. Trata‑se de crime
permanente. Admite‑se flagrante enquanto não
cessar a permanência (art. 303 do CPP). Admite‑se
a tentativa.
Observações
a) O crime de redução à condição análoga a
de escravo, na modalidade simples, encontra‑se
previsto no caput e no § 1º. Esse último traz formas
equiparadas de cometimento do delito, a saber:
I) quem cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê‑lo
no local de trabalho; e II) quem mantém vigilância
DOS CRIMES CONTRA A
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
Violação de Domicílio
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina
ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependências:
Pena – detenção, de um a três meses, ou
multa.
§ 1º Se o crime é cometido durante a noite, ou
em lugar ermo, ou com o emprego de violência
ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
além da pena correspondente à violência.
§ 2º Aumenta‑se a pena de um terço, se o
fato é cometido por funcionário público, fora
dos casos legais, ou com inobservância das
formalidades estabelecidas em lei, ou com
abuso do poder.
§ 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência;
II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando
algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser.
§ 4º A expressão “casa” compreende:
I – qualquer compartimento habitado;
II – aposento ocupado de habitação coletiva;
III – compartimento não aberto ao público,
onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º Não se compreendem na expressão
“casa”:
I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra
habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a
restrição do nº II do parágrafo anterior;
II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo
gênero.
O objeto jurídico tutelado é a tranquilidade doméstica. A inviolabilidade do domicílio encontra‑se
protegida pela Constituição Federal que, em seu
art. 5º, XI, dispõe:
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinação judicial.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum), inclusive o proprietário quando a posse estiver legitimamente com terceiro (exemplo: locação).
Assim, cometerá o delito em tela o proprietário de um
apartamento que o invade sem o consentimento do
inquilino. O sujeito passivo encontra‑se descrito no
art. 150 do CP pela expressão “de quem de direito”,
podendo ser o morador, quem o represente, isto é,
todo aquele que tenha a faculdade de admitir ou não
alguém em seu espaço privado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em entrar (ingressar por
completo) ou permanecer (o agente, com autorização, já se encontra dentro do domicílio e, cessada
essa autorização, se recusa a sair) em casa alheia ou
em suas dependências, contra a vontade expressa
ou tácita de quem de direito. Por se tratar de crime
de ação múltipla ou conteúdo variado, ainda que o
agente entre e permaneça na residência alheia, sem
autorização de quem de direito, haverá crime único.
Essa entrada ou permanência pode ser clandestina (sem que a vítima perceba), astuciosa (o agente
emprega algum artifício malicioso para induzir o
morador em erro – exemplo: uso de roupa de empresa de TV a cabo) ou ostensiva (contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito). A entrada ou
permanência deve ser realizada contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de entrar ou permanecer
em casa alheia, sem o consentimento do morador ou
de quem de direito. Caso a entrada ou permanência
em casa alheia seja meio de execução de outro crime, a violação de domicílio será absorvida por esse
outro crime. Exemplo: o agente, com o fim de furtar a
televisão que se encontra dentro da residência, pula
o muro e entra na casa para subtrair esse bem, o que
efetivamente é feito. Nesse exemplo, ele responderá
apenas por furto, e não pela violação de domicílio
que ficará absorvida pelo primeiro. O agente deve
saber que atua contra a vontade expressa ou tácita
de quem de direito e que a casa é alheia. Do contrário, será o caso de erro de tipo.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva entrada ou
permanência. No primeiro caso (entrar), trata‑se de
crime instantâneo que se consuma no momento em
que o agente ingressa completamente na casa da
vítima. Na segunda hipótese (permanecer), tem‑se
um caso de crime permanente, cuja consumação se
prolonga no tempo. O agente, ciente de que deve
sair, não o faz, por tempo juridicamente relevante.
A violação de domicílio é crime de mera conduta,
já que a lei não descreve qualquer resultado naturalístico (não há nenhum resultado que provoque a
modificação do mundo exterior). A lei penal apenas
descreve a conduta criminosa (entrar ou perma‑
necer). Para a maioria da doutrina, o crime de
violação de domicílio admite a tentativa em ambas
as modalidades (entrar e permanecer)1. Exemplo:
1
Nesse sentido: Delmanto (2000), Bitencourt (2001), Jesus (1998), Capez
(2004) e outros.
Noções de Direito Penal
ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com
o fim de retê‑lo no local de trabalho.
b) O § 2º do art. 149 do CP, incluído pela Lei
nº 10.803/2003, trata de causas de aumento de pena.
c) A ação penal é pública incondicionada. O STF
decidiu, em novembro de 2006 (RE nº 398.041/PA),
que o crime de redução à condição análoga à de
escravo se caracteriza como crime contra a organização do trabalho. A competência da Justiça Federal
(art. 109, VI, da CF/1988).
33
Noções de Direito Penal
o agente é surpreendido tentando pular o muro da
residência da vítima ou o agente, convidado a sair da
casa e pretendendo permanecer no interior da casa
alheia, é retirado. No entanto, existe entendimento
de que a tentativa não seria possível na modalidade
de permanecer2.
Observações
a) No caso de divergência entre cônjuges ou
companheiros, tendo em vista que a Constituição
Federal de 1988 trata ambos com igualdade, prevalecerá a negativa. Predomina, entretanto, na doutrina,
o entendimento de que comete crime o amante que
entra na residência do cônjuge infiel a pedido deste. Havendo divergência entre os filhos menores e
os pais, prevalecerá a vontade destes últimos. Da
mesma forma, tem prevalecido o entendimento de
que havendo divergência entre os empregados e os
donos da casa, prevalecerá a vontade destes.
b) O § 4º do art. 150 define o que se entende
por casa:
I) qualquer compartimento habitado: casas,
apartamentos, barracos de favelas, barraca de campo. Protege‑se tanto a coisa imóvel quanto a móvel
(exemplo: trailer);
II) aposento habitado de ocupação coletiva:
quarto de hotel, cortiço, pensionato etc. Protege‑se
apenas os locais privativos (aposentos), excluindo‑se, assim, os locais de uso comum;
III) compartimento não aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou atividade: consultório,
escritório, parte interna de uma boate, oficina etc.
No entanto, não haverá crime no caso de entrada
nas partes abertas ao público desses locais (sala de
espera, recepção etc.);
IV) dependências da casa: quintais, jardins,
pátios, celeiros, garagem, terraço etc. também estão
protegidos pela lei penal. É preciso que tais locais
estejam cercados, a fim de deixar clara a vontade
de se excluir estranhos;
c) O § 5º do art. 150 estabelece que não se
compreendem na palavra “casa”: I) hospedaria,
estalagem ou qualquer outra habitação coleti‑
va, enquanto aberta, salvo a restrição nº II do
parágrafo anterior: são locais que qualquer um
pode entrar, não estando vedados ao público; II)
taverna, casa de jogo e outras do mesmo gêne‑
ro: também são lugares abertos ao público. A parte
interna desses locais está protegida, nos termos do
art. 150,§ 4º, III, do CP.
d) A casa desabitada não é objeto de proteção
legal.
e) O § 1º do art. 150 traz formas qualificadas
desse delito, com pena de detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à
violência. Ocorrerá quando o crime for cometido: I)
durante a noite: período em que não há luz solar.
Segundo Hungria, é o intervalo de tempo que vai da
aurora ao crepúsculo; II) em lugar ermo: local desabitado, em que não há habitualmente a circulação
de pessoas; III) com emprego de violência: tanto
pode ser a violência aplicada contra pessoas quanto
2
34
Nesse sentido: Greco (2005).
contra coisas, já que a lei penal não fez nenhuma
distinção. A grave ameaça não autoriza o aumento
de pena. Havendo lesões corporais ou morte, haverá
o concurso entre o homicídio ou lesão corporal e a
violação de domicílio; IV) com emprego de arma:
própria (feita especificamente para matar – exemplo: revólver) ou imprópria feita para outros fins,
mas que pode ser utilizada para matar – exemplos:
faca, navalha). Com relação à arma de brinquedo,
tendo em vista que a Súmula nº 174 do STJ foi
cancelada, entende‑se que ela não mais qualifica
o delito; v) por duas ou mais pessoas: só haverá
a aplicação dessa hipótese quando duas ou mais
pessoas efetivamente entrarem ou permanecerem
em casa alheia, ou seja, quando eles atuarem como
coautores e não partícipes.
f) Nos termos do § 2º do art. 150, a pena será
aumentada de um terço se o fato for cometido por
funcionário público, fora dos casos legais, ou com
inobservância das formalidades estabelecidas em
lei, ou com abuso do poder. No entanto, entende
a doutrina que, como a Lei nº 4.898/1965 (Lei de
Abuso de Autoridade) é especial em relação ao
Código Penal, caso o funcionário público, fora dos
casos legais, ou com inobservância das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder, viole
o domicílio de alguém, responderá pelo art. 3º, b, da
Lei nº 4.898/1965 e não pelo art. 150, § 2º, do CP.
g) O art. 150, § 3º, traz algumas causas de exclusão da ilicitude. São elas: I) quando a entrada ou
permanência em casa alheia ou em suas dependências for realizada durante o dia, com observância
das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência; II) a qualquer hora do dia ou da noite,
quando algum crime está sendo ali praticado ou
na iminência de ser. Na primeira hipótese, exige‑se
mandado judicial.
h) A ação penal é pública incondicionada.
i) Por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, aplicam‑se as disposições dos
Juizados Especiais Criminais (Leis nos 9.099/1995 e
10.259/2001). Aplica‑se também a suspensão condicional ao processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
I) A Lei nº 11.767, de 7 de agosto de 2008, alterou
o art. 7º da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB)
para estabelecer a inviolabilidade do escritório ou
local de trabalho do advogado, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondência
escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que
relativas ao exercício da advocacia. Nada obstante,
havendo indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade
judiciária competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do art. 7º, em
decisão motivada, expedindo mandado de busca e
apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo,
em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes
a clientes do advogado averiguado, bem como dos
demais instrumentos de trabalho que contenham
informações sobre clientes. Finalmente, registre‑se
que a regra constante do § 6º do art. 7º da Lei
nº 8.906/1994, com nova redação determinada pela
DOS CRIMES CONTRA
A INVIOLABILIDADE DE
CORRESPONDÊNCIA
O Código Penal, na seção III do Capítulo VI
(arts. 151 e 152), define os crimes contra a inviolabilidade de correspondência. Trata‑se de espécie
do gênero “crimes contra a liberdade individual”.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, garante a
inviolabilidade do sigilo da correspondência e das telecomunicações telegráficas, de dados e telefônicas,
para que seja livre a manifestação do pensamento,
de modo que as pessoas possam se comunicar sem
a intromissão de terceiros.
Violação de Correspondência
Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a
outrem:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
Sonegação ou Destruição de
Correspondência
§ 1º Na mesma pena incorre:
I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no
todo ou em parte, a sonega ou destrói;
Violação de Comunicação Telegráfica,
Radioelétrica ou Telefônica
II – quem indevidamente divulga, transmite a
outrem ou utiliza abusivamente comunicação
telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro,
ou conversação telefônica entre outras pessoas;
III – quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
IV – quem instala ou utiliza estação ou
aparelho radioelétrico, sem observância de
disposição legal.
§ 2º As penas aumentam‑se de metade, se
há dano para outrem.
§ 3º Se o agente comete o crime, com abuso
de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena – detenção, de um a três anos.
§ 4º Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.
Violação de Correspondência (art. 151, caput)
Esse crime foi tacitamente revogado pelo art. 40
da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, que dispõe
sobre os serviços postais. O artigo tem o seguinte
teor:
Art. 40. Devassar indevidamente o conteúdo
de correspondência fechada dirigida a outrem.
Pena – detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias‑multa.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade individual,
especialmente a garantia de sigilo de correspondência. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum). Já o sujeito passivo é o remetente e o
destinatário (crime de dupla subjetividade passiva).
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “devassar [tomar conhecimento, olhar dentro] indevidamente o conteúdo
de correspondência fechada”. Nota‑se que o objeto
material desse crime é a correspondência fechada.
Nos termos da Lei nº 6.538/1978, trata‑se de “toda
comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta,
através de via postal, ou por telegrama” (carta, bilhete,
telegrama etc.). Além de estar fechada, a correspondência deve ser dirigida a outrem (nome do destinatário e endereço onde ele possa ser encontrado), mas
nada impede que o remetente seja anônimo.
Esse tipo penal possui um elemento normativo
“indevidamente”, que significa de maneira ilegítima,
sem o consentimento do remetente ou do destinatário.
Importante ressaltar que o sigilo de correspondência
não se trata de direito absoluto. Não há que se falar
em crime, por exemplo, na conduta do curador que
abre carta endereçada ao doente mental ou quando o
diretor do estabelecimento penitenciário, mediante ato
motivado, leia as correspondências que chegam para
os detentos. Quanto à possibilidade do cônjuge, sem
autorização, ler a correspondência que chega para
o outro cônjuge, existem duas posições na doutrina:
a) não há que se falar em crime, em razão da
comunhão de vidas que decorre do matrimônio;
b) há crime. Essa segunda posição é que vem
ganhado força atualmente.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de devassar indevidamente
correspondência fechada alheia. Não há previsão
de modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
agente toma conhecimento do conteúdo da correspondência, sendo imprescindível que o agente
tome conhecimento do seu conteúdo, mesmo que
parcialmente. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se, ainda, a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
b) A ação penal é pública incondicionada.
Sonegação ou Destruição de Correspondên‑
cia (art. 151, § 1º, I)
Esse parágrafo foi tacitamente revogado pelo
art. 40, § 1º, da Lei nº 6.538/1978. Segundo esse
dispositivo:
Noções de Direito Penal
Lei nº 11.767/2008, não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partícipes ou coautores pela
prática do mesmo crime que deu causa à quebra da
inviolabilidade.
35
Art. 40. [...] § 1º Incorre nas mesmas penas
quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para
sonegá‑la ou destruí‑la, no todo ou em parte.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade individual,
especialmente a garantia de sigilo de correspondência. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum). Já o sujeito passivo é o remetente e o
destinatário (crime de dupla subjetividade passiva).
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em apossar‑se (reter a
correspondência) indevidamente de correspondência
alheia, embora não fechada, para sonegá‑la (fazer
com que não chegue até a vítima) ou destruí‑la
(arruiná‑la), no todo ou em parte.
O objeto material aqui é a correspondência aberta
ou fechada. O que se pune aqui é o ato do agente se
apossar indevidamente da correspondência alheia,
aberta ou fechada, para sonegá‑la ou destruí‑la.
Assim, pouco importa se o agente efetivamente teve
conhecimento do seu conteúdo. Quanto ao elemento
normativo “indevidamente”, aplica‑se o que já foi
comentado anteriormente.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de apossar‑se
indevidamente de correspondência alheia, aberta
ou fechada. Exige‑se, ainda, um elemento subjetivo
especial do tipo (especial fim de agir), consistente na
finalidade de sonegar ou destruir a correspondência
alheia. Não se pune a modalidade culposa.
36
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de indevidamente divulgar, transmitir ou utilizar abusivamente comunicação
telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou
conversação telefônica. Inadmissível a modalidade
culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a divulgação ou transmissão indevida da comunicação telegráfica ou
radioelétrica, ou sua utilização abusiva. Por se tratar
de crime material, admite‑se a tentativa.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se, ainda, a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
b) A ação penal é pública condicionada à representação no tocante à violação de comunicação telegráfica e radioelétrica. Já no que tange à
interceptação telefônica, a ação penal é pública
incondicionada.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com o efetivo apossamento
da correspondência alheia, não se exigindo que
o agente chegue a sonegá‑la ou destruí‑la (crime
formal). A efetiva sonegação ou destruição é mero
exaurimento do crime. Admite‑se a tentativa.
Impedimento de Comunicação ou Conversa‑
ção (art. 151, § 1º, III)
Esse tipo penal pune quem impede (coloca obstáculo) a comunicação telegráfica ou radioelétrica
ou a conversação telefônica. Pune‑se tanto aquele
que impede o início quanto aquele que interrompe a
comunicação ou conversação já iniciada. Segundo
a doutrina, esse dispositivo do Código Penal não
foi revogado pela Lei nº 9.296/1996 (regulamenta o
inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal), já que esta pune a interceptação telefônica,
e não a conduta de impedi‑la.
Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo nos termos das Leis n os 9.099/1995 e
10.259/2001.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se, ainda, a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
b) A ação penal é pública incondicionada.
Instalação ou Utilização de Estação de Apa‑
relho Radioelétrico (art. 151, § 1º, IV)
O inciso IV do § 1º do art. 151 do CP foi tacitamente revogado pelo art. 70 da Lei nº 4.117, de 27
de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), que assim dispõe:
Violação de Comunicação Telegráfica, Radio‑
elétrica ou Telefônica (art. 151, § 1º, II)
O objeto jurídico tutelado é a liberdade individual,
especialmente a garantia de sigilo de correspondência. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum). Já o sujeito passivo é o remetente e o
destinatário (crime de dupla subjetividade passiva).
Art. 70. Constitui crime punível com a pena de
detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro,
a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei
e nos regulamentos.
Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será
liminarmente procedida a busca e apreensão
da estação ou aparelho ilegal.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica subdivide‑se em três: a) divul‑
gar indevidamente comunicação telegráfica ou
radioelétrica: relatar o conteúdo da correspondência
a terceiros; b) transmitir indevidamente a outrem
comunicação telegráfica ou radioelétrica: é noticiar a outrem, dar ciência; c) utilizar abusivamente
comunicação telegráfica ou radioelétrica: significa
usar para qualquer fim.
A ação penal, nessa hipótese, é pública incondicionada.
Causa de Aumento de Pena (art. 151, § 2º)
Nos termos do § 2º do art. 151 do CP, as penas
aumentam‑se da metade se houver dano para ou-
Qualificadora (art. 151, § 3º)
Nos termos do § 3º do art. 151 do CP, se o agente
comete o crime com abuso de função em serviço
postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico, a pena
será de detenção de um a três anos. A ação penal,
nesse caso, é pública incondicionada. Esse dispositivo não foi revogado pela Lei nº 4.898/1965 (Abuso
de Autoridade), uma vez que nem todo funcionário
público pode ser considerado autoridade.
Correspondência Comercial
Art. 152. Abusar da condição de sócio ou
empregado de estabelecimento comercial ou
industrial para, no todo ou em parte, desviar,
sonegar, subtrair ou suprimir correspondência,
ou revelar a estranho seu conteúdo:
Pena – detenção, de três meses a dois anos.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.
O objeto jurídico tutelado é o sigilo da correspondência. O sujeito ativo é o sócio ou empregado
de estabelecimento comercial ou industrial (crime
próprio). Já o sujeito passivo é o estabelecimento
comercial ou industrial remetente ou destinatário.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em desviar (dar rumo
diverso), sonegar (esconder), subtrair (tirar), suprimir (destruir, eliminar) correspondência, ou revelar
(divulgar) seu conteúdo a estranho, abusando da
condição de sócio ou empregado de estabelecimento
comercial ou industrial. Trata‑se de um tipo penal
chamado de misto alternativo ou de ação múltipla,
uma vez que descreve várias condutas criminosas.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de desviar, sonegar, subtrair,
suprimir correspondência ou revelar seu conteúdo
a estranho, abusando da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial.
Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o efetivo desvio,
sonegação, subtração, supressão ou revelação.
Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Admite‑se, ainda, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995). A ação penal
é pública condicionada à representação da pessoa
jurídica ofendida.
DOS CRIMES CONTRA A
INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS
Divulgação de Segredo
Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa,
conteúdo de documento particular ou de
correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa
produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
§ 1º Somente se procede mediante representação.
§ 1º‑A Divulgar, sem justa causa, informações
sigilosas ou reservadas, assim definidas em
lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração
Pública:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos,
e multa.
§ 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade individual,
especialmente a proteção dos segredos. O sujeito
ativo é o destinatário ou o detentor do segredo. Já
o sujeito passivo é a pessoa que pode sofrer dano
com a divulgação do segredo (ainda que não seja o
remetente ou autor).
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em divulgar (contar a
alguém, espalhar), sem justa causa, o conteúdo de
documento. Para a maioria da doutrina, exige‑se que
o segredo seja divulgado para mais de uma pessoa.
Existe, ainda, a presença do elemento normativo do
tipo “sem justa causa”, ou seja, contrário ao ordenamento jurídico. Portanto, não haverá crime se a
divulgação se der com o consentimento do interessado ou para apurar a autoria de um delito.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de divulgar o segredo sem
justa causa para tanto. O agente deve saber que o seu
comportamento é ilegítimo e que o conteúdo divulgado
era sigiloso. Não se pune a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a divulgação de segredo para um número indeterminado de pessoas,
sendo desnecessário que alguém venha a sofrer um
prejuízo decorrente dessa conduta (crime formal).
Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se, ainda, a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995). A ação penal é pública
condicionada à representação.
b) Quando resultar prejuízo à Administração
Pública, a ação penal será pública incondicionada
(art. 153, § 2º).
Noções de Direito Penal
trem. Esse dano pode ser moral ou material e pode
atingir qualquer pessoa. Essa causa de aumento
aplica‑se apenas aos crimes ainda previstos pelo
Código Penal, já que na Lei nº 6.538/1978 existe
regra própria (art. 40, § 2º).
37
Violação de Segredo Profissional
Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa,
segredo, de que tem ciência em razão de
função, ministério, ofício ou profissão, e cuja
revelação possa produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.
O objeto jurídico tutelado é a liberdade individual,
especialmente a inviolabilidade do segredo profissional (o sigilo que determinados profissionais devem
manter – exemplos: padres, advogados, psicólogos,
médicos).
O sujeito ativo são aquelas pessoas que tiverem conhecimento do segredo em razão da função
(encargo decorrente de lei, contrato ou ordem judicial – exemplos: curador, tutor, diretor de escola),
ofício (atividade mecânica ou manual. Exemplos:
sapateiro, costureira), profissão (qualquer atividade
exercida habitualmente e com fim lucrativo – exemplos: médico, psicólogo, advogado) ou ministério
(atividade decorrente de situação fática, de origem
religiosa ou social – exemplos: padres, freiras, atividade voluntária). Já o sujeito passivo é qualquer
pessoa que possa sofrer dano com a divulgação do
segredo.
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em revelar (transmitir,
contar a alguém), sem justa causa, segredo de que
tem ciência em razão de função, ministério, ofício
ou profissão e que possa produzir dano a outrem.
Basta que o segredo seja revelado a uma única
pessoa, sendo que esta a quem o segredo é revelado não comete crime. Não se exige que o dano
efetivamente ocorra. Existe, ainda, a presença do
elemento normativo do tipo “sem justa causa”, ou
seja, sem motivo justificável. Dessa forma, haverá
justa causa para divulgação do segredo quando se
tem o consentimento do titular do segredo, nos casos de estado de necessidade (exemplo: advogado
que divulga segredo contado por seu cliente para
inocentar terceiro acusado de praticar crime).
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de revelar, sem justa
causa, o segredo. O agente deve ter conhecimento
da falta de justa causa e de que o fato é sigiloso.
Inexiste modalidade culposa.
38
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva divulgação
do segredo, independentemente da produção do
prejuízo (crime formal). Admite‑se a tentativa quando
a revelação do segredo é feita por escrito.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se, ainda, a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995). A ação penal é pública
condicionada à representação.
DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
O Código Penal, em seu Título II define os crimes
contra o patrimônio. O objetivo da lei penal é proteger
o patrimônio da pessoa física e jurídica.
Do Furto
Furto
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º A pena aumenta‑se de um terço, se o
crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de reclusão pela de detenção, diminuí‑la
de um a dois terços, ou aplicar somente a
pena de multa.
§ 3º Equipara‑se à coisa móvel a energia
elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.
Furto Qualificado
§ 4º A pena é de reclusão de dois a oito anos,
e multa, se o crime é cometido:
I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II – com abuso de confiança, ou mediante
fraude, escalada ou destreza;
III – com emprego de chave falsa;
IV – mediante concurso de duas ou mais
pessoas.
§ 5º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito)
anos, se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum),
exceto o proprietário (o tipo penal exige que a coisa
seja “alheia”). Já o sujeito passivo pode ser o proprietário, possuidor ou detentor do bem, podendo ser
tanto uma pessoa física quanto jurídica.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “subtrair [retirar,
tirar de alguém], para si ou para outrem, coisa alheia
móvel”. Essa subtração pode ser realizada por qualquer meio (crime de ação livre). Caso o agente utilize
violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer
meio que dificulte a sua resistência, o crime será
de roubo (art. 157 do CP). O objeto material desse
delito é a coisa (qualquer bem corpóreo, passível
de subtração e que tenha valor econômico) alheia
(aquela que se encontra sob a posse, propriedade
ou detenção de outro) móvel (pode ser transportada
de um local para outro sem perda ou destruição de
sua substância).
As coisas incorpóreas, imateriais não podem ser
objeto de furto, salvo se corporificadas em algum
do­cumento. Da mesma forma, os bens imóveis não
Consumação e Tentativa
De acordo com a doutrina, o furto consuma‑se
no momento em que o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima e passa para a do agente (teoria
da inversão da posse). Conforme a jurisprudência
majoritária (precedentes mais atuais do STJ), não se
exige a posse mansa e pacífica do bem, bastando
que o agente obtenha a simples posse do bem, ainda
que por um curto período de tempo. Assim, a coisa
deve sair da esfera de vigilância e do alcance da
vítima, mesmo que por poucos instantes. Entretanto,
podemos destacar alguns casos em que o furto se
reputa consumado:
I) quando há perda do bem subtraído (nesse
caso, a vítima sofreu efetiva perda de seu poder
econômico); II) prisão em flagrante de um dos
agentes e fuga dos demais (nesse caso, considerando que alguns dos envolvidos lograram êxito
em obter a posse tranquila do bem, reputa o crime
consumado para todos os envolvidos); III) subtração
e posse tranquila de parte dos bens: aqui o agente se apodera de alguns bens, obtendo sua posse
tranquila, mas, no momento em que se repara para
se apoderar de outros, é preso em flagrante. O crime se reputa consumado, pois ele obteve a posse
tranquila, ainda que de somente parte dos bens; IV)
prisão em flagrante quando o agente já obteve a
posse tranquila dos bens: isso ocorre nos casos
de flagrante ficto ou presumido em que o agente é
encontrado, logo depois da infração, com armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor
do crime. Por se tratar de crime material, admite‑se
a tentativa quando, por circunstâncias alheias a sua
vontade, o agente não logra êxito em subtrair o bem
ou não consegue retirá‑lo da esfera de vigilância da
vítima.De acordo com a doutrina, a jurisprudência,
nos casos em que o agente tenta subtrair automóvel
com dispositivo antifurto ou defeitos mecânicos, mas
não logra êxito, haverá tentativa. O agente que, querendo furtar a pessoa que se encontra em sua frente
no ônibus, enfia a mão em seu bolso, mas não logra
êxito, uma vez que a carteira se encontrava no outro
bolso, responderá por tentativa. Caso, entretanto,
a vítima tenha saído de casa sem dinheiro naquele
dia, será o caso de crime impossível.
Observações
a) Segundo a jurisprudência, o furto de uso
constitui fato atípico, tendo em vista a falta do ânimo
de assenhoramento definitivo do bem.
b) O furto famélico constitui uma causa excludente da ilicitude. Trata‑se da hipótese em que o
agente, em razão de situação extrema de miséria
e pobreza, subtrai alimentos para saciar sua fome
ou de sua família. Segundo a doutrina, trata‑se de
situação de estado de necessidade, que exclui a antijuridicidade de sua conduta. Somente haverá essa
exclusão se preenchidos os requisitos do art. 24 do
CP, quando não mais restava outra opção ao agente.
Segundo a doutrina, também será o caso de estado
de necessidade o apoderamento de veículo para
transportar pessoa gravemente ferida para o hospital.
c) O § 1º do art. 155 trata do furto noturno.
Trata‑se de uma causa especial de aumento da pena
que justifica‑se em razão da menor vigilância que é
exercida sobre os bens durante o repouso noturno.
Não se deve confundir repouso noturno com noite.
Esta ocorre, segundo o critério dominante, com a
ausência da luz solar, já aquele é o período em que
as pessoas dormem, variando conforme os costumes
locais. Segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, aplica‑se essa causa de aumento de pena pouco
importando se a casa estava ou não habitada, ou o
seu morador estava dormindo (precedentes do STF
e STJ). Ademais, prevalece o entendimento de que
essa majorante somente se aplica ao furto simples
(caput), não se aplicando ao qualificado (§§ 4º e 5º).
d) O furto privilegiado encontra‑se previsto no
§ 2º do art. 155. Assim,
se o criminoso é primário, e é de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena reclusão pela de detenção, diminuí‑la
de um a dois terços, ou aplicar somente a
pena de multa.
Noções de Direito Penal
podem ser objeto de furto, já que não podem ser deslocados de um lugar para outro. Segundo a doutrina,
aqueles bens que, de acordo com a lei civil, forem
considerados imóveis, mas puderem ser deslocados
de um local para outro, poderão ser objeto de furto.
Exemplo: navio. Os animais, se possuírem dono,
podem ser objeto de furto. Exemplo: furto de gado.
A coisa sem dono, coisa abandonada coisa perdida
não podem ser objetos de furto, pois não estão sob
a posse, propriedade ou detenção de ninguém. Nada
impede, entretanto, constitua objeto de outro crime
contra o patrimônio (exemplo: apropriação de coisa
achada). Nos termos do § 3º do art. 155, a energia
elétrica ou qualquer outra que possua valor econômico está equiparada a coisa móvel (exemplos:
energia nuclear, energia mecânica).
A subtração de cadáver poderá tipificar crime
de furto, desde que ele pertença a alguém e possua destinação específica – exemplo: cadáver da
faculdade de medicina. Do contrário, poderá restar
configurado o crime do art. 211 do CP. O agente que
se apropria de coisa própria que se acha em poder
de outrem em razão de contrato ou determinação
judicial comete o crime do art. 346 do CP. O furto
cometido por empregado a serviço do patrão, em
sua residência ou não, é denominado pela doutrina
de famulato.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia
móvel, para si ou para outrem (especial fim de agir).
Desse modo, para a configuração do crime de furto,
não havendo crime se ele apenas subtrai a coisa
para uso e, posteriormente, a devolve nas mesmas
condições (furto de uso). Pouco importa a motivação
do agente ao efetuar a subtração. Exige‑se, apenas,
o intuito de se apoderar definitivamente da coisa.
O consentimento da vítima na subtração exclui
o crime. Caso o agente se aproprie de coisa alheia
supondo, por erro, tratar‑se de coisa própria, incidirá em erro de tipo (art. 20 do CP). Inexiste a forma
culposa desse delito.
39
Noções de Direito Penal
Exige‑se, portanto, dois requisitos: I) primarie‑
dade do agente: entende‑se como sendo aquele
que não é reincidente (arts. 63 e 64 do CP). Portanto, o simples fato dele estar respondendo a vários
crimes não impede a concessão desse benefício.
Além disso, aquele que já foi definitivamente condenado por um crime e comete uma contravenção
penal, não é considerado reincidente (art. 63). Da
mesma forma, se já transcorrido o prazo de cinco
anos entre a data de cumprimento ou extinção da
pena e a infração penal posterior, o agente readquire a sua condição de primário (art. 64, I, do CP); II)
coisa subtraída de pequeno valor: a jurisprudência
adotou o critério objetivo para definir a coisa de pequeno valor. Assim, segundo os tribunais, somente
aqueles bens cujo valor não ultrapasse um salário
mínimo na data do fato se enquadram no conceito de
coisa de pequeno valor. Mas deve‑se levar em conta
a situação econômica da vítima. Segundo o STJ,
a ausência ou pequeno prejuízo sofrido pela vítima
não autorizam a concessão do privilégio. Presentes
esses dois requisitos (primariedade e pequeno valor
da coisa), o juiz pode substituir a pena de reclusão
pela de detenção, diminuí‑la de um a dois terços,
ou aplicar somente a pena de multa. Apesar de a lei
ter usado a expressão “pode”, trata‑se de verdadeiro direito subjetivo do acusado, quando presentes
os requisitos. Entende a doutrina que o juiz pode
cumulativamente substituir a pena de reclusão pela
de detenção e, em seguida, diminuí‑la, já que não
se trata de medidas incompatíveis. Não se deve confundir esse privilégio previsto no § 2º com o princípio
da bagatela ou da insignificância. Este é admitido,
em algumas hipóteses,quando a lesão patrimonial
for irrisória, não havendo justa causa para a propositura da ação penal. Haverá, no entanto, crime se a
coisa subtraída possuir valor afetivo (exemplo: furto
de uma fotografia da família).
Vem prevalecendo o entendimento de ser incabível a aplicação desse privilégio ao furto qualificado
(§§ 4º e 5º), pois a gravidade desse delito é incompatível com as consequências brandas do privilégio3.
Desse modo, a figura privilegiada aplica‑se apenas
ao furto simples e ao furto noturno.
e) O furto qualificado encontra‑se previsto nos
§§ 4º e 5º do CP. Trata‑se de rol taxativo. Havendo
mais de uma qualificadora, uma servirá para qualificar o furto e a outra será levada em consideração
pelo juiz para fixação da pena base (art. 59 do CP).
Assim, a pena será de reclusão de dois a oito anos,
e multa, se o crime for cometido: I) com destruição
ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa: nessa modalidade, o agente destrói (desfaz)
ou rompe (abre, vence) obstáculo à subtração da
coisa. Note que a violência não é dirigida contra
a pessoa (do contrário, o crime seria de roubo),
mas, sim, contra a coisa. Exemplo: arrombamento
de fechaduras, trincos, cofres. A violência pode ser
empregada em qualquer momento da execução do
crime. Caso seja empregada após a consumação
do delito, haverá concurso de crimes (exemplos:
furto simples e dano). Obstáculo é entendido como
3
40
Em sentido contrário: Jesus (1998) e Capez (2004).
qualquer meio destinado a proteger a propriedade
do bem. O mero desligamento do alarme não qualifica o crime, pois, nesse caso, não há rompimento
ou destruição de obstáculo. Segundo a doutrina e
jurisprudência, não haverá essa forma qualificada
se o obstáculo destruído for inerente à própria coisa.
Exemplos: destruir o vidro ou cortar a fiação elétrica
de um automóvel, visando a subtraí‑lo. No entanto,
o furto seria qualificado se o agente quebrar o vidro
do veículo para subtrair bens que se encontram no
seu interior. Essa é a posição majoritária dos tribunais. Há, entretanto, uma corrente minoritária que
entende que essa situação geraria um contrassenso,
pois se o agente arrombar o veículo para subtrair
bens que estão no seu interior, responderia por
furto qualificado. Porém, caso arrombe e subtraia
o próprio automóvel, o furto seria simples, uma vez
que destruiu a própria res que foi objeto do furto e
não algum obstáculo a sua subtração. Essa corrente,
para evitar injustiças, defende, então, que nos dois
casos o furto deveria ser qualificado, não se devendo
distinguir entre obstáculo inerente ou não inerente
à coisa. Para configuração dessa qualificadora,
exige‑se a realização do exame de corpo de delito,
já que a infração deixa vestígios (art. 158 do CPP);
II) com abuso de confiança, ou mediante
fraude, escalada ou destreza: no abuso de
confiança, o agente se aproveita da relação de
confiança (empregatícia, de amizade ou parentesco
etc.) estabelecida entre ele e o proprietário do bem,
o que faz com que a vigilância da vítima sobre o
bem seja menor. Caso o agente subtraia o bem sem
se valer das facilidades que o vínculo proporciona,
não incidirá a qualificadora. Já a fraude consiste no
ardil, artifício, engodo utilizado pelo agente para iludir
a vítima e, assim, faz com que ela diminua a vigilância sobre o bem. Exemplo: o agente se disfarça
de funcionário da empresa de TV por assinatura e,
ao entrar na residência, pratica o furto. Essa forma
de furto qualificado não se confunde com o crime
de estelionato, pois neste o agente ilude a vítima e
esta, voluntariamente, lhe entrega o bem. Segundo
a jurisprudência do STJ, o agente que, a pretexto de
experimentar carro que pretende comprar, foge com
ele, deverá responder por furto mediante fraude e
não estelionato, pois, no caso, houve efetiva subtração do bem. A escalada consiste em se utilizar de
uma via anormal para entrar em algum lugar. Não
havendo, portanto, a incidência dessa qualificadora
quando se tratar de um muro baixo, por exemplo.
Nos termos do art. 171 do CPP, exige‑se a realização
de perícia para a configuração dessa qualificadora.
Finalmente, a destreza seria a habilidade física ou
manual do agente que permite que ele se apodere do
bem sem que a vítima perceba. Segundo a doutrina,
se a vítima percebe que está sendo desposada de
seus bens, haverá tentativa de furto simples. Caso,
entretanto, só se dê conta após o agente já ter se
apoderado do bem, mas antes dele se afastar do
local, seria o caso de tentativa de furto qualificado,
uma vez que presente está a sua destreza. Da mesma forma, se terceiros percebem a subtração. Nesse
caso, também teremos tentativa de furto qualificado,
Furto de Coisa Comum
Art. 156. Subtrair o condômino, coerdeiro ou
sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
ou multa.
§ 1º Somente se procede mediante representação.
§ 2º Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota
a que tem direito o agente.
O objeto jurídico tutelado é a propriedade ou
posse legítima. O sujeito ativo só pode ser condômino (coproprietário), coerdeiro ou sócio (trata‑se de
crime próprio). Já o sujeito passivo é o condômino,
coerdeiro, sócio ou terceiro que possua a coisa legitimamente. Caso a posse ou detenção não sejam
legítimas, o fato será atípico.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem,
a quem legitimamente a detém, a coisa comum”.
Trata‑se de delito bastante similar ao furto (art. 155
do CP), com a diferença de que o objeto material do
delito em comento é a coisa comum.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de subtrair, para si ou
para outrem, coisa comum. Não se admite a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
No que se refere à consumação e tentativa,
aplicam‑se as mesmas regras estudadas no furto
(art. 155 do CP).
Observações
a) Nos termos do art. 156, § 1º, do CP, a ação
penal é pública condicionada à representação.
b) Nos termos do § 2º do art. 156 do CP, não é
punível a subtração de coisa comum fungível, cujo
valor não excede a quota a que tem direito o agente.
Trata‑se de uma causa de exclusão da antijuridicidade (ou da ilicitude). Exigem‑se dois requisitos
para sua aplicação: I) que a coisa seja fungível (que
pode ser substituída por outra da mesma espécie,
quantidade e qualidade); e II) que o seu valor não
ultrapasse o valor da quota‑parte de quem a subtraiu.
Sendo a coisa subtraída infungível, haverá o crime
do art. 156.
c) Trata‑se de infração de menor potencial ofensivo, nos termos das Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001.
DO ROUBO E DA EXTORSÃO
Roubo
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si
ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê‑la, por
qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Noções de Direito Penal
já que a própria vítima não percebeu a retirada do
bem. Não há que se falar em destreza caso a vítima
se ache em estado de inconsciência ou dormindo;
III) com emprego de chave falsa: para a doutrina, é considerada chave falsa aquela alterada de
modo a permitir a abertura da fechadura e a gazua
(qualquer instrumento, com ou sem forma de chave,
capaz de abrir uma fechadura sem arrombá‑la –
exemplos: grampos, chave “mixa”). Caso o agente
utilize a chave verdadeira, furtada ou obtida de maneira fraudulenta, poderá incidir a qualificadora do
meio fraudulento, e não do emprego de chave falsa
(posição majoritária da jurisprudência);
IV) mediante concurso de duas ou mais pes‑
soas: aplica‑se essa qualificadora ainda que um
dos envolvidos seja inimputável ou não possa ser
identificado. Discute‑se, na doutrina e jurisprudência,
a necessidade ou não de todos os agentes praticarem atos de execução do delito. Hungria e Delmanto
entendem que, para a incidência dessa qualificadora,
é necessário que pelo menos duas pessoas pratiquem atos de execução do crime. Já Jesus (1998),
Fragoso (1981), Mirabete (2005) e Capez (2004) entendem que a qualificadora incide ainda que apenas
um dos envolvidos no crime pratique atos executórios
ou esteja no local do delito, já que o Código Penal
não faz qualquer distinção entre a coautoria e a
participação (abrangendo, portanto, as duas hipóteses). É esse o entendimento que vem prevalecendo
na jurisprudência. Questiona‑se, ainda, se aqueles
que formam uma quadrilha (associação de mais
de três pessoas com o fim permanente de praticar
crimes – art. 288 do CP) e cometem efetivamente
furtos deverão responder pela quadrilha em concurso
com o furto simples ou pelo crime de quadrilha em
concurso com furto qualificado pelo concurso de
pessoas? Segundo a corrente majoritária (precedentes do STF), os agentes deverão responder pelo
crime de quadrilha em concurso material com o furto
qualificado pelo concurso de agentes. Não haveria,
no caso, bis in idem, pois o crime de quadrilha se
consuma com a simples associação dos agentes,
independentemente da participação conjunta desses
associados.
f) O § 5º do art. 155 trata‑se de mais uma hipótese
de furto qualificado. Refere‑se exclusivamente a
veículos automotores, não incidindo quando o agente
transporta apenas partes do veículo. Exige‑se, para
a incidência dessa qualificadora, que haja a transposição de limites territoriais (“veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior”). Caso o agente subtraia o bem, mas
seja surpreendido tentando transportá‑lo para outro
Estado, responderá pelo crime de furto simples consumado. Entretanto, caso o agente, em perseguição,
chegue a transpor a divisa de outro Estado, mas não
obtenha a posse tranquila do bem, deverá responder
por tentativa de furto qualificado.
g) A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, aplica‑se a
suspensão condicional do processo ao crime de furto
simples (caput) e privilegiado (§ 2º).
41
Pena – reclusão, de quatro a dez anos,
e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção
da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta‑se de um terço até
metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com
emprego de arma;
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III – se a vítima está em serviço de transporte
de valores e o agente conhece tal circunstância;
IV – se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;
V – se o agente mantém a vítima em seu
poder, restringindo sua liberdade.
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal
grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze
anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo
da multa.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio, posse,
propriedade, integridade física e liberdade individual
(trata‑se de crime complexo). O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa (crime comum), exceto o proprietário ou possuidor do bem. Já o sujeito passivo será o
proprietário, possuidor, detentor da coisa ou qualquer
outra pessoa que sofra a violência ou grave ameaça.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
Noções de Direito Penal
subtrair coisa móvel alheia, para si ou para
outrem, mediante grave ameaça ou violência
a pessoa, ou depois de havê‑la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência.
42
Trata‑se, em verdade, de crime complexo, já que
se compõe de fatos que individualmente constituem
crime (furto, constrangimento ilegal e lesão corporal, quando houver). Difere‑se do furto pelo uso da
grave ameaça ou violência à pessoa, ou qualquer
outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima. Assim, são os seguintes os meios de
execução do roubo: a) emprego de grave ameaça:
violência psíquica que causa um mal iminente e
grave. A simulação de arma de fogo e a utilização
de arma de brinquedo configuram a grave ameaça;
b) emprego de violência física: é o uso da força
física sobre a vítima, com o fim de possibilitar a subtração do bem (também chamada de vis absoluta).
Segundo a doutrina e jurisprudência, os empurrões
violentos e trombadas constituem violência física e,
portanto, tipificam o roubo. Já nos casos de arrebatamento de objeto preso ao corpo da vítima (golpe
dirigido contra o objeto, só atingindo a vítima por
repercussão), entende a doutrina que o crime seria
de furto, pois somente acessoriamente a violência
atinge a pessoa4; c) qualquer outro meio que re‑
duza a vítima à impossibilidade de resistência:
é a chamada violência imprópria, abrangendo todos
os outros meios, diferentes da violência ou grave
ameaça, que impossibilitem a resistência da vítima.
Exemplos: obrigar a vítima a ingerir bebida alcoólica,
usar soníferos.
A doutrina classifica o roubo em próprio e im‑
próprio. O roubo próprio está previsto no art. 157,
caput, nesta modalidade, a violência ou grave ameaça é empregada antes ou durante a subtração do
bem, constituindo meio para que o agente consiga
efetivá‑lo. Já o roubo impróprio previsto no § 1º
do art. 157 do CP, o agente, após ter subtraído e se
apoderado do bem, emprega a violência ou grave
ameaça para garantir a impunidade do furto ou
assegurar a detenção do bem. Ademais, o roubo
impróprio não admite o emprego da fórmula genérica
como no próprio. É indispensável que o agente use a
violência ou grave ameaça para garantir a impunidade do crime ou detenção do bem. Do contrário, será
o caso de concurso material de crimes (fruto e lesão
corporal, por exemplo). Finalmente, exige a doutrina
que essa violência ou grave ameaça seja empregada
“logo após” a subtração do bem, sem que tenha se
passado um lapso de tempo prolongado. Caso o furto
já tenha se consumado, a violência ou grave ameaça
empregada constituirá crime autônomo (exemplos:
lesões corporais, ameaça).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia
móvel, para si ou para outrem (especial fim de agir),
mediante violência ou grave ameaça, ou depois de
havê‑la, aplicando qualquer meio que impossibilite a
resistência da vítima. Inexiste forma culposa desse
delito.
Consumação e Tentativa
No roubo próprio, no que tange à consumação,
existem duas posições:
a) a consumação ocorre com a simples subtração
do bem, pouco importando se o agente obteve ou
não a posse tranquila do bem. Isso significa que
o crime se consuma no exato momento em que
o agente emprega a violência ou grave ameaça
contra a pessoa, subtraindo o bem. É a posição
que predomina hoje na jurisprudência (precedentes
do STJ). De acordo com essa posição, ainda que o
agente venha a ser perseguido após a subtração da
coisa e esta seja restituída à vítima, o crime estará
consumado;
b) para essa segunda corrente, o roubo se consuma no momento em que o agente retira o bem
da esfera de disponibilidade da vítima, obtendo sua
posse mansa e pacífica, ainda que por um curto período de tempo. Assim, caso o agente seja perseguido
após a subtração do bem, haverá apenas tentativa.
No roubo impróprio, a consumação ocorre no
momento em que o agente, após retirar o bem da
vítima, emprega violência ou grave ameaça. Pouco importa se o agente consegue ou não garantir
a impunidade do crime ou a detenção da coisa.
A doutrina diverge quanto à admissibilidade ou não
4
Nesse sentido: Capez (2004)
Causas de Aumento de Pena (art. 157, § 2º)
O § 2º do art. 157 prevê cinco causas de aumento de pena que se aplicam tanto ao roubo próprio
quanto ao impróprio. É erroneamente chamado de
“roubo qualificado”. Assim, a pena aumenta‑se de
um terço até metade:
a) se a violência ou ameaça é exercida com
emprego de arma: aplica‑se tanto às armas próprias
(fabricadas com a finalidade específica de matar
ou ferir – exemplos: revólver, pistola) quanto às
impróprias (objetos produzidos para outras finalidades – exemplos: faca, navalha, machado), uma vez
que a lei não distinguiu. Fundamenta‑se o aumento
de pena nessa hipótese em razão do maior poder
intimidatório que o uso da arma causa sobre a vítima.
A simulação de arma (colocar a mão sob a blusa
simulando estar armado) constitui grave ameaça
para o roubo, porém não faz incidir a majorante.
Com relação ao simulacro de arma (arma de brinquedo), vale ressaltar que o STJ cancelou, em 2001,
a Súmula nº 174 que dispunha: “no crime de roubo,
a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o
aumento de pena”. Assim, atualmente o uso de arma
de brinquedo configura a grave ameaça. Apesar de
divergências na jurisprudência, a doutrina vem entendendo que a arma desmuniciada ou descarregada
não faz incidir essa majorante.5Para a incidência do
aumento de pena, não basta o mero porte ostensivo
da arma, mas que ela seja efetivamente usada pelo
agente. Segundo a doutrina, ainda que somente um
dos comparsas se utilize da arma, tal majorante se
aplicará a todos, já que, por se tratar de circunstância objetiva, ela se comunica (art. 30 do CP). Além
disso, o agente que comete o crime de roubo com
emprego de arma de fogo, sem ter o porte legal desta, responderá por roubo em concurso material com
o porte ilegal de arma (Lei nº 10.826/2003). Por fim,
o Supremo Tribunal Federal tem‑se se manifestado
no sentido da possibilidade de cumulação da majorante do crime de roubo (emprego de arma) com a
majorante da quadrilha ou banco (emprego de arma)
prevista no parágrafo único do art. 288, no mesmo
sentido Capez (2004, v. 2, p. 392-393);
b) se há o concurso de duas ou mais pessoas:
ver comentários feitos em relação ao furto qualificado
pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do CP);
c) se a vítima está a serviço de transporte de
valores e o agente conhece tal circunstância: Somente se aplica essa majorante se a vítima trabalha
com o transporte de valores (exemplos: carros‑fortes,
office boys que carregam valores). Exige‑se, entretanto, que o agente tenha conhecimento dessa
circunstância;
d) se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado
5
Nesse sentido: Jesus (1998), Delmanto (2000), Fragoso (1981) e outros.
ou para o exterior: ver comentários feitos ao furto
qualificado do art. 155, § 5º, do CP;
e) se o agente mantém a vítima em seu poder,
restringindo sua liberdade: a privação da liberdade
da vítima funciona como meio de execução do roubo
ou serve para permitir que o agente, após a consumação do crime, se furte à ação policial. Note se
trata do tão conhecido “sequestro‑relâmpago”, uma
vez que, neste caso, o agente responderá pelo crime
de extorsão. No “sequestro‑relâmpago”, o comportamento da vítima é preponderante para o agente
atingir o seu escopo criminoso, já que somente ela
poderá fornecer a senha do cartão do banco. Não há,
portanto, subtração alguma, razão pela qual não se
pode falar em roubo. Caso o sequestro ocorra após
a subtração da coisa, em contextos fáticos distintos,
haverá concurso de crimes (sequestro em concurso
material com o roubo, por exemplo). Registre‑se, por
fim, que a Lei nº 11.923/2009 incluiu o § 3º do art. 158
do CP, tipificando o crime de sequestro relâmpago
(ver comentários ao art. 158 do CP, infra).
Roubo Qualificado pela Lesão Corporal de
Natureza Grave (art. 157, § 3º, 1ª parte)
Essa primeira parte do parágrafo terceiro do
art. 157 traz uma forma qualificada do roubo. Abrange tanto a lesão corporal de natureza grave quanto
a gravíssima (art. 129, §§ 1º e 2º, do CP). Esse
resultado agravador (lesão corporal) pode ocorrer a
título doloso ou culposo. Não se trata, portanto, de
crime exclusivamente preterdoloso, apesar de poder
ocorrer essa modalidade. Essa forma qualificada
aplica‑se tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio.
A doutrina e jurisprudência majoritárias não admitem
a incidência das causas de aumento de pena (§ 2º)
sobre as modalidades qualificadas do roubo (§ 3º),
uma vez que a pena em abstrato já é bastante
elevada. A tentativa será admissível somente se o
resultado agravador (lesão de natureza grave) for
causado a título doloso.
Roubo Qualificado pela Morte (Latrocínio –
art. 157, § 3º, 2ª parte, do CP)
O latrocínio é uma forma de roubo qualificado no
qual, do emprego da violência física aplicada com
o fim de subtrair a coisa ou assegurar sua posse
ou impunidade do crime, resulta a morte da vítima.
Trata‑se de crime complexo (roubo + homicídio) que,
apesar de, em sua constituição, conter um delito
contra a vida, constitui eminentemente crime contra
o patrimônio, uma vez que o seu fim é a subtração
patrimonial. Consequentemente não é de competência do Júri (Súmula nº 603 do STF). Nada impede
que uma pessoa sofra a subtração patrimonial e a
outra, a violência (exemplo: morte do guarda‑costas
e subtração dos bens do empresário). O resultado
agravador (morte) tanto pode ter sido causado a título de dolo quanto culposamente. Veja‑se, portanto,
que, apesar de possível, não necessariamente esse
crime será preterdoloso. Admite‑se a tentativa apenas se o resultado agravador (morte) for almejado,
na forma dolosa. Em regra, o latrocínio consuma‑se
com a efetiva subtração da coisa e morte da vítima.
Dúvidas surgiram, entretanto, quando um dos delitos
Noções de Direito Penal
da tentativa, mas prevalece o entendimento, tanto
na doutrina quanto na jurisprudência, de que esta
não é possível, uma vez que ou o agente emprega
a violência ou grave ameaça (nesse caso o crime
estará consumado), ou não as emprega (nesse caso
haveria apenas crime de furto consumado).
43
se consumava e o outro não. O resultado a que a
jurisprudência chegou foi o seguinte:
a) subtração patrimonial consumada + morte
consumada = latrocínio consumado;
b) subtração patrimonial tentada + morte tentada
= latrocínio tentado;
c) subtração patrimonial consumada + morte
tentada = latrocínio tentado;
d) subtração patrimonial tentada + morte consumada = latrocínio consumado.
(Súmula nº 610 do STF):
há crime de latrocínio, quando o homicídio
se consuma, ainda que não realize o agente
a subtração de bens da vítima). Importante
ressaltar, ainda, que, considerando que a lei
utilizou a expressão “se da violência resultar”,
entende‑se que não há latrocínio quando a
morte decorre do emprego de grave ameaça
pelo agente. Exemplo: vítima vem a falecer em
decorrência de um ataque cardíaco provocado pelo susto que sofreu em razão da grave
ameaça. Nessa hipótese, deverá o agente
responder pelo crime de roubo em concurso
formal com o homicídio (desde que esse último decorra de dolo ou culpa – art. 19 do CP).
Noções de Direito Penal
De acordo com a jurisprudência (precedentes do
STJ), nos casos de roubo com emprego de arma do
qual resulte morte da vítima ou de terceiro, serão
coautores do latrocínio tanto aquele que se apoderou
da coisa quanto o que desferiu os tiros para garantir
sua posse ou a impunidade do crime. Não importa
nem mesmo saber qual dos coautores desferiu os
tiros, pois todos responderão pelo mesmo fato.
Exige‑se apenas que eles tenham conhecimento
que o comparsa trazia a arma, sob pena de restar
configurada a responsabilidade penal objetiva. Nos
termos da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), o latrocínio é considerado crime hediondo.
O STJ entende que o furto posterior à morte da
vítima constitui crime de latrocínio (CAPEZ, 2004, v.
2, p. 401). Assim, aqueles que, sem a intenção de
roubar, matam a vítima e, aproveitando‑se que ela já
estava morta, subtraem seus pertences, respondem
por latrocínio.
44
Observações
a) A doutrina majoritária entende que o roubo de
uso constitui crime. Parte da doutrina e jurisprudência, entretanto, entende que, se o uso do bem for
imediato, deveria o agente responder apenas pelo
constrangimento ilegal. Da mesma forma, não se
admite a aplicação do princípio da insignificância
no roubo, em razão da violência empregada (precedentes do STF).
b) A ação penal é pública incondicionada.
Extorsão
Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça
ou deixar fazer alguma coisa:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos,
e multa.
§ 1º Se o crime é cometido por duas ou mais
pessoas, ou com emprego de arma, aumenta‑se a pena de um terço até metade.
§ 2º Aplica‑se à extorsão praticada mediante
violência o disposto no § 3º do artigo anterior.
§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição
é necessária para a obtenção da vantagem
econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis)
a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta
lesão corporal grave ou morte, aplicam‑se
as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º,
respectivamente.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio, a liberdade e a incolumidade pessoal. O sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa (crime comum).
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
constranger [obrigar, coagir] alguém, mediante
violência ou grave ameaça, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça
ou deixar fazer alguma coisa.
A violência ou grave ameaça pode ser dirigida ao
próprio titular do patrimônio ou a alguém a ele ligado
(exemplos: pais, filhos, irmãos).
A extorsão se diferencia do crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), pois, no primeiro, há a
presença de um elemento subjetivo do tipo (especial
fim de agir do agente) representado pela vontade de
obter indevida vantagem econômica, para si ou para
outrem. A vantagem deve ser indevida, sob pena de
restar configurado o crime de exercício arbitrário das
próprias razões (art. 345 do CP). Também se exige
que a vantagem tenha cunho patrimonial.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo representado pela vontade livre e consciente de constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma
coisa, visando à obtenção de indevida vantagem
econômica (especial fim de agir). Não se admite a
modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
Existem duas correntes na doutrina quanto ao
momento consumativo no crime de extorsão. São
elas: a) por se tratar de crime formal, a consumação ocorre quando a vítima, devido ao emprego da
violência ou grave ameaça, faz, tolere que se faça
ou deixa de fazer alguma coisa, não se exigindo a
obtenção de qualquer vantagem indevida por parte
do agente. Essa é a posição majoritária na doutri‑
na e encontra‑se consubstanciada na Súmula nº 96
do STJ: “O crime de extorsão consuma‑se independentemente de obtenção de vantagem indevida”.
A obtenção da indevida vantagem econômica pelo
agente será mero exaurimento do crime; b) trata‑se
de crime material que se consuma com a efetiva
Observações
a) Nos termos do § 2º do art. 158 do CP, note que
esse parágrafo não menciona concurso de duas ou
mais pessoas, e sim cometimento do crime por duas
ou mais pessoas, excluindo, portanto, a participação,
ou com emprego de arma, a pena será aumentada de
um terço até metade. Trata‑se de uma causa especial
de aumento de pena, apesar de ser erroneamente
denominada de “extorsão qualificada”;
b) O § 3º foi incluído pela Lei nº 11.923/2009,
trazendo uma forma qualificada de extorsão. A pena
é de reclusão de seis a 12 anos, além da multa, se
o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima e essa condição é necessária para
a obtenção da vantagem econômica. Trata‑se da
tipificação do crime de sequestro relâmpago. Por
outro lado, se resulta lesão corporal grave ou morte,
aplicam‑se as penas previstas no art. 159, §§ 2º
e 3º, respectivamente. A extorsão da qual resulta
morte é considerada crime hediondo (art. 1º da Lei
nº 8.072/1990). A competência para julgamento é
do juiz singular, e não do Tribunal do Júri. No mais,
aplicam‑se os comentários já feitos ao crime de
roubo qualificado (art. 157, § 3º, do CP);
c) O crime de sequestro relâmpago deve ser tipificado como extorsão, aplicando‑se, no caso, o § 3º
do art. 158 do CP. Note que esse delito pressupõe
necessariamente a restrição de liberdade da vítima,
constituindo‑se condição necessária para a obtenção
da vantagem econômica. Não obstante, trata‑se de
crime formal, que se consuma no momento em que
o agente restringe a liberdade da vítima por tempo
juridicamente relevante. É de se ressaltar ainda
que, se resultar lesão corporal grave ou morte,
aplicam‑se, respectivamente, as penas dos §§ 2º e
3º do art. 159 do CP;
d) A ação penal é pública incondicionada.
Extorsão mediante Sequestro
Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de
obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena – reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1º Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e
quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18
(dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou
se o crime é cometido por bando ou quadrilha.
Pena – reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de dezesseis a vinte e quatro
anos.
§ 3º Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de vinte e quatro a trinta
anos.
§ 4º Se o crime é cometido em concurso,
o concorrente que o denunciar à autoridade,
facilitando a libertação do sequestrado, terá
sua pena reduzida de um a dois terços.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio, a incolumidade e a liberdade pessoais. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito
passivo também pode ser qualquer pessoa, tanto
aquela que sofre a lesão patrimonial, quando a que
sofre privação da liberdade.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “sequestrar [privar
de sua liberdade] pessoa com o fim de obter, para si
ou para outrem, qualquer vantagem, como condição
ou preço do resgate”. A vítima deve ser necessariamente um ser humano. Assim, caso o agente prive
da liberdade um animal de estimação com o intuito
de receber o preço do resgate, o crime será tão
somente o de extorsão (art. 158).
Apesar de o tipo penal fazer menção apenas ao
sequestro, a doutrina entende essa expressão no
seu sentido amplo, abrangendo também o cárcere
privado (privação da liberdade em recinto fechado).
Diverge a doutrina se a vantagem visada deve
ter natureza patrimonial ou não. Para a maioria dos
autores, entretanto, tendo em vista que esse delito se
insere dentro do título que trata dos crimes contra o
patrimônio, a vantagem deverá ser necessariamente
econômica6. Exige‑se, ainda, que a vantagem seja
indevida, sob pena de restar configurado outro delito
(exemplo: extorsão).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente
na vontade livre e consciente de sequestrar alguém
com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, condição ou preço do resgate (especial
fim de agir). Não há a previsão culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o efetivo sequestro
da vítima (privação de sua liberdade por um tempo
juridicamente relevante), pouco importante se o
agente obtém a vantagem almejada ou não (crime
formal e permanente). Basta que se comprove a
intenção do agente em obter a condição ou preço
do resgate. O efetivo recebimento da vantagem
visada será mero exaurimento do crime. Admite‑se
a tentativa. Exemplo: por circunstâncias alheias à
sua vontade, o agente não consegue privar a vítima
da sua liberdade de locomoção, ficando provada a
sua intenção de obter a vantagem econômica como
condição ou preço do resgate.
Observações
a) A forma simples deste delito está prevista no
caput do artigo. As formas qualificadas estão previstas em seus §§ 1º, 2º e 3º e são descritas abaixo.
Trata‑se de crime hediondo em todas as suas modalidades (simples e qualificada). I) Se o sequestro dura
mais de 24 horas, se o sequestrado é menor de 18
ou maior de 60 anos, ou se o crime é cometido por
bando ou quadrilha (no mínimo quatro pessoas, não
se aplicando a qualificadora se a reunião for ocasional). Se a vítima for menor de 14 anos, a pena será
aumentada da metade, nos termos do art. 9º da Lei
nº 8.072/1990 (Lei dos crimes hediondos). A idade
6
Nesse sentido: Fragoso (1981), Noronha (1988), Capez (2004) e outros.
Em sentido contrário: Jesus (1998).
Noções de Direito Penal
obtenção da vantagem econômica indevida. Essa
posição é minoritária. Admite‑se a tentativa, quer se
conheça a extorsão como crime formal ou material.
45
será auferida no momento da conduta. II) Se do fato
resulta lesão corporal de natureza grave. Trata‑se de
forma qualificada do delito e pode ocorrer tanto na
forma dolosa, quanto culposa. Exige‑se que a lesão
grave seja praticada na própria pessoa que foi vítima
do sequestro. III) Se do fato resulta a morte. Também
é hipótese de crime qualificado pelo resultado.
b) O § 4º do art. 159 trouxe uma causa especial de
diminuição da pena. É a chamada delação premiada
ou eficaz. Ocorrerá na seguinte hipótese:
se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando
a libertação do sequestrado, terá sua pena
reduzida de um a dois terços.
Nessa hipótese, o crime deve ser cometido por,
pelo menos, duas pessoas, de modo que uma delas
se arrependa e delate os demais envolvidos para a
autoridade pública. Só haverá a redução da pena
se a delação de alguma forma facilitar a liberação
do sequestrado.
c) A ação penal é pública incondicionada.
Extorsão Indireta
Art. 160. Exigir ou receber, como garantia de
dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento
criminal contra a vítima ou contra terceiro:
Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio e a liberdade individual. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. O sujeito passivo também pode ser qualquer
pessoa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
Noções de Direito Penal
exigir ou receber, como garantia de dívida,
abusando da situação de alguém, documento
que pode dar causa a procedimento criminal
contra a vítima ou contra terceiro.
46
Na modalidade de “exigir”, a conduta inicial parte
do sujeito ativo que exige, como condição para fornecer o crédito, documento que pode dar causa a
procedimento criminal contra a vítima ou terceiro. Já
na modalidade de “receber” a conduta inicial parte
da própria vítima. Esta oferece documento que pode
vir a incriminá‑la como condição para obter o crédito. Nas duas modalidades, o sujeito ativo se vale
da necessidade da vítima para exigir ou receber o
documento.
Não se exige que o procedimento criminal contra
a vítima seja efetivamente instaurado para fins de
tipificação desse delito, bastando a mera potencialidade para tanto. Segundo a jurisprudência, não haverá o delito em tela caso a vítima entregue cheque
“pré‑datado” ao credor, já que este não poderá dar
ensejo a qualquer procedimento criminal contra ele.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de exigir ou receber, como
garantia de dívida, documento que pode dar causa
a procedimento criminal contra a vítima ou terceiro.
Não existe a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
Na modalidade de “exigir”, é crime formal que se
consuma com a simples exigência do documento.
Já a modalidade de “receber” será crime material,
consumando‑se com o efetivo recebimento do documento. Admite‑se a tentativa (na primeira modalidade
a tentativa é possível apenas se a exigência for feita
por escrito e, por circunstâncias alheias à vontade do
agente, não chegar até o conhecimento da vítima).
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
DA USURPAÇÃO
Alteração de Limites
Art. 161. Suprimir ou deslocar tapume, marco,
ou qualquer outro sinal indicativo e linha divisória, para apropriar‑se, no todo ou em parte,
de coisa imóvel alheia:
Pena – detenção, de um a seis meses,
e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem:
Usurpação de Águas
I – desvia ou represa, em proveito próprio ou
de outrem, águas alheias;
Esbulho Possessório
II – invade, com violência a pessoa ou grave
ameaça, ou mediante concurso de mais de
duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para
o fim de esbulho possessório.
§ 2º Se o agente usa de violência, incorre
também na pena a esta cominada.
§ 3º Se a propriedade é particular, e não há
emprego de violência, somente se procede
mediante queixa.
O objeto jurídico tutelado no caput (alteração de
limites) é a posse e o patrimônio imobiliário. A doutrina diverge quanto a quem pode ser considerado
sujeito ativo desse delito. Para Hungria (1979), Fragoso (1981) e Jesus (1988), é somente o proprietário
do imóvel vizinho (corrente majoritária). Já o sujeito
passivo é o proprietário ou possuidor do imóvel. Já
no caso tratado no inciso I (usurpação de águas) o
objeto jurídico tutelado é o patrimônio imobiliário,
especialmente o direito de uso das águas.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum). Já o sujeito passivo será o proprietário ou
possuidor da água desviada ou represada. No caso
do inciso II (esbulho possessório), o objeto jurídico
tutelado é posse ou propriedade imobiliária, além da
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
O crime de alteração de limites consiste em
suprimir [eliminar] ou deslocar [mudar de
lugar] tapume [cercas, muros ou qualquer
outro meio de separação de terrenos, marco
[sinais materiais – toco, poste, árvores – que
indicam a linha divisória] ou qualquer outro
sinal indicativo de linha divisória [exemplos:
valas, cursos d’água], para apropriar‑se, no
todo ou em parte, de coisa imóvel alheia.
O elemento subjetivo é o dolo consistente na
vontade livre e consciente de alterar o sinal divisório
de coisa alheia móvel. Não se admite a forma culposa. Já no crime de usurpação de águas, a conduta típica consiste em desviar (alterar) ou represar
(conter, impedir), em proveito próprio ou de outrem,
águas alheias.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de desviar ou represar
águas alheias. Exige‑se a presença do especial fim
de agir representado pela expressão “em proveito
próprio ou de outrem”. Inexiste a modalidade culposa.
Finalmente, o crime de esbulho possessório
consiste em
quando o desvio ou represamento for mantido de
forma contínua. Admite‑se a tentativa. Já o esbulho
possessório consuma‑se quando o agente invade
o terreno ou edifício alheio, com violência a pessoa
ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de
duas pessoas. Exige‑se a comprovação de que a intenção do agente era esbulhar. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
b) No crime de esbulho possessório, se o agente
se utiliza de violência, incorre também na pena a
esta cominada (art. 161, § 2º). Se a propriedade é
particular, e não há emprego de violência, o crime
será de ação penal privada (§ 3º do art. 161).
Supressão ou Alteração de Marcas em
Animais
Art. 162. Suprimir ou alterar, indevidamente,
em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal
indicativo de propriedade:
Pena – detenção, de seis meses a três anos,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é a propriedade dos
semoventes, especialmente o gado e o rebanho.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum). Já o sujeito passivo é o proprietário dos
animais.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
invadir [entrar, penetrar no terreno ou edifício
alheio], com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas
pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim
de esbulho possessório.
suprimir [fazer desaparecer] ou alterar [transformar, modificar], indevidamente, em gado
ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo
de propriedade.
Não se exige que todos eles invadam efetivamente o imóvel. O elemento subjetivo do tipo é o
dolo, consistente na vontade livre e consciente de
invadir, com violência à pessoa ou grave ameaça, ou
mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno
ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório (especial fim de agir). Não existe a modalidade
culposa desse delito.
Exige‑se que a alteração ou supressão sejam
indevidas (elemento normativo do tipo).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou
alterar, indevidamente, marca ou sinal indicativo de
propriedade em gado ou rebanho alheio. Inexiste a
modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A alteração de limites consuma‑se com a supressão ou deslocamento de tapume, marco, ou
qualquer outro sinal indicativo de linha divisória,
não se exigindo a efetiva apropriação do bem (crime
formal). Admite‑se a tentativa.
O crime de usurpação de águas consuma‑se
com o efetivo desvio ou represamento de águas
alheias, não se exigindo a obtenção de qualquer proveito (crime formal). É crime instantâneo, mas pode
ter efeitos permanentes ou ser crime permanente
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a supressão ou alteração da marca ou sinal indicativo de propriedade.
Pouco importa se o agente se apropria ou não dos
animais. Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Admite‑se
a suspensão condicional do processo, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Noções de Direito Penal
integridade física e da liberdade da vítima. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, exceto o proprietário
do imóvel. O condômino somente responderá por
esse delito se a posse for pro diviso (cada condômino
ocupa uma parte certa e determinada do imóvel). Já
o sujeito passivo é aquele que legalmente detém a
posse do imóvel (possuidor, usufrutuário, locatário
etc.).
47
DO DANO
Dano
Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa
alheia:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
Dano Qualificado
Parágrafo único. Se o crime é cometido:
I – com violência à pessoa ou grave ameaça;
II – com emprego de substância inflamável
ou explosiva, se o fato não constitui crime
mais grave;
III – contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços
públicos ou sociedade de economia mista;
IV – por motivo egoístico ou com prejuízo
considerável para a vítima:
Pena – detenção, de seis meses a três anos,
e multa, além da pena correspondente à
violência.
O objeto jurídico tutelado é a posse e propriedade
dos bens móveis e imóveis. Apesar de esse delito
estar inserido no título que trata dos crimes contra
o patrimônio. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa (crime comum), exceto o proprietário. Já o
sujeito passivo é o proprietário e, excepcionalmente,
o possuidor.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
Noções de Direito Penal
destruir [eliminar, fazer com que a coisa perca
a sua essência], inutilizar [tornar imprestável,
inútil – a coisa torna‑se, total ou parcialmente,
imprópria para a finalidade que se destina]
ou deteriorar [estragar, reduzir o seu valor]
coisa alheia.
48
Esse delito pode ser praticado nas modalidades
comissiva ou omissiva. O objeto material desse delito
é a coisa alheia, móvel ou imóvel. Inclui também a
coisa que foi perdida pelo dono. Entretanto, a res
nullius (coisa de ninguém) não pode ser objeto desse
crime. Atualmente, os tribunais vêm aplicando, com
maior incidência, o princípio da insignificância no
crime de dano.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou
deteriorar coisa alheia. A doutrina discute se seria
necessária a existência do fim especial de causar
dano (animus nocendi) para a configuração do crime
de dano. Há duas posições a respeito: I) Hungria
(1979) entende ser indispensável a existência de
tal elemento; II) a maioria da doutrina, entretanto,
entende ser dispensável a vontade de causar dano
para a configuração desse delito, uma vez que o tipo
penal não o exige e tal vontade já estaria incluída
na própria ação criminosa7. Inexiste a forma culposa
desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva destruição,
inutilização ou deteriorização da coisa alheia (crime
material). Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Atualmente a conduta de pichar muros e paredes está enquadrada no art. 65 da Lei nº 9.605/1998;
b) Para a maioria da jurisprudência, o preso que
danifica as grades do presídio com o fim de empreender fuga não responde pelo crime de dano, uma
vez que a conduta foi praticada visando à fuga e não
a causar prejuízo ao Estado;
c) A forma simples desse delito está prevista no
caput do art. 163. Já as formas qualificadas estão
elencadas no seu parágrafo único. Estas últimas
ocorrerão quando o crime for cometido: I) com vio‑
lência ou grave ameaça à pessoa: exige‑se que a
violência ou grave ameaça sejam empregadas antes
ou durante a execução do crime (para garantir a sua
execução). Do contrário, o agente responderá pelo
crime de dano em concurso material com a lesão
corporal. Por outro lado, nos termos desse parágrafo
único, havendo essa forma qualificada de dano, será
aplicada a pena correspondente a essa modalidade
de delito, além da pena correspondente à violência;
II) com emprego de sustância inflamável ou ex‑
plosiva, se o fato não constitui crime mais grave:
trata‑se de infração subsidiária que ficará absorvida
quando o fato constituir crime mais grave (exemplo:
homicídio qualificado pelo emprego de fogo ou explosivo); III) contra o patrimônio da União, Estado,
Município e empresa concessionária de servi‑
ços públicos ou sociedade de economia mista:
visa‑se a proteger o patrimônio público (exemplos:
danos a telefones públicos, pardais, lâmpadas de
postes). Abrange também o patrimônio das autarquias, empresas públicas e fundações públicas.
Os bens particulares alugados pela Administração
Pública estão excluídos desse rol; IV) por motivo
egoístico ou com prejuízo considerável para a
vítima: motivo egoístico é aquele ligado à obtenção
de um futuro benefício. Exemplo: sabotar o carro do
competidor adversário para ganhar a corrida. Nos
termos do art. 167 do CP, a ação penal neste caso
é privada;
d) Subtração de telefone público constitui crime
de furto e não dano;
e) O crime de dano simples (caput) e qualificado
(somente o inciso IV do parágrafo único) são de ação
penal privada. Nos demais casos, serão de ação
penal pública incondicionada;
f) O crime de dano simples (caput) constitui
infração penal de menor potencial ofensivo e admite a suspensão condicional do processo (Lei
nº 9.099/1995);
h) Gonçalves (2004b, v. 9, p. 58) ressalta uma
questão interessante: [...] como algumas formas
qualificadas são de ação pública e o tipo simples
7
Nesse sentido: Jesus (1998), Noronha (1988) e Capez (2004).
Introdução ou Abandono de Animais em
Propriedade Alheia
Art. 164. Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem
de direito, desde que do fato resulte prejuízo:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses,
ou multa.
O objeto jurídico tutelado é a inviolabilidade
da posse e da propriedade alheia. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa (crime comum), exceto o
proprietário. Já o sujeito passivo é o proprietário ou
legítimo possuidor.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
introduzir [fazer entrar – a conduta aqui é comissiva] ou deixar [abandonar, largar – essa
conduta é omissiva] animais em propriedade
alheia [terreno rural ou urbano], sem consentimento de quem de direito [elemento normativo
do tipo], desde que do fato resulte prejuízo.
A lei usa a palavra “animais” no plural, mas, para
a doutrina, basta a introdução de um único animal
para a tipificação desse delito.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de introduzir ou
deixar animais em propriedade alheia. Segundo a
doutrina, se a intenção do agente é aferir lucro ou
outro proveito direto, o crime será o de furto. Exemplo: introduzir os animais em terreno alheio para
que estes se alimentem das plantações. Inexiste a
modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando, em razão da
introdução ou abandono do animal em propriedade
alheia, resulta prejuízo (crime material). Admite‑se
a tentativa.
Observações
a) Nos termos do art. 167 do CP, a ação penal é
privada. Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Dano em Coisa de Valor Artístico,
Arqueológico ou Histórico
Art. 165. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa
tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
e multa.
Este artigo foi tacitamente revogado pelo art. 62,
I, da Lei nº 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais)
que possui a seguinte redação: “Destruir, inutilizar
ou deteriorar: I – bem especialmente protegido por
lei, ato administrativo ou decisão judicial. Pena –
reclusão, de um a três anos, e multa”.
Alteração de Local Especialmente Protegido
Art. 166. Alterar, sem licença da autoridade
competente, o aspecto de local especialmente
protegido por lei:
Pena – detenção, de um mês a um ano, ou
multa.
Artigo revogado pelo art. 63 da Lei nº 9.605/1998
(Lei dos Crimes Ambientais) que possui a seguinte
redação:
Art. 63. Alterar o aspecto ou a estrutura de
edificação ou local especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou decisão judicial,
em razão de seu valor paisagístico, ecológico,
turístico, artístico, histórico, cultural, religioso,
arqueológico, etnográfico ou monumental,
sem autorização da autoridade competente
ou em desacordo com a concedida. Pena –
reclusão de um a três anos, e multa.
Ação Penal
Art. 167. Nos casos do art. 163, do inciso IV
do seu parágrafo e do art. 164, somente se
procede mediante queixa. Já comentado nos
itens precedentes.
DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA
Apropriação Indébita
Art. 168. Apropriar‑se de coisa alheia móvel,
de que tem a posse ou a detenção:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de Pena
§ 1º A pena é aumentada de um terço, quando
o agente recebeu a coisa:
I – em depósito necessário;
II – na qualidade de tutor, curador, síndico,
liquidatário, inventariante, testamenteiro ou
depositário judicial;
III – em razão de ofício, emprego ou profissão.
Noções de Direito Penal
é de ação privada, pode surgir um grave problema
processual na hipótese em que o réu é denunciado
por uma dessas formas de dano qualificado e, ao final, o juiz entende que a autoria está provada, mas
a qualificadora não. Nesse caso, o juiz deve realizar
a desclassificação para o delito de dano simples e,
em vez de condenar o réu, decretar a nulidade da
ação, desde o princípio, por ilegitimidade da parte,
já que a ação foi proposta pelo Ministério Público,
quando o correto teria sido a própria vítima fazê‑lo
(arts. 43, III, e 564, II, do CPP). Daí, a vítima poderá
propor novamente a ação, mas apenas se não tiver
decorrido o prazo decadencial de seis meses.
i) Dano a sepulturas tipifica o crime do art. 210 do
CP. Já o dano às coisas destinadas ao culto religioso
configura o delito do art. 208 do CP.
49
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio e o direito
à propriedade. O sujeito ativo será aquela que tem
a posse ou detenção lícita da coisa alheia móvel. Já
o sujeito passivo é o dono ou possuidor da coisa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “apropriar‑se [tomar
para si] de coisa alheia móvel, de que tem a posse
[art. 1.197 do CC] ou a detenção [arts. 1.198 e 1.208
do CC]”. Nesse delito, o agente recebe legitimamente
a coisa, mas passa a se comportar como se dono
fosse, recusando‑se a devolvê‑la. Note que a coisa
foi entregue, de forma livre e consciente, pelo proprietário, sem o emprego de qualquer tipo de fraude
ou violência.
A apropriação indébita não se confunde com o
furto mediante fraude ou com o estelionato. No furto
mediante fraude, a vítima é induzida a erro, o que faz
que diminua a sua vigilância sobre a coisa. O agente,
então, aproveitando‑se desse fato, a subtrai. Note
que a vítima, mesmo em erro, não entrega a coisa
voluntariamente ao agente. É justamente essa a
diferença para o crime de estelionato. Nesse último,
a vítima é enganada, induzida a erro, o que faz com
que, espontaneamente, entregue a coisa ao agente.
No estelionato o dolo do agente é anterior ao recebimento da posse ou detenção da coisa.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de apropriar‑se de
coisa alheia móvel que tem a posse ou detenção.
Essa intenção de se apropriar da coisa só surge
após o agente já ter obtido a sua posse ou detenção.
Inexiste a modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no exato momento em que
o agente inverte o seu ânimo sobre a coisa, passando a atuar como se dono fosse e recusando‑se a
devolvê‑la (crime material). A maioria da doutrina admite a tentativa, apesar de ser de difícil constatação.
50
Observações
a) A detenção de um bem pode ser vigiada ou
desvigiada. Somente nessa última é que poderá
ocorrer o crime de apropriação indébita. Caso o
agente se apodere de um bem cuja detenção seja
vigiada, responderá pelo crime de furto, uma vez que
não dispunha do livre poder sobre a coisa.
b) A doutrina costuma diferenciar dois tipos de
apropriação indébita: i) a apropriação indébita
propriamente dita e ii) a apropriação indébita na
modalidade de negativa de restituição. A primeira
ocorre quando o agente pratica algum ato de disposição da coisa que somente poderia ter sido efetuado
pelo proprietário. Já a segunda modalidade ocorre
quando o agente se recusa a devolver coisa alheia,
passando a se comportar como se dono fosse.
c) A forma simples desse delito está prevista no
caput do artigo. Já o § 1º traz algumas causas de
aumento de pena. Assim, a pena será aumentada
de um terço quando o agente recebeu a coisa: i)
em depósito necessário: o depósito receberá esse
nome quando se der por expressa disposição legal;
em razão de alguma calamidade ou quando se fizer
por equiparação (referente a bagagens de viajantes
ou hóspedes nos hotéis, hospedaria ou pensões).
Esse inciso, entretanto, abrange apenas a segunda
modalidade de depósito necessário (chamado depósito miserável), pois, no primeiro (depósito legal),
o agente sempre será funcionário público e, portanto,
responderá pelo crime de peculato. Já no ultimo,
o crime será aquele previsto no art. 168, § 1º, III,
do CP; ii) na qualidade de tutor, curador, síndico,
liquidatário, inventariante, testamenteiro ou de‑
positário judicial: essa enumeração é taxativa, sob
pena de ser aplicada analogia em malam partem.
Apesar de todos serem funcionários públicos, não
responderão pelo crime de peculato, por expressa
disposição legal em contrário; iii) em razão de ofício,
emprego ou profissão: só incidirá essa causa de
aumento de pena se o agente recebeu a coisa alheia
em razão do ofício, emprego ou profissão.
d) O art. 170 do CP traz a previsão da apropria‑
ção indébita privilegiada, aplicando os mesmos
requisitos exigidos pelo § 2º do art. 155 do CP.
e) A ação penal é pública incondicionada. A sua
forma simples admite a suspensão condicional do
processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Apropriação Indébita Previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar
de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou
outra importância destinada à previdência
social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou
arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas
contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III – pagar benefício devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores já
tiverem sido reembolsados à empresa pela
previdência social.
§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias
ou valores e presta as informações devidas
à previdência social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena
ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação
fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária,
inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “deixar de repassar
[não encaminhar] à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional”.
Trata‑se de um crime omissivo puro ou próprio em
que o agente não repassa à Previdência Social as
contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo
e forma legal ou convencional. Como o tipo penal
se refere ao “prazo e forma legal ou convencional”,
percebe‑se que se trata de norma penal em branco,
que exige complementação pelas normas previdenciárias em vigor.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de não repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas. Inexiste
a forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento de exaurimento do prazo (legal ou convencional) assinalado para
o recolhimento das contribuições previdenciárias.
Por se tratar de crime omissivo puro ou próprio,
a tentativa é inadmissível.
Observações
a) A forma simples desse delito encontra‑se
prevista no caput do artigo. Já as formas equipara‑
das encontram‑se previstas em seu § 1º. Assim, nas
mesmas penas incorre quem deixar de: I) recolher,
no prazo legal, contribuição ou outra importância
destinada à previdência social que tenha sido
descontada de pagamento efetuado a segurados,
a terceiros ou arrecadada do público; II) recolher
contribuições devidas à previdência social que
tenham integrado despesas contábeis ou custos
relativos à venda de produtos ou à prestação de
serviços; III) pagar benefício devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores já tive‑
rem sido reembolsados à empresa pela previdên‑
cia social. Nesses três incisos previstos no § 1º do
art. 168 do CP, pune‑se a conduta do contribuinte
empresário que deixa de recolher contribuições ou
outra importância destinada à Previdência Social ou
deixa de pagar benefício ao segurado.
b) O § 2º do art. 168 traz uma causa extintiva
da punibilidade. O prazo final para pagamento das
contribuições, importâncias ou valores devidos é
até o início da ação fiscal. Para Bitencourt (2001)
e Capez (2004), o início da ação fiscal se dá não
com o Termo de Início da Ação Fiscal (TIAF), mas,
sim, com a notificação pessoal do contribuinte de
sua instauração. Caso o pagamento ocorra após o
início da ação fiscal, mas antes do oferecimento da
denúncia, poderá ser aplicado o § 3º do art. 168 do
CP. Caso ocorra após o oferecimento da denúncia,
mas antes do seu recebimento, poderá incidir o
art. 16 do CP (arrependimento posterior). Finalmente, se o pagamento ocorrer após o recebimento da
denúncia, poderemos ter a incidência de atenuante
prevista no art. 65 do CP.
c) Nos termos do § 3º do art. 168 do CP “é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons
antecedentes, desde que”: I) tenha promovido,
após o início da ação fiscal e antes de oferecida
a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, inclusive acessórios; ou II) o valor
das contribuições devidas, inclusive acessórios,
seja igual ou inferior àquele estabelecido pela
previdência social, administrativamente, como
sendo o mínimo para o ajuizamento de suas exe‑
cuções fiscais: atualmente, nos termos do art. 20
da Lei nº 10.522/2002, com redação dada pela Lei
nº 11.033/2004, esse valor é de R$ 10.000,00 (dez
mil reais). Trata‑se de hipótese de perdão judicial ou
aplicação apenas da pena de multa. Exige‑se que o
agente seja primário e de bons antecedentes.
d) A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 170 do CP, aplica‑se o art. 155, § 2º,
para esse delito (forma privilegiada). Trata‑se de
crime de competência da Justiça Federal (art. 109
da Constituição Federal).
Apropriação de Coisa Havida por Erro, Caso
Fortuito ou Força da Natureza
Art. 169. Apropriar‑se alguém de coisa alheia
vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
força da natureza:
Pena – detenção, de um mês a um ano, ou
multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
Apropriação de tesouro
I – quem acha tesouro em prédio alheio e se
apropria, no todo ou em parte, da quota a que
tem direito o proprietário do prédio;
Apropriação de coisa achada
II – quem acha coisa alheia perdida e dela se
apropria, total ou parcialmente, deixando de
restituí‑la ao dono ou legítimo possuidor ou de
entregá‑la à autoridade competente, dentro no
prazo de 15 (quinze) dias.
O objeto jurídico tutela é o patrimônio. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Já
o sujeito passivo é o proprietário do bem.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
Nos termos do caput deste artigo, a conduta típica
consiste em “apropriar‑se [apoderar- se] alguém de
coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito
ou força da natureza”. O que caracteriza esse delito
é que a coisa vem até o poder do agente por erro
(engano, falsa representação de uma realidade),
caso fortuito (evento acidental que decorre de um
comportamento humano) ou força da natureza (evento acidental e imprevisível provocado pela natureza).
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio de
todos aqueles que integram o sistema previdenciá­
rio. O sujeito ativo somente pode ser aquele com
o dever legal de repassar à Previdência Social os
valores recolhidos dos contribuintes (crime próprio).
Já o sujeito passivo é o Estado, especialmente a
Previdência Social.
51
Noções de Direito Penal
Aqui, o agente recebe a coisa independentemente da
sua vontade (até aqui a conduta é atípica); porém,
no momento em que inverte o seu ânimo sobre a
coisa e passa a se comportar como se dono fosse,
ocorrerá esse delito.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de apropriar‑se de
coisa alheia recebida por erro, caso fortuito ou força
maior. Inexiste forma culposa.
O inciso I trata da apropriação de tesouro e
ocorrerá quando o agente “acha tesouro em prédio
alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota
a que tem direito o proprietário do prédio”.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de se apropriar, no todo
ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário
do prédio, no caso de tesouro achado em prédio
alheio. Inexiste a modalidade culposa desse delito.
Já o inciso II desse mesmo artigo trata da apro‑
priação de coisa achada. Ocorrerá quando o agente
“acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total
ou parcialmente, deixando de restituí‑la ao dono ou
legítimo possuidor ou de entregá‑la à autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias”.
A conduta típica não se achar a coisa perdida, mas,
sim, apropriar‑se dela. Nos termos do Código Civil,
aquele que acha coisa perdida, deve restituí‑la ao
dono ou legítimo possuidor (art. 1.233). Caso esse
não seja conhecido, o descobridor deverá entregá‑la
à autoridade competente. Segundo a maioria da
doutrina, haverá esse delito quer o encontro tenha
sido casual (exemplo: alguém encontra uma pulseira
no chão), quer tenha sido intencional.
É atípica a conduta daquele que acha coisa que
foi abandonada ou coisa que nunca teve dono ou
possuidor. Considera‑se coisa perdida aquela que
foi esquecida em local público ou de uso público. No
entanto, aquele que se apodera de coisa que foi por
outrem esquecida em local privado comete crime de
furto. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de se apoderar
de coisa alheia perdida, deixando de restituí‑la ao
dono ou possuidor, ou de entregá‑la à autoridade
competente, dentro do prazo de 15 dias. Deve‑se
comprovar a intenção do agente de se apropriar da
coisa, não respondendo por esse delito aquele que
deixa de entregá‑la por mera negligência. O simples
escoamento do prazo de 15 dias sem que haja a
entrega do bem não configura automaticamente o
delito (trata‑se de mera presunção que admite prova
em contrário). Inexiste a forma culposa desse delito.
52
Consumação e tentativa
Para a conduta descrita no caput e inciso I do
parágrafo único, a consumação ocorre no exato
momento em que o agente inverte o seu ânimo
sobre a coisa, passando a atuar como se dono
fosse e recusando‑se a devolvê‑la (crime material).
A maioria da doutrina admite a tentativa, apesar de
ser de difícil constatação. Já na apropriação de coisa
achada (inciso II), a consumação se dá no momento
em que o agente, conhecendo o proprietário ou legítimo possuidor do bem, deixa de entregá‑lo. Caso
o agente ignore o proprietário ou possuidor do bem,
a consumação ocorrerá quando deixar de entregá‑lo
à autoridade competente após transcorrido o prazo
de 15 dias. Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 170 do CP, aplica‑se o art. 155, § 2º,
para esse delito (forma privilegiada).
DO ESTELIONATO E OUTRAS
FRAUDES
Estelionato
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício,
ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno
valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena
conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de Coisa Alheia como Própria
I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
Alienação ou Oneração Fraudulenta de
Coisa Própria
II – vende, permuta, dá em pagamento ou
em garantia coisa própria inalienável gravada
de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu
vender a terceiro, mediante pagamento em
prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de Penhor
III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do
objeto empenhado;
Fraude na Entrega de Coisa
IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Fraude para Recebimento de Indenização
ou Valor de Seguro
V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta
coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a
saúde, ou agrava as consequências da lesão
ou doença, com o intuito de haver indenização
ou valor de seguro;
Fraude no Pagamento por Meio de Cheque
VI – emite cheque, sem suficiente provisão de
fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
§ 3º A pena aumenta‑se de um terço, se o
crime é cometido em detrimento de entidade
de direito público ou de instituto de economia
popular, assistência social ou beneficência.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “obter, para si ou
para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro [falsa
percepção da realidade], mediante artifício [fraude
material, isto é, alteração, ao menos aparente, do
aspecto real da coisa], ardil [fraude intelectual, ou
seja, dirigida à vítima de modo a despertar algum
sentimento de compaixão ou alguma emoção quanto
à situação ilusória criada], ou qualquer outro meio
fraudulento”. Nesse delito, o agente se utiliza da
fraude, do ardil ou engano, para induzir ou manter a
vítima em erro e, assim, obter alguma vantagem ilícita. Não há o emprego de violência ou grave ameaça.
Importante destacar que somente haverá o delito de
estelionato se o meio fraudulento empregado pelo
agente for capaz de, pelo menor em tese, ludibriar
a vítima (para essa aferição deve‑se considerar as
condições pessoais da vítima e o caso concreto).
A vantagem visada pelo agente deve ter conteúdo
econômico (uma vez que o estelionato está inserido
no título que trata dos crimes contra o patrimônio).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de obter, para si ou
para outrem, vantagem ilícita (especial fim de agir),
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante
artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
O agente deve saber que a vantagem por ele almejada é ilícita. Do contrário, poderá responder pelo
crime de exercício arbitrário das próprias razões
(art. 345 do CP). Inexiste forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no exato momento em que
o agente obtém a vantagem ilícita (crime material).
Admite‑se a tentativa. Exemplo: o agente aplica a
fraude, mas não consegue enganar a vítima (nesse
caso, haverá tentativa apenas se comprovado que
a fraude empregada pelo agente era idônea para
enganar a vítima. Do contrário, será o caso de
crime impossível por absoluta ineficácia do meio
empregado).
Observações
a) No crime de estelionato (forma simples prevista
no caput do art. 171), se o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia, haverá a aplicação
do arrependimento posterior previsto no art. 16 do
CP. Caso essa reparação se dê após o recebimento
da denúncia, mas antes da sentença, haverá a incidência de uma atenuante genérica (art. 65 do CP).
Questiona‑se na doutrina se, caso a vítima também agir de má‑fé (intuito de obter proveito mediante
a prática de um negócio ilícito), ficaria excluído o
crime de estelionato praticado pelo agente (torpeza
bilateral). De acordo com a posição majoritária,
haverá, sim, crime de estelionato nessa hipótese.
O Direito Penal não admite a compensação de culpas. Assim, deve‑se punir o sujeito ativo do crime de
estelionato e, se for o caso, também a vítima.
b) Já o § 1º do art. 171 trata sua forma privile‑
giada. Segundo a jurisprudência, o prejuízo será de
pequeno valor quando não ultrapassar um salário
mínimo. A forma privilegiada aplica‑se ao caput e
ao § 2º do art. 171. As formas equiparadas desse delito estão previstas no seu § 2º. São elas: I)
disposição de coisa alheia como própria: nessa
modalidade o agente, se fazendo passar por dono
da coisa, vende, permuta ou dá em pagamento, em
locação ou em garantia coisa alheia como se fosse
própria. A consumação ocorre, no caso de venda,
com o recebimento do preço; na permuta, com o
recebimento da coisa; na locação, quando o agente
recebe o primeiro aluguel; na dação em pagamento,
ao receber a quitação e; na dação em garantia, com o
recebimento do empréstimo. A tentativa é admissível;
II) alienação ou oneração fraudulenta de coisa
própria: ocorrerá quando o agente
vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável [não pode ser
vendida, por determinação legal ou convenção], gravada de ônus [sobre a qual recai um
direito real – exemplos: hipoteca, anticrese] ou
litigiosa [objeto de discussão judicial], ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante
pagamento em prestações, silenciando sobre
qualquer dessas circunstâncias.
Como se vê, o agente silencia‑se sobre o ônus ou
encargo que recai sobre a coisa. É nessa conduta
que consiste a fraude. O crime consuma‑se com
o efetivo recebimento da vantagem indevida, em
prejuízo de alheio. Admite‑se a tentativa; III) de‑
fraudação de penhor: ocorre quando o agente
“defrauda, mediante alienação não consentida pelo
credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia,
quando tem a posse do objeto empenhado”. Teremos esse delito quando o bem objeto de penhor
ficar em posse do devedor (hipótese excepcional,
mas possível) e este aliená‑lo sem autorização do
credor, ou, de qualquer outra forma, inviabilizar a
garantia pignoratícia. Esse delito se consuma quando o agente defrauda o penhor, seja alienando‑o,
destruindo‑o ou ocultando‑o. Admite‑se a tentativa;
IV) fraude na entrega da coisa: ocorre quando o
agente “defrauda [trocar, alterar, privar] substância,
qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar
a alguém”. Para sua consumação, o tipo exige que
ocorra a efetiva entrega da coisa defraudada. Do
contrário, haverá tentativa; V) fraude para recebi‑
mento de indenização ou valor de seguro: essa
modalidade se dá quando o agente “destrói, total ou
parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum).
Admite‑se a coautoria e a participação. O sujeito
passivo também pode ser qualquer pessoa, porém é
possível que sejam pessoas diversas (ocorrerá quando a vítima enganada for pessoa diversa daquela que
sofrer a lesão patrimonial). Exige‑se, entretanto, que
a vítima seja determinada. Caso seja indeterminada,
será o caso de crime contra a economia popular (Lei
nº 1.521/1951). Exemplo: adulteração de bombas de
gasolina ou taxímetro.
53
Noções de Direito Penal
da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro”. Esse delito se consuma
com a simples conduta de destruir, ocultar, lesar ou
agravar, pouco importando se há ou não recebimento
de indenização ou seguro (crime formal). Admite‑se
a tentativa; VI) fraude no pagamento por meio de
cheque: ocorre quando o agente “emite cheque,
sem suficiente provisão de fundos em poder do
sacado, ou lhe frustra o pagamento”. Exige‑se que
o agente aja com o dolo de causar prejuízo alheio.
Assim, caso o agente, ao emitir o cheque, imagine
que possui fundos suficientes, não responderá pelo
delito em análise. É nesse sentido a Súmula nº 246
do STF “Comprovado não ter havido fraude, não se
configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. Segundo a doutrina e jurisprudência, sendo o
cheque ordem de pagamento à vista, qualquer atitude que lhe retire essa característica desnatura essa
modalidade de delito. Exemplo: cheque pós‑datado
(vulgarmente conhecido como cheque pré‑datado).
Entende, ainda, a doutrina e jurisprudência que a
emissão de cheque sem a devida provisão de fundos
para o pagamento de dívida preexistente não configura delito em tela, já que, nesse caso, o prejuízo da
vítima é anterior à emissão do cheque e não decorre
dele. Além disso, quando o agente encerra a conta
bancária antes da emissão do cheque, responderá
pelo delito em sua modalidade simples (art. 171,
caput), pois a fraude empregada é anterior à emissão
do cheque.
Esse delito se consuma no momento em que
o banco sacado recusa o pagamento do cheque,
quando só então haverá o prejuízo. Admite‑se a
tentativa. Não se admite a forma culposa.
c) Discute‑se, na doutrina, se a emissão de cheque sem fundos para pagamento de jogos ilícitos
constitui crime. Noronha (1988) entende não haver
crime na hipótese, pois o Direito não tutela o patrimônio do jogador. Hungria (1979), entretanto, defende
haver crime nesse caso, pois, ainda que o jogo seja
ilícito, o crime não deixa de existir. Já com relação
à emissão de cheque sem fundos para pagamento
de relações sexuais com prostituta os tribunais têm
oscilado em suas decisões, ora considerando haver
crime de estelionato, ora entendendo ser atípica a
conduta.
d) A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se
a suspensão condicional do processo no caput e
no § 2º, desde que não incida a causa de aumento
prevista no § 3º.
54
Fatura, Duplicata ou Nota de Venda
Simulada
Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de
venda que não corresponda à mercadoria
vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao
serviço prestado.
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá
aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio e a boa‑fé
de que devem gozar os títulos de crédito e outros
documentos públicos. O sujeito ativo somente poderá
ser aquele que emite a fatura, duplicata ou nota de
venda. Para a maioria da doutrina, o endossatário
e avalista não podem ser sujeitos ativos desse delito, uma vez que eles não emitem tais títulos. Já o
sujeito passivo é aquele que desconta da duplicata
(recebedor do título), bem como o sacado de boa‑fé
(aquele contra quem é sacada a duplicada e emitida
a fatura ou nota de venda).
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “emitir [criar, produzir] fatura, duplicata ou nota de venda que não
corresponda à mercadoria vendida, em quantidade
ou qualidade, ou ao serviço prestado”. Para a configuração desse delito, não se exige que o título seja
efetivamente posto em circulação ou que tenha
havido o aceite da duplicata. A fraude reside em
produzir‑se um título que não corresponda ao negócio que foi efetivamente realizado pelas partes.
O comerciante, sabendo disso, desconta o título
com um terceiro de boa‑fé que, ao apresentá‑lo ao
comprador da mercadoria, não receberá o valor do
documento, pois esse terceiro vai negar‑se a pagá‑lo
com o argumento de que ele não representa o negócio que foi de fato realizado.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de emitir duplicata,
fatura ou nota de venda que não corresponda à
mercadoria vendida ou ao serviço prestado. Inexiste
a forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva emissão da
fatura, duplicata ou nota de venda, não se exigindo
que ela seja efetivamente posta em circulação (crime formal). A tentativa é incabível, pois ou o agente
emite o documento (havendo o crime nesse caso) ou
não o emite (nessa hipótese a conduta será atípica).
Observação
A forma simples desse delito está descrita no caput
do art. 172. Já a forma equiparada encontra‑se
no parágrafo único desse mesmo artigo que tem
a seguinte redação: “nas mesmas penas incorrerá
aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do
Livro de Registro de Duplicatas”. Esse crime é de
falsidade documental, mas, por opção legislativa,
encontra‑se classificado como crime contra o patrimônio. O sujeito passivo aqui é o Estado. A ação
penal é pública incondicionada.
Abuso de Incapazes
Art. 173. Abusar, em proveito próprio ou
alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade
mental de outrem, induzindo qualquer deles
à prática de ato suscetível de produzir efeito
jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Já
o sujeito passivo é o menor (de 18 anos), alienado
(louco) ou débil mental (deficiente do ponto de vista
psíquico). Essa enumeração é taxativa.
abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade
mental de outrem, induzindo‑o à prática de
jogo ou aposta, ou à especulação com títulos
ou mercadorias, sabendo ou devendo saber
que a operação é ruinosa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
Nesse delito, o agente abusa de condições
particulares (necessidade, paixão ou inexperiência)
do menor ou do estado de alienação ou debilidade
mental de outrem, com o fim de induzí‑los a praticar
atos que gerem efeitos jurídicos em proveito próprio
ou de terceiros. Não se exige que o dano chegue
efetivamente a se concretizar, bastando a mera
potencialidade de sua ocorrência.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de abusar
da necessidade, paixão ou inexperiência de menor
ou da alienação ou debilidade mental de outrem,
induzindo‑os a praticar atos que possam gerar
efeitos negativos para eles ou terceiros. O agente
deve ter conhecimento da particular situação das
vítimas. Do contrário, se tiver agido com fraude
ou engodo, responderá pelo crime de estelionato.
Exige‑se, ainda, que o agente aja visando a atingir
proveito próprio ou alheio (especial fim de agir), que
pode ser vantagem patrimonial ou não. Segundo a
doutrina, esse proveito deve ser indevido, sob pena
de restar configurado outro delito. Não se admite a
forma culposa.
Pouco importa se a prática é lícita ou ilícita.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de abusar da
inexperiência, simplicidade ou inferioridade mental
de outrem, induzindo‑o à prática de jogo ou aposta
ou à especulação com títulos ou mercadores, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa.
O agente deve visar à obtenção de proveito próprio
ou alheio (especial fim de agir). Na modalidade de
induzir a vítima à especulação com títulos ou mercadoria, exige‑se que o agente saiba ou deva saber
(dolo direto ou eventual) que a operação é ruinosa.
Inexiste a forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva prática de
jogo, aposta ou especulação com títulos ou mercadorias, não se exigindo que o agente obtenha qualquer
tipo de proveito ou que a vítima sofra prejuízo (crime
formal). Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Fraude no Comércio
Art. 175. Enganar, no exercício de atividade
comercial, o adquirente ou consumidor:
I – vendendo, como verdadeira ou perfeita,
mercadoria falsificada ou deteriorada;
II – entregando uma mercadoria por outra:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
ou multa.
§ 1º Alterar em obra que lhe é encomendada
a qualidade ou o peso de metal ou substituir,
no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou
por outra de menor valor; vender pedra falsa
por verdadeira; vender, como precioso, metal
de ou outra qualidade:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 2º É aplicável o disposto no art. 155, § 2º.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
incapaz pratica ato suscetível de prejudicar ele
próprio ou terceiros, não importa se o agente obtém
ou não qualquer proveito (crime formal). Admite‑se
a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada.
Induzimento à Especulação
Art. 174. Abusar, em proveito próprio ou
alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou
inferioridade mental de outrem, induzindo‑o à
prática de jogo ou aposta, ou à especulação
com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa:
Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Já
o sujeito passivo é a pessoa inexperiente, simples
ou com inferioridade mental.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio e a moralidade no comércio. O sujeito ativo, para a maioria
da doutrina, somente poderá ser o comerciante ou
comerciário (crime próprio)8. Do contrário, o crime
será o de fraude na entrega da coisa (art. 171, § 2º,
IV, do CP). Já o sujeito passivo pode ser qualquer
pessoa.
8
Nesse sentido: Jesus (1988), Capez (2004), Fragoso (1981), Hungria
(1979) e outros.
Noções de Direito Penal
abusar, em proveito próprio ou alheio, de
necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de
outrem, induzindo qualquer deles à prática de
ato suscetível de produzir efeito jurídico, em
prejuízo próprio ou de terceiro.
55
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “enganar, no
exercício de atividade comercial, o adquirente ou
consumidor: I – vendendo, como verdadeira ou
perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; ou
II – entregando uma mercadoria por outra”.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de vender, como
verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada, ou entregar uma mercadoria por outra.
O agente deve saber que a mercadoria é falsificada
ou deteriorada. Não se exige um especial fim de agir
representado pela vontade de obter proveito econômico. Há, no entanto, um perigo de dano patrimonial
para a vítima. Inexiste a forma culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no exato momento em
que a coisa é entregue à vítima (tradição do bem).
Admite‑se a tentativa.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) A forma simples desse delito está prevista
no caput do art. 175. Já a forma qualificada está
prevista no § 1º.
c) Nos termos do § 2º, aplica‑se o art. 155, § 2º,
do CP a esse delito (forma privilegiada).
d) A forma simples desse delito (caput), nos termos da Lei nº 9.099/1995 c/c Lei nº 10.259/2001,
configura infração penal de menor potencial ofensivo.
e) A suspensão condicional do processo (art. 89
da Lei nº 9.099/1995) é cabível para a forma simples
(caput) e qualificada (§ 1º).
Outras Fraudes
Art. 176. Tomar refeição em restaurante,
alojar‑se em hotel ou utilizar‑se de meio de
transporte sem dispor de recursos para efetuar
o pagamento:
Pena – detenção, de quinze dias a dois meses,
ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as
circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Já
o sujeito passivo é quem presta o serviço.
56
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
tomar refeição em restaurante [qualquer local cuja atividade inclua fornecer alimentos],
alojar‑se em hotel [qualquer estabelecimento
destinado ao alojamento de pessoas] ou
utilizar‑se de meio de transporte [qualquer
meio de transporte cujo pagamento é feito ao
final da prestação do serviço] sem dispor de
recursos para efetuar o pagamento.
O passageiro que usa bilhete falsificado ou entra
clandestinamente no veículo de transporte comete
o crime de estelionato.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de praticar uma das condutas descritas no tipo penal. Exige‑se que o agente
tenha consciência de que não dispõe de numerário
suficiente para efetuar o pagamento. Inexiste forma
culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva tomada da
refeição, alojamento ou utilização do meio de transporte. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) O parágrafo único deste artigo traz hipótese de
perdão judicial em que o juiz, conforme as circunstâncias, pode deixar de aplicar a pena.
b) A ação penal é pública condicionada à representação. Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Fraudes e Abusos na Fundação ou
Administração de Sociedades por Ações
Art. 177. Promover a fundação de sociedade
por ações, fazendo, em prospecto ou em
comunicação ao público ou à assembleia,
afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato
a ela relativo:
Pena – reclusão, de um a quatro anos,
e multa, se o fato não constitui crime contra a
economia popular.
§ 1º Incorrem na mesma pena, se o fato não
constitui crime contra a economia popular:
I – o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório,
parecer, balanço ou comunicação ao público
ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre
as condições econômicas da sociedade, ou
oculta fraudulentamente, no todo ou em parte,
fato a elas relativo;
II – o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação as
ações ou de outros títulos da sociedade;
III – o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio
ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais,
sem prévia autorização da assembleia geral;
IV – o diretor ou o gerente que compra ou
vende, por conta da sociedade, ações por ela
emitidas, salvo quando a lei o permite;
V – o diretor ou o gerente que, como garantia
de crédito social, aceita em penhor ou em
caução ações da própria sociedade;
VI – o diretor ou o gerente que, na falta de
balanço, em desacordo com este, ou mediante
balanço falso, distribui lucros ou dividendos
fictícios;
VII – o diretor, o gerente ou o fiscal que, por
interposta pessoa, ou conluiado com acionista,
consegue a aprovação de conta ou parecer;
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito
ativo é aquele que funda a sociedade por ações. Já
o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto
ou em comunicação ao público ou à assembleia,
afirmação falsa sobre a constituição da sociedade,
ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo”.
Nesse delito, o agente omite certas informações ou
faz afirmações falsas referentes à sociedade por
ações de modo a atrair o maior número de interessados em subscreveras ações dessa sociedade.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de fazer afirmação falsa sobre a constituição de sociedade por ações, ou
ocultar fraudulentamente fato a ela relativo. Inexiste
forma culposa desse delito.
penal de menor potencial ofensivo, nos termos da
Lei nº 10.259/2001. Admite‑se a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei
nº 9.099/1995, em todas as formas previstas no
art. 177.
Emissão Irregular de Conhecimento de
Depósito ou warrant
Art. 178. Emitir conhecimento de depósito ou
warrant, em desacordo com disposição legal:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Já
o sujeito passivo é portador ou endossatário dos
títulos.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “emitir [pôr em circulação] conhecimento de depósito ou warrant, em
desacordo com disposição legal”. Segundo Capez
(2004, v. 2, p. 524):
[...] Conceitua o art. 1º do Decreto nº 1.102, de
21/11/1903, as empresas de armazéns gerais
como sendo aquelas que têm por fim ‘a guarda
e conservação de mercadorias e a emissão
de títulos especiais que as representem’. Há
entre essas empresas e o indivíduo que lhes
entrega as mercadorias um verdadeiro contrato de depósito, em que o primeiro se compromete a guardar e conservar a coisa em nome
do segundo. Tais mercadorias em depósito
ficam imobilizadas, contudo, para possibilitar
ao depositante a transmissão delas a terceiro
(venda ou penhor das mercadorias), sem que
haja necessidade do transporte das mesmas;
os armazéns gerais expedem em favor dele,
depositante, o conhecimento de depósito ou
warrant. Tais títulos, que representam as mercadorias depositadas, podem ser colocados
em circulação por meio do chamado endosso
(em preto ou branco) [...].
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
agente faz a afirmação falsa ou oculta fraudulentamente fato relativo à sociedade por ações, não se
exigindo que haja a efetiva subscrição das ações
pelos interessados (crime formal). Admite‑se a tentativa apenas na modalidade comissiva desse delito
(“fazer afirmação falsa”).
Observações
a) A forma simples desse delito está prevista no
caput do art. 177. No § 1º estão descritas as formas
equiparadas. Esses delitos também são subsidiários, já que somente restarão configurados se o fato
não constituir crime contra a economia popular.
b) O art. 177, caput, é um artigo expressamente
subsidiário, uma vez que somente terá aplicação se
o fato não constituir crime contra a economia popular.
c) Nos termos do § 2º do art. 177 “incorre na pena
de detenção, de seis meses a dois anos, e multa,
o acionista que, a fim de obter vantagem para si
ou para outrem, negocia o voto nas deliberações
de assembleia geral”. De acordo com a doutrina,
considerando que o art. 118 da Lei das Sociedades
Anônimas (Lei nº 6.404/1976) admite o acordo entre
os acionistas no que tange ao direito de voto, esse
parágrafo terá aplicação apenas quando a negociação contrariar dispositivo legal expresso ou não
observar as formalidades legais. Essa conduta típica
se consuma com a efetiva negociação do voto.
d) A ação penal é pública incondicionada. A conduta descrita no § 2º deste artigo constitui infração
Haverá o crime em estudo quando alguém emitir,
ou seja, criar e colocar em circulação conhecimento
de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal (norma penal em branco). A simples emissão do título não configura crime, sendo necessário
que ele seja posto em circulação9. A emissão desses
títulos será considerada irregular quando:
I) a empresa não está legalmente constituída
(art. 1º);
II) inexiste autorização do Governo Federal
para a emissão (arts. 2º e 4º);
III) inexistem as mercadorias especificadas
como depósito;
IV) há a emissão de mais de um título para a
mesma mercadoria ou gêneros especificados
nos títulos;
9
Noções de Direito Penal
VIII – o liquidante, nos casos dos nos I, II, III,
IV, V e VII;
IX – o representante da sociedade anônima
estrangeira, autorizada a funcionar no País,
que pratica os atos mencionados nos I e II, ou
dá falsa informação ao Governo.
§ 2º Incorre na pena de detenção, de seis
meses a dois anos, e multa, o acionista que,
a fim de obter vantagem para si ou para
outrem, negocia o voto nas deliberações de
assembleia geral.
Nesse sentido: Delmanto (2000), Gonçalves (2003) e outros.
57
V) o título não apresenta as exigências legais
(art. 5º).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de emitir conhecimento
de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal. O agente deve ter consciência dessa
irregularidade. Não se admite a forma culposa desse
delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva circulação
do título, sendo irrelevante a ocorrência de qualquer
tipo de prejuízo (crime formal). Por se tratar de delito
unissubsistente (se consuma com a prática de um
único ato), não se admite a tentativa.
Observações
A ação penal é pública incondicionada. Admite‑se
a suspensão condicional do processo, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Fraude à Execução
Art. 179. Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou
simulando dívidas:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante queixa.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito ativo é o devedor que está sendo demandado
judicialmente. Segundo a doutrina, caso o sujeito
ativo seja comerciante, e já tenha sido decretada sua
falência, o crime será falimentar. Já o sujeito passivo
é o credor que está acionando esse devedor.
58
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “fraudar execução,
alienando, desviando, destruindo ou danificando
bens, ou simulando dívidas”. Para a configuração
desse delito é imprescindível que o devedor esteja
sofrendo uma cobrança judicial de sua dívida (já existe a fase de execução judicial). O devedor, mesmo
sabendo que existe uma ação judicial para cobrança
de dívida, começa a se desfazer de seu patrimônio,
com o intuito de tornar‑se insolvente.
As condutas descritas somente serão consideradas criminosas se, em razão delas, o agente vier
a se tornar insolvente, impedindo o credor de obter
a satisfação de seu crédito. Do contrário, mesmo
havendo a alienação, desvio, destruição, danificação
ou simulação de dívidas, se o devedor conseguir
honrar suas dívidas, não haverá qualquer conduta
criminosa.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de fraudar a execução,
alienando, desviando, destruindo ou danificando
bens ou simulando dívidas. Exige‑se esse especial
fim de agir (elemento subjetivo especial do tipo) de
fraudar a execução. Inexiste a forma culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que a
exe­cução da dívida se torna impossível em razão da
alienação, desvio, destruição, danificação dos bens
ou simulação da dívida, ou seja, o devedor se torna
insolvente. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Nos termos do parágrafo único deste artigo,
a ação penal é privada. Caso o crime seja cometido em detrimento do patrimônio ou interesse da
União, de Estado, Município ou do DF, nos termos
do art. 24, § 2º, do CPP, a ação penal será pública
incondicionada.
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo, nos termos da Lei nº 10.259/2001.
DA RECEPTAÇÃO
Receptação
Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio,
coisa que sabe ser produto de crime, ou influir
para que terceiro, de boa‑fé, a adquira, receba
ou oculte:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Receptação Qualificada
§ 1º Adquirir, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou
alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, coisa que deve saber ser produto
de crime:
Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.
§ 2º Equipara‑se à atividade comercial, para
efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de
comércio irregular ou clandestino, inclusive o
exercício em residência.
§ 3º Adquirir ou receber coisa que, por sua
natureza ou pela desproporção entre o valor e
o preço, ou pela condição de quem a oferece,
deve presumir‑se obtida por meio criminoso:
Pena – detenção, de um mês a um ano, ou
multa, ou ambas as penas.
§ 4º A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime
de que proveio a coisa.
§ 5º Na hipótese do § 3º, se o criminoso é
primário, pode o juiz, tendo em consideração
as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
Na receptação dolosa aplica‑se o disposto no
§ 2º do art. 155.
§ 6º Tratando‑se de bens e instalações do
patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou
sociedade de economia mista, a pena prevista
no caput deste artigo aplica‑se em dobro.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum),
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
adquirir, receber, transportar, conduzir ou
ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para
que terceiro, de boa‑fé, a adquira, receba ou
oculte.
Trata‑se de crime de ação múltipla ou conteúdo
variado (ainda que o agente incida em mais de um
verbo, haverá o delito único de receptação). De
acordo com a maioria da doutrina somente o bem
móvel pode ser objeto material da receptação, uma
vez que receptar significa “dar esconderijo”, recolher
algo, o que não se compatibiliza com a natureza dos
bens imóveis10. A receptação é um delito acessório,
pois pressupõe a existência de um crime anterior
(chamado de delito pressuposto). Não se exige que
o crime antecedente seja contra o patrimônio. Exemplo: alguém pode ser receptador de um bem oriundo de um crime de peculato. Considerando que o
art. 180 do CP usou a expressão “produto de crime”,
não haverá o delito de receptação se o fato antecedente for uma contravenção. Além disso, haverá a
receptação mesmo que o autor do crime antecedente
seja desconhecido ou isento de pena (art. 180, § 4º).
Se o autor do crime antecedente for absolvido por
estar provada a inexistência do fato (art. 386, I);
não houver prova da existência do fato criminoso
anterior (art. 386, II); não constituir o fato infração
penal (art. 386, III); ou existirem circunstâncias que
excluam o crime (CPP, art. 386, VI, 1ª parte, com
redação dada pela Lei nº 11.690/2008), não há que
se pensar na condenação do receptador. Nos termos
do art. 108 do CP, ainda que ocorra a extinção da
punibilidade do crime antecedente, haverá o delito
de receptação.
O art. 180, caput, primeira parte, descreve o
crime de receptação própria. Consiste em adquirir [obter o domínio oneroso ou gratuito do bem],
receber [obtenção da posse, a qualquer título, não
havendo a transferência da propriedade do bem],
transportar [carregar, levar de um local para outro],
conduzir [guiar, dirigir. Refere‑se a qualquer meio de
transporte] ou ocultar [esconder], em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.
10
Nesse sentido: Delmanto (2000), Jesus (1998), Capez (2004) e Hungria
(1979). É também a posição do STF. Em sentido contrário: Fragoso
(1981) e Mirabete (2005).
Já a segunda parte do caput deste artigo trata da
receptação imprópria. Ocorrerá quando o agente
“influir para que terceiro, de boa‑fé, a adquira, receba
ou oculte”. Aqui o agente induz, influi um terceiro
de boa‑fé a adquirir, receber ou ocultar coisa que é
produto de crime. Note que o agente influenciador
não pode ser o autor do crime antecedente, pois, do
contrário, responderá apenas por aquele delito e não
pela receptação (princípio da consunção).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio
ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou
influir para que terceiro, de boa‑fé, a adquira, receba
ou oculte. O agente deve ter certeza que a coisa
é produto de crime (dolo direto). Caso ele apenas
desconfie da origem ilícita do bem, haverá o delito
de receptação culposa (art. 180, § 3º, do CP). Caso
o agente oculte o bem para proteger o autor do crime
antecedente, o delito será o de favorecimento real
(art. 349). De acordo com a maioria da doutrina, caso
o agente adquira o bem de boa‑fé e só depois tome
conhecimento da sua origem criminosa, continuando
a usá‑lo, não haverá o delito de receptação, exceto
se ele praticar nova conduta criminosa (exemplo:
o agente adquire o bem de boa‑fé e, após tomar
ciência de sua origem criminosa, oculta‑o ou influi
para que terceiro de boa‑fé o adquira, receba ou
oculte). A forma culposa desse delito está prevista
no § 3º deste artigo.
Consumação e Tentativa
No caso da conduta descrita na primeira parte
do caput do art. 180 (receptação própria), o crime
se consuma no momento em que o agente adquire,
recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito
próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de
crime. Trata‑se de crime material. Na modalidade de
“ocultar”, “conduzir” e “transportar” é também crime
permanente. Já no caso da receptação imprópria
(segunda parte do caput), segundo a maioria da doutrina, o crime se consuma no momento que o agente
influencia terceiro de boa‑fé a receber, adquirir ou
ocultar coisa que o primeiro sabe ser produto de crime, não se exigindo que ele chegue a efetivamente
a recebê‑la, adquiri‑la ou ocultá‑la (crime formal).
A tentativa é cabível somente na receptação própria.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) A forma simples desse delito está prevista
no caput do art. 180. Já o § 1º trata da receptação
qualificada. O sujeito ativo é somente aquele que
desempenha atividade comercial ou industrial (crime
próprio). Nos termos do § 2º desse mesmo artigo
“equipara‑se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular
ou clandestino, inclusive o exercício em residência”.
Exemplo: os famosos camelôs. Essa modalidade de
delito, segundo a doutrina, só admite o dolo eventual
(“coisa que deve saber ser produto de crime”).
c) A parte final do § 5º do art. 180 trata da forma
privilegiada desse delito. Esse privilégio aplica‑se
apenas à receptação dolosa (própria ou imprópria),
Noções de Direito Penal
salvo o autor, coautor ou partícipe do crime antecedente. Também o advogado que recebe, a título
de honorários advocatícios, dinheiro ou coisa que
sabe ser produto de crime responderá pelo delito de
receptação. Para Capez (2004) e Gonçalves (2003),
todos aqueles que, nas sucessivas negociações do
bem, tiverem conhecimento da sua origem ilícita,
responderão pelo crime de receptação (cabe, assim,
a receptação da receptação). Já o sujeito passivo
é o titular do bem que foi atingido pelo delito antecedente.
59
Noções de Direito Penal
60
e não à culposa. Segundo a maioria da doutrina,
entretanto, ele não se aplica à receptação qualificada (§ 1º), pois o privilégio seria incompatível com a
gravidade da forma qualificada.
d) A primeira parte do § 5º deste artigo traz uma
hipótese de perdão judicial. Assim, “na hipótese do
§ 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo
em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar
a pena”. Aplica‑se apenas à receptação culposa e
exige dois requisitos: I) a primariedade do agente e
II) a constatação de que as circunstâncias do crime
indicam não ser ele de especial gravidade. Exemplo:
pequeno valor da coisa adquirida. Trata‑se de direito
objetivo do acusado.
e) A receptação culposa encontra‑se prevista
no § 3º do art. 180. Nos termos desse dispositivo
“adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou
pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela
condição de quem a oferece, deve presumir‑se
obtida por meio criminoso. Pena: detenção, de um
mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas”. Como
se pode perceber, esse parágrafo não descreveu a
conduta de “ocultar” a coisa. Assim, de acordo com
a doutrina predominante, a conduta daquele que
oculta uma coisa de origem ilícita, sem conhecer
essa circunstância, mas podendo presumir que a
sua origem é ilícita, é atípica. Para esse dispositivo,
são três os critérios que indicam ter o agente agido
com culpa:
I) natureza da coisa adquirida ou recebida:
certos objetos, por sua própria natureza, exigem
um maior cuidado por parte de quem os recebe ou
adquire, por exemplo, a compra de um carro;
II) desproporção entre o valor da coisa e o
preço pago: por exemplo, compra de um carro
importado ou de um apartamento de luxo por um
preço irrisório;
III) condição do ofertante da coisa: aqui o agente adquire ou recebe o bem de alguém que não tinha
condições econômicas de possuir tal coisa. A análise
a ser feita pelo juiz deverá levar em consideração
o homem médio, ou seja, deve‑se verificar, no caso
concreto, se outra pessoa (de prudência e cautela
ordinárias) desconfiaria da origem ilícita do bem.
f) O art. 180, § 6º, traz uma causa especial de
aumento de pena. Assim, “tratando- se de bens e
instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos
ou sociedade de economia mista, a pena prevista
no caput deste artigo aplica‑se em dobro”. Essa
causa de aumento aplica‑se apenas à receptação
dolosa simples (prevista no caput do artigo), não se
aplicando à receptação culposa e nem qualificada.
g) A receptação culposa constitui infração penal
de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e
10.259/2001). Admite‑se a suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995) na forma
simples (caput) e na receptação culposa (§ 3º).
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 181. É isento de pena quem comete
qualquer dos crimes previstos neste título,
em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade
conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o
parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural.
Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título
é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente
separado;
II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III – de tio ou sobrinho, com quem o agente
coabita.
Art. 183. Não se aplica o disposto nos dois
artigos anteriores:
I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou,
em geral, quando haja emprego de grave
ameaça ou violência à pessoa;
II – ao estranho que participa do crime.
III – se o crime é praticado contra pessoa com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Esses dispositivos previstos no Capítulo VIII
do Título II do CP tratam das chamadas imunidades penais absolutas e relativas.
Imunidades Penais Absolutas (art. 181)
São as chamadas escusas absolutórias que, por
razões de política criminal, são causas que extinguem a punibilidade do agente. Nos termos desse
dispositivo, é isento de pena quem comete qualquer
dos crimes previstos nesse título, em prejuízo: I) do
cônjuge, na constância da sociedade conjugal: a
escusa absolutória somente terá aplicação se o crime
contra o patrimônio for cometido na constância da
sociedade conjugal. Enquanto, o vínculo matrimonial
só se extingue pela morte ou pelo divórcio (art. 1.571,
§ 1º do Código Civil), a sociedade conjugal poderá
ter fim pela morte, divórcio, nulidade ou anulação do
casamento e pela separação judicial (art. 1.571, II
e III do Código Civil). Assim, se os cônjuges já estiverem separados judicialmente, apesar do vínculo
matrimonial persistir, já não mais existe a sociedade
conjugal. Consequentemente, não se aplicaria a escusa absolutória nesse caso. Entretanto, para aqueles que estão apenas separados de fato aplica‑se
essa escusa, uma vez que a sociedade conjugal
ainda não se extinguiu. Ademais, tendo em vista que
a Constituição Federal equiparou a união estável
ao casamento (art. 226, § 3º), entende a doutrina
que essa escusa absolutória se aplica à hipótese.
Finalmente, não se aplica essa escusa nos casos de
concubinato (relação estável entre homem e mulher
que estejam impedidos de se casar), uma vez que,
nesse caso, dispõe o Código Civil que não haverá
união estável (art. 1.521). Há apenas uma exceção:
quando o concubino já estiver separado judicialmente ou de fato (art. 1.723, § 1º, do CC). Nesse caso,
ele continua impedido de se casar novamente (pois
já é casado; apenas está separado judicialmente ou
de fato), porém poderá constituir união estável; II) de
ascendente ou descendente, seja o parentesco
Imunidades Penais Relativas (art. 182)
O art. 182 do CP trata das chamadas escusas
penais relativas ou imunidades processuais. Não se
trata de causa extintiva da punibilidade, mas apenas
de causas objetivas de procedibilidade da ação penal. Apenas transforma‑se um crime que é de ação
penal pública incondicionada em crime de ação penal
pública condicionada à representação (não se aplica,
assim, aos crimes contra o patrimônio de ação penal
privada). Nos termos desse dispositivo: “somente se
procede mediante representação, se o crime previsto
neste título é cometido em prejuízo”: I) do cônjuge,
desquitado ou judicialmente separado: desde o
advento da Lei nº 6.515/1977 já não existe mais o
termo desquitado. Consequentemente, aplica‑se aos
cônjuges que cometam crime contra o patrimônio
estando separados judicialmente. Aos cônjuges
divorciados não se aplica essa imunidade; II) de
irmão, legítimo ou ilegítimo: atualmente não se faz
distinção entre os irmãos; III) de tio ou sobrinho,
com quem o agente coabita: exige‑se efetiva coabitação, mas não se exige que o crime seja cometido
no local onde os agentes coabitam.
Exceções
Nos termos do art. 183 do CP, não se aplica o
disposto nos dois artigos anteriores:
I) se o crime é de roubo ou de extorsão, ou,
em geral, quando haja emprego de grave ameaça
ou violência à pessoa; II) ao estranho que parti‑
cipa do crime: um filho resolve furtar a televisão de
plasma do pai e, para isso, pede ajuda de seu amigo,
e caso haja efetivamente a prática da infração penal,
o filho ficará isento de pena em razão da aplicação
de imunidade penal absoluta (art. 181). Já o amigo
responderá pelo delito de furto.
III) se o crime é praticado contra pessoa com
idade igual ou superior a 60 anos: Todo o crime
contra o patrimônio cometido contra pessoa com
idade igual ou superior a 60 anos será punido, não
se aplicando nenhuma das imunidades vistas anteriormente.
DOS CRIMES CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Código Penal, em seu Título XI (arts. 312 a 359H), define os Crimes contra a Administração Pública.
Esse título encontra‑se dividido em quatro capítulos:
Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário
público contra a Administração em Geral (arts. 312
a 327);
Capítulo II – Dos crimes praticados por particular
contra a Administração em Geral (arts. 328 a 337);
Capítulo III – Dos crimes contra a Administração
da Justiça (arts. 338 a 359);
Capítulo IV – Dos crimes contra as Finanças
Públicas (arts. 359-A a 359-H).
Em seu sentido penal, o termo “Administração
Pública” deve ser entendido em um aspecto amplo,
ou seja, abrangendo a atividade administrativa, legislativa e judiciária do Estado. Entre os vários crimes
contra a Administração Pública existem aqueles que
são cometidos por funcionários públicos (intranei) e
outros que são cometidos por particulares (extranei).
Como exemplo dos primeiros, temos o peculato
(art. 312 do CP) e como exemplo dos segundos
pode‑se citar a desobediência (art. 330). Nada impede, entretanto, que haja o concurso de pessoas
(coautoria e participação), nos termos do art. 30 do
CP, conforme se verá mais adiante.
O objeto jurídico tutelado nesses delitos é o regular desenvolvimento da atividade do Estado, principalmente, em seu aspecto da eficiência e probidade.
Entre as várias classificações que os delitos
possuem, existe uma que adquire especial relevo
nesse tópico da matéria. São os chamados crimes
funcionais, ou seja, delitos próprios que exigem uma
característica especial do sujeito ativo, qual seja,
ser funcionário público. São funcionais, portanto,
aqueles crimes que somente podem ser cometidos
por aqueles que são funcionários públicos. Os crimes
funcionais dividem‑se em:
a) Crimes funcionais próprios: são aqueles em
que a qualidade de funcionário público é elementar
do tipo, ou seja, uma característica essencial do
crime. Excluindo‑se tal qualidade, o fato passa a ser
atípico (atipicidade absoluta). Exemplo: prevaricação
(art. 319). Caso o agente não seja funcionário público, o fato torna‑se atípico.
b) Crimes funcionais impróprios: são aqueles
em que a qualidade de funcionário público não é
uma característica essencial do crime (elementar
do tipo), de modo que, excluindo tal característica,
o fato deixa de ser um crime e passa a ser outro,
ocorrendo a desclassificação (atipicidade relativa).
Exemplo: peculato (art. 312). Caso fique provado
que o agente não era funcionário público, ocorrerá a
desclassificação do crime para furto ou apropriação
indébita.
CONCEITO DE FUNCIONÁRIO
PÚBLICO (ART. 327)
Art. 327. Considera‑se funcionário público,
para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º Equipara‑se a funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública.
Noções de Direito Penal
legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural: a Constituição veda qualquer distinção quanto ao estado
de filiação (art. 227, § 6º). Abrange‑se qualquer que
seja o grau de parentesco na linha reta (pai, avô,
bisavô, filho, neto, bisneto etc.). Essa imunidade,
entretanto, não abrange o parentesco por afinidade
(sogro, sogra, genro, cunhado etc.). A interpretação
do dispositivo deve ser restritiva, em razão do disposto no art. 183, II, do CP.
61
§ 2º A pena será aumentada da terça parte
quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
No Direito Penal, o conceito de funcionário público
é muito mais amplo que aquele adotado pelo Direito
Administrativo, quando se refere ao servidor público.
Inclusive, o Direito Penal optou por utilizar o termo
“funcionário público”. Nos termos do art. 327 do CP,
funcionário público é todo aquele que exerce alguma
função na Administração Pública, direta ou indireta.
Para Capez (2004, v. 3, p. 380):
Noções de Direito Penal
[...] Alcança, assim, todas as espécies de
agentes públicos, pois o que importa para o
CP é o exercício, pela pessoa, de uma função
de natureza e interesse público. Não importa
se o servidor é ocupante de cargo ou se foi
apenas investido no exercício de uma função.
Do mesmo modo, é irrelevante se seu vínculo
com a Administração é remunerado ou não,
definitivo ou transitório. São denominados
funcionários públicos todos os que desempenham, de algum modo, função na Administração direta ou indireta do Estado.
62
Os cargos públicos são criados por lei, em
número certo e com denominação própria, sendo
remunerados pelos cofres públicos (art. 3º, parágrafo
único, da Lei nº 8.112/1990). No caso de se referirem
a serviços auxiliares do Poder Legislativo, serão criados por Resolução da Câmara ou Senado, conforme
se trate de uma ou outra Casa. O emprego público
também é uma unidade de atribuições, porém o
vínculo que liga o servidor ao Estado é contratual,
regido pela CLT. Geralmente se refere a um serviço
temporário, com contrato com regime especial ou de
acordo com a CLT. Exemplos: diaristas, mensalistas.
Já a função pública deve ser vista como um conjunto de atribuições públicas que não correspondam
a cargo ou emprego público. Exemplos: mesários
eleitorais, jurados. De acordo com Noronha (1995,
p. 206), os tutores, curadores, inventariantes judiciais, síndicos falimentares (denominados de administradores judiciais pela nova Lei de Falências)
não exercem função pública, mas sim um múnus
público. De acordo com o STJ, equipara‑se a funcionário público, para os fins legais, quem exerce
cargo, emprego ou função pública em sociedade de
economia mista.
A Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, alterou
a redação do § 1º do art. 327 do CP, considerando
funcionário público por equiparação “quem exerce
cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de
serviço contratada ou conveniada para a execução
de atividade típica da Administração Pública”. Esse
conceito, para melhor compreensão, pode assim ser
desmembrado:
a) quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal: as entidades paraestatais
(ou terceiro setor) são aquelas que estão ao lado
do Estado, desempenhando serviços de relevância
pública. Como o próprio nome sugere, elas não integram a Administração indireta, pois não fazem parte
da estrutura do Estado. Estão, sim, ao lado deste.
Exemplos: Sesi, Sesc, Senai;
b) quem trabalha para empresa prestadora
de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração
Pública: o que se tem aqui são empresas privadas
que prestam serviços de natureza pública, em razão
de delegação do Estado, por meio de concessão,
permissão ou autorização. São, portanto, atividades
típicas da Administração Pública. Exemplos: coleta
de lixo, segurança, serviço hospitalar. Abrange ainda
empresas conveniadas para a execução de atividade
típica da Administração Pública. No exemplo fornecido por Capez (2004, v. 3, p. 384):
[...] Assim, por exemplo, em um convênio
firmado pela Faculdade de Arquitetura da
Universidade de São Paulo (FAU), que é uma
entidade pública, e determinados órgãos particulares integrados por paisagistas ou restauradores renomados, que visem à recuperação
do centro histórico de São Paulo, a eventual
apropriação de verba pública destinada a esse
projeto por qualquer de seus conveniados,
ainda que particulares, configurará o crime
de peculato.
Não é abrangido pelo conceito de funcionário
público, para fins penais, aqueles que trabalham para
empresa de serviço contratada ou conveniada para o
exercício de atividades para a Administração Pública
(consumo interno da Administração). Exemplo: pintor
que trabalha para uma empresa contratada para
executar a reforma do prédio do Fórum de Brasília.
Causa de Aumento de Pena (Art. 327, § 2º)
Nos termos do § 2º do art. 327 do CP,
a pena será aumentada da terça parte quando
os autores dos crimes previstos neste Capítulo
forem ocupantes de cargos em comissão ou
de função de direção ou assessoramento de
órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público.
Com relação a esse parágrafo, duas correntes se
formaram na doutrina. A primeira, conhecida como
restritiva ou limitada, defende que as pessoas
elencadas nesse § 2º (ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da Administração direta, sociedade
de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público) são consideradas
funcionários públicos, tendo sua pena aumentada.
Porém, essa equiparação só se aplica àqueles que
DOS CRIMES PRATICADOS POR
FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
Peculato
Art. 312. Apropriar‑se o funcionário público de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel,
público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, ou desviá‑lo, em proveito
próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º Aplica‑se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre
para que seja subtraído, em proveito próprio
ou alheio, valendo‑se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato Culposo
§ 2º Se o funcionário concorre culposamente
para o crime de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
§ 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior,
reduz de metade a pena imposta.
O objeto jurídico tutelado é a moralidade e a
probidade na Administração Pública. Resguarda‑se
também o patrimônio da Administração e, eventualmente, o patrimônio do particular quando estiver
sob a guarda daquela. O sujeito ativo é o funcionário
público (crime próprio), admitindo‑se, nos termos do
art. 30 do CP, o concurso de pessoas (coautoria e
participação) desprovidas dessa qualidade, desde
que tenham conhecimento da qualidade de funcionário público do agente. Já o sujeito passivo é o Estado
e, em se tratando de patrimônio público, as entidades
de direito público. Eventualmente, também o particular prejudicado pode ser sujeito passivo desse delito,
quando seus bens forem apropriados ou desviados
por funcionário público.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
O peculato pode ser doloso ou culposo. O peculato doloso, por sua vez, subdivide‑se em:
I) peculato‑apropriação, II) peculato‑desvio,
III) pe­culato‑furto e IV) peculato mediante erro de
outrem. O peculato‑apropriação está previsto na
primeira parte do caput do art. 312 do CP. Nessa
primeira modalidade a conduta típica consiste em
“apropriar‑se o funcionário público de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem móvel que tem a posse em
razão do cargo”. Note que o agente (funcionário
público) já possui a posse ou detenção lícita do bem,
porém passa a se comportar como se dono fosse,
não mais devolvendo ou restituindo a coisa. Deve‑se
ressaltar que o funcionário público tem a posse ou
detenção do bem em razão do cargo que ocupa. De
acordo com Gonçalves (2003c, v. 10, p. 122):
A posse deve ter sido obtida de forma lícita. Logo:
a) se a entrega do bem decorre de fraude, há
estelionato;
b) se a posse decorre de violência ou grave ameaça, haverá roubo ou extorsão;
c) se alguém, por engano quanto à pessoa, coisa
ou obrigação entrega objeto a funcionário público, em
razão do cargo deste, e se ele se apropria do bem,
haverá peculato mediante erro de outrem (art. 313
do CP). Ex.: alguém entrega objeto ao funcionário
B quando deveria tê‑lo entregue ao funcionário A,
e o funcionário B, percebendo o equívoco, fica com
o objeto.
O peculato‑desvio (também chamado peculato
próprio) está previsto na segunda parte do caput
do art. 312 do CP. Nele o funcionário público tem a
posse ou detenção do dinheiro, valor ou outro bem
móvel, porém lhe dá uma destinação diversa daquela prevista em lei, agindo em proveito próprio ou
alheio. Caso o proveito seja da própria Administração
Pública, o crime será o previsto no art. 315 do CP
(emprego irregular de verbas ou rendas públicas).
O peculato‑furto (também chamado peculato
impróprio) encontra‑se previsto no § 1º do art. 312
do CP e consiste na conduta do funcionário público
que, não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem,
o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em
proveito próprio ou alheio, valendo‑se da facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Essa
modalidade de peculato é muito parecida com o delito de furto, tendo como diferença o fato de o agente
ser funcionário público e se valer dessa qualidade
para subtrair o bem. Difere do peculato‑apropriação
ou desvio, pois nestes o agente já tem a posse ou
detenção da coisa, enquanto no peculato‑furto ele
subtrai o bem, valendo‑se da facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário público.
Importante ressaltar que só haverá o peculato‑furto
se o funcionário público valer‑se dessa qualidade
para subtrair o bem. Do contrário, ou seja, se ele
subtrai o bem sem se valer da sua qualidade de
funcionário público, o crime será o de furto (art. 155
do CP). Veja o exemplo de Capez, citando Hungria
(2004, v. 3, p. 397):
[...] fiscal da prefeitura verifica que o tesoureiro
deixou o cofre aberto e daí retira certa importância. No entanto, se o funcionário arromba a
porta da Prefeitura e, posteriormente, o cofre
desta, haverá o crime de furto qualificado.
Noções de Direito Penal
ocuparem função de direção nessas entidades, não
alcançando os que não têm cargo de direção. Já
para a corrente ampliativa, todos os funcionários
das entidades arroladas no § 2º são considerados
funcionários públicos para os efeitos penais, porém
essa causa de aumento de pena somente se aplica
àqueles que exercem cargos de direção. Essa é a
posição que vem predominando.
63
Haverá também o crime de peculato‑furto quando o funcionário público concorre para que outrem
subtraia o bem, valor ou dinheiro. Exemplo: o tesoureiro da prefeitura propositadamente deixa aberta a
porta da repartição para que outrem entre e realize
a subtração.
O peculato culposo encontra‑se descrito no
art. 312, § 2º, do CP. Ocorre quando o funcionário
público, por imperícia, imprudência ou negligência,
concorre para a prática do crime por outrem. O funcionário só responderá por peculato culposo se o
crime doloso praticado pelo terceiro chegar a se
consumar.
No peculato‑apropriação o elemento subjetivo é
o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
apropriar‑se do dinheiro, valor ou outra coisa móvel,
ou seja, a intenção de se apoderar definitivamente da
coisa, não mais a devolvendo ou restituindo, agindo
como se dono fosse (animus rem sibi habendi). Na
modalidade do peculato‑desvio o elemento subjetivo também é o dolo, consistente na vontade livre
e consciente de desviar a coisa do fim para o qual
foi entregue. Em ambas as modalidades, exige‑se,
ainda, um elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de agir), representado pela expressão “em
proveito próprio ou alheio”. Por expressa previsão
legal (art. 312, §2º), admite‑se o peculato culposo.
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
No peculato‑apropriação a consumação ocorre
no momento em que o agente passa a agir como se
fosse dono do dinheiro, valor ou outra coisa móvel,
transformando a posse ou detenção em domínio. Ele
efetivamente passa a dispor do objeto material como
se fosse seu (crime material). Já o peculato‑desvio
se consuma no momento em que ocorre o desvio,
ou seja, quando o funcionário público dá à coisa
destino diverso daquele previsto em lei, pouco importando se o fim pretendido é ou não alcançado.
Admite‑se a tentativa em ambas as modalidades. No
peculato‑furto a consumação e a tentativa ocorrem
nos mesmos moldes do crime de furto. Também se
exige o elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de agir), representado pela expressão “em
proveito próprio ou alheio”.
64
Observações
a) A jurisprudência não vem admitindo o arrependimento posterior (art. 16 do CP) nos crimes contra a
Administração Pública, uma vez que o bem jurídico
ofendido (moralidade da Administração) não teria
como ser reparado.
b) Questiona‑se se a apropriação de coisas fungíveis (aquelas que podem ser substituídas por outras
da mesma espécie, qualidade ou quantidade) pelo
funcionário público configura o crime de peculato.
Segundo a doutrina, haverá sim o crime de peculato nesse caso, uma vez que as coisas fungíveis
também são objeto material do delito. Além disso,
pouco importa que o agente tenha a intenção de
restituir a coisa.
c) De acordo com entendimento da doutrina,
o funcionário público que se apropria de um bem
infungível e o devolve após o uso não responde por
peculato, pois, a exemplo do que ocorre no furto de
uso, o fato seria atípico, já que o agente não tem a
intenção de ter a coisa para si. Exemplo: funcionário
da prefeitura que utiliza carro oficial para ir a uma
festa particular, devolvendo‑o em seguida no mesmo
estado e local em que se encontrava.
d) Não há crime de peculato na conduta de
utilizar‑se de serviços ou mão de obra pública,
constituindo sim ato de improbidade administrativa
(art. 9º, IV, da Lei nº 8.429/1992). Exemplo: pedir
que seu subalterno efetue reparos em sua casa
particular. Caso o funcionário público infrator seja
prefeito, haverá o crime específico do art. 1º, II, do
Decreto‑Lei nº 201/1967.
e) Tanto os bens públicos quanto os bens particulares que se encontram sob a custódia da Administração constituem objeto material do crime de
peculato. Nesse último caso (bens particulares sob
a custódia da Administração) o delito é chamado de
peculato‑malversação.
f) Caso o funcionário público fique com o dinheiro
público para se ressarcir de dívidas que o Estado
possui com ele, haverá, segundo a maioria da doutrina, crime de peculato. No entanto, parte da doutrina
defende que o crime seria o de exercício arbitrário
das próprias razões (art. 345 do CP).
g) No peculato‑furto, caso o subtrator não tenha
conhecimento da participação do funcionário público no crime, deverá responder pelo delito de furto,
enquanto o funcionário público responderá pelo
crime de peculato. Exemplo: o vigia de uma repartição pública, desgostoso com seu baixo salário e,
verificando que um grupo de indivíduos suspeitos
vinha rondando a referida repartição com fins ilícitos,
resolve deixar a porta destrancada para que eles entrem na repartição e subtraiam bens de seu interior.
Nesse caso, considerando que esses indivíduos não
tinham conhecimento da participação do funcionário
no evento criminoso, deverão responder por furto,
ao passo que o funcionário público responderá por
peculato.
h) Nos termos do § 3º do art. 312 do CP, no
peculato culposo, se a reparação do dano precede
à sentença irrecorrível, fica extinta a punibilidade
do funcionário público. Essa reparação (restituição
da coisa ou pagamento de indenização correspondente ao valor do bem) deve ser total e anterior ao
trânsito em julgado da sentença. Além disso, só
abrange o funcionário público, autor do peculato.
Caso a reparação do dano seja posterior à sentença
irrecorrível, a pena será reduzida da metade, não
havendo a extinção da punibilidade. Esse parágrafo
aplica‑se apenas ao peculato culposo. No peculato
doloso, a reparação do dano após o recebimento da
denúncia e antes da sentença final faz incidir uma
atenuante genérica prevista no art. 65, III, b, do CP.
i) A ação penal é pública incondicionada.
j) Nos termos da Lei nº 9.099/1995 (Juizados
Especiais Criminais), o peculato‑culposo constitui
infração penal de menor potencial ofensivo.
Art. 313. Apropriar‑se de dinheiro ou qualquer
utilidade que, no exercício do cargo, recebeu
por erro de outrem:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Esse delito também é chamado de peculato‑estelionato. O objeto jurídico tutelado é a moralidade e
probidade na Administração Pública. Resguarda‑se
também o patrimônio da Administração e, eventualmente, o patrimônio do particular quando estiver
sob a guarda daquela. O sujeito ativo é o funcionário
público (crime próprio), admitindo‑se, nos termos do
art. 30 do CP, o concurso de pessoas (coautoria e
participação) desprovidas dessa qualidade, desde
que tenham conhecimento da qualidade de funcionário público do agente. Já o sujeito passivo é o Estado
e, em se tratando de patrimônio público, as entidades
de direito público. Eventualmente, também o particular prejudicado pode ser sujeito passivo desse delito,
quando seus bens forem apropriados ou desviados
por funcionário público.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “apropriar‑se de
dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do
cargo, recebeu por erro de outrem”. Aqui o agente
também se apropria de um bem ou valor que recebeu
no exercício do cargo, porém o recebeu devido ao
erro de outrem. Exemplo: ao receber em casa uma
multa de trânsito, Tício dirige‑se até o Detran e efetua
o pagamento ao funcionário da portaria, incompetente para receber o pagamento, mas que, ao perceber
o erro de Tício, silencia‑se, se apropriando do valor
pago. Neste caso o agente se aproveita do erro
em que incidiu espontaneamente a vítima para se
apoderar do bem. Caso a vítima seja induzida em
erro, o crime será de estelionato (art. 171 do CP).
Exemplo: funcionário incompetente para receber o
tributo afirma falsamente ser competente para tal,
induzindo a vítima em erro.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de se apropriar de dinheiro ou qualquer outra utilidade que, no exercício do
cargo, recebeu por erro de outrem (caso o agente
se aproprie de dinheiro ou qualquer utilidade que
recebeu fora do exercício do cargo, o delito será o de
“apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito
ou força da natureza – art. 169 do CP”). O funcionário
deve ter ciência do erro em que incidiu a vítima, pois,
caso esteja convencido de ser ele o competente para
receber o bem ou valor, não haverá o crime. Caso,
entretanto, descubra o erro e, mesmo assim, se
aproprie do bem, haverá o delito em exame.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o funcionário se apropria do bem, ou seja, passa a atuar
como se dono fosse. Não basta o mero recebimento
da coisa ou valor. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) Nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995
admite‑se a suspensão condicional do processo,
desde que não incida a causa especial de aumento
de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP.
Inserção de Dados Falsos em Sistema de
Informações
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário
autorizado, a inserção de dados falsos, alterar
ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados
da Administração Pública com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para outrem ou
para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é a probidade administrativa, especialmente a segurança do seu conjunto
de informações, inclusive nos meios informatizados.
O sujeito ativo é o funcionário público que possui
acesso irrestrito a determinado banco de dados ou
sistema informatizado (crime funcional próprio). Caso
o funcionário não tenha autorização para manipular
os dados, o crime será outro. Nada impede que o
particular, nos termos do art. 30 do CP, seja coautor
ou partícipe desse delito. Já o sujeito passivo é o
Estado e, eventualmente, o particular quando vier a
sofrer algum dano.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
inserir [introduzir] ou facilitar, o funcionário
autorizado, a inserção de dados falsos, alterar
[modificar] ou excluir [eliminar] indevidamente
dados corretos nos sistemas informatizados
ou bancos de dados da Administração Pública
com o fim de obter vantagem indevida para si
ou para outrem ou para causar dano.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de inserir ou facilitar a
inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente (se devidamente, o fato será atípico) dados
corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administração Pública. Exige‑se, ainda, um
elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de
agir), representado pela vontade de obter vantagem
indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
Não se admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com inserção ou facilitação
da inserção de dados falsos, ou com a alteração ou
exclusão de dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública
(crime formal). Pouco importa se o funcionário efetivamente obtém a vantagem indevida para si ou
para outrem ou causa dano. Admite‑se a tentativa.
Noções de Direito Penal
Peculato Mediante Erro de Outrem
65
Observação
A ação penal é pública incondicionada.
Modificação ou Alteração não Autorizada de
Sistema de Informações
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de
informática sem autorização ou solicitação de
autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de
um terço até a metade se da modificação ou
alteração resulta dano para a Administração
Pública ou para o administrado.
O objeto jurídico tutelado é a incolumidade dos
sistemas de informação e programas de informática da Administração Pública. O sujeito ativo é o
funcionário público, porém não precisa ser aquele
devidamente autorizado a trabalhar com o sistema
de dados da Administração. Já o sujeito passivo é o
Estado e, eventualmente, o particular quando vier a
sofrer algum dano.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “modificar ou alterar
sistema de informações ou programa de informática,
sem solicitação ou autorização da autoridade competente”. O elemento subjetivo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de modificar ou alterar,
sem solicitação ou autorização da autoridade competente, sistema de informações ou programa de
informática. Não há previsão da modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a modificação ou
alteração do sistema de informações ou programa
de informática. Para a maioria da doutrina trata‑se
de crime formal, já que é possível a ocorrência de
resultado naturalístico (dano à Administração Pública), embora não seja imprescindível sua ocorrência
para a consumação do delito11. Admite‑se a tentativa.
66
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001),
desde que não incida a causa de aumento de pena
(art. 327, § 2º, do CP). Admite‑se, ainda, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, a suspensão condicional do processo.
Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro
ou Documento
Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer
documento, de que tem a guarda em razão
do cargo; sonegá‑lo ou inutilizá‑lo, total ou
parcialmente:
11
Para Jesus (1998), trata‑se de crime de mera conduta, sem previsão
de qualquer resultado naturalístico.
Pena – reclusão, de um a quatro anos, se o
fato não constitui crime mais grave.
O objeto jurídico tutelado é o regular desenvolvimento e funcionamento da Administração Pública.
O sujeito ativo é o funcionário público a quem compete a guarda do livro ou documento (crime próprio),
admitindo‑se, entretanto, o concurso de pessoas.
O sujeito passivo é o Estado e, eventualmente,
o particular, nos casos em que o livro ou documento
lhe pertença.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
extraviar [dar destino diverso, desviar], sonegar [não mencionar o que é devido] ou inutilizar [tornar imprestável] livro oficial ou qualquer
outro documento de que tem a guarda em
razão do cargo.
Exige‑se que essas condutas sejam praticadas
por funcionário público no exercício do cargo, ou
seja, estando incumbido da guarda do livro oficial
ou documento.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de extraviar, sonegar ou
inutilizar livro oficial ou qualquer outro documento de
que tem a guarda em razão do cargo. Não se pune
a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o extravio (nessa modalidade será crime permanente e admite tentativa),
a sonegação (consumação no momento em que o
agente deve apresentar o livro ou documento e não
o faz. É crime permanente nessa modalidade, não
admitindo a tentativa) ou inutilização (nessa modalidade é crime instantâneo de efeitos permanentes e
admite a tentativa) do livro oficial ou qualquer outro
documento.
Observações
a) O crime descrito no art. 314 do CP é expressamente subsidiário e só existe se o fato não constitui
crime mais grave. Exemplo: o crime será o previsto
no art. 305 do CP, caso haja ofensa à fé pública.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) Nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
admite‑se a suspensão condicional do processo.
Emprego Irregular de Verbas ou Rendas
Públicas
Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas
aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena – detenção, de um a três meses, ou
multa.
O objeto jurídico tutelado é a regularidade da
Administração Pública, considerando‑se, principalmente, a correta aplicação das rendas ou verbas
públicas. O sujeito ativo é o funcionário público que
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
dar às verbas [somas em dinheiro reservadas
ao pagamento de determinadas despesas]
ou rendas públicas [valores, em dinheiro,
recebidos pelo erário] aplicação diversa da
estabelecida em lei.
O que caracteriza esse delito é que a verba ou
renda pública é aplicada em favor da própria Administração, porém de forma diversa daquela prevista
na lei. Nesse crime, o funcionário público não se
apropria nem subtrai as verbas ou rendas públicas,
em proveito próprio ou de terceiro, mas apenas as
aplica em desconformidade com o que estabelece
a lei. O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa do que estabelece a
lei. Não se admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a efetiva aplicação
irregular da verba ou renda pública. Admite‑se a
tentativa.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Concussão
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da função
ou antes de assumi‑la, mas em razão dela,
vantagem indevida:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber
indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrança meio vexatório ou gravoso, que a
lei não autoriza:
Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.
§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito
próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é a moralidade administrativa, apesar de se tutelar também o patrimônio do
particular e a sua própria liberdade. O sujeito ativo é
o funcionário público, ainda que fora da função, ou
antes, de assumi‑la, desde que o crime seja cometido
em razão da função. Exemplo: agente que ainda
não tenha tomado posse ou esteja de licença ou de
férias. Admite‑se o concurso de pessoas (coautoria
e participação). Já o sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, o particular que teve o seu patrimônio e liberdade ofendidos.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
exigir [ordenar, demandar, reclamar], para si
ou para outrem, direta [na presença da vítima]
ou indiretamente [o agente se vale de terceira
pessoa], ainda que fora da função, ou antes,
de assumi‑la, mas em razão dela, vantagem
indevida.
Nesse crime o agente exige uma vantagem indevida e a vítima, temendo sofrer alguma represália,
cede a essa exigência. Difere‑se do delito de extorsão (art. 158), pois lá o agente exige uma vantagem
indevida, valendo‑se da violência ou grave ameaça,
ao passo que na concussão, a vítima cede, pois teme
eventuais represálias relacionadas com a função
exercida pelo agente. De acordo com Capez (2004):
Assim, não é necessária a promessa de
causação de um mal determinado: basta o
temor que a autoridade inspira. [...] Caso
haja a promessa expressa de represália, esta
deve ter necessariamente nexo causal com a
função pública exercida pelo agente. Dessa
forma, o policial militar que exige dinheiro da
vítima para não prendê‑la em flagrante comete
o delito de concussão. Contudo, não pratica
esse delito, mas o de extorsão ou roubo, por
exemplo, o policial militar que exige vantagem
indevida da vítima utilizando‑se de violência,
ou ameaçando‑a gravemente de sequestrar
seu filho.
Pouco importa se a exigência feita pelo funcionário público é cometida fora da função (de férias,
de licença etc.), ou antes, de assumi‑la (agente já
nomeado, mas que ainda não tomou posse), porém
é indispensável que tal exigência seja feita em
razão dela. A vantagem exigida deve ser indevida,
ou seja, não permitida por lei, pois, se for devida o
crime será o de abuso de autoridade (art. 4º, h, da
Lei nº 4.898/1965). Discute‑se na doutrina se tal
vantagem indevida deve ter cunho patrimonial ou
não. Jesus (1998), Hungria (1979), Delmanto (2000),
Bitencourt (2001) e Noronha (1988) entendem que
essa vantagem deve ter cunho patrimonial ou econômico. Já Mirabete (2005), Fragoso (1981) e Capez
(2004) entendem que essa vantagem pode ser de
qualquer espécie, uma vez que não se trata de delito contra o patrimônio, mas sim de crime contra a
Administração Pública.
Na concussão a vítima só cede às exigências do
agente, pois teme eventuais represálias que pode vir
a sofrer. Assim, caso a vítima venha efetivamente a
entregar o dinheiro exigido pelo funcionário público,
não responderá pelo delito de corrupção ativa, já que
somente fez isso por ter sido constrangida.
Noções de Direito Penal
tem o poder de dispor sobre as verbas ou rendas
públicas (crime próprio). Entretanto se o sujeito ativo
do delito for prefeito municipal, deve‑se aplicar o
Decreto‑Lei nº 201/1967 (princípio da especialidade).
O sujeito passivo é o Estado e a entidade lesada
com o emprego irregular da verba ou renda pública.
67
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de exigir vantagem indevida,
ainda que fora da função, ou antes, de assumi‑la,
mas em razão dela. Exige‑se, ainda, a presença do
elemento subjetivo do tipo especial (especial fim
de agir), representado pela expressão “para si ou
para outrem”. Caso a vantagem seja para a própria
Administração, poderá haver o delito de excesso
de exação (art. 316, § 1º, do CP). Não se admite a
modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a mera exigência da
vantagem indevida, pouco importando se o funcionário público efetivamente a recebe ou não (crime
formal). Caso haja o recebimento da vantagem
indevida, estar‑se‑á diante de simples exaurimento
do crime. Admite‑se a tentativa.
Noções de Direito Penal
Observações
a) No crime de concussão o agente “exige”
vantagem indevida, porém a vítima só cede a tal
exigência diante do temor de sofrer represálias
(consequentemente, a conduta da vítima é atípica,
não respondendo por nenhum delito). Já no delito
de corrupção passiva (art. 317), o agente “solicita”
a vantagem indevida, ou seja, faz um pedido, e a
vítima atende livremente ao pedido efetuado pelo
funcionário, podendo, em alguns casos, obter algum
benefício em troca.
b) Caso o agente se faça passar por policial e
exija dinheiro para não efetuar a prisão de alguém,
o crime será o de extorsão (art. 158 do CP), e não
concussão, uma vez que ele não é funcionário público.
c) Nos termos do art. 445 do CPP, com redação
determinada pela Lei nº 11.689/2008, o jurado, no
exercício da função ou a pretexto de exercê‑la, será
responsável criminalmente nos mesmos termos em
que o são os juízes togados, podendo, em tese,
responder pelo crime de concussão caso exija, para
si ou para outrem, vantagem indevida.
68
Excesso de Exação (art. 316, § 1º)
Nesse delito o funcionário público exige um
tributo ou contribuição social que sabe ou deveria
saber indevido, ou, quando devido, emprega um
meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.
O que se tem, em verdade, é a cobrança rigorosa
de uma dívida ou imposto. Esse crime pode ocorrer
de duas formas:
a) exigir um tributo ou contribuição social
que sabe ou deveria saber indevido: é o exemplo
de tributo que não está previsto na lei ou que já foi
quitado pela vítima;
b) exigir um tributo ou contribuição social
devido, porém empregando meio vexatório ou
gravoso que a lei não autoriza: seria um meio
que cause humilhação, vergonha na vítima ou que
importe maiores despesas.
O sujeito ativo é o funcionário público (crime
próprio), porém não se exige que ele seja o compe-
tente para a arrecadação. Admite‑se o concurso de
pessoas (coautoria e participação). O sujeito passivo
é o Estado e, secundariamente, o particular lesado.
O elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual),
consistente na vontade livre e consciente de exigir
um tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, empregando
meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.
Não se admite a modalidade culposa.
Na modalidade da exigência indevida, a consumação ocorre no momento em que o funcionário
público faz a exigência do tributo ou contribuição
social indevida, pouco importando se há o seu efetivo recebimento ou não (crime formal). Admite‑se a
tentativa. Já na modalidade de cobrança vexatória
ou gravosa, a consumação se dá com o emprego do
meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou
contribuição social, pouco importando se há ou não
o seu efetivo recebimento. A tentativa é possível.
Excesso de Exação – Forma Qualificada
(art. 316, § 2º)
Nessa modalidade pune‑se o agente que, ao invés de recolher o tributo ou contribuição social indevidamente exigidos, os desvia, em proveito próprio
ou alheio. Difere‑se, portanto, da forma descrita no
§ 1º, pois lá o agente recolhe aos cofres públicos
o tributo ou contribuição social que indevidamente
exigiu, ao passo que aqui, ele os desvia em proveito
próprio ou de outrem. A consumação ocorre com o
efetivo desvio daquilo que foi recebido. Admite‑se
a tentativa.
Observações
a) A ação penal, no crime de excesso de exação,
é pública incondicionada.
b) O excesso de exação constitui infração inafiançável (pena mínima superior a dois anos) e não
está sujeito ao procedimento especial aplicado aos
crimes cometidos por funcionário públicos (art. 513
a 518 do CPP).
Corrupção Passiva
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função, ou antes de assumi‑la, mas
em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos,
e multa.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se,
em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo
dever funcional.
§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar
ou retarda ato de ofício, com infração de dever
funcional, cedendo a pedido ou influência de
outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
ou multa.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em:
a) solicitar: pedir. Nesse caso, a conduta inicial
parte do funcionário público que solicita a vantagem
indevida. Consequentemente, tendo em vista que
o particular não ofereceu nem mesmo prometeu a
vantagem, mas tão somente entregou o que lhe foi
solicitado, sua conduta será atípica. Como se percebe, em nossa legislação, nem sempre que ocorrer
o crime de corrupção passiva restará configurado o
de corrupção ativa e vice‑versa;
b) receber: entrar na posse, aceitar. Diferentemente da conduta de “solicitar”, aqui a conduta inicial
parte do particular que oferece a vantagem indevida
ao funcionário público, e este a aceita e a recebe.
Assim, o funcionário público responderá pelo delito
de corrupção passiva, ao passo que o particular
que ofereceu a vantagem indevida responderá por
corrupção ativa;
c) aceitar promessa de tal vantagem: concordar, anuir com a proposta. Nessa modalidade,
a conduta inicial parte do particular que promete a
vantagem indevida ao funcionário público, e este a
aceita. Não se exige que ele efetivamente receba a
vantagem prometida, bastando que concorde com
o seu recebimento. Assim, o particular que fez a
promessa da vantagem indevida responderá por corrupção ativa, ao passo que o funcionário público que
a aceitou deverá responder por corrupção passiva.
No delito de concussão, a vítima cede às exigências feitas pelo funcionário temeroso de sofrer
represálias. Já na corrupção passiva a vítima visa
a obter algum benefício com a vantagem prestada.
Ocorre uma espécie de troca de favores entre a
vítima e o funcionário público. Aquela presta uma
vantagem indevida em troca de uma ação ou omissão do funcionário.
Em regra, o funcionário público recebe uma vantagem indevida para praticar um ato ilegal ou deixar,
de forma ilegal, de praticar ato de ofício. No entanto,
é possível que o funcionário público receba uma vantagem indevida para que pratique um ato não ilegal.
Ainda assim haverá o delito de corrupção passiva, já
que o funcionário já é pago pelos cofres públicos para
realizar o seu serviço, não podendo receber quantias
extras. Exemplo: cometerá o crime de corrupção passiva o policial que receber determinada quantia para
realizar rondas ostensivas em certo bairro.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de solicitar ou
receber vantagem indevida ou aceitar promessa de
tal vantagem. Exige‑se, ainda, o elemento subjetivo
especial do tipo (especial fim de agir), representado
pela expressão “para si ou para outrem”. Não se
admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
funcionário público solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida (crime formal). Pouco
importa se ele efetivamente a recebe ou pratica ou
não algum ato em razão dessa vantagem. Caso o
funcionário, em razão da vantagem ou promessa
indevida, efetivamente retarde ou deixe de praticar
ato de ofício ou o pratique infringido dever funcional, a pena será aumentada nos termos do § 1º do
art. 317 do CP. Admite‑se a tentativa na modalidade
de “solicitar”, quando feita por escrito.
Observações
a) De acordo com a jurisprudência, gratificações
usuais de pequeno valor por serviços extraordinários
(desde que não se trate de ato contrário à lei) ou
pequenas doações ocasionais, geralmente de Natal
ou Ano Novo, não configuram o crime de corrupção
passiva.
b) Caso a vantagem recebida seja revertida em
favor da própria Administração Pública, não há que
se falar em corrupção passiva (já que esta exige
que a vantagem seja para o próprio agente ou para
terceiro), mas poderá restar configurado ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992).
c) O § 1º do art. 317 traz uma causa de aumento
de pena quando, em consequência da vantagem ou
promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional. A pena é aumentada, pois o funcionário,
além de receber a vantagem indevida, efetivamente
retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica
infringindo dever funcional.
d) A corrupção passiva pode ser própria ou
imprópria. A primeira ocorre quando o funcionário
público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida a fim de que pratique um ato ilícito.
Já na corrupção passiva imprópria visa‑se a que o
funcionário pratique um ato lícito.
e) Nos termos do art. 317, § 2º, se o funcionário
pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
com infração de dever funcional, cedendo a pedido
ou influência de outrem, a pena será de detenção,
de três meses a um ano, ou multa. A pena menor
justifica‑se, pois o funcionário é motivado não pelo
recebimento de vantagem indevida, mas sim em
razão de pedido ou influência de outrem.
f) Não se deve confundir o delito de prevaricação
com a corrupção passiva. Na prevaricação o agente
retarda ou deixa de praticar indevidamente ato de
ofício, ou o pratica contra disposição expressa de
lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Já na corrupção passiva ele visa a receber vantagem indevida por parte de terceiro. A prevaricação
também não se confunde com a corrupção passiva
privilegiada (317, § 2º), pois na primeira o agente visa
a satisfazer interesse ou sentimento pessoal (não há
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é o regular funcionamento da Administração Pública, especialmente a
moralidade administrativa. O sujeito ativo é o funcionário público, ainda que fora da função, ou antes, de
assumi‑la, desde que pratique o fato em razão dela
(crime próprio). Admite‑se o concurso de pessoas
(coautoria e participação). O particular que oferece
ou promete a vantagem indevida ao funcionário
público responderá pelo crime de corrupção ativa
(art. 333 do CP). O sujeito passivo é o Estado e,
eventualmente, o particular, nas hipóteses em que
não responde por corrupção ativa.
69
intervenção alheia nesse crime), ao passo que, na
última, ele cede a pedido ou influência de outrem.
g) A ação penal é pública incondicionada.
h) Admite‑se, nos termos do art. 89 da Lei
nº 9.099/1995, a suspensão condicional do processo. A corrupção privilegiada (§ 2º), em razão
da pena máxima aplicada, constitui infração penal
de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e
10.259/2001).
Facilitação de Contrabando ou Descaminho
Art. 318. Facilitar, com infração de dever
funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração
Pública, em especial o erário. O sujeito ativo é o
funcionário público com dever funcional de repressão
ao contrabando ou descaminho (crime próprio). Já
o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “facilitar [eliminar
os obstáculos, tornar mais fácil], com infração do
dever funcional, contrabando ou descaminho”.
Os conceitos de contrabando e descaminho serão
analisados mais adiante quando estudarmos o delito
do art. 334 do CP.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de facilitar o contrabando ou descaminho. Exige‑se, ainda, o elemento
subjetivo especial do tipo (especial fim de agir), representado pela expressão “com infração de dever
funcional”. Ausente essa condição, deverá o agente
responder como partícipe de delito de contrabando
ou descaminho (art. 334). Não se admite a modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a facilitação prestada
pelo funcionário, pouco importando se ocorre efetivamente o contrabando ou descaminho (crime formal).
Admite‑se a tentativa.
70
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) Trata‑se de infração inafiançável (pena mínima
superior a dois anos) e não sujeita ao procedimento
especial aplicado aos crimes cometidos por funcionário público (art. 513 a 518 do CPP).
c) A facilitação de contrabando ou descaminho
é de competência da Justiça Federal, ainda que o
funcionário seja estadual (Súmula nº 151 do STJ).
Prevaricação
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá‑lo contra
disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é o normal funcionamento da Administração Pública. O sujeito ativo é
o funcionário público (crime próprio). Admite‑se,
entretanto, o concurso de pessoas (coautoria e
participação). Já o sujeito passivo é o Estado e,
eventualmente, o particular lesado pelo crime.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “retardar [postergar, alongar no tempo, adiar] ou deixar de praticar
[omitir‑se em praticar o ato], indevidamente, ato de
ofício [aquele que se insere dentro da competência
ou atribuições funcionais do agente, ou praticá‑lo
contra disposição expressa de lei [o ato é efetivamente praticado, porém contra ao que a lei estabelece],
para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
São, portanto, três condutas típicas: retardar, deixar
de praticar ou praticar contra disposição expressa
de lei.
Nas duas primeiras opções, a conduta do agente
é omissiva, ao passo que, na última, a sua conduta é
comissiva. Existe, ainda, um elemento normativo do
tipo, representado pela expressão “indevidamente”,
ou seja, a omissão ou retardamento deve ser injustificado, ilegal. Não se considera ilegal a omissão ou
retardamento provocado por motivo de força maior.
A conduta típica também pode ser comissiva, ou
seja, o agente pode praticar o ato de ofício contra
disposição expressa de lei (exclui‑se o regulamento)
que veda a prática desse ato.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá‑lo
contra disposição expressa de lei. Exige‑se, ainda, um
elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de
agir), representado pela expressão “para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal”. Esse interesse
pode ser moral ou patrimonial. Caso o funcionário
exija ou receba uma vantagem indevida de particular
a pretexto de praticar ou omitir a prática de um ato de
ofício, o crime será outro (concussão ou corrupção
passiva). Note, portanto, que na prevaricação há o
interesse pessoal do funcionário em praticar ou se
omitir na prática do ato, sem a intervenção de terceiros
na consecução desse fim. A lei também se refere ao
“sentimento pessoal”, como vingança, ódio, inimizade, amizade. Haverá o delito em tela, ainda que o
sentimento pessoal seja nobre. Exemplo: autoridade
policial deixa de efetuar a prisão em flagrante de
traficante de drogas, por ser seu amigo de infância.
É indispensável que o agente saiba que sua omissão foi indevida ou que a prática do ato é contrário
ao que dispõe a lei, sob pena de ficar configurada a
atipicidade do fato. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a omissão, o retardamento ou a prática do ato. Admite‑se a tentativa
apenas na forma de “praticar ato de ofício contra
disposição expressa de lei”, ou seja, na modalidade
comissiva.
Observações
a) Caso o funcionário público retarde ou deixe
de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o prati-
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária
e/ou agente público, de cumprir seu dever de
vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico,
de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano.
O objeto jurídico tutelado é o normal funcionamento da Administração Pública. O sujeito ativo
é o Diretor de Penitenciária e/ou agente público,
enquanto o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “Deixar o Diretor de
Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação
com outros presos ou com o ambiente externo”. Esse
tipo penal foi incluído pela Lei nº 11.466, de 28 de
março de 2007, em uma tentativa de coibir conduta
que vinha sendo praticada pelos detentos, qual seja,
utilizar‑se de aparelho celular, clandestinamente
adquirido, para extorquir pessoas fora do presídio.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Inexiste a
modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
Diretor de Penitenciária e/ou agente público deixa
de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo. Por se tratar de crime omissivo puro ou
próprio, não se admite a tentativa.
Observações
a) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo.
b) A ação penal é pública incondicionada.
Condescendência Criminosa
Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência,
de responsabilizar subordinado que cometeu
infração no exercício do cargo ou, quando lhe
falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês,
ou multa.
O objeto jurídico tutelado é o regular funcionamento da Administração Pública. O sujeito ativo é
somente o funcionário público que seja superior
hierárquico do funcionário infrator (crime próprio).
Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
Esse crime consiste na conduta do funcionário
público que, por indulgência (tolerância), deixa de
responsabilizar seu subordinado quando este comete uma infração penal ou administrativa no exercício
de suas funções, ou não leva o fato ao conhecimento
da autoridade competente. Ainda que motivado por
um sentimento nobre, não pode o funcionário público
escapar da responsabilidade por seus atos, já que
se deve prezar pelo regular desenvolvimento da
função administrativa. São duas as condutas típicas,
ambas omissivas:
a) deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no
exercício do cargo;
b) não levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente, quando faltar ao funcionário competência para punir o infrator.
A infração deve estar ligada ao exercício do cargo
que o funcionário público ocupa, compreendendo
tanto as infrações disciplinares quanto as infrações
penais.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de deixar de praticar uma
dessas duas condutas típicas. Exige‑se, ainda, um
elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de
agir), representado pela expressão “por indulgência”,
ou seja, por condescendência, tolerância. Caso o
agente se omita para atender sentimento ou interesse pessoal, o crime será de prevaricação. Caso
vise a receber vantagem indevida, haverá o delito de
corrupção passiva. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a simples omissão do
agente em deixar, por indulgência, de responsabilizar
o seu subordinado ou de comunicar o fato à autoridade competente. Por se tratar de crime omissivo
puro ou próprio, a tentativa é incabível.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Lei nº 9.099/1995).
Advocacia Administrativa
Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente,
interesse privado perante a Administração Pública, valendo‑se da qualidade de funcionário:
Pena – detenção, de um a três meses, ou
multa.
Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
além da multa.
O objeto jurídico tutelado é o regular desenvolvimento da Administração Pública e a moralidade
administrativa. O sujeito ativo é somente o funcio-
Noções de Direito Penal
que contra disposição expressa de lei, por simples
desleixo, negligência ou comodismo, mas sem o fim
de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, não
haverá o crime de prevaricação, mas poderá haver
ato de improbidade administrativa, nos termos do
art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
c) A ação penal é pública incondicionada.
71
nário público (crime próprio). Admite‑se o concurso
de pessoas. Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
patrocinar [defender, pleitear, apadrinhar,
advogar], direta ou indiretamente, interesse
privado [legítimo ou ilegítimo] perante a Administração Pública, valendo‑se da qualidade
de funcionário,
ou seja, o funcionário público, aproveitando‑se dessa
qualidade (prestígio que goza junto a outros funcionários, amizade etc.), defende interesse privado
perante a Administração Pública. Esse interesse
pode ser legítimo ou ilegítimo. Nesse último caso,
porém, nos termos do parágrafo único do art. 321,
a pena será de detenção, de três meses a um ano,
além da multa (qualificadora). Não se exige que esse
patrocínio ocorra no mesmo órgão da Administração
em que o funcionário está lotado. Exemplo: funcionário do Ministério da Cultura que defende interesse
particular perante o Ministério da Defesa, devido às
amizades que lá mantém. Só haverá o crime em tela
se o agente se valer de sua qualidade de funcionário
público para patrocinar interesse alheio, do contrário,
o fato será atípico. Analisemos o seguinte exemplo
dado por Capez (2004, v. 3, p. 451):
escrevente de tabelião que se propõe e obtém, para os interessados, documentação
necessária à lavratura de escritura. Não comprovado que ele se valeu de sua condição de
serventuário da justiça para obter a referida
documentação, o crime não se configura.
Noções de Direito Penal
O interesse patrocinado deve ser particular e
alheio, legítimo ou ilegítimo. Para Gonçalves (2003c,
v. 10, p. 144), “nos termos do dispositivo, não existe
a infração penal quando o funcionário patrocina
interesse próprio”.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de patrocinar, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo‑se da qualidade de funcionário público. Inexiste a modalidade culposa.
72
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
agente pratica o primeiro ato objetivando patrocinar
interesse alheio, pouco importando o fim visado pelo
agente, ou mesmo se o particular é efetivamente
beneficiado (crime formal). Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Caso o patrocínio de interesse privado se dê
perante a administração fazendária, deve‑se aplicar
a Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária), por se tratar de lei especial.
b) Não se deve confundir a advocacia administrativa com o delito de prevaricação. Neste é o
próprio funcionário que retarda ou deixa de praticar,
indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra dis-
posição expressa de lei para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal. Já na advocacia administrativa,
o agente, não tendo atribuições para praticar o ato,
utiliza‑se da qualidade de funcionário público, para
patrocinar interesse privado perante a Administração Pública, influenciando o servidor dotado de tal
competência.
c) A ação penal é pública incondicionada.
d) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Lei nº 9.099/1995).
Violência Arbitrária
Art. 322. Praticar violência, no exercício de
função ou a pretexto de exercê‑la:
Pena – detenção, de seis meses a três anos,
além da pena correspondente à violência.
O entendimento predominante tanto na doutrina quanto na jurisprudência é o de que o artigo
em comento foi revogado pelo art. 3º, i, da Lei
nº 4.898/1965 (descreve os crimes de abuso de autoridade), que regulou integralmente essa matéria.
De acordo com esse dispositivo, “constitui abuso de
autoridade qualquer atentado: [...] à incolumidade
física do indivíduo”. A pena constitui‑se em multa,
ou detenção de dez dias a seis meses, ou perda do
cargo, com inabilitação para qualquer função pública
pelo prazo de até três anos. É válido lembrar que
essas sanções podem ser aplicadas cumulativa ou
alternadamente.
Abandono de Função
Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos
casos permitidos em lei:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês,
ou multa.
§ 1º Se do fato resulta prejuízo público:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
e multa.
§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido
na faixa de fronteira:
Pena – detenção, de um a três anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração Pública, em especial a continuidade e regularidade de
seus serviços. O sujeito ativo é somente o funcionário
público ocupante de cargo público (crime próprio).
Pela descrição contida no tipo penal, somente o
ocupante de cargo público que o abandona é que
comete esse delito, e não os ocupantes de emprego
ou função pública. Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “abandonar [deixar,
largar] cargo público, fora dos casos permitidos em
lei”. Esse abandono deve se dar por um tempo juridicamente relevante, de modo a colocar em risco
a continuidade do serviço público. Do contrário,
ou seja, uma falta injustificada ou o desleixo na
realização do serviço, poderá haver apenas falta
disciplinar, sujeita a sanções administrativas. Ainda
que o servidor tenha pedido exoneração, se o pedido
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o abandono do cargo
público por um tempo juridicamente relevante, com
probabilidade de dano para a Administração Pública.
Não se exige a produção de efetivo dano à Administração. Não se admite a tentativa, por se tratar de
crime omissivo puro ou próprio.
Observações
a) Nos termos do § 1º do art. 323 do CP, se do
abandono do cargo resultar prejuízo público, a pena
será de detenção, de três meses a um ano e multa.
Trata‑se de figura qualificada do delito. De acordo
com Jesus e Fragoso, prejuízo público é o que afeta os interesses ou serviços de natureza pública,
excluindo‑se, entretanto, os de natureza particular.
Há, no entanto, o entendimento de que prejuízo público é o que provoca um prejuízo social ou coletivo.
b) Esse delito também ocorrerá na forma qualificada (art. 323, § 2º) quando o abandono se der
em lugar compreendido na faixa de fronteira. Por
faixa de fronteira entende‑se aquela localizada até
cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo
das fronteiras terrestres (art. 20, § 2º, da CF/1988).
O agravamento da pena, nessa hipótese, justifica‑se
por questões de segurança nacional.
c) A ação penal é pública incondicionada.
d) As formas previstas no caput e no § 1º deste
artigo constituem infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Já a figura contida no § 2º admite apenas a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado
ou Prolongado
Art. 324. Entrar no exercício de função pública
antes de satisfeitas as exigências legais, ou
continuar a exercê‑la, sem autorização, depois
de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês,
ou multa.
O objeto jurídico tutelado é o regular funcionamento da Administração Pública, evitando‑se o desempenho da função pública por quem não preenche
os requisitos para tanto. O sujeito ativo é somente o
funcionário público que se antecipa ou prolonga suas
funções. O sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica subdivide‑se em duas:
a) entrar no exercício da função pública antes
de satisfeitas as exigências legais: ocorre, por
exemplo, quando o agente já foi nomeado, mas ainda
não tomou posse e, apesar disso, começa a praticar
os atos inerentes à função;
b) continuar a exercê‑la, sem autorização, de‑
pois de saber oficialmente que já foi exonerado,
removido, substituído ou suspenso: exige‑se que
o agente tenha sido comunicado oficialmente que
não poderia mais exercer suas funções públicas e,
apesar disso, continue a exercê‑las. Como se percebe, é imprescindível que o funcionário saiba de
seu impedimento para continuar a exercer a função
pública, mesmo que se trate de um ato notório.
Segundo a doutrina, não basta a publicação do
ato no Diário Oficial, sendo necessário que
fique provado ter o funcionário público tomado
conhecimento desse impedimento. Também
para a doutrina, a única hipótese em que essa
comunicação oficial não é necessária ocorre
nos casos de aposentadoria compulsória, por
se tratar de um ato automático.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de entrar no exercício
da função pública antes de satisfeitas as exigências
legais ou continuar a exercê‑la, sem autorização,
depois de saber oficialmente que já foi exonerado,
removido, substituído ou suspenso. Exige‑se que o
agente saiba que não preenche os requisitos legais
para o exercício da função pública, ou que tenha
sido oficialmente comunicado que não poderá mais
continuar a exercê‑la. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando o agente pratica
algum ato inerente à função pública antes de satisfeitas as exigências legais para exercê‑la, ou depois
de saber oficialmente que foi exonerado, removido,
substituído ou suspenso. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) A ação penal é pública incondicionada.
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Violação de Sigilo Funcional
Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em
razão do cargo e que deva permanecer em
segredo, ou facilitar‑lhe a revelação:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
ou multa, se o fato não constitui crime mais
grave.
§ 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre
quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição,
fornecimento e empréstimo de senha ou
Noções de Direito Penal
ainda não houver sido deferido e este abandonar o
cargo, haverá a configuração do delito em apreço.
Existe, no tipo penal, um elemento normativo do tipo,
caracterizado pela expressão “fora dos casos permitidos em lei”. Assim, não haverá esse delito quando
o abandono do cargo se dá nos casos permitidos
em lei, como para prestação de serviço militar. Para
a jurisprudência, não há que se falar em abandono
de cargo nos casos de suspensão do trabalho pelo
funcionário público, ou seja, greve, enquanto esta
não for declarada ilegal.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de abandonar o cargo.
Exige‑se que o agente tenha consciência de que o
abandono se faz fora dos casos permitidos em lei.
Não se admite a modalidade culposa.
73
qualquer outra forma, o acesso de pessoas
não autorizadas a sistemas de informações
ou banco de dados da Administração Pública;
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à
Administração Pública ou a outrem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é a inviolabilidade dos
segredos da Administração Pública. O sujeito ativo é
apenas o funcionário público, inclusive o aposentado
ou afastado, pois, ainda assim, permanece o interesse público de manutenção do sigilo (crime próprio).
Não haverá, entretanto, esse delito se o funcionário
já tiver deixado definitivamente o exercício da função
pública. Admite‑se o concurso de agentes. O sujeito
passivo é o Estado e, eventualmente, o particular
lesado.
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica subdivide‑se em duas:
a) revelar fato de que tem ciência em razão
do cargo e que deva permanecer em segredo:
aqui o funcionário público, intencionalmente, revela
a terceiro, oralmente ou por escrito, fato que deveria
ser mantido em sigilo. Basta a revelação a um único
indivíduo. Exemplo: examinador de concurso público
que, antes do dia de realização do certame, divulga
a alguns candidatos o conteúdo das questões;
b) facilitar a revelação de fato de que tem ciên‑
cia em razão do cargo e que deveria permanecer
em segredo: aqui, tem‑se hipótese de revelação
indireta, em que o funcionário público não revela o
fato, mas toma determinados procedimentos que
facilita o seu conhecimento por terceiras pessoas.
Ele só responderá pelo delito em apreço se dentre
as suas atribuições encontra‑se o conhecimento do
fato e, consequentemente, o dever de sigilo. Caso o
funcionário ocasionalmente tome conhecimento do
segredo e o divulgue, não haverá esse crime.
O elemento subjetivo é o dolo, que consiste na
vontade livre e consciente de revelar ou facilitar a
revelação de segredo funcional. O agente deve ter
consciência de que deve guardar sigilo. Não se admite a modalidade culposa.
74
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando terceira pessoa
toma conhecimento da informação sigilosa. Pouco
importa se há ou não efetivo dano à Administração Pública; basta a mera possibilidade de dano.
Admite‑se a tentativa quando a revelação do segredo
funcional é feita por escrito e também na modalidade
de facilitar a revelação.
Observações
a) Nos termos do § 1º do art. 325, constituem
figuras equiparadas ao delito:
a.1) permitir ou facilitar, mediante atribuição,
fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer
outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas
a sistemas de informações ou banco de dados da
Administração Pública;
a.2) utilizar‑se, indevidamente, do acesso restrito
(art. 325, § 1º).
b) Caso da ação ou omissão resulte dano à
Administração Pública ou a outrem, a pena será de
reclusão, de dois a seis anos, e multa (art. 325, § 2º).
c) A ação penal é pública incondicionada.
d) As formas simples (caput) e equiparada (§ 1º)
constituem infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Violação do Sigilo de Proposta de
Correspondência
Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de
concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá‑lo:
Pena – Detenção, de três meses a um ano,
e multa.
Essa infração penal foi tacitamente revogada pelo
art. 94 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), que
pune com pena de detenção, de dois a três anos,
e multa a conduta de “devassar o sigilo de proposta
apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá‑lo.”
DOS CRIMES PRATICADOS
POR PARTICULAR CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
Usurpação de Função Pública
Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:
Pena – detenção, de três meses a dois anos,
e multa.
Parágrafo único. Se do fato o agente aufere
vantagem:
Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é a regularidade dos
serviços da Administração Pública. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa (crime comum), inclusive
o funcionário público quando se investe de função
que não possui, ou seja, função pública alheia.
Já o sujeito passivo é o Estado e, eventualmente,
o particular.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “usurpar [apoderar‑se, tomar, exercer indevidamente] o exercício
de função pública”. Nesse crime, o agente assume
ilegalmente uma função pública, praticando atos
de ofício, sem que tenha sido legalmente investido
em tal função. Não basta que ele apenas se intitule funcionário público (nessa hipótese teríamos a
contravenção penal de simulação da qualidade de
funcionário público – art. 45 da Lei de Contravenções
Penais), sendo indispensável que efetivamente venha a praticar algum ato funcional.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de usurpar o exercício
da função pública. Inexiste a modalidade culposa.
Observações
a) Nos termos do parágrafo único do art. 328,
se do fato o agente aufere vantagem (material ou
moral), a pena será de reclusão, de dois a cinco
anos, e multa.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) Em sua forma simples (caput) constitui infração
penal de mero potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995
e 10.259/2001).
Resistência
Art. 329. Opor‑se à execução de ato legal,
mediante violência ou ameaça a funcionário
competente para executá‑lo ou a quem lhe
esteja prestando auxílio:
Pena – detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não
se executa:
Pena – reclusão, de um a três anos.
§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem
prejuízo das correspondentes à violência.
O objeto jurídico tutelado é a Administração Pública, especialmente sua autoridade, o prestígio da função pública. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado e a
pessoa contra quem o ato de resistência é praticado
(funcionário público ou pessoa que o auxilia).
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “opor‑se [resistir, ir
contra] à execução de ato legal, mediante violência
ou ameaça a funcionário público competente para
executá‑lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”.
Essa oposição deve ter um caráter ativo, ou seja,
um comportamento positivo, no qual se vislumbre
o emprego de violência ou ameaça (verbal ou real.
Essa ameaça deve ter poder intimidatório, mas não
necessita ser grave). Exemplos: agente que, para
evitar sua prisão em flagrante, desfere socos e
pontapés nos policiais que efetuam a prisão. Para a
maioria da doutrina, só haverá o delito de resistência
se a violência for empregada contra pessoa, e não
contra coisas. Assim, não haveria que se falar nesse
delito caso o agente, para não ser preso, quebre os
vidros de viatura policial. Nessa hipótese, pode ficar
configurado o delito de dano qualificado. A mera
resistência passiva não constitui crime. Exemplo:
agarrar‑se a um poste para não ser preso (nessa
hipótese, o crime seria de desobediência). Para
Capez (2004, v. 3, p. 475):
Também não perfaz o crime em tela o ato de
rogar pragas contra o funcionário, cuspir sobre
ele ou atirar‑lhe urina, fazer gestos ultrajantes,
xingá‑lo. Até mesmo as vias de fato ultrajantes, por exemplo, dar uma leve bofetada na
face do oficial de justiça, não configuram esse
delito. São todas hipóteses caracterizadoras
do crime de desacato.
São, portanto, pressupostos desse delito:
a) a legalidade do ato: para a maioria da doutrina, o ato que se pretende executar deve ser legal
formalmente. Sendo o ato legal, do ponto de vista
formal, ainda que injusto, haverá o delito de resistência. Exemplo: juiz decreta a prisão preventiva de
certa pessoa acusada de homicídio. O agente, então,
mediante violência ou ameaça, se opõe à execução
dessa ordem pela polícia. Posteriormente, prova‑se
que o agente não foi o autor do homicídio, sendo absolvido. Ainda assim subsiste o delito de resistência;
b) funcionário competente: é indispensável
que o funcionário seja competente para a execução
do ato, estendendo‑se essa qualidade ao particular
que o assiste.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de se opor à execução
de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário público ou a quem o auxilie. O agente deve ter
consciência da legalidade do ato e da competência
do funcionário público para executá‑lo. Exige‑se,
ainda, a presença de um elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de agir) representado pela
finalidade de se opor à execução de ato legal. Do
contrário, o crime poderá ser outro (lesão corporal,
ameaça etc.). Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a prática de violência
ou ameaça contra o funcionário público. Pouco
importa se o agente consegue ou não obstar a
execução do ato (crime formal). Caso, em razão
da violência ou ameaça empregada, o ato não se
realize, a pena será de reclusão, de um a três anos
(art. 329, § 1º, do CP). Admite‑se a tentativa.
Observações
a) O emprego de violência contra dois ou mais
funcionários públicos configura crime único de resistência, já que o sujeito passivo principal é o Estado.
b) Para a jurisprudência, caso o agente xingue
e empregue violência contra funcionário público,
haverá delito único de resistência, pois o desacato
ficaria absorvido por esse último delito.
c) Para que haja o crime de resistência, é preciso que a violência ou ameaça sejam aplicadas
para evitar a prática de ato funcional. Caso o ato já
tenha ocorrido, o crime será outro (lesão corporal,
ameaça etc.). Caso a violência seja aplicada com
o intuito de assegurar a fuga do agente, após já ter
ocorrido a sua prisão, o crime será aquele previsto
no art. 352 do CP.
d) Nos termos do § 2º deste artigo, as penas do
crime de resistência são aplicadas sem prejuízo da
pena correspondente à violência. Exemplo: Caso da
violência aplicada resulte morte ou lesão corporal,
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando o agente, efetivamente, pratica algum ato de ofício, como se fosse
funcionário legítimo. Não basta o agente apenas se
intitular funcionário público, sendo indispensável efetivamente praticar algum ato funcional. Não se exige
que ocorra nenhum outro dano para a Administração
Pública. Admite‑se a tentativa.
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o agente responderá pelo crime de resistência, em
concurso com lesão corporal ou homicídio.
e) A ação penal é publica incondicionada.
f) A modalidade simples desse delito (caput) constitui infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Já a forma qualificada
(§ 1º) admite apenas a suspensão condicional do
processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
Desobediência
Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração Pública, especialmente o fiel cumprimento das ordens
legalmente emanadas do funcionário público competente. Protege- se assim o prestígio da máquina
administrativa. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa (crime comum). Prevalece, na doutrina, o entendimento de que até mesmo o funcionário público
pode ser sujeito ativo desse delito, porém é preciso
que a ordem recebida não se relacione com suas
funções, já que, nessa hipótese, o seu descumprimento poderia configurar crime de prevaricação. Já
o sujeito passivo é o Estado e o funcionário público
competente que emitiu a ordem.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “desobedecer
[desatender, não cumprir, ignorar] a ordem legal de
funcionário público”. Exige, portanto, a presença de
dois requisitos:
a) existência de uma ordem legal: não se trata
de mero pedido ou solicitação, mas sim de uma
ordem, determinação dirigida a quem tem o dever
de cumpri‑la. Não há crime em desobedecer a um
pedido ou uma solicitação. Essa ordem deve ser
legal (material e formalmente), pouco importa se é
justa ou injusta, porém não pode ser ilegal;
b) ordem emanada de funcionário público
competente: o funcionário público emissor da ordem deve ser aquele que é competente para tanto.
É indispensável, assim, a competência funcional do
agente para expedir ou executar a ordem. Exige‑se,
ainda, que ela seja dirigida a quem tem o dever
jurídico de obedecê‑la, ou seja, o dever de acatá‑la.
Noções de Direito Penal
De acordo com Hungria (1979, v. 9, p. 420),
76
se a lei cominar penalidade civil ou administrativa à desobediência da ordem, não se deverá
reconhecer o crime em exame, salvo se a
dita lei ressalvar expressamente a cumulativa
aplicação do art. 330.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de desobedecer à
ordem legal de funcionário público. O agente deve
ter consciência da legalidade da ordem e da competência do funcionário público, sob pena de o fato
tornar‑se atípico. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação depende do conteúdo da ordem
dada:
a) caso a ordem consista em uma omissão
(determina‑se que a pessoa não faça alguma coisa), a consumação ocorrerá no momento em que o
agente atuar, desrespeitando a ordem de abster‑se;
b) caso a ordem consista em uma ação (determina‑se que o agente faça algo), deve‑se verificar
se o funcionário público fixou ou não um prazo para
que essa ordem fosse cumprida. Em caso positivo,
a consumação ocorrerá no momento em que o prazo
transcorrer sem que o agente cumpra a ordem (a
consumação se dá com a expiração do prazo). Entretanto, caso o funcionário público não tenha fixado
prazo para cumprimento da ordem, a consumação
ocorrerá com o decurso de um tempo juridicamente
relevante (analisado caso a caso).
Admite‑se a tentativa apenas na modalidade
comissiva desse delito (segunda hipótese descrita
acima).
Observações
a) Não configura o crime de desobediência a recusa do suspeito de dirigir embriagado em submeter‑se
ao “bafômetro” ou exame hematológico (de sangue)
para essa finalidade, já que ninguém está obrigado
a produzir prova contra si mesmo (direito de se não
autoincriminar). Nesse caso, a autoridade deve
procurar outros meios para confirmar a embriaguez,
como os reflexos, a fala, o hálito.
b) De acordo com a jurisprudência, a recusa do
indiciado em identificar‑se civilmente configura o
crime de desobediência, e da mesma forma, aquele
que se recusa a identificar‑se criminalmente nos
casos previstos em lei.
c) Para a jurisprudência, a recusa em apresentar
documento do veículo quando solicitado configura
o crime de desobediência, salvo quando essa solicitação for abusiva, com o intuito, por exemplo, de
humilhar ou menosprezar o cidadão. Nesse último
caso, haveria abuso de autoridade por parte da
autoridade pública.
d) A recusa em submeter‑se ao exame de DNA,
hematológico ou de dosagem alcoólica não configura
crime de desobediência, já que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Da mesma forma e pelo mesmo motivo, o agente não está obrigado
a submeter‑se ao exame grafotécnico. Registre‑se,
ainda, que, com a Lei nº 12.004/2009, a recusa do
réu em se submeter ao exame de código genético
(DNA) gerará a presunção da paternidade, a ser
apreciada em conjunto com o contexto probatório.
e) A recusa em servir como testemunha em processo judicial configura o crime de desobediência,
além de poder ensejar sua condução coercitiva.
f) O crime de desobediência não se confunde
com o delito de resistência, pois, nesse último, há
o emprego de violência ou ameaça contra o funcionário público.
g) O ato de violar a suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor constitui o crime previsto no art. 307 do
Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997).
Desacato
Art. 331. Desacatar funcionário público no
exercício da função ou em razão dela:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
ou multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração
Pública, no que se refere a seu prestígio, dignidade
e respeito aos seus agentes no exercício de suas
funções. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Quanto à possibilidade de o funcionário público ser sujeito ativo do crime de desacato,
existem três posições doutrinárias:
a) o funcionário público não responde por desacato, uma vez que esse crime está inserido no capítulo
do Código Penal que trata “Dos crimes praticados
por particular contra a Administração em geral”. Consequentemente, somente quem não é funcionário
público poderia cometê‑lo. É a posição defendida
por Hungria, segundo o qual a ofensa cometida por
um funcionário público contra outro configuraria o
crime de injúria;
b) para uma segunda corrente, só haverá o crime de desacato se o agressor for hierarquicamente
subordinado ao ofendido. É defendida por Bento
de Faria;
c) finalmente, uma terceira corrente defende ser
sempre possível que o funcionário público cometa o
crime de desacato, uma vez que, ao cometer essa
infração, ele se despe da qualidade de funcionário
público e passa a atuar como se particular fosse.
Pouco importa se o ofensor é ou não superior hierárquico do ofendido. Essa é a posição mais aceita na
doutrina e em concursos públicos, sendo defendida,
entre outros, por Jesus (1998), Noronha (1988) e
Mirabete (2005).
O sujeito passivo é o Estado, assim como o funcionário público desacatado. Caso, no momento da
ofensa, o agente não seja mais funcionário público,
não há que se falar no crime de desacato, já que
a ofensa a particular não ofende a Administração.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “desacatar [ofender,
humilhar, menosprezar] funcionário público no exercício da função ou em razão dela”. Admite‑se qualquer meio de execução: palavras, gestos, ameaças
etc. Exemplos: cuspir no rosto do policial, xingá‑lo,
fazer sinais ofensivos, jogar urina ou excrementos
nele. De acordo com a doutrina, o crime de desacato
deve ser cometido na presença do funcionário público (não há esse crime se a ofensa é feita por meio de
carta ou telefone, por exemplo. Nesse caso, poderia
configurar‑se crime contra a honra), embora não se
exija que eles estejam face a face. Exemplo: haverá
crime de desacato caso os envolvidos estejam em
salas separadas, mas o funcionário seja capaz de
ouvir as palavras ofensivas do agente. Para Capez
(2004, v. 3, p. 491): “Ressalve‑se que, desde que
presentes no mesmo local, não é necessário que o
funcionário ouça ou veja o ofensor: basta que tome
conhecimento da ofensa”. Estando o funcionário público em lugar diverso daquele em que se encontra o
agressor, não há que se falar em desacato, podendo
configurar‑se outro delito, como crime de calúnia,
injúria ou difamação.
O desacato pode ser cometido “no exercício da
função” ou “em razão dela”. No primeiro caso, o funcionário público é ofendido, humilhado no momento
em que está desempenhando sua função. Não se
exige que ele esteja dentro da repartição pública,
bastando apenas que esteja no exercício da função
pública. Pouco importa se as palavras ofensivas têm
ou não relação com a função pública desempenhada
pelo agente. Assim, haverá o crime de desacato se
alguém chamar o delegado de “galanteador barato”.
Considera‑se que o crime é de desacato pelo simples
fato de o agente estar desempenhando a função
pública, ainda que a ofensa com ela não se relacione. Já na segunda hipótese, o funcionário público
não está desempenhando a função pública naquele
momento, mas a ofensa com ela se relaciona. Nesse
caso, como o funcionário não está desempenhado
a função pública, a ofensa deve guardar relação
com a função por ele exercida. Exemplo: dizer que
determinado fiscal da receita é um “vampiro” da Administração. Caso a ofensa seja particular, não há
que se falar em desacato, mas poderá haver crime
contra a honra. Exemplo: afirmar que o funcionário
trai sua esposa.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de desacatar funcionário
público no exercício da função ou em razão dela.
O agente deve ter conhecimento de que o agredido
é funcionário público e se encontra no exercício
da função ou que a agressão é proferida em razão
dela. Do contrário, poderá haver erro e o agente responder por outro delito, como injúria ou difamação.
Exige‑se, ainda, um elemento subjetivo especial do
tipo (especial fim de agir), consistente no propósito
de ofender ou desprestigiar a função pública do ofendido. De acordo com a doutrina, não há que se falar
em desacato no ato do agente que censura, critica,
de forma justa, o funcionário público, ainda que de
forma incisiva e enérgica. Também não responderá
por esse crime aquele que apenas revida ofensa
recebida por funcionário público. Finalmente, atos de
grosseria, falta de educação, não configuram o delito
de desacato. Inexiste a forma culposa desse crime.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o funcionário público é ofendido, pouco importando se ele
se sente ou não efetivamente ofendido com os atos
praticados (crime formal). Também não se exige que
terceiras pessoas presenciem a ofensa. Admite‑se
a tentativa, dependendo do meio que foi eleito pelo
agente para cometer a ofensa. Não cabe, entretanto,
a tentativa se a ofensa é feita verbalmente.
Observações
a) Discute‑se na doutrina se a exaltação de
ânimos exclui o crime de desacato. Predomina, na
Noções de Direito Penal
h) A ação penal é pública incondicionada.
i) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
77
jurisprudência, o entendimento de que o crime de
desacato só pode ser cometido em estado de ânimo
calmo, refletido, pois a exaltação de ânimos exclui a
intenção de desprestigiar a função do agente público. Nesse caso, então, responderia por outro delito,
como injúria. Indaga‑se também se a embriaguez
exclui o desacato. A jurisprudência majoritária defende que exclui a intenção do agente de humilhar,
desprestigiar a função pública desempenhada pelo
funcionário, razão pela qual o agente embriagado
não responderia pelo delito de desacato.
b) O art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto
da OAB) estabelece que o advogado tem imunidade
profissional, não constituindo injúria, difamação ou
desacato puníveis qualquer manifestação de sua
parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante
a OAB, pelos excessos que cometer.
No entanto esse dispositivo foi objeto de ação
direta de inconstitucionalidade que suspendeu a
eficácia da expressão “ou desacato”. A justificativa
é que a imunidade constante do art. 133 da Constituição Federal abrange apenas os crimes contra
a honra, e não os crimes contra a Administração
Pública. Assim, o advogado está sujeito a cometer
o crime de desacato caso ofenda funcionário público
no exercício da função ou em razão dela.
c) O crime de desacato não se confunde com
o delito de resistência, pois no primeiro o ofensor
tem a intenção de humilhar, desprestigiar a função
exercida pelo agente público. Já na resistência, o que
existe é a mera vontade de se opor à execução de
ordem legal.
d) Ainda que o agente ofenda vários funcionários
públicos, haverá crime único de desacato, já que o
principal sujeito passivo é a Administração Pública.
e) A ação penal é pública incondicionada.
f) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Tráfico de Influência
Noções de Direito Penal
Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para
si ou para outrem, vantagem ou promessa de
vantagem, a pretexto de influir em ato praticado
por funcionário público no exercício da função:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada da
metade, se o agente alega ou insinua que a
vantagem é também destinada ao funcionário.
78
O objeto jurídico tutelado é o prestígio da Administração Pública. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa, inclusive o funcionário público (crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado e, eventualmente, a pessoa que compra o prestígio, ou seja,
que paga ou promete a vantagem com o intuito de
obter algum benefício.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
solicitar [pedir], exigir [demandar, ordenar],
cobrar [fazer com que seja pago] ou obter
[alcançar, conseguir], para si ou para outrem,
vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário
público no exercício da função.
Nesse crime o agente, gabando‑se de influência
que supostamente possui junto a funcionário público, solicita, exige, cobra ou obtém vantagem ou
promessa de vantagem, a fim de influir no ato a ser
praticado por tal funcionário. O que existe é uma
venda, mercancia de suposta influência em troca
de vantagem ou promessa de vantagem (material
ou de outra natureza). Só haverá esse delito se o
agente não possuir influência junto à Administração
Pública, pois, do contrário, poderá ocorrer outro
delito, como corrupção ativa. Note que o tráfico de
influência em muito se parece com o estelionato, já
que o agente visa a iludir, ludibriar as vítimas, sob o
falso argumento de possuir prestígio junto à Administração Pública. No entanto o bem jurídico maior
a ser protegido aqui não é o patrimônio, mas sim o
prestígio da Administração Pública.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de enganar a vítima,
fazendo‑a acreditar que influirá em ato praticado por
funcionário público no exercício da função. Inexiste
a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a solicitação, exigência ou cobrança de vantagem ou promessa desta.
Pouco importa se o agente realmente obtém a vantagem visada (crime formal). Na modalidade de “obter”,
trata‑se de crime material que se consuma com a
efetiva obtenção da vantagem ou de sua promessa.
Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Nos termos do parágrafo único do art. 332,
a pena será aumentada da metade se o agente alega
ou insinua que a vantagem é também destinada ao
funcionário. Basta que o agente dê a entender que
haverá esse recebimento pelo funcionário, pouco
importando se a vítima acredita ou não nisso.
b) A ação penal é pública incondicionada.
Corrupção Ativa
Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná‑lo
a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos,
e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um
terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício,
ou o pratica infringindo dever funcional.
O objeto jurídico tutelado é a moralidade e o
regular funcionamento da Administração Pública.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum), inclusive o funcionário público, desde que
aja fora dessa qualidade. Já o sujeito passivo é o
Estado.
É possível que exista corrupção ativa sem cor‑
rupção passiva. Isso ocorrerá quando o particular
oferece ou promete vantagem indevida ao funcionário público, mas este não a recebe ou não a aceita.
Da mesma forma, é possível que haja corrup‑
ção passiva sem corrupção ativa. Tal fato ocorre
quando o funcionário público solicita vantagem indevida ao particular e este a entrega. Note que, nesse
caso, o funcionário público responderá por corrupção passiva (basta o simples fato de ter solicitado
a vantagem indevida, pouco importando se vem ou
não a recebê‑la efetivamente), enquanto a conduta
do particular que entregou a vantagem será atípica,
uma vez que a lei só pune a conduta de “oferecer ou
prometer” a vantagem indevida. Além disso, caso o
funcionário público solicite a vantagem indevida e o
particular se recuse a entregá‑la, só haverá o delito
de corrupção passiva. São, portanto, duas hipóteses.
De modo a esclarecer melhor o que acabou de ser
dito, podermos fazer o seguinte quadro comparativo:
CORRUPÇÃO PASSIVA
(Funcionário Público)
a) solicitar
b) receber
c) aceitar promessa
CORRUPÇÃO ATIVA
(Particular)
a) fato atípico
b) oferecer
c) prometer
Percebe‑se, assim, que nem sempre que houver
o delito de corrupção passiva haverá o crime de corrupção ativa e vice‑versa. De acordo com Gonçalves
(2003c, v. 10, p. 163):
E se o agente se limita a pedir para o funcionário ‘dar um jeitinho’? Não há corrupção ativa,
pois o agente não ofereceu nem prometeu
qualquer vantagem. Nesse caso, se o funcionário público ‘dá o jeitinho’ e não pratica o ato
que deveria, responde por corrupção passiva
privilegiada (art. 317, § 2º) e o particular figura
como partícipe. Se o funcionário público não
dá o jeitinho, o fato é atípico.
A vantagem prometida pelo particular ao funcionário público pode ser de qualquer natureza (patrimonial, moral, sexual etc.), mas deve ser indevida,
pois, se devida, o fato será atípico. Caso a vantagem
seja oferecida para impedir que o funcionário público
pratique contra o agente um ato ilegal, não haverá
crime.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de oferecer ou
prometer vantagem indevida a funcionário público.
O agente deve ter consciência de que a vantagem é
indevida e que ela se destina a funcionário público.
Exige‑se, ainda, a presença do elemento subjetivo
especial do tipo (ou especial fim de agir), representado pela expressão “para determiná‑lo a praticar,
omitir ou retardar ato de ofício”. Não existe a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a simples oferta ou
promessa de vantagem indevida feita pelo particular ao funcionário público, pouco importando se ele
aceita ou não essa vantagem (crime formal). Isso
significa que, para a consumação desse delito, basta
que a oferta ou promessa de vantagem indevida
chegue ao conhecimento do agente público. Não se
exige também que o funcionário chegue a praticar,
omitir ou retardar ato de ofício. Admite‑se a tentativa,
salvo se a oferta ou promessa de vantagem indevida
for feita oralmente.
Observações
a) Só haverá o delito de corrupção ativa se o
funcionário público tiver competência para praticar
o ato. Assim, caso o particular ofereça ou prometa
vantagem indevida para que agente de polícia não
instaure inquérito policial contra ele, não há que se
falar nesse delito, uma vez que não se inclui nas
atribuições legais de um agente de polícia instaurar
e presidir inquérito; essa atribuição é do delegado.
b) Nos termos do parágrafo único do art. 333 do
CP, a pena será aumentada de um terço se, em razão
da vantagem ou promessa, o funcionário retardar ou
omitir ato de ofício, ou o praticar infringindo dever
funcional. De acordo com a doutrina, caso o ato seja
praticado sem infringir dever funcional, não incidirá
essa causa de aumento de pena, devendo o agente
responder pela modalidade simples do delito.
c) A ação penal é pública incondicionada.
d) A modalidade simples desse delito (caput)
admite a suspensão condicional do processo, nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “oferecer [pôr à disposição] ou prometer [fazer promessa, comprometer‑se com] vantagem indevida a funcionário público,
para determiná‑lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício”. O delito de corrupção ativa representa uma
exceção à teoria monista ou unitária do concurso
de pessoas, uma vez que tanto o corruptor quanto
o corrupto poderiam responder pelo mesmo delito.
Entretanto o legislador preferiu criar tipos autônomos:
corrupção ativa (art. 333) e passiva (art. 317).
O crime de corrupção ativa pode se dar sob duas
modalidades:
a) oferecer: significa pôr à disposição. Aqui a conduta criminosa inicial parte do particular que oferece
vantagem indevida ao funcionário público, sendo
que este a aceita e a recebe. Assim, o funcionário
público responderá pelo delito de corrupção passiva,
ao passo que o particular que ofereceu a vantagem
indevida responderá por corrupção ativa;
b) prometer: significa fazer promessa, comprometer‑se a fazer algo. Também aqui a conduta inicial
parte do particular que promete a vantagem indevida
ao funcionário público, sendo que este a aceita. Não
se exige nem mesmo que ele efetivamente receba
a vantagem, bastando que concorde com o seu recebimento. Nesse caso, o particular que prometeu a
vantagem responderá por corrupção ativa, enquanto
o funcionário público que a aceitou estará incurso
nas penas da corrupção passiva.
79
Contrabando ou descaminho
Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada,
pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem:
a) pratica navegação de cabotagem, fora dos
casos permitidos em lei;
b) pratica fato assimilado, em lei especial,
a contrabando ou descaminho;
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente
ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação
fraudulenta por parte de outrem;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de
documentação legal, ou acompanhada de
documentos que sabe serem falsos.
§ 2º Equipara‑se às atividades comerciais,
para os efeitos deste artigo, qualquer forma
de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido
em residências.
§ 3º A pena aplica‑se em dobro, se o crime de
contrabando ou descaminho é praticado em
transporte aéreo.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a Administração Pública, especialmente o controle do Estado sobre a
entrada de mercadorias em seu território e sua saída
deste, além do interesse da Fazenda Pública na
tributação de tais mercadorias. O sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa (crime comum). O funcionário
público que facilita, com infração do dever funcional,
a prática de contrabando ou descaminho responderá
pelo delito previsto no art. 318 do CP (facilitação de
contrabando ou descaminho). Caso facilite o contrabando ou descaminho, porém sem infração do
dever funcional, será partícipe do crime previsto no
art. 334. Já o sujeito passivo é o Estado.
80
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “importar ou exportar
mercadoria proibida ou iludir [mascarar, enganar], no
todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo
de mercadoria”. De acordo com Jesus (1998, v. 4,
p. 221):
No sentido jurídico, a expressão contra‑
bando quer dizer importação ou exportação
de mercadorias ou gêneros cuja entrada ou
saída do País é proibida, enquanto o termo
descaminho significa fraude no pagamento
de impostos e taxas devidos para o mesmo
fim (entrada ou saída de mercadorias ou
gêneros). A diferença entre contrabando e
descaminho reside em que no primeiro a mercadoria é proibida; no segundo, sua entrada
ou saída é permitida, porém o sujeito frauda
o pagamento do tributo devido.
O art. 334 do CP é, em verdade, norma penal em
branco, pois a legislação extrapenal dirá quais mercadorias são absolutas ou relativamente proibidas
de ingressar no território brasileiro, que compreende
o solo pátrio, o mar territorial e o espaço aéreo brasileiro. Para Capez (2004, v. 3, p. 511):
não devem necessariamente ser estrangeiras,
isto é, fabricadas no exterior. Na hipótese
em que a mercadoria é fabricada no Brasil e
destinada exclusivamente à exportação, tendo
em vista que sua venda em território nacional
é proibida, a posterior reintrodução no País
configura o delito em tela.
É possível que o agente consiga realizar a importação ou exportação de mercadorias proibidas
pela aduana, ou seja, ultrapassando a fiscalização
alfandegária e sendo esta liberada. Nesse caso, responderá por contrabando ou descaminho, enquanto
a autoridade que facilitou essa conduta estará incursa nas penas previstas no art. 314 do CP (facilitação
de contrabando ou descaminho).
Segundo a doutrina, para a configuração do
crime de descaminho, não basta a simples entrada
ou saída da mercadoria sem o recolhimento do imposto devido, sendo indispensável que o agente se
utilize de algum meio tendente a iludir a autoridade
alfandegária. Capez (2004, v. 3, p. 512) esclarece
a questão:
Com efeito, o tipo emprega o verbo iludir, que
significa enganar, frustrar, lograr, burlar, não
sendo suficiente a mera omissão no recolhimento do tributo. Tivesse a lei empregado o
verbo elidir, que significa suprimir, aí sim seria
suficiente o comportamento omissivo. Não é o
caso, contudo, do delito em questão, de modo
que o inadimplemento caracteriza mero débito
de natureza fiscal.
Importante ressaltar, apenas, que o STF manifestou‑se contrariamente a essa posição, entendendo
que basta o simples ingresso da mercadoria no território brasileiro ou sua saída deste sem o pagamento
dos direitos alfandegários, não sendo necessária a
prática de qualquer ato tendente a iludir ou enganar
a autoridade competente.
O § 1º do art. 334 traz figuras equiparadas. Assim,
incorre nas mesmas penas quem:
a) pratica navegação de cabotagem, fora dos
casos permitidos em lei: trata‑se de navegação
entre os portos do País, dentro de suas águas e
rios, visando à comunicação e ao comércio direto
entre esses portos;
b) pratica fato assimilado, em lei especial,
a contrabando ou descaminho: nos termos do
Consumação e Tentativa
No crime de contrabando, devem‑se distinguir
duas situações:
a) caso a mercadoria entre pelos caminhos
normais, ou seja, pela zona alfandegária, a consumação ocorre no momento em que se ultrapassa a
zona fiscal;
b) caso a mercadoria entre no País clandestinamente, ou seja, por meios escusos, a consumação se
dará no momento de entrada ou saída da mercadoria
do território nacional.
No delito de descaminho, a consumação ocorre
no momento em que a mercadoria é liberada sem o
devido pagamento do imposto ou direito a ela referente. A tentativa é admissível.
Observações
a) Caso a importação ou exportação seja de
substância entorpecente ou que cause dependência
física ou psíquica, o fato será enquadrado no art. 33
da Lei nº 11.343/2006, e não no art. 334 do CP.
Caso se trate da importação, sem autorização de
autoridade federal competente, de armamento ou
material privativo das Forças Armadas, o fato será
enquadrado no art. 12 da Lei nº 7.170/1983 (Lei de
Segurança Nacional).
b) Nos termos do § 2º do art. 334, equipara‑se às
atividades comerciais, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras,
mesmo se exercido em residências.
c) Nos termos do art. 334, § 3º, a pena aplica‑se
em dobro se o crime de contrabando ou descami-
nho é praticado em transporte aéreo. Essa norma
dirige‑se aos voos internacionais clandestinos.
d) Grande parte da doutrina admite a aplicação do
art. 34 da Lei nº 9.249/1995 ao crime de descaminho.
De acordo com esse dispositivo:
extingue se a punibilidade dos crimes definidos
na Lei nº 8.137/1990, e na Lei nº 4.729/1965,
quando o agente promover o pagamento do
tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
e) Concurso de crimes: falsidade documental e
contrabando ou descaminho. Caso a falsificação
do documento se esgote no contrabando ou descaminho (exaurir todo o seu potencial lesivo), deverá
o agente responder apenas por esse último delito,
ficando o crime de falso absorvido pelo princípio da
consunção. Caso, entretanto, a falsificação sirva
para a prática de várias outras fraudes, deverá o
agente responder pelo crime de contrabando ou
descaminho em concurso material com o de falsidade documental.
f) De acordo com a doutrina, caso o agente
importe ou exporte arma de fogo ou acessórios de
uso proibido ou restrito, estará incurso nas penas do
art. 16 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), sem prejuízo da pena por eventual crime de
contrabando ou descaminho.
g) Trata‑se de crime de competência da Justiça
Fe­deral, sendo esta determinada pelo Juízo Federal
do lugar de apreensão dos bens (Súmula nº 151 do
STJ).
h) A ação penal é pública incondicionada.
Impedimento, Perturbação ou Fraude de
Concorrência
Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública,
promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal;
afastar ou procurar afastar concorrente ou
licitante, por meio de violência, grave ameaça,
fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
ou multa, além da pena correspondente à
violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena
quem se abstém de concorrer ou licitar, em
razão da vantagem oferecida.
Esse dispositivo do Código Penal foi revogado
pelos arts. 93 e 95 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de
Licitações). De acordo com essa Lei:
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por
meio de violência, grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Noções de Direito Penal
Decreto‑Lei nº 288/1967, por exemplo, “será considerado contrabando a saída de mercadorias da
Zona Franca sem a autorização expedida pelas
autoridades competentes”;
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito
ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria de procedência estran‑
geira que introduziu clandestinamente no País
ou importou fraudulentamente ou que sabe ser
produto de introdução clandestina no território
nacional ou de importação fraudulenta por parte
de outrem: nesse caso a lei pune não somente o
próprio contrabandista que pratica uma dessas condutas, como também aquele que adota tais medidas
em relação a mercadorias introduzidas clandestinamente ou importadas fraudulentamente por terceiro;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade co‑
mercial ou industrial, mercadoria de procedência
estrangeira, desacompanhada de documentação
legal, ou acompanhada de documentos que sabe
serem falsos: essa modalidade é muito parecida
com o crime de receptação, porém se aplica a mercadorias contrabandeadas.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de importar ou exportar
mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte,
o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, saída ou consumo da mercadoria. Inexiste
modalidade culposa.
81
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa, além da pena correspondente
à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena
quem se abstém ou desiste de licitar, em razão
da vantagem oferecida.
Inutilização de Edital ou de Sinal
Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem
de funcionário público; violar ou inutilizar selo
ou sinal empregado, por determinação legal
ou por ordem de funcionário público, para
identificar ou cerrar qualquer objeto:
Pena – detenção, de um mês a um ano, ou
multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração
Pública. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa,
inclusive o funcionário público. Já o sujeito passivo
é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
rasgar [lacerar, cortar, total ou parcialmente],
inutilizar [tornar inútil, inelegível] ou conspurcar [sujar, manchar, macular] edital afixado por
ordem de funcionário público; violar [romper,
quebrar] ou inutilizar [tornar inútil, inservível]
selo ou sinal empregado, por determinação
legal ou por ordem de funcionário público, para
identificar ou cerrar qualquer objeto.
Noções de Direito Penal
A primeira figura típica tem como objeto material
o edital que foi afixado por ordem de funcionário
público. O edital pode ser administrativo (exemplo:
edital para licitação) ou judicial (exemplo: edital para
citação do réu que se encontra em local desconhecido). Já na segunda figura típica, o objeto material
é o selo ou sinal empregado por determinação legal
ou ordem de funcionário público, para identificar ou
cerrar qualquer objeto. Esse selo ou sinal pode ser
confeccionado em qualquer material, mas deve conter a assinatura ou o carimbo da autoridade.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar uma das condutas
descritas no tipo penal. Inexiste modalidade culposa.
82
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando o agente efetivamente rasga, inutiliza, conspurca ou viola selo ou
sinal. Na conduta de violar, não se exige que ele tome
conhecimento do conteúdo do selo ou sinal. Para
Capez (2004, v. 3, p. 530): “somente será necessário
o devassamento do conteúdo na hipótese em que,
havendo a violação, permaneça intacto o selo ou o
sinal empregado”. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Caso o edital esteja com o prazo de validade
vencido e mesmo assim permanecer afixado no
local devido ao esquecimento do funcionário, não
haverá esse delito, assim como no caso de o objeto
selado ou sinalizado já estar com o seu conteúdo
identificado.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Subtração ou Inutilização de Livro ou
Documento
Art. 337. Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento
confiado à custódia de funcionário, em razão
de ofício, ou de particular em serviço público:
Pena – reclusão, de dois a cinco anos, se o
fato não constitui crime mais grave.
O objeto jurídico tutelado é a Administração
Pública. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Caso seja cometido por funcionário
público que detém a guarda do livro oficial, processo ou documento, o crime será aquele previsto no
art. 314 do CP. Já o sujeito passivo é o Estado e,
eventualmente, o ofendido com a subtração ou inutilização do documento.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
subtrair [retirar, tirar do poder de outrem], ou
inutilizar [tornar inútil, imprestável], total ou
parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em
razão de ofício, ou de particular em serviço
público.
O objeto material desse delito é o livro oficial,
processo (administrativo ou judicial) ou documento (público ou privado). É necessário que eles se
encontrem confiados à custódia de funcionário, em
razão de ofício, ou de particular em serviço público.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de subtrair ou
inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo
ou documento. O agente deve ter consciência de
que esses objetos se encontram sob a custódia de
funcionário, em razão de ofício, ou de particular em
serviço público. Inexiste forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva subtração
(nos mesmos moldes do crime de furto) ou inutilização, total ou parcial, do livro oficial, processo ou
documento. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Não devemos confundir esse delito com aquele
previsto no art. 314 do CP (extravio, sonegação ou
inutilização de livro ou documento), pois esse último
é crime próprio que só pode ser cometido pelo funcionário público que detém a sua guarda. No delito
previsto no art. 337, ao contrário, o crime é cometido
por aquele que não tem a guarda do livro oficial,
processo ou documento.
Sonegação de Contribuição Previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição
social previdenciária e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
I – omitir de folha de pagamento da empresa
ou de documento de informações previsto
pela legislação previdenciária segurados
empregados, empresários, trabalhadores
avulsos ou trabalhadores autônomos ou a
estes equiparados que lhe prestem serviços;
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos
próprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as
devidas pelo empregador ou pelo tomador
de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou
lucros auferidos, remunerações pagas ou
creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa.
§ 1º É extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes
do início da ação fiscal.
§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena
ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que:
I – (Vetado)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais.
§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e
sua folha de pagamento mensal não ultrapassa
R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais),
o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a
metade ou aplicar apenas a de multa.
§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos
mesmos índices do reajuste dos benefícios
da previdência social.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio da Seguridade Social. Tutela‑se a regular escrituração dos
dados referentes à Previdência Social. O sujeito ativo
é o particular a quem incumbe o lançamento das
informações nos documentos relacionados com a
Previdência Social. Não é o simples fato de alguém
ser sócio ou diretor de uma empresa que faz com
que automaticamente seja responsabilizado nos
casos de sonegação de contribuição previdenciária.
É necessário que efetivamente pratique uma das
condutas incriminadas, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva. Já o sujeito passivo é o
Estado e, especialmente, a Previdência Social.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “suprimir [deixar
de pagar] ou reduzir [diminuir, recolher menos do
que é devido] contribuição social previdenciária ou
qualquer acessório, mediante a prática das seguintes
condutas”:
a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação
previdenciária segurados empregados, empresários,
trabalhadores avulsos ou trabalhadores autônomos
ou a este equiparado que lhe prestem serviços. Aqui,
o sujeito ativo deixa de incluir na folha de pagamento
os segurados elencados acima, acarretando uma supressão ou redução no recolhimento da contribuição
social previdenciária ou qualquer acessório;
b) deixar de lançar mensalmente nos títulos
próprios da contabilidade da empresa as quantias
descontadas dos segurados ou as devidas pelo
empregador ou pelo tomador de serviços;
c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas
e demais fatos geradores de contribuições sociais
previdenciárias.
Para Bitencourt (2001), trata‑se de crime omissivo
em todas suas modalidades. Já para Gomes (2005),
trata‑se de crime comissivo de conduta mista.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir
contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a prática de qualquer uma das condutas
incriminadas. Não se pune a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva supressão
ou redução de contribuição social previdenciária
e qualquer acessório, por meio da prática de uma
das condutas criminosas descritas na lei penal.
Discute‑se na doutrina o cabimento da tentativa em
tais delitos. Para aqueles que entendem tratar‑se de
um crime omissivo, a tentativa mostra‑se incabível.
Outra corrente defende, entretanto, que se trata de
um crime de conduta mista (comissivo de conduta
mista), cabendo, portanto, a tentativa.
Observações
a) Nos termos do § 1º do art. 337-A do CP,
é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes
do início da ação fiscal.
Nesse dispositivo, não se exige que o agente
efetue o pagamento das contribuições ou quaisquer
acessórios devidos. Caso o agente efetue o pagamento do tributo ou contribuição social antes do recebimento da denúncia, haverá a extinção de sua puni-
Noções de Direito Penal
b) Esse delito também não se confunde com
aquele previsto no art. 356 do CP (sonegação de papel ou objeto de valor probatório), pois esse último é
crime contra a Administração da Justiça que somente
pode ser cometido por advogado ou procurador.
c) A ação penal é pública incondicionada.
83
bilidade, nos termos do art. 34 da Lei nº 9.249/1995.
Finalmente, nos termos da Lei nº 10.684/2003, caso
o agente solicite o parcelamento de seu débito tributário, ficará suspensa a pretensão punitiva e, tão logo
quite a última parcela desse parcelamento, ocorrerá
a extinção da punibilidade.
b) Nos termos do § 2º do art. 337-A,
É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena
ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que:
[...]
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais.
Trata‑se de uma hipótese de perdão judicial (podendo o juiz deixar de aplicar a pena) ou de aplicação
apenas da pena de multa. Presentes os requisitos
exigidos pelo § 2º, o réu tem o direito subjetivo de
ver aplicado o perdão judicial ou somente a pena
de multa.
c) Nos termos do § 3º do art. 337-A,
Se o empregador não é pessoa jurídica e sua
folha de pagamento mensal não ultrapassa
R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais),
o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a
metade ou aplicar apenas a de multa.
Além disso, nos termos do § 4º desse mesmo
artigo “o valor a que se refere o parágrafo anterior
será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos
índices do reajuste dos benefícios da previdência
social”.
Trata‑se de causa de diminuição da pena. Presentes os seus requisitos, torna‑se direito subjetivo
do acusado.
d) A ação penal é pública incondicionada.
e) A competência para processo e julgamento
dessa infração penal é da Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição da República.
Noções de Direito Penal
DOS CRIMES PRATICADOS
POR PARTICULAR CONTRA
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTRANGEIRA
84
Corrupção Ativa nas Transações
Comerciais Internacionais
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta
ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira
pessoa, para determiná‑lo a praticar, omitir ou
retardar ato de ofício relacionado à transação
comercial internacional:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos,
e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3
(um terço), se, em razão da vantagem ou
promessa, o funcionário público estrangeiro
retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica
infringindo dever funcional.
O objeto jurídico tutelado é a lisura e transparência nas transações comerciais internacionais. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum),
inclusive o funcionário público, desde que não aja
nessa qualidade. Para Jesus (1998), o sujeito passivo é o Estado estrangeiro titular da Administração
Pública atingida.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
prometer [fazer promessa], oferecer [pôr à
disposição] ou dar [doar, entregar], direta ou
indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa,
para determiná‑lo a praticar, omitir ou retardar
ato de ofício relacionado à transação comercial internacional.
Nesse delito, a corrupção do funcionário público
estrangeiro visa a que ele pratique, omita ou retarde
ato de oficio relacionado com a transação comercial
internacional. O funcionário público que recebe ou
aceita promessa de vantagem indevida não responde
por corrupção passiva (art. 317 do CP), devendo responder nos termos da lei penal do seu país de origem.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de prometer, oferecer
ou dar vantagem indevida a funcionário público estrangeiro. Exige‑se, ainda, um elemento subjetivo
especial do tipo (especial fim de agir), representado
pela expressão “para determiná‑lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofício relacionado à transação
comercial internacional”. Inexiste a modalidade
culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a simples promessa ou
oferta de vantagem indevida ao funcionário público
estrangeiro, pouco importando se ele chega ou não
efetivamente a aceitá‑la (crime formal nessas duas
modalidades). Já na modalidade de “dar”, a consumação se dá com a efetiva entrega da vantagem
indevida ao funcionário público estrangeiro (crime
material). As ações criminosas devem ser praticadas,
no todo ou em parte, no território nacional. Admite‑se
a tentativa, salvo se a promessa ou oferta forem
feitas oralmente.
Observações
a) Nos termos do seu parágrafo único,
Art. 337-B. [...]
Parágrafo único. A pena é aumentada de um
terço se, em razão da vantagem ou promessa,
o funcionário público estrangeiro retarda ou
omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo
dever funcional.
Tráfico de Influência em Transação
Comercial Internacional
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter,
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem
a pretexto de influir em ato praticado por
funcionário público estrangeiro no exercício
de suas funções, relacionado a transação
comercial internacional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada da
metade, se o agente alega ou insinua que a
vantagem é também destinada a funcionário
estrangeiro.
O objeto jurídico tutelado é a lisura e transparência nas transações comerciais internacionais.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (nacional
ou estrangeiro), inclusive o funcionário público. Já
o sujeito passivo é o Estado estrangeiro lesado e,
secundariamente, a pessoa que compra o prestígio,
entrega ou promete a vantagem.
Há entendimentos de que se trata de um crime
vago, cujo sujeito passivo seria a credibilidade,
imagem das transações comerciais internacionais
e, secundariamente, a empresa iludida.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
solicitar [pedir], exigir [demandar, ordenar],
cobrar [fazer com que seja pago] ou obter
[alcançar, conseguir], para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário público estrangeiro
no exercício de suas funções, relacionado a
transação comercial internacional.
Trata‑se de novatio legis incriminadora que cria
nova infração penal, não se aplicando, portanto,
aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Nesse
crime, o agente pratica uma das ações típicas descritas acima (solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem
ou promessa de vantagem), a pretexto de influir em
ato praticado por funcionário público estrangeiro no
exercício de suas funções, relacionado a transações
comerciais de natureza internacional. Para Capez
(2004, v. 3, p. 552):
Há, dessa forma, a venda de suposta influência exercida pelo agente junto a funcionários
públicos estrangeiros em troca de vantagem.
Vejamos um exemplo: brasileiro que, alegando
falsamente prestígio junto às autoridades do
Timor Leste, solicita vantagem a uma empresa brasileira, com a promessa de lograr sua
contratação pelo governo timorense, para a
construção de viadutos.
Note‑se que o agente faz a vítima crer que ele
exercerá uma influência no comportamento de
funcionário público estrangeiro. Ele pode ou não
efetivamente gozar de influên­cia junto a determinado
funcionário, mas, em qualquer caso, será punido, já
que a lei incrimina a fraude em seu comportamento
(o agente não tomará qualquer atitude junto à Administração Pública). Para Capez (2004), ainda que
o funcionário goze de prestígio junto a funcionário
público estrangeiro haverá esse delito, pois o que se
pune é a fraude quanto à influência. Na realidade, ele
não tomará qualquer atitude junto à Administração
Pública estrangeira. Caso ele realmente goze de
prestígio junto à Administração Pública estrangeira
e corrompa o funcionário, o crime será outro (corrupção ativa, art. 333 do CP).
Aquele que compra o prestígio não será responsabilizado nem por corrupção ativa nem pelo crime
de tráfico de influência. O funcionário estrangeiro
corrompido, por sua vez, responderá nos termos da
legislação de seu país de origem. Vale destacar que
esse funcionário, sobre o qual o agente alega exercer
influência, tanto pode existir quanto ser imaginário.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de solicitar, exigir,
cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem
a pretexto de influir em ato praticado por funcionário
público estrangeiro no exercício de suas funções,
relacionado com transação comercial internacional.
Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando o agente solicita,
exige ou cobra a vantagem ou promessa de vantagem (crime formal), não importando se ele vem
efetivamente a obtê‑la. Na modalidade de “obter”,
é crime material, que se consuma quando o agente
efetivamente obtém a vantagem ou promessa de
vantagem. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Nos termos do parágrafo único do art. 337-C,
a pena será aumentada da metade se o agente alegar ou insinuar que a vantagem é também destinada
a funcionário estrangeiro.
b) A ação penal é pública incondicionada.
Funcionário Público Estrangeiro
Art. 337-D. Considera‑se funcionário público
estrangeiro, para os efeitos penais, quem,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública
em entidades estatais ou em representações
diplomáticas de país estrangeiro.
Parágrafo único. Equipara‑se a funcionário
público estrangeiro quem exerce cargo, em-
Noções de Direito Penal
Trata‑se de um agravamento na pena, pois, nesse
caso, a conduta do funcionário público estrangeiro
ultrapassa o simples recebimento da vantagem
indevida.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) Admite‑se a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
85
prego ou função em empresas controladas,
diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações
públicas internacionais.
Este artigo foi introduzido no Código Penal pela
Lei nº 10.497/2002. Pouco importa se o vínculo do
funcionário é definitivo ou transitório, remunerado ou
não. Basta que ele exerça cargo, emprego ou função
pública em entidades estatais (exemplo: parlamentar
da Indonésia) ou em representações diplomáticas de
país estrangeiro (embaixadas). Nos termos do parágrafo único deste artigo, equipara‑se a funcionário
público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou
função em empresas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou
em organizações públicas internacionais. Exemplo:
funcionário de uma empresa de aço controlada pelo
governo americano. Nos termos deste artigo, não
será considerado funcionário público estrangeiro
quem trabalha em empresas privadas estrangeiras,
ainda que atuem por representação, convênio ou
contrato de Estado estrangeiro. Apenas o serão os
que exercem cargo, emprego ou função pública em
entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, ou aqueles que trabalham
em empresas controladas pelo Poder Público de
país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
DOS CRIMES CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
Reingresso de Estrangeiro Expulso
Art. 338. Reingressar no território nacional o
estrangeiro que dele foi expulso:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, sem
prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a eficácia e prestígio
do ato administrativo que determinou a expulsão do
estrangeiro. O sujeito ativo é somente o estrangeiro
que foi expulso do território nacional (crime próprio).
Já o sujeito passivo é o Estado.
86
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “reingressar [voltar,
entrar novamente] no território nacional o estrangeiro
que dele foi expulso”. Nesse crime, o estrangeiro,
após ter sido expulso do território brasileiro (já houve
decreto de expulsão), reingressa no território nacional. Segundo a doutrina, o ingresso de estrangeiro
expulso em zona contínua (zona de 12 a 24 milhas
marítimas na qual o Brasil exerce fiscalização) e
zona econômica exclusiva (faixa que se estende de
12 a 200 milhas marítimas na qual o Brasil realiza
atividades que visam à exploração e ao aproveitamento de recursos naturais disponíveis), bem como
no território brasileiro por equiparação (art. 5º, § 1º,
do CPP), não constituem esse delito.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de reingressar,
depois de expulso, no território nacional. O agente
deve saber que a sua entrada é ilícita. Inexiste a
modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o efetivo reingresso do
estrangeiro expulso no território nacional. Admite‑se
a tentativa.
Observações
a) Não haverá esse crime caso o agente, após
ter sido expulso, continue no território brasileiro, uma
vez que a lei pune somente o reingresso.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) Esse crime é de competência da Justiça Federal (art. 109 da CF).
d) Admite‑se a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito
civil ou ação de improbidade administrativa
contra alguém, imputando‑lhe crime de que
o sabe inocente:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se
o agente se serve de anonimato ou de nome
suposto.
§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça, evitando‑se falsas imputações. Protege‑se,
secundariamente, a honra da pessoa acusada de
crime de que é inocente. O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa (crime comum). Exemplo: promotor de justiça que oferece denúncia contra pessoa
que sabe ser inocente. De acordo com Gonçalves
(2003c, v. 10, p. 174):
[...] em se tratando de crime de ação privada ou
de ação pública condicionada a representação,
o sujeito ativo somente pode ser aquele que
poderia dar início ao procedimento, ou seja,
o ofendido ou seu representante legal, pois
apenas com autorização destes é que pode
ser iniciada qualquer forma de persecução.
Já o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa a quem se atribuiu falsamente o
cometimento de um crime.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
dar causa [provocar, dar início] à instauração
de investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa,
inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando‑lhe crime
de que o sabe inocente.
Como se percebe, na denunciação caluniosa,
o agente provoca uma investigação policial ou administrativa, ação penal etc. Essa provocação pode
ser direta (o agente formalmente apresenta notícia
do crime à autoridade, oralmente ou por escrito) ou
indireta (o agente, por qualquer meio, faz com a que
a notícia chegue até o conhecimento da autoridade,
a fim de que a investigação seja iniciada – exemplo:
ligação telefônica).
O policial que coloca a droga na bolsa da vítima e
a prende comete o crime de denunciação caluniosa e
abuso de autoridade (art. 3º, a, da Lei nº 4.898/1965).
Questão interessante ocorre quando o agente imputa falsamente a alguém a prática de uma
infração penal, mas descreve circunstâncias que
evidenciam ter o agente agido acobertado por uma
excludente da ilicitude, como a legítima defesa. Haveria denunciação caluniosa nessa hipótese, caso
se iniciasse a persecução penal? Para Capez (2004,
v. 3, p. 565-566),
[...] entendemos que, se o fato imputado for
típico, mas não ilícito, em face da possibilidade de o sujeito ter agido sob a proteção de
alguma excludente da ilicitude (CP, art. 23),
deverá o delegado de polícia, ainda assim,
instaurar o inquérito policial, pois os requisitos configuradores da excludente devem ser
provados durante a persecução penal, sendo
certo que somente o Ministério Público poderá
requerer o arquivamento do inquérito em face
da existência dessa causa. Desse modo,
aquele que narrar ao delegado a prática de
crime de homicídio em legítima defesa deverá
responder pelo crime em tela se tiver agido
com má‑fé, pois, dolosamente, e mediante o
emprego da malícia, deu causa à instauração
de inquérito policial.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de dar causa à instau-
ração de investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa, inquérito
civil ou ação de improbidade administrativa contra
alguém, imputando‑lhe crime de que o sabe inocente.
O agente deve saber que a imputação é falsa (dolo
direito), não se admitindo o dolo eventual. Assim,
caso o agente esteja na dúvida quanto à falsidade
da imputação, o fato será atípico. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a instauração de investigação policial, processo judicial, investigação
administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém. No primeiro caso (investigação policial), não se exige, para a consumação desse delito, que haja a instauração de inquérito
policial, bastando que a autoridade policial realize
investigações policiais para apurar a veracidade das
alegações. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Nos termos do art. 339, § 1º, do CP, a pena
será aumentada da sexta parte se o agente se valer
do anonimato ou de nome suposto. De acordo com
o § 2º desse mesmo dispositivo legal, a pena será
diminuída da metade se a imputação for da prática
de contravenção penal.
b) Por falta de previsão legal, a retratação no
crime de denunciação caluniosa não isenta o réu
de pena. Admitem‑se, entretanto, os institutos da
desistência voluntária e do arrependimento eficaz.
c) Não se deve confundir o delito em estudo com
o crime de calúnia. Nesse último, o agente visa a
ofender a honra de um terceiro, imputando‑lhe falsamente um fato que sabe ser criminoso. Já o crime
de denunciação caluniosa é crime contra a Administração Pública, em que o agente, além de imputar a
alguém um fato que sabe ser criminoso, também o
leva ao conhecimento da autoridade, dando causa
à instauração de investigação policial, processo
judicial, investigação administrativa, inquérito civil
ou ação de improbidade administrativa. Além disso,
só haverá calúnia nos casos de imputação falsa de
crime, enquanto a denunciação caluniosa pode ser
referir a crimes ou contravenções penais.
d) Na denunciação caluniosa, atribui‑se a determinada pessoa a prática de uma infração penal. Já
no crime de comunicação falsa de infração penal,
o agente não aponta uma pessoa determinada como
autora do crime ou da contravenção penal que alega
ter acontecido. Finalmente, na autoacusação falsa o
agente atribui a si mesmo o cometimento de crime
inexistente ou praticado por outrem.
e) Discute a doutrina o momento adequado para o
ajuizamento da ação penal por crime de denunciação
caluniosa. Para Hungria (1979) e Noronha (1988),
a ação penal pelo crime de denunciação caluniosa
só poderá ser iniciada após o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o agente ou após
sua absolvição na ação penal, pois só assim ficaria
provada oficialmente sua inocência, tendo‑se certeza
da falsidade da imputação. Visa‑se, assim, a evitar
decisões conflitantes. Já para Jesus (1998), Mirabete
Noções de Direito Penal
• investigação policial: diligências da autoridade policial no sentido de apurar a veracidade
quanto à prática de determinada infração
penal. Não se exige que haja a instauração
de inquérito policial;
• processo judicial: é o processo penal. Nessa
hipótese, devido à falsa imputação de crime
a outrem, tem‑se o início do processo penal,
que ocorrerá com o recebimento da denúncia
ou queixa;
• investigação administrativa: introdução feita
pela Lei nº 10.028/2000. Abrange a instauração de sindicância ou processo administrativo
disciplinar;
• inquérito civil: aquele previsto na Lei
nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), de
atribuição específica do Ministério Público;
• ação de improbidade administrativa:
inovação também introduzida pela Lei
nº 10.028/2000. Trata‑se da ação prevista na
Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).
87
(2005) e Capez (2004), a ação penal por denunciação caluniosa pode ser iniciada mesmo antes de
arquivado o inquérito policial ou absolvido o agente.
A questão, entretanto, não é pacífica, havendo decisões nos dois sentidos em nossa jurisprudência.
f) A ação penal é pública incondicionada.
Comunicação Falsa de Crime ou de
Contravenção
Art. 340. Provocar a ação de autoridade,
comunicando‑lhe a ocorrência de crime ou de
contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração da
Justiça. Procura‑se evitar as falsas comunicações
de crimes ou contravenções. O sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa (crime comum). Já o sujeito
passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “provocar [dar causa, desencadear] a ação de autoridade [exemplos:
juiz, delegado, promotor, autoridade administrativa
com atribuições legais para iniciar investigações],
comunicando‑lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado”.
De acordo com Gonçalves (2003c, v. 10, p. 157):
não se confunde com a denunciação caluniosa, pois, nesta, o agente aponta pessoa
certa e determinada, como autora da infração,
enquanto no art. 340 isso não ocorre. Nesse
crime, o agente se limita a comunicar falsamente a ocorrência de crime ou contravenção,
não apontando qualquer pessoa como responsável por ele ou então apontando pessoa
que não existe.
Noções de Direito Penal
Para a maioria da doutrina o elemento sujeito é o
dolo direto, consistente na vontade livre e consciente
de provocar a ação de autoridade, comunicando‑lhe
a ocorrência de crime ou contravenção. O agente
deve ter conhecimento de que o crime ou a contravenção realmente não se verificou. Inexiste a
modalidade culposa.
88
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando a autoridade
pratica algum ato tendente a elucidar o crime ou a
contravenção. Não se exige, entretanto, que o inquérito policial seja efetivamente instaurado. Admite‑se
a tentativa.
Observações
a) Caso o agente cometa a comunicação falsa de
crime ou de contravenção com o intuito de praticar
outro delito, (exemplo: comunicar que seu carro foi
furtado para receber o valor do seguro), há duas
posições na doutrina:
a.1) o agente seria responsabilizado apenas pelo
crime principal (no exemplo, art. 171, § 2º, V, do CP),
ficando a comunicação falsa de crime ou contravenção absorvida pelo princípio da consunção;
a.2) haveria concurso material de crimes: comunicação falsa de crime ou contravenção e o outro
delito almejado pelo agente.
b) Para a doutrina, caso o agente faça a comunicação de ocorrência de um furto, quando na verdade,
o delito cometido foi de roubo, não há que se falar no
crime em tela, pois, nessa hipótese, eventual investigação que venha a ser feita não será de todo inútil.
c) A ação penal é pública incondicionada.
d) Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Admite‑se a suspensão condicional do processo,
nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Autoacusação Falsa
Art. 341. Acusar‑se, perante a autoridade,
de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena – detenção, de três meses a dois anos,
ou multa.
O objeto jurídico tutelado é a Administração Pública. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum), excluindo‑se, por óbvio, aqueles que foram
autores, coautores ou partícipes do delito objeto da
autoacusação falsa. Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “acusar‑se [atribuir a
si mesmo], perante a autoridade, de crime inexistente
ou praticado por outrem”. Essa autoridade deve ser
pública (delegado, juiz, promotor etc.). Assim, não
há crime se a autoacusação falsa é perante um
funcionário que não seja autoridade ou particular.
A autoacusação diz respeito a um crime que nunca
existiu ou, embora ocorrendo, tenha sido praticado
por outro. Isso significa que, caso o partícipe de um
crime se autoacuse falsamente, atribuindo a si toda
a responsabilidade pelo evento criminoso, visando
a proteger os demais comparsas que são seus parentes, não haverá o delito em tela.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de acusar‑se, perante a
autoridade, de crime inexistente ou praticado por
outrem. O agente deve ter a consciência de que essa
acusação é falsa. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação se dá quando a autoacusação
chega ao conhecimento da autoridade, pouco importando se ela dá início ou não às investigações
(crime formal). Caso o agente se retrate (diga que
não foi mais ele que cometeu o crime), incidirá uma
atenuante genérica. Admite‑se a tentativa quando a
autoacusação falsa for feita por escrito.
Observações
a) A conduta de se autoatribuir falsamente a
prática de uma contravenção penal é atípica, já que
o art. 341 do CP se refere apenas a crime.
b) De acordo com a doutrina, não se aplicam a
esse delito as escusas absolutórias previstas no
Falso Testemunho ou Falsa Perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou
calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial,
ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1º As penas aumentam‑se de um sexto a
um terço, se o crime é praticado mediante
suborno ou se cometido com o fim de obter
prova destinada a produzir efeito em processo
penal, ou em processo civil em que for parte
entidade da Administração Pública direta ou
indireta.
§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da
sentença no processo em que ocorreu o ilícito,
o agente se retrata ou declara a verdade.
O objeto jurídico tutelado é a Administração da
Justiça, em especial a verdade das provas. O sujeito
ativo somente poderá ser a testemunha, o perito,
contador, tradutor ou intérprete (crime próprio). Já
o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente,
a pessoa prejudicada com a falsidade.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
fazer afirmação falsa [afirmar alguma inverdade], ou negar [o agente tem consciência do fato, mas nega a verdade] ou calar
[silenciar‑se a respeito de algo que se tem
conhecimento] a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete em
processo judicial, ou administrativo, inquérito
policial, ou em juízo arbitral.
Na primeira modalidade (fazer afirmação falsa),
tem‑se a chamada falsidade positiva (exemplo:
testemunha que afirma que o acusado estava em
sua residência no momento do crime). A segunda
forma desse delito (negar a verdade) constitui a
chamada falsidade negativa (exemplo: testemunha
de acusação que, mesmo sabendo, não afirma que
o acusado atirou na vítima porque essa última estava
prestes a atirar nele). Já a terceira modalidade (calar
a verdade) é chamada pela doutrina de reticência.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de fazer afirmação
falsa, calar ou negar a verdade em processo judicial
ou administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral.
O agente deve saber que falta com a verdade, pois o
mero engano ou esquecimento exclui o dolo. Inexiste
a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
depoimento é encerrado ou que o laudo pericial,
os cálculos, a tradução ou interpretação são entregues. Exige‑se que eles já tenham sido efetivamente
concluídos, pois, nos termos do § 2º, o fato deixa de
ser punível se, antes da sentença no processo em
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara
a verdade. Apesar de grande divergência, a maioria
da doutrina admite a tentativa nesse delito.
Observações
a) Nos termos do § 1º, as penas aumentam‑se
de um sexto a um terço se o crime é praticado
mediante suborno ou cometido com o fim de obter
prova destinada a produzir efeito em processo penal
ou em processo civil em que for parte entidade da
Administração Pública direta ou indireta.
b) Em se tratando de carta precatória, o foro
competente para processar e julgar o delito de falso
testemunho ou falsa perícia é o juízo deprecado
(local de consumação do delito).
c) Ainda que a testemunha narre um fato que seja
verdadeiro, caso esse fato não tenha sido presenciado ou ouvido pela testemunha, haverá o crime
de falso testemunho. Exemplo: a testemunha narra
um homicídio que realmente ocorreu e, inclusive,
encontra‑se comprovado pelos outros elementos
de prova, porém esta não ouviu ou presenciou tal
acontecimento. De acordo com Gonçalves (2003,
p. 181-182):
Com relação ao falso, há duas teorias:
a) objetiva: há crime quando o depoimento
simplesmente não corresponde ao que aconteceu;
b) subjetivo: só há falso testemunho quando não
há correspondência entre o depoimento e aquilo que
a testemunha/perito percebeu, sentiu ou ouviu. Essa
é a posição adotada pela doutrina e pela jurisprudência. Assim, só há crime quando o depoente tem
consciência da divergência entre a sua versão e o
fato presenciado.
d) É possível que haja o crime de falso testemunho ainda que o fato seja verdadeiro. Para tanto,
basta que a testemunha narre um fato que realmente
aconteceu, mas não foi presenciado por ela (teoria
subjetiva).
e) Não há crime de falso testemunho quando o
agente mente quanto à sua qualificação (nome, endereço, profissão etc.), podendo tal atitude configurar
o crime de falsa identidade (art. 307 do CP).12 Da
mesma forma, não responderá por falso testemunho
aquele que mente para evitar sua própria incriminação (nesse caso, ter‑se‑ia hipótese de inexigibilidade
de conduta diversa).
f) Aquele que faz afirmação falsa, nega ou cala
a verdade em depoimento perante Comissão Parlamentar de Inquérito responderá pelo delito previsto
no art. 4º, II, da Lei nº 1.579/1952.
g) O depoimento falso prestado perante uma
autoridade incompetente não exclui o crime, pois
ainda assim permanece o dever de falar a verdade.
Nesse sentido: Jesus (1998). Em sentido contrário, defendendo haver
crime de falso testemunho nesse caso: Hungria (1979) e Noronha (1988).
12
Noções de Direito Penal
art. 348, § 2º, do CP. Assim, ainda que a autoacusação falsa seja realizada para favorecer ascendente,
descendente, cônjuge ou irmão do autoacusador,
não ficará ele isento de pena.
c) A ação penal é pública incondicionada.
d) Trata‑se de infração penal de menor potencial
ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
89
h) Para Capez (2004, v. 2, p. 583):
Segundo a doutrina, para que se configure o
crime em tela, é imprescindível que a falsidade verse sobre fato juridicamente relevante,
sendo apta a influir de algum modo na decisão
final da causa; do contrário, se o falso recair
sobre fatos secundários, não haverá falar
nesse crime. É necessário, portanto, que a
falsidade tenha potencialidade lesiva, isto é,
seja apta a prejudicar a busca da verdade
no processo, de modo a interferir no futuro
julgamento da causa. Ressalve‑se que, para
a configuração do crime, não é necessário que
a falsidade interfira efetivamente na decisão
final, pois basta somente a potencialidade
para lesar os interesses da Administração da
Justiça.
i) A ação penal é pública incondicionada.
j) A forma simples desse delito (caput) admite, nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, a suspensão
condicional do processo.
Corrupção Ativa de Testemunha, Perito,
Contador, Tradutor ou Intérprete
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro
ou qualquer outra vantagem a testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete, para
fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução
ou interpretação:
Pena – reclusão, de três a quatro anos,
e multa.
Parágrafo único. As penas aumentam‑se de
um sexto a um terço, se o crime é cometido
com o fim de obter prova destinada a produzir
efeito em processo penal ou em processo civil
em que for parte entidade da Administração
Pública direta ou indireta.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça, principalmente a veracidade das provas.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Admite‑se o concurso de pessoas (coautoria
e participação). Já o sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, a pessoa prejudicada com a falsa
perícia ou testemunho.
90
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
não oficial (ou louvado), uma vez que o suborno a perito oficial configura crime de corrupção ativa (art. 333
do CP), já que ele é considerado funcionário público.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de dar, oferecer ou prometer
dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete para fazer
afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.
Exige‑se um elemento subjetivo especial do tipo
(especial fim de agir), representado pela expressão
“para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade
em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação”. Inexiste modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a dação, oferta ou promessa do dinheiro ou de qualquer outra vantagem,
pouco importando se há ou não efetivamente a sua
aceitação (crime formal). A tentativa é possível, salvo
se o suborno for realizado oralmente.
Observações
a) O corruptor (aquele que dá, oferece ou promete
dinheiro ou qualquer outra vantagem) responde pelo
delito do art. 343. Já a testemunha, o perito, contador,
tradutor ou intérprete corrompido responderão pelo
art. 342 do CP. Trata‑se, assim, de uma exceção à
teoria monista ou unitária do concurso de pessoas.
b) A ação penal é pública incondicionada.
Coação no Curso do Processo
Art. 344. Usar de violência ou grave ameaça,
com o fim de favorecer interesse próprio ou
alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer
outra pessoa que funciona ou é chamada a
intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, aquele submetido à violência ou
grave ameaça.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
dar [entregar], oferecer [pôr à disposição] ou
prometer [fazer promessa, comprometer‑se a]
dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete,
para fazer afirmação falsa, negar ou calar a
verdade em depoimento, perícia, cálculos,
tradução ou interpretação.
usar de violência [violência física] ou grave
ameaça [violência psíquica], com o fim de
favorecer interesse próprio ou alheio, contra
autoridade [juiz, promotor, delegado etc.],
parte [autor, réu], ou qualquer outra pessoa
[perito, tradutor, testemunha etc.] que funciona
ou é chamada a intervir em processo judicial,
policial [inquérito policial] ou administrativo,
ou em juízo arbitral.
Deve haver um processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral em andamento.
Esse perito a que se refere o art. 343 do CP é o perito
A ameaça empregada deve ser grave e a apreciação deve ser feita em relação à pessoa do ameaçado. Caso a pessoa ameaçada não mais funcione no
Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a prática da violência
ou grave ameaça contra uma das pessoas descritas
neste artigo, pouco importando se o fim visado pelo
agente é ou não atingido (crime formal). Admite‑se
a tentativa.
Observações
a) A pena é de reclusão de um a quatro anos e
multa, sendo ainda somada com a pena correspondente à violência. Assim, haverá concurso material
entre esse crime e eventuais delitos que resultem
da violência empregada (lesão corporal, homicídio
etc.). A contravenção de vias de fato fica absorvida
pela coação no curso do processo.
b) A ação penal é pública incondicionada.
c) Admite‑se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
Exercício Arbitrário das Próprias Razões
Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos,
para satisfazer pretensão, embora legítima,
salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês,
ou multa, além da pena correspondente à
violência.
Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça, buscando‑se impedir que o particular faça
justiça com as próprias mãos. De fato, ele deve buscar junto à autoridade estatal competente a solução
de seus conflitos. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa (crime comum). Já o sujeito passivo é o
Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada
com a conduta do agente.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “fazer justiça pelas
próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora
legítima, salvo quando a lei o permite”. Quando
alguém possui um direito e a outra parte se recusa
a cumprir determinada obrigação, deve‑se recorrer
ao Judiciário, órgão ao qual incumbe solucionar os
conflitos de interesses. Não pode, então, o interessado fazer justiça com as próprias mãos. Caso o
faça responde pelo delito previsto no art. 345 do
CP. A pretensão que o agente visa a satisfazer pode
ser legítima ou ilegítima (desde que o agente, por
motivos razoáveis, acredite se tratar de pretensão
legítima). Caso o agente tenha consciência da ilegitimidade da pretensão, responderá por outro delito
(furto, apropriação indébita, lesão corporal, violação
de domicílio etc.).
Só haverá esse crime se a pretensão que o
agente almeja puder, em tese, ser satisfeita pelo
Poder Judiciário. Do contrário, não haverá o crime
de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345
do CP), pois não haveria desrespeito à administração
da justiça. Exemplos: dívida já prescrita ou pedido
juridicamente impossível. Nesses casos, o fato será
atípico ou poderá configurar outro delito. Exemplo:
pedir que alguém mate o assassino de seu filho (o
crime nesse caso será o de homicídio).
O art. 345 traz, ainda, um elemento normativo,
representado pela expressão “salvo quando a lei o
permite”. Isso significa que, em alguns casos, a lei
permite que se faça justiça com as próprias mãos,
não havendo crime nesse caso. Exemplo: aquele
que estiver sendo turbado (ameaçado) ou for esbulhado (retirado) de sua posse poderá manter‑se ou
restituir‑se por sua própria força, desde que o faça
logo (art. 1.210 do novo Código Civil).
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de fazer justiça com as próprias mãos. Exige‑se, ainda, um elemento subjetivo
especial do tipo (especial fim de agir), representado
pela expressão “para satisfazer pretensão, embora
legítima”. Inexiste a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A doutrina diverge quanto ao momento em que
ocorre a consumação desse delito. Para uma primeira corrente, a consumação ocorre no instante em que
o agente emprega o meio arbitrário para satisfazer
sua pretensão (crime formal). Já outra corrente entende que o momento consumativo ocorre quando o
agente obtém a satisfação de sua pretensão. A primeira corrente é que vem prevalecendo. Qualquer
que seja a corrente adotada, a tentativa é admissível.
Observações
a) Caso haja emprego de violência física, a ação
penal será pública incondicionada. Não havendo
emprego de violência, a ação penal será privada
(exemplo: delito cometido com emprego de ameaça).
b) Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Admite‑se a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
Subtração ou Dano de Coisa Própria em Poder
de Terceiro
Art. 346. Tirar, suprimir, destruir ou danificar
coisa própria, que se acha em poder de terceiro por
determinação judicial ou convenção:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
e multa.
Noções de Direito Penal
processo ou inquérito, o crime será outro (ameaça,
lesão corporal etc.).
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de usar de violência ou
grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer
outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir
em processo judicial, policial ou administrativo ou
em juízo arbitral. Exige‑se a presença do elemento
subjetivo do tipo (especial fim de agir), representado
pela expressão “com o fim de favorecer interesse
próprio ou alheio”. Exemplo: com o intuito de não ser
processado, o suspeito ameaça o promotor de justiça
caso ele ofereça a denúncia. Inexiste a modalidade
culposa desse delito.
91
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo somente poderá ser o proprietário da coisa (crime próprio). Admite‑se o concurso
de pessoas (coautoria e participação). Já o sujeito
passivo é o Estado e, secundariamente, o prejudicado com a conduta do agente.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
tirar [retirar, subtrair], suprimir [fazer desaparecer], destruir [tornar inexistente, atentar
contra sua essência] ou danificar [deteriorar,
estragar] coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou
convenção.
Esse delito é, em verdade, uma modalidade mais
agravada do delito anterior (exercício arbitrário das
próprias razões). No delito do art. 346, o agente tira,
suprime, destrói ou danifica coisa própria (móvel
ou imóvel) que se acha em poder de terceiro por
determinação judicial ou convenção. Exemplo: a
estante do réu foi penhorada, em razão de dívida
de alimentos, encontrando‑se em poder de terceiro.
O réu, então, destrói esse bem.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder
de terceiro por determinação judicial ou convenção.
Inexiste a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva retirada,
supressão, destruição ou danificação da coisa.
Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se também
a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
nº 9.099/1995).
Noções de Direito Penal
Fraude Processual
92
Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o
fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena – detenção, de três meses a dois anos,
e multa.
Parágrafo único. Se a inovação se destina a
produzir efeito em processo penal, ainda que
não iniciado, as penas aplicam‑se em dobro.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum), pouco importando se ele tem ou não
interesse no processo. O perito que altera a cena
criminosa, realizando posteriormente falsa perícia,
deverá responder pelo crime do art. 342 do CP. Já o
sujeito passivo é o Estado e, eventualmente, o prejudicado com tal inovação artificiosa do processo.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
inovar [alterar, modificar] artificiosamente, na
pendência de processo civil ou administrativo,
o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com
o fim de induzir a erro o juiz ou o perito.
Exemplos: colocar uma arma na mão da vítima,
apagar manchas de sangue. Essas inovações devem
estar aptas a enganar o juiz ou perito, pois, se forem
grosseiras, não haverá crime.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, coisa ou pessoa. Exige‑se
um especial fim de agir (elemento subjetivo especial
do tipo), representado pela expressão “com o fim de
induzir a erro o juiz ou o perito”. Não existe a forma
culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a alteração do estado
de lugar, coisa ou pessoa, ou seja, com a inovação
artificiosa, capaz de induzir o juiz ou perito em
erro. Pouco importa, entretanto, se eles são ou não
efetivamente enganados. Caso o sejam, será mero
exaurimento do crime. Admite‑se a tentativa.
Observações
a) O parágrafo único do art. 347 do CP traz uma
modalidade majorada desse delito, estabelecendo
que, se a inovação se destina a produzir efeito em
processo penal, ainda que não iniciado, as penas
aplicam‑se em dobro.
b) Caso o agente inove artificiosamente o estado
de lugar, coisa ou pessoa, em caso de acidente automobilístico, na pendência de inquérito policial ou
processo penal, a fim de induzir em erro o agente policial, perito ou juiz responderá nos termos do art. 312
do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997).
c) A ação penal é pública incondicionada. A modalidade simples desse delito (caput do art. 347) é
infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
nº 9.099/1995). A forma majorada do delito admite
apenas a suspensão condicional do processo.
Favorecimento Pessoal
Art. 348. Auxiliar a subtrair‑se à ação de
autoridade pública autor de crime a que é
cominada pena de reclusão:
Pena – detenção, de um a seis meses,
e multa.
§ 1º Se ao crime não é cominada pena de
reclusão:
Pena – detenção, de quinze dias a três meses,
e multa.
§ 2º Se quem presta o auxílio é ascendente,
descendente, cônjuge ou irmão do criminoso,
fica isento de pena.
No caso de favorecimento praticado em benefício de coautor ou partícipe, o agente não
responderá pelo crime previsto no art. 348
do CP quando tiver prestado o auxílio com o
intuito de beneficiar‑se. É o caso, por exemplo, do sujeito que empresta um veículo para
o comparsa refugiar‑se em sua cidade natal,
a fim de evitar que seja preso e o delate em
uma eventual confissão. Nessa hipótese,
o favorecimento pessoal estaria acobertado
pelo direito a não incriminação, englobado
pelo princípio da ampla defesa, na modalidade
autodefesa. O sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “auxiliar a subtrair‑se
à ação de autoridade pública [autoridade policial,
administrativa, judicial etc.] autor de crime a que é
cominada pena de reclusão”. Caso ao crime não seja
cominada pena de reclusão, aplica‑se o § 1º deste
artigo. Esse delito possui os seguintes requisitos:
a) que haja o prévio cometimento de um crime:
para que haja o delito de favorecimento pessoal,
é necessário que o agente auxilie o autor de um
crime a furtar‑se à ação de autoridade pública. Não
haverá esse delito se o fato anterior for uma contravenção penal ou um crime acobertado por uma
excludente da ilicitude, excludente da culpabilidade,
causa extintiva da punibilidade ou alguma escusa
absolutória. Predomina na doutrina o entendimento
de que, se o criminoso foi absolvido por falta de
provas, aquele que o auxiliou a subtrair‑se à ação
de autoridade pública não responderá pelo crime de
favorecimento pessoal. Caso o crime praticado pelo
agente seja de ação penal privada ou ação penal
pública condicionada a representação ou requisição,
enquanto estas não forem apresentadas, não há que
se falar em favorecimento pessoal;
b) que o crime cometido anteriormente seja
punido com reclusão: se o crime for apenado com
detenção aplica‑se o disposto no § 1º deste artigo
(forma privilegiada).
Exemplos do crime de favorecimento pessoal:
emprestar dinheiro ou o carro para o criminoso
escondê‑lo em sua residência, prestar informações
falsas à polícia. Exige‑se que o sujeito pratique alguma conduta concreta tendente a auxiliar o autor de
um crime. Aquele que apenas o instiga a se esconder
da autoridade não comete crime algum. Exemplo:
amigo que orienta o criminoso para não se entregar
à polícia. Não se exige que o agente esteja sendo
perseguido pela autoridade no momento em que é
auxiliado ou mesmo que já tenha sido instaurado
inquérito policial ou se iniciado o processo. Somente
haverá esse delito se o auxílio for prestado depois
do cometimento do crime, pois, se prestado antes
da prática criminosa ou durante esta, será hipótese
de coautoria ou participação em tal crime. Veja‑se o
exemplo de Capez (2004, v. 3, p. 621):
A ciente de que seu irmão, B, que mora em um
Estado vizinho, praticará um crime, envia‑lhe
uma carta dizendo que, se B realmente resolver cometer o ilícito, poderá esconder‑se
em sua residência. Se B praticar o crime e
depois se esconder na casa de A, este não
responderá por favorecimento pessoal, mas
sim como partícipe do delito praticado por
B, uma vez que seu convite constituiu meio
instigatório à prática do ilícito.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de auxiliar a subtrair‑se
à ação de autoridade pública o autor de um crime.
O agente deve ter conhecimento de que o sujeito
está sendo ou será perseguido pela autoridade. A dúvida quanto à situação do beneficiado não exclui o
crime. Não existe a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando o beneficiado
consegue subtrair‑se à ação da autoridade pública,
ainda que por poucos instantes. Admite‑se a tentativa. Exemplo: o auxílio é prestado, mas, ainda
assim, o criminoso não consegue furtar‑se à ação
da autoridade.
Observações
a) Caso o agente seja funcionário público, com o
dever legal de prender o criminoso, e, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal, retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofício, responderá
pelo crime de prevaricação (art. 319 do CP).
b) A ação penal é pública incondicionada.
Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se
a suspensão condicional do processo, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Favorecimento Real
Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos
de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena – detenção, de um a seis meses,
e multa.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça, buscando‑se evitar que se preste auxílio ao
autor de um crime. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa (crime comum), exceto o coautor ou partícipe
do crime anterior. Já o sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, a vítima do crime anterior.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “prestar a criminoso,
fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio
destinado a tornar seguro o proveito do crime”. Esse
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça, buscando‑se evitar que se preste auxílio ao
autor de um crime. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa (crime comum). Nos termos do § 2º desse
dispositivo, se quem presta o auxílio é ascendente,
descendente, cônjuge (também o companheiro ou
companheira) ou irmão (inclusive o adotivo) do criminoso, fica isento de pena (escusa absolutória). De
acordo com Capez (2004, v. 3, p. 621-622):
93
Noções de Direito Penal
delito não se confunde com o favorecimento pessoal,
pois neste o que se quer é assegurar a ocultação ou
fuga do autor de crime anterior (exemplo: esconder o
criminoso em sua residência), ao passo que no favorecimento real busca‑se tornar seguro o proveito do
crime (exemplo: guardar a mercadoria roubada em
sua residência). O auxílio deve ser prestado depois
do cometimento do crime, pois se prestado antes
ou durante será o caso de coautoria ou participação
no delito antecedente. Além disso, conforme exige o
caput do art. 349, o auxílio deve ser prestado fora dos
casos de receptação. A diferença entre a receptação
e o favorecimento real está em que, neste delito,
o agente visa exclusivamente a auxiliar o autor de
crime antecedente, ao passo que, naquele, busca
a satisfazer interesses próprios ou de terceiros,
e não do autor do delito antecedente. Ademais, na
receptação, o receptador busca obter proveitos de
natureza econômica, enquanto no favorecimento
real esse proveito pode ser de natureza econômica
ou moral. Exemplos de favorecimento real: esconder
as joias ou o dinheiro furtado, levar o carro roubado
para um desmanche.
O art. 349 do CP utiliza‑se da expressão “proveito
do crime”, excluindo, portanto, o proveito de contravenções penais. Assim, se alguém auxiliar outrem a
tornar seguro o proveito de uma contravenção penal
(jogo do bicho, por exemplo) não cometerá nenhum
delito. Por proveito do crime deve‑se entender a
vantagem que foi obtida com a prática da infração
penal. Essa vantagem pode ser de natureza patrimonial ou moral. Para Capez (2004, v. 3, p. 627), essa
expressão “proveito do crime” abrange
94
a) o preço do crime (exemplo: pagamento obtido pelo mandante para praticar um homicídio);
b) o produto do crime (o próprio objeto obtido
com a prática criminosa como, por exemplo,
o veículo furtado, o dinheiro roubado, as joias
apropriadas; ou provenientes de modificação
ou alteração como, por exemplo, colares de
ouro que são fundidos. É também considerada proveito a coisa que veio a substituir o
objeto material do delito como, por exemplo,
veículo comprado com o dinheiro furtado).
Desse modo, aquele que esconde o veículo
para beneficiar o criminoso pratica o crime em
tela. Ficam excluídos os instrumentos do crime, os quais não são considerados proveitos
deste. Na hipótese, se alguém, por exemplo,
guarda a faca usada por um homicida, com o
fim de atrapalhar as investigações policiais e
impedir a perseguição do delinquente, poderá
haver o crime de favorecimento pessoal.
De acordo com a doutrina, tendo em vista o
princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII,
da CF/1988), só haverá o crime de favorecimento
real se o auxílio for prestado àquele que já tiver
sido condenado por sentença transitada em julgado.
O fato será atípico se o auxílio vier a ser prestado a
quem ainda não foi definitivamente condenado. Isso
ocorre porque o art. 349 do CP usou a expressão
“criminoso”, e não simplesmente “acusado ou autor
de um crime”.
Finalmente, ainda que o autor do crime antecedente seja inimputável ou tenha sido extinta a
sua punibilidade, caso alguém preste auxílio a ele,
visando a tornar seguro o proveito do crime, haverá
o delito de favorecimento real, uma vez que o fato
não deixou de ser crime.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de prestar auxílio a criminoso, exigindo‑se ainda um elemento subjetivo especial do tipo (ou especial fim de agir), representado
pela expressão “destinado a tornar seguro o proveito
do crime”. Caso o agente não tenha conhecimento
da procedência criminosa do bem, não haverá esse
delito. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva prestação de
ajuda ao criminoso, pouco importando se o proveito
do crime fica ou não realmente seguro (crime formal).
Admite‑se a tentativa.
Observações
a) Haverá o delito de favorecimento real ainda que
quem preste o auxílio, com o intuito de tornar seguro
o proveito do crime, seja o cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão do criminoso.
b) A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo
(Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admite‑se,
ainda, a suspensão condicional do processo, nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Ingresso de Aparelho Telefônico de
Comunicação Móvel em Estabelecimento
Prisional
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar,
auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou
similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano.
Esse delito foi incluído pela Lei nº 12.012, de 6 de
agosto de 2009, com o intuito de se punir a conduta
daquele que faz ingressar, promove, intermedeia,
auxilia ou facilita a entrada de aparelho telefônico
móvel (telefone celular), rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Com isso, busca‑se eliminar, ou pelo menos diminuir, prática muito comum, nos dias atuais, em que
presos ligam de dentro dos presídios para números
aleatórios, ameaçando ou extorquindo pessoas.
Geralmente, simulam possuir algum ente querido
da vítima sob seu domínio e ameaçam algum mal
se determinada quantia em dinheiro não lhes for
concedida.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime
comum). Já o sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de praticar algumas das
condutas previstas no tipo penal. Inexiste a forma
culposa desse delito.
Esse crime se consuma quando o agente efetivamente faz ingressar (entrar), promove (permite), intermedeia (serve como intermediário), auxilia (presta
ajuda) ou facilita a entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional (crime
material). Pouco importa se o aparelho efetivamente
chega a ingressar no presídio. Admite‑se a tentativa.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. Visa‑se a impedir que alguém promova
ou facilite a fuga de preso ou pessoa submetida a
medida de segurança. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O preso que foge não
responde por esse delito, salvo se houver emprego
de violência (art. 352 do CP). Já o sujeito passivo
é o Estado.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo, nos
termos da Lei nº 9.099/1995 c/c a Lei nº 10.259/2001.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:
Pena – detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre o
funcionário que:
I – ilegalmente recebe e recolhe alguém a
prisão, ou a estabelecimento destinado a
execução de pena privativa de liberdade ou
de medida de segurança;
II – prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em
tempo oportuno ou de executar imediatamente
a ordem de liberdade;
III – submete pessoa que está sob sua guarda
ou custódia a vexame ou a constrangimento
não autorizado em lei;
IV – efetua, com abuso de poder, qualquer
diligência.
De acordo com a maioria dos autores, o art. 350
do CP foi revogado pela Lei nº 4.898/1965 (Lei de
Abuso de Autoridade), uma vez que essa última lei,
em seus arts. 3º e 4º, reproduz todas as hipóteses
contidas no art. 350 do CP.
Fuga de Pessoa Presa ou Submetida a
Medida de Segurança
Art. 351. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida
de segurança detentiva:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
§ 1º Se o crime é praticado a mão armada,
ou por mais de uma pessoa, ou mediante
arrombamento, a pena é de reclusão, de 2
(dois) a 6 (seis) anos.
§ 2º Se há emprego de violência contra pessoa, aplica‑se também a pena correspondente
à violência.
§ 3º A pena é de reclusão, de um a quatro
anos, se o crime é praticado por pessoa sob
cuja custódia ou guarda está o preso ou o
internado.
§ 4º No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica‑se a pena
de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano,
ou multa.
Nesse crime, então, o agente torna possível ou
facilita a fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança. Não se exige que o preso tenha
conhecimento do auxílio que lhe é prestado. Exemplo: o carcereiro que deixa a porta da cela aberta,
sem conhecimento do detento, a fim de auxiliá‑lo
na fuga, responde por esse delito. Esse delito não
abrange quem promove ou facilita a fuga de menor
sujeito à medida socioeducativa de internação (Lei
nº 8.069/1990 – ECA).
Não há esse crime se a prisão era ilegal (exemplo:
prisão para averiguações) ou se o agente já havia
cumprido integralmente a reprimenda. Além disso,
a fuga pode ser de cadeias públicas, penitenciárias
ou qualquer outro lugar (viatura que escolta o preso,
hospital em que ele está internado para tratamento
de saúde etc.) (GONÇALVES, 2003c, v. 10, p. 202).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de promover ou facilitar
a fuga de pessoa presa ou submetida à medida de
segurança. A forma culposa desse delito está prevista no seu § 4º, no caso de funcionário incumbido da
custódia ou guarda de pessoa presa ou submetida
à medida de segurança.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva fuga do preso
ou detento, ainda que ele seja recapturado posteriormente. Admite‑se a tentativa. Exemplo: agente
auxilia a fuga do preso, mas ele não consegue obter
êxito nessa empreitada.
Observações
a) Esse delito pode ser cometido nas formas
simples (caput) ou qualificada. Essa última ocorrerá quando o crime for praticado à mão armada
(qualquer tipo de arma, e não apenas a arma de
fogo); por mais de uma pessoa (mínimo duas) ou
mediante arrombamento (violência contra a coisa).
Nesse caso, a pena será de reclusão, de dois a seis
anos (§ 1º). Além disso, tem‑se também hipótese
qualificada do delito quando o crime é praticado por
pessoa sob cuja custódia ou guarda está sujeito o
Noções de Direito Penal
Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder
promover [tornar possível, propiciar os meios
necessários] ou facilitar [ajudar, tornar mais
fácil, auxiliar] a fuga de pessoa legalmente
presa [admite‑se qualquer tipo de prisão] ou
submetida à medida de segurança detentiva
[internada em hospital de custódia ou sujeita
a tratamento psiquiátrico ou, na falta destes,
em outro estabelecimento adequado].
95
preso ou o internado. A pena será de reclusão, de
um a quatro anos (§ 3º). Exemplo: carcereiro que
facilita a fuga do preso.
b) Nos termos do § 2º do art. 351, se há emprego de violência contra a pessoa, aplica‑se também
a pena correspondente à violência. Trata‑se de
hipótese de concurso de crimes. Assim, se, para
promover ou facilitar a fuga de pessoa presa ou sujeita a medida de segurança, o agente causar lesão
corporal ou matar outrem, responderá pelo homicídio
ou pela lesão corporal em concurso com o delito do
art. 351 do CP.
c) A forma culposa desse delito encontra‑se prevista no § 4º. Aqui, o agente dá causa ao resultado
fuga por imperícia, imprudência ou negligência.
Exemplo: policial que se esquece de algemar o preso
e trancar a porta da viatura que o transporta.
d) A ação penal é pública incondicionada. As formas simples (caput) e culposa (§ 4º) constituem
infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001). Admitem, inclusive,
a suspensão condicional do processo, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995. A forma qualificada
do § 3º admite apenas a suspensão condicional do
processo.
Evasão Mediante Violência Contra a Pessoa
Art. 352. Evadir‑se ou tentar evadir‑se o preso
ou o indivíduo submetido à medida de segurança detentiva, usando de violência contra
a pessoa:
Pena – detenção, de três meses a um ano,
além da pena correspondente à violência.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo somente poderá ser o preso ou
a pessoa submetida à medida de segurança detentiva (crime próprio). Já o sujeito passivo é o Estado.
96
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “evadir‑se [fugir,
escapar] ou tentar evadir‑se [tentar fugir ou escapar] o preso ou o indivíduo submetido à medida de
segurança detentiva, usando de violência contra
a pessoa”. A simples fuga do preso ou internado,
sem violência contra a pessoa, não constitui crime,
embora constitua falta grave, nos termos da Lei
nº 7.210/1984 – Lei de Execuções Penais, art. 50,
II. A violência deve ser física, não configurando esse
delito o emprego de violência moral (grave ameaça). O crime estará consumado tanto se o agente
evadir‑se como se tentar evadir‑se (o mero ato de
tentar fugir já consuma o crime). Exemplo: preso que
emprega violência contra o carcereiro e se põe a
fugir, sendo capturado no momento em que tentava
escalar o muro da prisão, responderá por esse delito
na modalidade consumada.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de evadir‑se ou tentar
evadir‑se o preso ou a pessoa submetida a medida
de segurança usando de violência contra a pessoa.
Inexiste forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com fuga ou tentativa de
fuga. Não há que se falar em tentativa desse delito,
pois o legislador equiparou a tentativa ao crime consumado. Esses delitos são chamados de crimes de
atentado ou de empreendimento.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001), admitindo, inclusive,
a suspensão condicional do processo.
Arrebatamento de Preso
Art. 353. Arrebatar preso, a fim de maltratá‑lo,
do poder de quem o tenha sob custódia ou
guarda:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, além
da pena correspondente à violência.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, o preso arrebatado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “arrebatar [arrancar,
tomar à força, tirar] preso, a fim de maltratá‑lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda”. Esse
delito consiste em retirar o preso do poder de quem
o tenha sob guarda ou custódia, a fim de maltratá‑lo.
É muito comum em crimes que geram grande clamor
social, causando indignação na população, que,
muitas vezes, quer linchar o criminoso. Exemplo:
linchamento de um estuprador. Não importa o local
onde o preso se encontra (viatura, penitenciária etc.).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de arrebatar preso
do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda.
Exige‑se um elemento subjetivo especial do tipo
(especial fim de agir), representado pela expressão
“a fim de maltratá‑lo”. Inexiste a modalidade culposa
desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com o efetivo arrebatamento
do preso, pouco importando se o agente chega ou
não a maltratá‑lo (crime formal). Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Admite‑se
a suspensão condicional do processo, nos termos
do art. 89 da Lei nº 9.099/1995.
Motim de Presos
Art. 354. Amotinarem‑se presos, perturbando
a ordem ou disciplina da prisão:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos,
além da pena correspondente à violência.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo serão apenas os presos (crime
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “amotinarem‑se
[revoltarem‑se, levantarem‑se em motim] presos,
perturbando a ordem ou disciplina da prisão”.
Trata‑se de um movimento coletivo de rebeldia dos
presos visando aos mais variados fins. Exemplos:
para que se atenda determinada reivindicação, para
tentar fugir. É indispensável que o motim perturbe
a ordem ou disciplina da prisão. Como o tipo penal
refere‑se apenas aos “presos”, aqueles sujeitos a
medida de segurança (detentos) estão excluídos
desse delito.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de amotinarem‑se os
presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão.
Inexiste a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
Trata‑se de crime material, que se consuma no
momento em que ocorre a efetiva perturbação da
ordem ou disciplina da prisão. Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001), admitindo, inclusive,
a suspensão condicional do processo.
Patrocínio Infiel
Art. 355. Trair, na qualidade de advogado ou
procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é
confiado:
Pena – detenção, de seis meses a três anos,
e multa.
Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação
Parágrafo único. Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que
defende na mesma causa, simultânea ou
sucessivamente, partes contrárias.
O objeto jurídico tutelado é a administração
da justiça, buscando‑se coibir atos que violem a
lealdade e probidade que deve existir na defesa
dos direitos e no patrocínio das causas de clientes.
O sujeito ativo é somente o advogado (bacharel
em direito inscrito na OAB) ou procurador judicial
(estagiário). Trata‑se de crime próprio. Já o sujeito
passivo é o Estado e, secundariamente, o lesado
pelo patrocínio infiel.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “trair, na qualidade
de advogado ou procurador, o dever profissional,
prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo,
lhe é confiado”. Nesse crime, o advogado trai a confiança que foi nele depositada, praticando condutas
contrárias aos interesses de seus clientes. Só haverá
esse delito se, em razão da conduta do advogado
ou procurador, advier prejuízo para o patrocinado.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de trair o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em
juízo, lhe é confiado. Inexiste a modalidade culposa
desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva causação
de prejuízo à pessoa (crime material). Admite‑se a
tentativa quando o crime é cometido na modalidade
comissiva (o agente faz alguma coisa).
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação
De acordo com o parágrafo único do art. 355 do
CP, são duas, portanto, as condutas típicas elencadas:
a) advogado ou procurador que defende na
mesma causa simultaneamente partes contrárias e
b) advogado ou procurador que defende na mesma causa sucessivamente partes contrárias. Na
primeira hipótese, ele é, ao mesmo tempo, advogado
ou procurador de partes contrárias (autor e réu).
Já no segundo caso, após deixar de representar
uma parte, o advogado ou procurador passa a representar os interesses da parte contrária, ou seja,
aquele que era o seu oponente dentro do processo.
Esse crime se consuma com a prática do primeiro ato
que caracterize o patrocínio simultâneo ou sucessivo
(crime formal). Admite‑se a tentativa. Diferentemente
do que ocorre no caput, aqui não se exige que a parte
experimente um prejuízo concreto.
Sonegação de Papel ou Objeto de Valor
Probatório
Art. 356. Inutilizar, total ou parcialmente, ou
deixar de restituir autos, documento ou objeto
de valor probatório, que recebeu na qualidade
de advogado ou procurador:
Pena – detenção, de seis a três anos, e multa.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo somente poderá ser o advogado ou procurador judicial (estagiário de advocacia).
Trata‑se de crime próprio. Já o sujeito passivo é o
Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
inutilizar [danificar, tornar imprestável], total
ou parcialmente, ou deixar de restituir [não
devolver] autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de
advogado ou procurador.
Noções de Direito Penal
próprio e de concurso necessário, pois somente pode
ser cometido por mais de uma pessoa). Exclui‑se
o detento, ou seja, aquele submetido à medida de
segurança. Já o sujeito passivo é o Estado.
97
O agente deve ter recebido os autos (de natureza
cível, criminal, trabalhista etc.), documento ou objeto
de valor probatório (capaz de comprovar um fato
juridicamente relevante) na qualidade de advogado
ou procurador judicial (estagiário de Direito).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de inutilizar, total ou
parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento
ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador. Não existe a forma
culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
Na primeira modalidade típica (“inutilizar”), o delito se consuma quando a coisa perde a sua capacidade probatória. Já na modalidade de “deixar de
restituir os autos”, consuma‑se quando, vencido o
prazo de empréstimo, o agente não devolve os autos.
Finalmente, na modalidade de “deixar de restituir
documento ou objeto de valor probatório”, o crime
se consuma no momento em que o agente não os
devolve em tempo hábil ou depois de compelido a
fazê‑lo. Admite‑se a tentativa apenas na modalidade
de “inutilizar” (crime comissivo).
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Exploração de prestígio
Art. 357. Solicitar ou receber dinheiro ou
qualquer outra utilidade, a pretexto de influir
em juiz, jurado, órgão do Ministério Público,
funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Parágrafo único. As penas aumentam‑se de
um terço, se o agente alega ou insinua que
o dinheiro ou utilidade também se destina a
qualquer das pessoas referidas neste artigo.
Noções de Direito Penal
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, o iludido com a fraude.
98
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “solicitar [pedir] ou
receber [entrar na posse, obter] dinheiro ou qualquer
outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado,
órgão do Ministério Público, funcionário de justiça,
perito, tradutor, intérprete ou testemunha”. De acordo
com a doutrina, esse delito constitui uma espécie de
estelionato, uma vez que o agente afirma exercer
influência sobre essas pessoas. Exemplo: advogado,
a pretexto de exercer influência junto ao juiz, pede
dinheiro de seu cliente, dizendo que lhe obterá uma
sentença favorável. Caso a vantagem seja dirigida
ao próprio juiz, jurado, órgão do Ministério Público,
funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou
testemunha, não será o caso desse delito, mas sim
de corrupção ativa e corrupção passiva.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de solicitar ou receber
dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de
influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público,
funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou
testemunha. Inexiste a forma culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
Na primeira modalidade delitiva (“solicitar”), o crime se consuma quanto o agente solicita a vantagem,
pouco importando se chega ou não a efetivamente
recebê‑la. Já na modalidade de “receber”, o delito
se consuma no momento em que o agente recebe
o dinheiro ou qualquer outra utilidade. Admite‑se a
tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Violência ou Fraude em Arrematação Judicial
Art. 358. Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar
concorrente ou licitante, por meio de violência,
grave ameaça, fraude ou oferecimento de
vantagem:
Pena – detenção, de dois meses a um ano,
ou multa, além da pena correspondente à
violência.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado e,
eventualmente, o concorrente, licitante ou terceiro
prejudicado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
impedir [obstruir, obstar], perturbar [embaraçar] ou fraudar [iludir, mascarar] arrematação
judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave
ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.
Na primeira modalidade, o agente quer impedir,
perturbar ou fraudar a arrematação judicial, ou seja,
a hasta pública que será realizada devido à decisão judicial. Já na segunda modalidade, o agente,
empregando violência, grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem, busca que o licitante ou
concorrente se afaste, ou seja, deixe de participar
da hasta pública.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de impedir, perturbar
ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar
afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou o oferecimento de vantagem. Inexiste a modalidade culposa desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando a arrematação
judicial é impedida, perturbada ou fraudada. Na
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
n os 9.099/1995 e 10.259/2001), admitindo‑se a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
nº 9.099/1995).
Desobediência a Decisão Judicial sobre
Perda ou Suspensão de Direito
Art. 359. Exercer função, atividade, direito,
autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou
privado por decisão judicial:
Pena – detenção, de três meses a dois anos,
ou multa.
O objeto jurídico tutelado é a administração da
justiça. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(crime comum). Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “exercer função,
atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi
suspenso ou privado por decisão judicial”. Nesse
crime, o agente desobedece a uma decisão judicial
(cível ou criminal) que o privou ou suspendeu de
exercer determinada função, atividade, direito, autoridade ou múnus.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de exercer função, atividade,
direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso
ou privado por decisão judicial. O agente deve ter
ciência de que foi impedido, por determinação judicial, de exercer tais funções. Inexiste forma culposa
desse delito.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando o agente vem a
exercer efetivamente a função, a atividade, o direito,
a autoridade ou o múnus público de que foi suspenso
ou privado por decisão judicial. Admite‑se a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
n os 9.099/1995 e 10.259/2001), admitindo‑se a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
nº 9.099/1995).
DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS
PÚBLICAS
Este capítulo foi introduzido pela Lei nº 10.028,
de 19 de outubro de 2000, que trouxe profunda alteração no Código Penal, introduzindo um capítulo
que visa a tutelar o bem jurídico finanças públicas.
Contratação de Operação de Crédito
Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar
operação de crédito, interno ou externo, sem
prévia autorização legislativa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem
ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:
I – com inobservância de limite, condição ou
montante estabelecido em lei ou em resolução
do Senado Federal;
II – quando o montante da dívida consolidada
ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
O objeto jurídico tutelado é o patrimônio público,
ou seja, as finanças públicas. O sujeito ativo são as
entidades elencadas no art. 1º da Lei Complementar
nº 101/2000, ou seja, União, Estados, DF, Municípios, bem como os Poderes Executivo, Legislativo,
Judiciário, o Tribunal de Contas, o Ministério Público,
fundações públicas, fundos, autarquias e empresas
estatais dependentes. (crime próprio). Para Prado
(2002, v. 4, p. 791/792):
todavia, poderão figurar como sujeitos ativos
do delito de contratação de operação de crédito tão somente os chefes do Poder Executivo
da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios (Presidente da República,
governadores e prefeitos, respectivamente).
No âmbito do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário, bem como do Ministério Público,
a realização dessa conduta não se faz possível, visto que apenas aos integrantes do Poder
Executivo é dado levar a cabo operações de
crédito, cujos limites e condições de realização, na esfera de cada ente da Federação,
serão fiscalizados pelo Ministério da Fazenda,
inclusive quanto às empresas por eles controladas, direta ou indiretamente (art. 32, LC
nº 101/2000).
A conclusão a que se chega, portanto, é que
somente os agentes públicos integrantes do Poder
Executivo é que podem ser sujeito ativo desse delito, desde que detenham atribuição para ordenar,
autorizar ou realizar a operação de crédito, sem
prévia autorização legislativa. Já o sujeito passivo é o
Estado e, segundo Capez (2004), também a pessoa
jurídica dotada de personalidade própria, em nome
da qual se realizou a operação de crédito.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
ordenar [mandar, determinar que outro faça –
a iniciativa parte do próprio funcionário], autorizar [conceder autorização, permissão – a
iniciativa parte de outrem, sendo que o funcionário público apenas autoriza a operação] ou
realizar [a operação é feita diretamente pelo
funcionário] operação de crédito, interno [nacional] ou externo [internacional], sem prévia
autorização legislativa.
Noções de Direito Penal
segunda modalidade, o delito se consuma no momento em que o agente emprega a violência, grave
ameaça, fraude ou o oferecimento de vantagem
ao concorrente ou licitante, pouco importando se
o agente chega ou não a se afastar efetivamente.
Admite‑se a tentativa.
99
Nos termos do art. 29, III, da Lei Complementar
nº 101/2000,
operação de crédito é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de
crédito, emissão e aceite de título, aquisição
financiada de bens, recebimento antecipado
de valores provenientes de venda a termo
de bens e serviços, arrendamento mercantil
e outras operações assemelhadas, inclusive
com o uso de derivativos financeiros.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou
realizar operação de crédito, sem prévia autorização
legislativa. Só haverá o crime se a operação for
realizada sem essa prévia autorização legislativa
(elemento normativo do tipo), que, nos termos do
art. 32, I e IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal
(LC nº 101/2000), é a autorização constante no
texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou
lei específica e, quando se tratar de operação de
crédito externo, de autorização específica do Senado
Federal. Inexiste a modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
agente público, com atribuição para tanto, ordena,
autoriza ou realiza operação de crédito, sem prévia
autorização legislativa. Para a maioria da doutrina,
na modalidade de “ordenar” e “autorizar”, trata‑se
de crime formal (não exigem a produção de um resultado para se consumarem, ou seja, não se exige
que a operação de crédito chegue efetivamente a ser
realizada). Já na modalidade de “realizar”, trata‑se
de crime material, já que somente se consuma com
a efetiva realização da operação de crédito. Somente
se admite a tentativa na nessa última modalidade
(realizar operação de crédito).
100
Observações
a) Nos termos do parágrafo único do art. 359-A do
CP, incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou
realiza operação de crédito, interno ou externo, com
inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal ou
quando o montante da dívida consolidada ultrapassar
o limite máximo autorizado por lei. No primeiro caso,
a ordem é regular, porém o agente desrespeita limite,
condição ou montante previsto em lei ou em resolução
do Senado (desrespeito quantitativo).
b) A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se de infração penal de menor potencial ofensivo
(Leis nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Inscrição de Despesas não Empenhadas em
Restos a Pagar
Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição
em restos a pagar, de despesa que não tenha
sido previamente empenhada ou que exceda
limite estabelecido em lei:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos.
O objeto jurídico tutelado é o equilíbrio das contas públicas. Busca‑se evitar que o administrador
público contraia despesas sem que haja recursos
disponíveis para efetuar, posteriormente, o seu pagamento. Assim, tenta‑se impedir que as despesas
sejam repassadas às próximas gestões. De acordo
com o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal:
É vedado ao titular do Poder ou órgão referido
no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do
seu mandato, contrair obrigação de despesa
que não possa ser cumprida integralmente
dentre dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este feito.
O sujeito ativo é somente o funcionário público
que detenha competência para ordenar ou autorizar
a inscrição de despesa em restos a pagar (crime
próprio). Já o sujeito passivo é o Estado, representado pela União, pelos Estados, pelo DF e pelos
Municípios.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
ordenar [mandar, determinar que outro faça]
ou autorizar [conceder autorização, permissão] a inscrição em restos a pagar, de despesa
que não tenha sido previamente empenhada
ou que exceda limite estabelecido em lei.
Na primeira hipótese (que não tenha sido previamente empenhada), exige‑se o prévio empenho da
despesa. Para Prado (2002, v. 4, p.799):
Nos termos da Lei nº 4.320/1964, [...], consideram‑se restos a pagar ‘as despesas
empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de
dezembro, distinguindo‑se as processadas das
não processadas’ (art. 36, caput). O empenho,
elemento normativo do tipo de valoração jurídico‑financeira, é uma fase da execução da despesa pública consistente em ato da autoridade
competente para criar a obrigação do Estado
de efetuar pagamento pendente de implemento
de condição (art. 58, Lei nº 4.320/1964).
A segunda ação típica consiste em ordenar ou
autorizar a inscrição de despesa que exceda o limite
estabelecido em lei. Aqui as despesas públicas foram
previamente empenhadas, porém excederam o limite
previsto na lei.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ordenar ou autorizar a inscrição, em restos a pagar, de despesa que não tenha
sido previamente empenhada ou que exceda limite
estabelecido em lei. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre quando a ordem ou autorização para pagamento são efetivadas, ou seja,
inscritas em “restos a pagar”. Para a maioria da
doutrina, a tentativa é admissível.
Assunção de Obrigação no Último ano do
Mandato ou Legislatura
Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de
obrigação, nos dois últimos quadrimestres do
último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício
financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no
exercício seguinte, que não tenha contrapartida
suficiente de disponibilidade de caixa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O objeto jurídico tutelado são as finanças públicas, mais especificamente o equilíbrio orçamentário.
Busca‑se a evitar a assunção de dívidas irresponsáveis e demagógicas, contraídas como forma de inviabilizar a administração subsequente, evitando‑se
os já conhecidos métodos de dificultar a gestão
do adversário político (CAPEZ, 2004, v. 3, p. 665).
O sujeito ativo é o agente público capaz de assumir
a dívida (crime próprio). Exemplo: Presidente da
República, governadores, prefeitos, dirigentes das
casas legislativas, Presidente do Tribunal de Contas.
Até mesmo aquele que está temporariamente no
cargo pode ser sujeito ativo desse delito. Exemplo:
Vice‑governador, Vice- Presidente da República. Já
o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
ordenar [determinar – a iniciativa é do próprio
agente] ou autorizar [permitir – a iniciativa é do
terceiro] a assunção de obrigação, nos dois
últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa
ser paga no mesmo exercício financeiro ou,
caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente
de disponibilidade de caixa.
Na primeira modalidade (nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo
exercício financeiro), busca‑se evitar que a próxima
administração fique prejudicada ou dificultada em
razão de endividamento preexistente. Na segunda
modalidade (nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja parcela a ser
paga no exercício seguinte não tenha contrapartida
suficiente de disponibilidade de caixa), as parcelas são repassadas para o próximo mandato ou
legislatura, sem que haja disponibilidade em caixa
para o seu efetivo pagamento. Assim, se o agente
ordenar ou autorizar a assunção de obrigação,
nos dois últimos quadrimestres do último ano do
mandato ou legislatura, que resulte em obrigação a
ser paga no exercício seguinte, havendo suficiente
disponibilidade em caixa para honrá‑la, então não
haverá crime. Da mesma forma, não há crime caso
a obrigação seja assumida antes desse prazo (dois
últimos quadrimestres do último ano do mandato ou
legislatura), mesmo que não haja disponibilidade em
caixa para honrá‑la.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ordenar ou
autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos
quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo
exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga
no exercício seguinte, que não tenha contrapartida
suficiente de disponibilidade de caixa. O agente deve
ter consciência dessa situação (que a despesa não
pode ser paga no mesmo exercício financeiro ou,
caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte,
que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade em caixa). Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva ordem ou
autorização para a assunção da obrigação nos dois
últimos quadrimestres do último ano do mandato ou
legislatura, pouco importando se a obrigação é realmente assumida (crime formal). Segundo doutrina
dominante, não cabe tentativa: ou o administrador
ordena ou autoriza a despesa, havendo, nesse caso,
crime; ou não a ordena nem a autoriza, sendo o fato
atípico.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Ordenação de Despesa não Autorizada
Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada
por lei:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O objeto jurídico tutelado são as finanças públicas, buscando‑se evitar a dilapidação do patrimônio
público devido a decisões arbitrárias e impensadas
do administrador público. O sujeito ativo somente
pode ser o agente público que tenha atribuições
para ordenar despesa não autorizada por lei (crime
próprio). Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “ordenar [mandar,
determinar] despesa não autorizada por lei”. Trata‑se
de norma penal em branco, já que as hipóteses em
que as despesas então autorizadas encontram‑se na
Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar
nº 101/2000), em seus arts. 15 a 17. Caso se trate de
despesa não autorizada, mas justificada, ainda assim
haverá o crime em estudo (princípio da legalidade
estrita, que rege a Administração Pública).
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de ordenar despesa
não autorizada por lei. O agente deve ter consciência
de que essa despesa não está autorizada por lei.
Inexiste modalidade culposa.
Noções de Direito Penal
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
101
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no exato momento em
que a despesa é autorizada (crime formal), pouco
importando se essa despesa chega ou não a ser
efetivada. Para a maioria da doutrina, a tentativa
não é possível, pois ou o agente ordena a despesa
e o crime estará consumado, ou, do contrário, não
haverá fato criminoso.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Prestação de Garantia Graciosa
Art. 359-E. Prestar garantia em operação de
crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor
da garantia prestada, na forma da lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano.
O objeto jurídico tutelado são as finanças públicas, especificamente o equilíbrio orçamentário e o
patrimônio público. O sujeito ativo somente poderá
ser o agente que detenha as atribuições para determinar garantia em operação de crédito (crime
próprio). Já o sujeito passivo é o Estado.
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “prestar [conceder]
garantia em operação de crédito sem que tenha
sido constituída contragarantia em valor igual ou
superior ao valor da garantia prestada, na forma
da lei”. Trata‑se de norma penal em branco, já que
exige complementação pela Lei Complementar
nº 101/2000, que determina os limites das garantias
prestadas. O que se busca impedir com a tipificação
desse delito é a concessão de garantias graciosas
pela Administração, colocando em risco o patrimônio
público.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de prestar garantia em
operação de crédito sem que tenha sido constituída
contragarantia em valor igual ou superior ao valor da
garantia prestada, na forma da lei. Não se admite a
modalidade culposa.
102
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a efetiva prestação
de garantia em operação de crédito, sem constituir
uma contragarantia. A maioria da doutrina admite a
tentativa nesse delito.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Não Cancelamento de Restos a Pagar
Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou
de promover o cancelamento do montante de
restos a pagar inscrito em valor superior ao
permitido em lei:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos.
O objeto jurídico tutelado são as finanças públicas, especificamente o equilíbrio das contas públicas. O sujeito ativo só pode ser aquele que detém
atribuição legal para promover o cancelamento de
despesas inscritas em restos a pagar (crime próprio).
Já o sujeito passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
deixar de ordenar [o agente não determina que
terceiro cancele os restos a pagar], de autorizar
[o agente não autoriza que terceiro cancele os
restos a pagar] ou de promover [incumbe ao
agente público promover o cancelamento dos
restos a pagar, mas ele não o faz] o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito
em valor superior ao permitido em lei.
Nesse delito, o agente não tem responsabilidade
pela inscrição em restos a pagar (do contrário, responderia pelo crime do art. 359-B do CP). Entretanto
deve o agente, ao perceber que o valor inscrito é
superior ao permitido em lei, providenciar o seu
cancelamento, sob pena de, não o fazendo, incorrer
no art. 359-F.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de deixar de ordenar,
de autorizar ou de promover o cancelamento do
montante de restos a pagar inscrito em valor superior
ao permitido em lei. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre no momento em que o
administrador deixa de ordenar, de autorizar ou de
promover o cancelamento do montante de restos a
pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.
Trata‑se de crime omissivo puro ou próprio, que não
admite a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Trata‑se
de infração penal de menor potencial ofensivo (Leis
nos 9.099/1995 e 10.259/2001).
Aumento de Despesa Total com Pessoal no
Último Ano do Mandato ou Legislatura
Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato
que acarrete aumento de despesa total com
pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores
ao final do mandato ou da legislatura:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O objeto jurídico tutelado são as finanças públicas, especificamente o equilíbrio das contas públicas. O sujeito ativo é somente o titular do mandato
com atribuições para determinar o aumento com
gastos de pessoal (crime próprio). Já o sujeito passivo é o Estado.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a ordem, autorização
ou execução de ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 anteriores ao final
do mandato ou da legislatura. Nas duas primeiras
modalidades (“ordenar” e “autorizar”), trata‑se de
crime formal, que se consuma com a mera ordem
ou autorização, pouco importando se efetivamente
a despesa vem a ser implementada. Nessa hipótese, não se admite a tentativa. Já na modalidade de
“executar”, tem‑se crime material, que se consuma
com a efetiva execução do aumento de despesa.
Nessa última hipótese, cabe a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Oferta Pública ou Colocação de Títulos no
Mercado
Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover
a oferta pública ou a colocação no mercado
financeiro de títulos da dívida pública sem
que tenham sido criados por lei ou sem que
estejam registrados em sistema centralizado
de liquidação e de custódia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O objeto jurídico tutelado são as finanças públicas
e o equilíbrio orçamentário. O sujeito ativo só pode
ser aquele que detenha competência para ordenar,
autorizar ou promover a oferta pública ou colocação
de títulos no mercado (crime próprio). Já o sujeito
passivo é o Estado.
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em
ordenar [mandar, determinar que terceiro pratique o ato], autorizar [permitir, conceder auto-
rização] ou promover [cumprir, levar a efeito]
a oferta pública ou a colocação no mercado
financeiro de títulos da dívida pública sem
que tenham sido criados por lei ou sem que
estejam registrados em sistema centralizado
de liquidação e de custódia.
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou
promover a oferta pública ou a colocação no mercado
financeiro de títulos. O agente deve ter ciência de
que os títulos não foram criados por lei ou não foram
registrados em sistema centralizado de liquidação e
de custódia. Inexiste a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa
A consumação ocorre com a ordem, autorização
ou promoção de oferta pública ou colocação de títulos no mercado. Nas duas primeiras modalidades
(“ordenar” e “autorizar”), trata‑se de crime formal,
que se consuma com a ordem ou autorização, pouco
importando se efetivamente ocorre a oferta pública
ou colocação de títulos no mercado. Essas modalidades não admitem a tentativa. Já na modalidade
de “promover” esse delito é material, ocorrendo a
consumação com a efetiva oferta pública ou colocação dos títulos no mercado. Nesse caso, admite‑se
a tentativa.
Observação
A ação penal é pública incondicionada. Nos
termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, admite‑se a
suspensão condicional do processo.
Disposições Finais
Art. 360. Ressalvada a legislação especial
sobre os crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado e contra a
guarda e o emprego da economia popular,
os crimes de imprensa e os de falência, os de
responsabilidade do Presidente da República
e dos Governadores ou Interventores, e os
crimes militares, revogam‑se as disposições
em contrário.
Art. 361. Este Código entrará em vigor no dia
1º de janeiro de 1942.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
Corrêa Júnior, Luiz Carlos Bivar. Direito Penal:
Resumos esquemáticos. Brasília: Vestcon, 2009.
Noções de Direito Penal
Elementos Objetivos e Subjetivos do Tipo
A conduta típica consiste em “ordenar [mandar,
determinar que terceiro pratique o ato – a iniciativa
é do próprio agente], autorizar [permitir que outrem
pratique o ato – a iniciativa é do terceiro] ou executar
[execução feita pelo próprio agente] ato que acarrete
aumento de despesa total com pessoal, nos cento
e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da
legislatura”. Busca‑se impedir manobras tendentes
a prejudicar o sucessor político. O conceito de “despesa total com pessoal” encontra‑se no art. 18 da Lei
Complementar nº 101/2000. Nos termos do art. 19
dessa mesma lei, o limite máximo para despesa com
pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do
DF e dos Municípios não poderá ultrapassar 50%
da receita líquida, no caso da União, e 60%, para
os Estados, o DF e os Municípios.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente
na vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou
executar ato que acarrete aumento de despesa total
com pessoal, nos 180 dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. Inexiste a modalidade culposa.
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