universidade regional integrada do alto uruguai

UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES
CAMPUS DE SANTO ÂNGELO
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO
MORTE DIGNA A PARTIR DOS PRINCIPÍOS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA AUTONOMIA DA VONTADE: UM DIREITO DO CIDADÃO
LIANA MARIA FEIX SUSKI
SANTO ÂNGELO
2012
LIANA MARIA FEIX SUSKI
MORTE DIGNA A PARTIR DOS PRINCIPÍOS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA AUTONOMIA DA VONTADE: UM DIREITO DO CIDADÃO
Dissertação
em
Direito.
Universidade
Regional Integrada do Alto Uruguai e das
Missões.
Departamento
de
Ciências
Sociais Aplicadas. Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado.
Orientador: Prof. Dr. Florisbal de Souza Del’Olmo
Santo Ângelo
2012
LIANA MARIA FEIX SUSKI
MORTE DIGNA A PARTIR DOS PRINCIPÍOS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA AUTONOMIA DA VONTADE: UM DIREITO DO CIDADÃO
Dissertação de Mestrado submetida à Comissão Julgadora do Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado da Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Missões – Campus de Santo Ângelo como parte dos requisitos
necessários à obtenção do Grau de Mestre em Direito, Área de Concentração:
Direitos Especiais, Linha de Pesquisa: II – Cidadania e Novas Formas de Solução de
Conflitos.
Comissão Julgadora:
_____________________________________________________
Prof. Dr. Florisbal de Souza Del’Olmo, Doutor em Direito
Orientador
_____________________________________________________
Prof. Dr. José Francisco Dias da Costa Lyra, Doutor em Direito
Examinador
_____________________________________________________
Prof. Dr. Wagner Menezes, Doutor em Direito
Examinador
Santo Ângelo (RS), 12 de março de 2012.
Dedico este trabalho a todos que acreditaram que ele
era possível! As pessoas que lutam diariamente ao meu lado,
transmitindo fé, amor, alegria, determinação, paciência e
coragem, tornando meus dias mais felizes. Pessoas que
sempre me incentivaram a alcançar este objetivo.
Aos meus pais, Inez e Teodoro; Ao meu namorado
Sandro; Aos meus irmãos Carla, Rodrigo e Gabriella; Aos meus
sobrinhos amados Samantha, Nicholas e Davi.
Em especial, aos meus grandes amigos, incentivadores
desta jornada, Astrid Heringer e Florisbal de Souza Del’Olmo.
Agradeço a Deus, por te me dar força e permitir que tudo pudesse acontecer
da melhor forma.
A minha família, por acreditar em mim, especialmente meus pais, Inez e
Teodoro Suski que sempre estiveram me apoiando e incentivando para que eu
pudesse dar mais este passo na vida acadêmica. Muito obrigada! Amo vocês!
Aos meus irmãos Rodrigo e Gabriella, pelo amor e atenção diários. A minha
irmã Carla, que mesmo longe, sempre esteve tão perto, acreditando no meu
crescimento pessoal e profissional. Amo vocês!
Ao meu amigo e namorado Sandro Menchik, pessoa com quem amo
compartilhar a vida. Obrigada pelo carinho, compreensão, paciência, amor, apoio e
incentivo.
A minha amiga Astrid Heringer, por fazer parte da minha vida, pelas
conversas e conselhos. Obrigada por contribuir, incansavelmente, na minha
formação acadêmica, inserindo-me na pesquisa, fazendo-me acreditar que era
possível, mostrando-me que sou capaz. Serei eternamente grata pelos inúmeros
ensinamentos, apoios, atenção, confiança e dedicação. Você é meu exemplo nesta
caminhada. Obrigada de coração!
A minha amiga e cunhada, Juliana Taborda, por nunca deixar-me esquecer
das minhas qualidades, por incentivar-me todos e a cada dia. Obrigada por fazer
com que eu me sinta especial.
Ao meu amigo e orientador, Prof. Dr. Florisbal de Souza Del’Olmo, agradeço
imensamente pela oportunidade da orientação, pela amizade fortalecida nesta
jornada, pelos inúmeros ensinamentos acadêmicos e de vida, pelo incondicional
incentivo, confiança e dedicação.
A todos que de alguma forma, direta ou indireta, colaboraram e acreditaram
na realização desse trabalho, serei eternamente grata!
E a rosa, justamente por ser rosa,
viveu apenas o que vivem as rosas [...]
(autor desconhecido)
RESUMO
O objetivo deste trabalho consiste em analisar os princípios constitucionais
como base para a realização da prática da morte digna no Brasil de forma legal.
Com os avanços das pesquisas científicas surge uma nova realidade que traz
consigo conflitos ainda não idealizados pelo legislador. Hoje a morte digna é um dos
temas mais debatidos na área da ética médica e bioética. Inúmeros casos são
encontrados na história da humanidade. No Brasil o assunto ainda é praticamente
inexistente, havendo apenas a previsão da legislação ordinária, que coíbe a prática
por concebê-la como delito. Verifica-se que em alguns países a morte digna (seja
por meio da eutanásia, distanásia, ortotanásia, entre outros termos) é aceita,
legalizada, e em outros existem apenas projetos de lei, mas que enfrentam
oposições para sua aprovação. Na Constituição Federal de 1988 estão presentes
normas e princípios que devem ser seguidos para uma correta interpretação de toda
e qualquer norma jurídica. Observa-se que assim como o paciente tem o direito de
escolher ser cuidado por especialistas e ser submetido a procedimento na busca de
retomar sua saúde, também deve ter o direito de recusar os tratamentos oferecidos
em virtude de um inútil prolongamento de sua vida. Esse direito fundamental está,
indiretamente, presente em nossa legislação, sendo atualmente possível exigir sua
aplicação aos doentes terminais que o solicitarem. A maioria dos autores nega a
legalidade da morte digna, argumentando que esse direito implica a obrigação em
manter a própria vida. Entretanto, a fase terminal do enfermo sem cura
diagnosticada por especialistas gera discussão sobre se esse ser humano estaria
vivendo de forma digna. A dignidade da pessoa humana, entendida como um direito
subjetivo, busca o princípio da autonomia da vontade para reforçar o direito do
paciente terminal de escolher como e quando morrer. Portanto, todo cidadão tem
direito à autonomia da vontade, a consultar sua consciência, para decidir findar sua
vida de forma digna.
Palavras-chave: morte digna, princípios constitucionais, dignidade da
pessoa humana, autonomia da vontade.
ABSTRACT
The present study aims to analyze the constitutional principles as the basis
for the practice of a legally dignified death in Brazil. With the advances in scientific
research, there is a new reality that brings with it conflicts not devised by the
legislature yet. Today, the dignified death is one of the most discussed topics in the
field of medical ethics and bioethics and numerous cases are found in human history.
In Brazil it is still virtually nonexistent, with only the prediction of common law that
prohibits the practice by establishing it as a crime. It is verified that in some countries
the dignified death (whether by euthanasia, futility, orthothanasia, among other
terms) is accepted, legalized, and in others there are only law projects, which face
opposition to be approved. In the 1988 Federal Constitution there are rules and
principles to be followed for correct interpretation of any law. It is observed that as
the patient has the right to choose to be cared by experts and undergo into a medical
procedure, he also should also have the right to refuse the useless treatment to
extend his life. This fundamental right is indirectly presented in our legislation, and is
currently possible to require its application to terminally ill patients who request it.
Most authors deny the legality of a dignified death, arguing that such right implies an
obligation to maintain life itself. However, the terminal phase of the incurable patient
diagnosed by specialists generates discussion about whether this man would be
living in a dignified manner. The human dignity, understood as a subjective right,
aims to guarantee the principle of freedom of choice to enhance the right of terminal
patient to choose how and when to die. Therefore, every citizen has the right of
freedom of choice, to consult his conscience in order to decide ending his life in a
dignified manner.
Keywords: dignified death, constitutional principles, human dignity, freedom
of choice.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MORTE DIGNA: EXPERIÊNCIAS
HISTÓRICAS E ASPECTOS CONCEITUAIS ...........................................................12
1.1 EXPERIÊNCIAS HISTÓRICAS ........................................................................... 18
1.2 ASPECTOS CONCEITUAIS ............................................................................... 25
1.2.1 Eutanásia ativa ...............................................................................................28
1.2.2 Eutanásia passiva ..........................................................................................31
1.2.3 Demais termos utilizados pela doutrina e seus conceitos .........................33
1.2.4 Distinção dos conceitos ................................................................................ 36
2 EXPERIÊNCIAS DE MORTE DIGNA NO BRASIL E EM OUTROS SISTEMAS
JURÍDICOS ............................................................................................................... 40
2.1 A EXPERIÊNCIA DO BRASIL E SUA ATUAL LEGISLAÇÃO .............................40
2.1.1 Experiências legislativas ............................................................................... 44
2.1.2 Código Penal................................................................................................... 48
2.2 A MORTE DIGNA NO DIREITO COMPARADO.................................................. 49
2.2.1 Austrália .......................................................................................................... 50
2.2.2 Colômbia ......................................................................................................... 50
2.2.3 Espanha .......................................................................................................... 51
2.2.4 Estados Unidos ..............................................................................................53
2.2.5 Holanda ........................................................................................................... 61
2.2.6 Inglaterra ......................................................................................................... 66
2.2.7 Reino Unido .................................................................................................... 67
2.2.8 Suíça ................................................................................................................ 69
2.2.9 Uruguai ............................................................................................................ 72
2.3 A MORTE DIGNA PARA AS RELIGIÕES ...........................................................73
3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AUTONOMIA DA VONTADE:
FUNDAMENTOS DA MORTE DIGNA ...................................................................... 83
3.1 O CONSENTIMENTO INFORMADO .................................................................. 88
3.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................94
3.2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana .............................................. 95
3.2.2 O princípio da autonomia da vontade ........................................................105
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 111
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 114
INTRODUÇÃO
A humanidade vem passando por diversas transformações que se refletem
em todos os setores das sociedades. Com a bioética não é diferente. Os avanços na
área médica trazem contribuições significativas aos pacientes que ganham a
possibilidade de cura de uma determinada doença antes sem tratamento. Os
benefícios proporcionados pelos avanços científicos vão desde a cura de muitas
doenças até a possibilidade de manter apenas o corpo vivo. Não obstante, essas
novas técnicas terapêuticas conduzem para um grande paradoxo. De um lado, o
tratamento e a cura de diversas enfermidades que não tinham perspectiva alguma,
novas drogas, métodos de fertilização, clonagem humana, entre outros avanços. Do
outro lado, essa superestrutura que faz com que o paciente tenha uma vida nos
leitos dos hospitais e unidades de tratamentos intensivos, nem sempre eficazes e
desejados.
A chamada obstinação terapêutica, capaz de prolongar a vida de um
paciente, muitas vezes em estado terminal, retira a dignidade deste nos momentos
finais de sua vida. A pessoa torna-se submissa aos avanços científicos, não tendo
oportunidade de escolher entre a submissão aos tratamentos, muitas vezes
dolorosos e desgastantes, e o desejo de findar sua vida, sem angústias e
sofrimento.
Assim, tendo em vista o Estado Democrático de Direito, que preconiza pelo
respeito aos princípios fundamentais da pessoa humana, tais como a dignidade e a
autonomia da vontade, buscar-se-á analisar se é possível construir a ideia de livre
desenvolvimento da personalidade humana com o intuito de que o paciente, que
desejar, venha reivindicar para si o direito à morte digna.
O presente trabalho buscará analisar os direitos de dignidade e de
autonomia da vontade, que são garantidos aos cidadãos pela Constituição Federal
brasileira. Procurar-se-á verificar se a legislação ampara, e em caso positivo, em que
medida, o direito de cada cidadão reivindicar por uma morte digna, seja por meio da
eutanásia, distanásia, ortotanásia, entre outros meios que serão mencionados e
esclarecidos no decorrer do texto, de forma a proporcionar uma morte digna.
10
Para tanto, serão considerados os princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana e da autonomia da vontade, já consagrados pela Constituição e
incontestáveis pela atual sociedade que convive no Estado Democrático de Direito.
Também se buscará verificar as experiências históricas no Brasil, a opinião de
algumas religiões e como outros países vêm tratando o tema. Buscar-se-á estudar a
constitucionalidade da morte assistida no Brasil, pelo fato de este tema estar em
constante discussão no dia a dia das pessoas e, ainda, não amplamente ter deixado
claro seu conceito e objetivo para com o interesse de que todos tenham direito de
optar por uma morte digna.
Os métodos para estruturar a pesquisa serão: método de abordagem:
dedutivo e sistêmico, método de procedimento: histórico e hermenêutico, e método
de técnicas de pesquisa: documental indireta.
Inicialmente, abordar-se-á a morte assistida no contexto da bioética,
interpretando da melhor e mais adequada forma o progresso biomédico. Apresentarse-ão as experiências históricas e os aspectos conceituais da bioética e da morte
digna, procurando fugir dos pré-conceitos e esclarecendo, apesar de amplo e
confuso, seus significados que proporcionam diversos julgamentos.
Em seguida, far-se-á um estudo das experiências nacionais e internacionais
sobre a morte digna, buscando apresentar, a partir das legislações hoje em vigor,
sua inclusão no cotidiano das pessoas e uma re-leitura, envolvendo não só o
aspecto legal, como também o médico, sociológico, religioso, antropológico, entre
outros. Os princípios constitucionais fundamentais serão utilizados para fundamentar
um possível direito à morte digna. Ainda, trar-se-á uma breve análise da morte digna
sob o olhar das religiões.
Apresentando seu contexto histórico e a atual referência da legislação,
finaliza-se o trabalho procurando firmar o direito a uma morte digna fundamentada
nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da autonomia da
vontade. Os princípios são levados em conta na interpretação de qualquer norma
existente no ordenamento jurídico e, neste caso, serão utilizados como a base para
garantir um direito do cidadão. Ao mesmo tempo, os princípios constitucionais da
11
dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade serão, também, utilizados
para dar limites jurídicos toleráveis aos avanços científicos, requerendo uma
constante reflexão e reforço à ideia do direito de o paciente terminal escolher como e
quando morrer.
1
CONSIDERAÇÕES
ACERCA
DA
MORTE
DIGNA:
EXPERIÊNCIAS
HISTÓRICAS E ASPECTOS CONCEITUAIS
O tema da morte digna não é recente. É possível encontrarmos no decorrer
da história da humanidade várias passagens que traduzem a prática da eutanásia ou
até mesmo do suicídio assistido. Entretanto, apesar de várias gerações terem
convivido com a ideia de que a morte digna é um direito do ser humano, não é esse
o significado que está registrado na memória das sociedades. A ideia da eutanásia
muitas vezes esteve ligada ao sacrifício de enfermos para possibilitar o retorno de
sua alma em corpo são. Ou, ainda, a eliminação de velhos e pessoas com
deficiência porque representavam um obstáculo para a evolução da comunidade.
Hoje a necessidade de sacrificar as pessoas velhas ou com deficiência está
superada. Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos é pacífico o
entendimento que todas as pessoas têm direito a uma vida digna, tratamento
igualitário e respeito. Apesar disso, com as pesquisas e avanços sobre o ser
humano que vêm surgindo nasceu uma nova realidade que trouxe consigo novos
conflitos ainda não compreendidos pelo legislador.
Atualmente, com a evolução da ciência, a medicina tem amenizado o
sofrimento de certos enfermos e até mesmo tem trazido a cura de diversas doenças.
Pode-se afirmar que, com esses avanços, a vida vem sendo prolongada. Entretanto,
muitos estudiosos, e mesmo os leigos, questionam se este prolongamento não seria
artificial e estaria trazendo sofrimento psicológico aos doentes e seus familiares. A
falta de compreensão dos procedimentos médicos e a dificuldade em aceitar a perda
de um familiar fez nascer uma falsa esperança de retorno a vida que o paciente
tinha antes de adoecer.
O presente estudo não tem a intenção de verificar cientificamente a atuação
médica e das ciências humanas, mas sim, estudar e apresentar a necessidade de se
esclarecer o tema da morte digna tão presente na sociedade moderna. Sociedade
esta movida pela inovação, acesso à tecnologia e regida pela globalização. Portanto,
elucidar-se-á como o tema da morte digna é compreendido pelos pesquisadores e,
dentro da realidade brasileira, como o tema é abordado pela legislação.
13
Antes, porém, pertinente situar a morte digna num contexto maior,
esclarecendo o que significa a bioética e qual a sua influência para a área jurídica. A
bioética até pouco tempo precisava ser explicada a cada vez que fosse mencionada,
o que, de certa forma, facilitou sua crescente popularidade. O termo surgiu em 1971
aludida por Van Rensselaer Potter em seu livro Bioética: uma ponte para o futuro.1
Para Durant a bioética é definida como “o estudo interdisciplinar do conjunto das
condições exigidas por uma administração responsável da vida humana (ou da
pessoa humana), tendo em vista os progressos rápidos e complexos do saber e das
tecnologias biomédicas”.2
O certo é que a bioética surgiu para unir a ética e a medicina com o objetivo
de melhor interpretar o progresso biomédico, preocupando-se em como esses
avanços serão aplicados e como a legislação recepcionará os novos conflitos. A
bioética pode também ser usada para controlar a execução dos novos
procedimentos médicos e científicos, direcionando para uma administração
responsável da vida humana.
Contudo, a bioética e as políticas de assistência moral ainda não são
levadas a sério pela diversidade moral que apresentam. Aqueles que a ensinam
procuram mostrar e atribuir uma diversidade de interpretações, no entanto, é
compreensível que essa diversidade moral não seja reconhecida. A compreensão
para o não reconhecimento é justificada ao longo da história. O ocidente foi o
primeiro a trazer uma explicação canônica de justiça e relação médico-paciente.3
A diversidade moral é passada de geração a geração e influenciada pelo
meio que estão inseridos. É possível encontrar, nos diferentes níveis de educação
dos brasileiros, uma enorme diversidade de compreensões, desde a tradicional até a
moderna. Muitas famílias compreendem a morte de um familiar como uma punição e
outras acreditam que a vida e a morte do ser humano estão ligadas à missão a ser
realizada na terra. Outro aspecto importante para a compreensão desta diversidade
1
GAFO FERNÁNDEZ, Javier. 10 palavras-chave em bioética: bioética, aborto, eutanásia, pena de
morte, reprodução assistida, manipulação genética, AIDS, drogas, transplantes de órgãos, ecologia.
Tradução de Maria Luisa Garcia Prada. São Paulo: Paulinas, 2000.
2
DURANT, Guy. A bioética: natureza, princípios, objetivos. Tradução de Porphírio Figueira de Aguiar
Netto. São Paulo: Paulus, 1995. p. 22.
3
ENGELHARDT JR., H. Tristram. Fundamentos da bioética. Tradução de José A. Ceschin. São
Paulo: SP, 1998.
14
é a afinidade que o doente e sua família tiverem com o profissional responsável pela
sua saúde. Este médico, pessoa de confiança e que no momento difícil será usado
como referência pelos familiares, deverá saber e entender como as situações e
circunstâncias da doença devem ser apresentadas a todos.
Os aspectos éticos da medicina foram objeto de estudo por parte da moral
católica, principalmente no que se refere ao quinto mandamento, relacionado ao fim
da vida. Na Idade Média, com o surgimento das primeiras escolas de medicina, foi
instituído o juramento como pré-requisito para o exercício da medicina que continua
vigente na versão atualizado do Juramento de Hipócrates4.5 Para exercício da
medicina é obrigatório que cada estudante afirme sua missão e prometa cumprir os
princípios estipulados pela sua categoria profissional. A promessa de socorrer e
proteger a vida dos seus pacientes é um dos preceitos fundamentais que no
exercício diário muitas vezes é contrariado. O médico é constantemente desafiado a
escolher entre deixar o paciente padecer de dor para ter uma morte no tempo certo
ou aplicar morfina, aliviando sua dor, mas acelerando sua morte.
O conceito de bioética também é apresentado como ciência, disciplina ou
movimento social que utiliza a ética e o senso crítico comum para resgatar a
dignidade da pessoa humana e a sua qualidade de vida6. Trata-se de uma nova
medicina que surgiu para prolongar, através de aparelhos e medicamentos, a vida
humana.
Entre outros, um marco na histórica da bioética ocorreu em 1975, com uma
jovem americana chamada Karen A. Quinlan, que após ingerir bebida alcoólica e
barbitúricos7, simultaneamente, entrou em estado de coma com prognóstico de
4
Referido por Gafo Fernandez em seu livro, o Juramento de Hipóteses (séculos VI-I a.C.)
apresentou-se como primeiro testemunho da consciência da ética médica. O Juramento traz partes
fundamentais que podem ser destacadas por abordar obrigações éticas dos médicos para com seus
mestres e familiares, e principalmente para com o paciente. Adotado pelo ocidente, o documento
inspirou os primeiros códigos deontológicos que devem ser observados por cada médico.
5
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit.
6
BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. PESSINI, Leo. (organizadores). Bioética: alguns desafios.
São Paulo: Edições Loyola, 2002. p. 9.
7
Barbitúrico é o nome dado a um composto químico orgânico sintético derivado do "ácido
barbitúrico". Foi descoberto por Adolf Von Baeyer em 1864. A substância é chamada de "malonilureia
ou hidropirimidina". Esta substância resulta da união do ácido malônico com a ureia de onde se
podem derivar substâncias com uso terapêutico. É um grupo de substâncias depressoras do sistema
15
irreversibilidade para uma vida consciente. Seus pais, católicos praticantes,
assessorados pelo padre de sua igreja, solicitaram ao hospital que desligassem o
respirador que a mantinha viva gerando um polêmico processo legal. O Tribunal
Superior do Estado de Nova Jersey (USA) concedeu, em uma sentença histórica no
ano de 1976, o direito da jovem de morrer com dignidade e em paz.8
A discussão em torno do fim da vida tem sido um dos temas mais debatidos
na área da ética médica e da bioética9. Assim, afirma-se ser impossível mencionar a
morte digna sem mencionar a bioética. Diante dessa realidade surgem problemas e,
na busca de soluções, questiona-se se a medicina10 está realizando seu papel na
sociedade ou está procurando apenas prolongar a vida humana11. Com acerto,
pondera Vieira que “certos médicos querem ainda definir as regras do jogo e
pensam que a última palavra ainda é deles. Mas parece, apesar disso, que embora
tenham eles um papel essencial, a reflexão e certas decisões pertencem a todos”.12
A morte ainda é considerada um tabu para muitas comunidades, não sendo
permitido discutir, refletir, nem mesmo mencionar o termo. O período da morte é
para muitos um momento sagrado, onde a pessoa deve refletir sobre sua vida, pedir
perdão pelos seus pecados e receber a unção dos enfermos do padre de sua
paróquia. Para muitos há um ritual que precisa ser seguido. Mesmo para os mais
cultos que tiveram a oportunidade de chegar a um entendimento sem interferências
externas, ou seja, que puderam ler e compreender a morte digna sem pré-conceitos,
o fim da vida também é tumultuado pela aceleração de conflitos emocionais e pela
insegurança de que os médicos e familiares irão compreender e aceitar suas
decisões. Nesse sentido, acentua Vieira, que a bioética “deve priorizar a proteção do
ser humano, não as corporações biomédicas. A ciência deve existir como esperança
e não como uma ameaça a vida humana”13.
nervoso central. São usados como antiepilépticos, sedativos, hipnóticos e anestésicos. Os
barbitúricos têm uma pequena margem de segurança entre a dosagem terapêutica e tóxica.
8
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 18.
9
Idem, p. 37.
10
A medicina é uma profissão que busca a humanização, amenizando o sofrimento das pessoas.
11
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999. p. 79.
12
DURANT, op. cit., p. 19.
13
VIEIRA, op. cit., p. 21.
16
Com inúmeros avanços surgem também múltiplos problemas decorrentes da
biomedicina, que exige a criação de princípios para auxiliar no respeito à
consciência individual do cidadão.14 Destacam-se os princípios da não maleficência
e da beneficência, da autonomia e da justiça, fundamentais para a compreensão do
ser humano.
O princípio da não maleficência e da beneficência são centrais na ética
médica. É através destes princípios que o médico, com seus conhecimentos,
buscará, a qualquer custo, salvar a vida de um doente, jamais lhe causando algum
dano.15
O
princípio da beneficência “aborda a questão da avaliação do
risco/benefício na utilização de determinado procedimento médico, em cada caso
particular”.16 O médico tem o dever de avaliar o risco e os benefícios que o
tratamento trará ao paciente para que este não sofra desnecessariamente. O
paciente deverá, após uma opinião médica, decidir se o tratamento deve ser
seguido. Gafo Fernandez destaca que “alguns autores consideram, entretanto, que
esse princípio é antes de tudo um ideal de perfeição”.17 Uma grande censura que se
faz ao princípio da beneficência é que o bem desejado pelo doente pode não ser o
mesmo considerado pelo médico, podendo este agir até contra vontade daquele.18
O princípio da não maleficência traz a garantia de que nenhum mal será
praticado ao paciente. Este princípio poderá entrar em confronto com o princípio da
autonomia, pois nem sempre a visão médica será a mesma do paciente.19
O princípio da autonomia diz respeito à opção de escolha, através das
próprias convicções da pessoa. É através do consentimento esclarecido que é
evidenciada sua autonomia e sua capacidade de decisão. Este princípio
compreende o direito de todo homem ter suas decisões respeitadas, desde que não
14
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 21.
Idem, p. 23.
16
ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 7
17
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 24.
18
Idem, p. 25.
19
ALMEIDA, op. cit., p. 8.
15
17
prejudique os demais.20 É importante que haja uma troca de informações entre o
médico e o paciente, sempre no intuito de que todas as dúvidas sejam supridas e
que o paciente conheça as possibilidades de tratamentos existentes a sua
disposição. Pode-se considerar este como o principal princípio da bioética, estando
os demais, de certo formar, ligados a ele.21
O quarto princípio, o da justiça, é fundamentado no direito de cada indivíduo,
ou seja, no direito de cada pessoa poder usufruir de seu direito, e que os iguais
possam ser tratados de forma igual, e os desiguais, desigualmente.22 É importante
que cada paciente tenha a sua disposição todos os tipos de tratamentos,
independentemente de sua situação econômica. Essa justiça distributiva existe,
hoje, apenas formalmente no Brasil, pois os direitos básicos garantidos pela
Constituição Federal são desrespeitados sem qualquer constrangimento.23
A bioética, ao criar regras para auxiliar no melhor uso das novas tecnologias,
busca alcançar o seu significado e sua abrangência, no entanto, essas regras não
possuem repressão. Cabe à ciência do Direito trazer normas para regular a conduta
dos indivíduos na sociedade. Essas normas, impostas pelo Estado, têm como
objetivo convencionar as relações entre os indivíduos e entre os indivíduos e o
Estado, mantendo a harmonia social.24
Por isso, poderíamos afirmar que a bioética é uma nova ciência que brota
exigindo a imposição de limites controladores que interfiram na sociedade e,
principalmente, no individual de cada cidadão, de forma digna, sem prejudicá-lo. No
entanto, é preciso avaliar se esta interferência do Estado não passa por cima da
autonomia que o indivíduo tem em relação a sua vida.
Beccari destaca que com a atual realidade da biotecnologia e da
biomedicina, os avanços e descobertas fizeram surgir “conflitos não imaginados pelo
legislador, reclamando o nascimento de normas jurídicas para solucionar tais
situações, com a finalidade precípua de proteger a vida, sem desacelerar o
20
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 28.
ALMEIDA, op. cit., p. 6.
22
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 29.
23
ALMEIDA, op. cit., p. 9.
24
Idem, p. 3.
21
18
progresso da ciência”.25 Novos conflitos ainda não idealizados pelo legislador vão
surgindo a todo momento e exigindo uma regulamentação. Mas é preciso ter cautela
ao interferir no íntimo de cada cidadão. Enquanto as normas não são introduzidas no
ordenamento jurídico temos os princípios para orientar o melhor caminho a ser
seguido.
1.1 EXPERIÊNCIAS HISTÓRICAS
A eutanásia não é um tema e nem uma prática recente. Ela vem sendo
utilizada ao longo da história por várias culturas que condenavam à morte um grupo
de pessoas que não mais eram úteis ou benéficos à sociedade. É possível encontrar
registros desde as primeiras civilizações. Em algumas tribos, por exemplo, os
enfermos eram sacrificados para que seus espíritos retornassem em corpos sãos.26
Os velhos, os novos com más formações e os enfermos eram eliminados porque
representavam um obstáculo para a evolução das comunidades.27 Para evitar surtos
de doenças durante as longas viagens, aqueles que não tinham importância para o
grupo eram eliminados. Encontra-se também exemplos dessa cultura na ilha VitiLevv, no Oceano Pacífico, onde os anciãos eram estrangulados sobre tumbas
abertas em que eram depositados seus restos mortais.28
Ao pesquisar sobre o tema da morte assistida faça-se
[...] un análisis histórico desde las civilizaciones primitivas hasta el
siglo XXI, a través de la culturas griega y romana, haciendo hincapié
en el problema del suicido como antecedente y supuesto prévio o
colateral al tema de la eutanasia consentida y a su evolución desde
su valoración negativa, especialmente al definirse el Cristianismo,
que conceptuó el suicídio como un atentado contra el derecho
exclusivo de Dios sobre la vida del hombre.29
25
BECCARI, Daniela Cristina Dias. Bioética e biodireito: respeitando o direito à vida e à dignidade da
pessoa
humana.
Disponível
em:
http://www.portalmedico.org.br/novoportal/include/lateraldireito/mostra_artigos_detal
he.asp?id=503&portal=. Acesso em: 11 abr. 2011.
26
NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel. La buena muerte: el derecho a morir con dignidad. Madrid: Tecnos,
2006.
27
Idem, p. 33.
28
Idem, ibidem.
29
Idem.
19
As informações encontradas vêm desde as primeiras civilizações que
traziam o suicídio relacionado ao tema da eutanásia. Na Índia, as famílias
Brahmanes tinham o costume de abandonar os bebês com meses, depois de seu
nascimento, se julgavam que ele não teria bom comportamento, o que demonstra
que a eutanásia também está ligada a eugenia.30 A prática também se verifica entre
os celtas que davam mostra “no sólo de selección y eugenesia, sino de verdaderas
prácticas eutanásicas, puesto que no se da muerte unicamente a los niños
monstruosos o deformes, sino también a los ancianos valetudinarios”31.
Goldim afirma que
Diversos povos, como os celtas, por exemplo, tinham por
hábito que os filhos matassem os seus pais quando estes estivessem
velhos e doentes. Na Índia os doentes incuráveis eram levados até a
beira do rio Ganges, onde tinham as suas narinas e a boca
obstruídas com o barro. Uma vez feito isto eram atirados ao rio para
morrerem.32
Não são raros os casos encontrados ao logo da história da humanidade. Em
algumas tribos, por exemplo, crianças doentes eram sacrificadas para que seus
espíritos pudessem retornar a terra em corpos sadios.33 Na Grécia o Estado era
caracterizado pela supremacia que exercia sobre os indivíduos, o qual deveria
sempre defender o interesse público. Na coletividade prevalecia o que era útil para
todos sempre. Mantinha-se uma mentalidade de que os recém-nascidos defeituosos
e os idosos precisavam ser eliminados sob o argumento de que não serviam para a
sociedade.34 Para os gregos a vida tinha valor se a pessoa pudesse contribuir com
seu trabalho para a sociedade. Afirmava-se, inclusive, que as pessoas que não
pudessem contribuir “no servían para nada”.35
30
JIMÉNEZ DE ASÚA. Libertade de amar e direito a morrer. Tomo I Eugenia. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003. p. 20-21.
31
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 34.
32
GOLDIM,
José
Roberto.
Breve
histórico
da
eutanásia.
Disponível
em:
http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm. Acesso em: 11 abr. 2011.
33
ALMEIDA, op. cit., p. 149.
34
DEL’CANO, Ana Maria Marcos. La eutanasia: estudio filosófico-jurídico. Madrid: Jurídicas y
Sociales, 1999. p. 26.
35
REVERTE, J. M. Las fronteras de la medicina. Límites éticos, científicos y jurídicos. MadridBarcelona, Díaz Santos, 1983.
20
Esta mentalidade extremamente racionalista do valor do homem por sua
capacidade de produzir foi destacada por Platão, Sócrates e Epicuro. Para esses
autores a morte significava um alívio para os enfermos, justificando assim o
suicídio.36 A enfermidade e mesmo a morte tinham um sentido de pecado, castigo.
Assim,
desde la profunda religiosidad del mundo antiguo es
inconcebible aceptar la enfermedad como un acontecimiento fortuito
o puramente accidental. Es, por el contrario, la consecuencia del
quebrantamiento voluntario o involuntario de la voluntad divina; es el
castigo por un pecado, antiguo en muchos casos, cuyos efectos
sufren los descendientes y demás miembros de la familia del
pecador.37
Diante dessa cultura predominante, os filósofos defendiam que o Estado
deveria, para prosperar, selecionar os homens dotados de saúde e beleza e
desestimular a procriação dos demais. A ideia presente na obra de Platão e que foi
seguida pela sociedade grega é que os magistrados deveriam selecionar os homens
e as mulheres, procurando os melhores sujeitos de ambos os sexos, para que se
tornassem mais frequentes, deixando seus descendentes se desenvolverem, e, ao
contrário, eliminando e isolando os piores. Assim o rebanho seria mais vantajoso.38
O conhecido filósofo de A República, livro III, se mostra solidário de um
Estado que defenda os fortes e belos, afirmava que assim, consequentemente, se
estabeleceria na República uma jurisprudência e uma medicina que se limitará a
cuidar dos que tenham recebido da natureza um corpo são e uma alma boa,
enquanto que aqueles que tenham seu corpo mal constituído, se deixará morrer e se
castigará com a morte aqueles cuja alma seja naturalmente má e incorrigível.39
No mesmo período, há exemplos de diversos filósofos que preferiram a morte
do que o sofrimento provocado pela doença, mesmo as que não eram mortais.
Diógenes, ao descobrir a gravidade de sua moléstia, preferiu envenenar-se, já
36
GOLDIM, op. cit.
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 34.
38
PLATÃO. A República. Tradução de Maria Helena da Rocha Pereira. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001.
39
Idem.
37
21
Epicuro virou alcoólatra para não estar consciente no momento de sua morte.
Erasístrato optou pelo suicídio ao descobrir que estava com uma grave úlcera.40
Não obstante, na Grécia, também emergiu um pensamento mais humanista,
defendido principalmente por Hipócrates, que visava combater a prática da
eutanásia. O Juramento Hipocrático tinha a seguinte redação: “No suministraré a
nadie, ni siquiera si me lo piden, ningún fármaco mortal, ni lo propondré como
consejo”. Além de Hipócrates, Aristóteles e Pitágoras também eram contra a
eutanásia.
No Egito, Cleópatra VII (69 a. C-30 a. C) fundou uma “Academia” com a
intenção de estudar as formas de matar sem sofrimento.41
Em Roma, semelhante à Grécia, a eutanásia era interpretada como um
direito-dever da sociedade em eliminar os indivíduos inúteis e não como um direito
individual. Com a evolução da consciência cristã, com o princípio da sacralidade da
vida humana, considerada como um dom de Deus, surgiu uma nova visão que
favoreceu diretamente o valor do significada da vida. Passou-se a reconhecer o
valor da vida por si só, não necessariamente num contexto social. A eutanásia,
neste contexto, em muitas ocasiões, é considerada como a manifestação expressa
da piedade misericordiosa. Alguns autores começaram a propagar que a atitude de
alguém de libertar-se de sua própria vida para evitar suplício de suas enfermidades
era considerado um ato de sabedoria.42
No mundo romano também é possível encontrar diversos exemplos da prática
da eutanásia. O imperador Augusto que sempre desejou que sua morte fosse suave
utilizava a termo eutanásia, para se referir a uma morte doce.43 A lei das Doze
Tábuas previa expressamente o poder que o pai tinha de matar os recém-nascidos
com deformidades ou graves enfermidades. Entretanto, essa disposição não
significava uma obrigação e sim uma possibilidade real e legal de findar a vida de
40
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 35.
GOLDIM, op. cit.
42
Idem, p. 27.
43
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 37.
41
22
quem não interessava à sociedade. “Por eso en Roma la calidad de vida tenía
prioridad frente al derecho a la vida”.44
Por outro lado, havia também manifestações contrárias a este poder, mesmo
que fossem majoritárias. Demonstrando um pensamento mais humanista presente
naquela época em Roma, o médico romano Arteo Capadocia afirmou: “Jamás es
lícito a ningún médico procurar una muerte con el propósito de poner término a los
mayores sufrimientos. Pero les está permitido, cuando no puedan mitigar la crueldad
de un mal presente, obnubilar la mente del enfermo con narcóticos y somníferos”.45
Assim, é possível verificar que tanto na Grécia como em Roma a prática da
eutanásia era considerada como contribuição para sociedade, ou seja, a morte das
pessoas consideradas inúteis era necessária para o funcionamento social, sendo
considerado um direito da sociedade e não um direito do indivíduo.
É possível encontrar também a prática da eutanásia na América do Sul,
relatada por Simão de Vasconcelos em sua Crônica, de 1663. Segundo ele, na costa
brasileira, os índios matavam seus enfermos quando estes não mais tinham
perspectiva de melhoras. O pajé (médico primitivo) determinava a morte imediata do
índio que era devorado pelos seus próximos.46 Ainda, menciona que o costume
canibal estava enraizado em toda cultura indígena tupinambá, recorrente até mesmo
com os inimigos capturados e sem enfermidades. Somente com a colonização e
com a interferência dos missionários jesuítas este hábito foi amenizado, uma vez
que o canibalismo era desconsiderado pelo regime colonial.47
Outro relato encontrado é do naturalista Alexandre Rodrigues Ferreira, que
menciona algumas mortes e sua finalidade entre a tribo warakêna, na região do Rio
Negro, no interior da selva amazônica brasileira. Afirmou que esta tribo também
praticava o extraordinário costume de adiantar a morte dos velhos e pessoas
doentes, que a sua medicina primitiva não poderia tratar, com o intuito de aliviar a
44
Idem, p. 37.
Idem, p. 38.
46
Apud MARTIUS, Carl Franz Philippe von. O Estado do direito entre os autóctones do Brasil. São
Paulo: Itatiaia-Edusp, 1982, p. 60.
47
VASCONCELOS, S. Vida do venerável Padre José de Anchieta. V. I. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1943, p. 135.
45
23
dor e os tomentos que atravessavam momentos antes da morte. É este um ato de
piedade entre eles que, para nós, parece impiedoso.48
Outro exemplo brasileiro é a tribo suruwaha, do interior da selva brasileira,
que ainda hoje tem por costume matar os recém-nascidos com alguma deformidade
física e que não tenham perspectiva de acompanhar o desenvolvimento de sua
idade. Um exemplo vivo de que a cultura cristã não admitia este tipo de tradição é
Hakani, um índio sobrevivente. Nascido com deformidade física e debilidade mental,
comparada com as demais crianças de sua idade, a tribo decidiu que ele deveria
morrer. Mas os padres não queriam tomar essa decisão extrema. Para sorte do
pequeno índio seu irmão mais velho o levou até os missionários que o salvaram.49
A cultura presente entre os indígenas é diversa do pensamento das
comunidades de hoje. Martius, em sua publicação de 1867, citando padre
Vasconcelos, relata que para eles (os índios) não tinham obrigação em relação aos
enfermos, e que para os índios os laços sagrados que prendem o coração humano
às gerações passadas e futuras não tem importância, pois muitas tribos chegam a
matar seus próprios parentes enfermos que os incomodam, alegando que sem a
caça, guerras e festivais, não há outro prazer para os velhos.50 Passagens como
estas são comuns nos relatos escritos de jesuítas e historiadores que estudaram o
povo indígena latino-americano.
A percepção da vida e da morte transformou-se após o período cristão,
passando a defender a vida humana como um dom divino, persistindo essa
concepção até os dias atuais. A vida passou a ter valor não só para a comunidade,
mas também passou a ter valor em si mesma.51 Não obstante, a ideia do valor da
vida e a manifestação de sua dignidade também fez emergir o direito da pessoa de
reivindicar pela sua morte sem sofrimento, considerado um ato de piedade para com
aquele enfermo. O termo eutanásia irá surgir mais tarde com Francis Bacon, no
século XVII, com o significado de proporcionar uma “terapia” que alivia o sofrimento
48
FERREIRA, A. Rodrigues. Viagem filosófica pelas capitanias do Grão Pará, Rio Negro, Mato
Grosso e Cuiabá. Memórias. Rio de Janeiro: Conselho Federal de Cultura, 1974, p. 70.
49
Disponível em: http://hakani.org/pt/historia_hakani.asp. Acesso em: 15 mar. 2011.
50
MARTIUS, op. cit., p. 60.
51
DEL’CANO, op. cit. p. 27.
24
do paciente que agoniza.52 Devido à possibilidade do reconhecimento do direito do
paciente ter uma morte menos dolorosa, Bacon é considerado um precursor na
defesa da eutanásia como uma forma de aliviar sofrimentos físicos e psíquicos
insuportáveis.
Segundo Gruman, Bacon definia que o papel da medicina e o dever do
médico é, não só restabelecer a saúde, mas também acalmar e aliviar o sofrimento e
as dores do paciente, não somente em doenças curáveis mas também quando a
intervenção médica poderá trazer uma morte suave e tranquila. Ele acusava os
médicos de intervir e preocupar-se somente com a vida biológica, deixando de
cumprir os deveres e exigências da sua profissão, abandonando o enfermo no fim
de sua vida. De certa maneira, Bacon visualizou a chamada medicina paliativa
(termos atuais), que é capaz de transformar os últimos momentos da vida, junto com
acompanhamento interior do enfermo, proporcionando um fim sem angústias e
sofrimento.53
O tema da eutanásia esteve presente também entre outros filósofos:
A discussão sobre o tema, prosseguiu ao longo da história
da humanidade, com a participação de Lutero, Thomas Morus
(Utopia), David Hume (On suicide), Karl Marx (Medical Euthanasia) e
Schopenhauer. No século passado, o seu apogeu foi em 1895, na
então Prússia, quando, durante a discussão do seu plano nacional de
saúde, foi proposto que o Estado deveria prover os meios para a
realização de eutanásia em pessoas que se tornaram incompetentes
para solicitá-la.54
Em 1972 foi criado pelos Estados Unidos um inscrito intitulado “carta dos
direitos dos doentes” dos hospitais privados. Este documento foi copiado por outros
países, inclusive a Espanha que inclui em sua legislação da saúde. Reza tal
documento sobre quatro direitos fundamentais: à vida, à assistência sanitária, à
informação e à morte digna.55
Encontra-se na história da morte assistida, relatada por Fernández o pedido
judicial da família de Karen A. Quinhan, jovem americana, em 1976, solicitando que
52
GRUMAN apud DEL’CANO, op. cit. p. 28.
Idem, ibidem.
54
GOLDIM, op. cit.
55
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 19.
53
25
os médicos do hospital tivessem autorização para desligar os aparelhos que
mantinham sua vida. A decisão polêmica trazida pelo Tribunal Superior do Estado de
Nova Jersey autorizando que os aparelhos fossem desligados baseou-se no direito
da jovem em ter uma morte digna e em paz. E que, apesar disso, manteve-se viva
por mais 10 anos.56
Outro caso que também ganhou destaque na histórica da eutanásia foi de:
Ramón Sampedro, un joven pescador de Galicia, fue a
bañase con sus amigos un buen dia de 1968. Se tiro de cabeza
desde un acantilado sumergiéndose en aguas poco profundas y
golpeándose con una roca. Le sacaron del mar inconsciente. Se
despertó y se recuperó, si bien desde entonces ha estado paralizado
desde el cuello. Todavía está atado a su cama dependiendo de sus
parientes cercanos que le dan de comer y le prestan los cuidados
necesarios. Pasar 26 años en esta situación da tiempo a reflexionar
sobre el proprio destino, y Sampedro ha llegado a la siguiente
conclusión: no le merece la pena vivir y quiere poner fin a su vida.57
Em 1993, em Barcelona, Espanha, Ramón Sampedro solicitou ao Tribunal
Espanhol que fosse autorizado aos médicos ministrar medicamentos para acelerar
sua morte sem dor.58 O Tribunal negou seu pedido. Ramon decidiu filmar sua morte,
para não prejudicar ninguém. O(s) amigo(s) que o ajudaram não foram identificados
para não sofrerem sanções judiciais.
Veem-se assim situações diferentes, mas que, através da eutanásia,
trouxera paz e dignidade para vida do doente e também na hora de sua morte.
1.2 ASPECTOS CONCEITUAIS
A problemática da eutanásia está diretamente ligada à questão do
reconhecimento da disponibilidade da própria vida59 e do reconhecimento da
56
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 83.
RIPOLLÉS, José Luis Díez. SÁNCHEZ, Juan Muñoz. (coordenadores). El tratamiento jurídico de la
eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo blanch, 1996. p. 27.
58
CASADO GONZÁLEZ, Maria. La eutanasia. Aspectos éticos y jurídicos. Madrid: Editorial Reus,
1994. p. 63.
59
VALLE MUÑIZ apud DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. El tratamiento jurídico-penal y doctrinal de la
eutanasia en España. In: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís; MUÑOZ SÁNCHES, Juan (coord.). El
tratamiento jurídico de la eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p.
45.
57
26
capacidade do indivíduo para valorizar e decidir sobre a dignidade com que deseja
viver, inclusive no momento de sua morte.60 A eutanásia ainda é um tabu na prática
médica.
A palavra eutanásia tem origem grega. Ela advém do grego eu que significa
bem, e thánatos que quer dizer morte. Significando, literalmente, boa morte.61 No
entanto, atualmente, vem perdendo seu sentido etimológico para expressar o
processo médico para acelerar a morte de um doente terminal ou para tirar sua
vida.62
É importante destacar que a palavra eutanásia é bastante confusa, ou seja,
diferentes pessoas podem entender diferentes coisas ao ouvir a palavra eutanásia.
Muitos continuam a associá-la com as atrocidades do nazismo, embora já tenha se
passado mais de cinquenta anos e a dureza que trazia seu significado tenha se
perdido. Para distinguir as diferentes situações relacionadas com a eutanásia são
utilizados diversos adjetivos como ativa/passiva, direta/indireta. Atualmente, ao
trazer o reconhecimento do direito a uma morte digna e em paz pretende-se fugir
deste pré-conceito existente.63
O conceito clássico da eutanásia seria o encurtamento voluntário da vida do
ser humano por questões humanistas. Diez Ripolles entende que “la definición de
eutanasia permite identificar cuatro elementos fundamentales: situación sanitaria
especialmente desfavorable, voluntad o interés del afectado, muerte de éste e
intervención de otra persona”64. Jiménez de Asúa afirma que a eutanásia vai além
do seu significado tradicional de boa morte, adquirindo um sentido próprio,
proporcionando a uma pessoa que padece de uma enfermidade incurável ou
prolongada. Ele também cita os fatos históricos que se referiram à eutanásia, “la
eugenesia o selección por la cual se daba muerte a los niños deformes o se
60
DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. El tratamiento jurídico-penal y doctrinal de la eutanasia en
España. In: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís; MUÑOZ SÁNCHES, Juan (coord.). El tratamiento jurídico de
la eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p. 45-46.
61
ALMEIDA, op. cit., p. 149.
62
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 85-86.
63
Idem, Ibidem.
64
DÍEZ RIPOLLÉS; MUÑOZ SÁNCHES, op. cit., p. 509.
27
eliminaba a idiotas o locos irremediables”.65 Verselle destaca que o termo era
utilizado desde a Antiguidade e que ganhou importância graças a Francis Bacon.66
O mesmo autor chama a atenção para a utilização inapropriada do termo.
Entretanto, se levar em conta a questão dos valores morais implícitos em cada
definição, a tentativa de unificar se torna praticamente impossível, uma vez que cada
ciência irá valorizar os aspectos que lhe são fundamentais. Por exemplo, para os
religiosos a vida tem um valor sagrado não sendo aceita a ideia de renunciar a ela.
Por outro lado, existe um pensamento mais humanista que valoriza a autonomia de
cada pessoa para escolher seu destino.
Para Quintano Ripolles eutanásia é “la acción de acortar voluntariamente la
vida de quien, sufriendo una enfermedad incurable, la reclama seria e
insistentemente para hacer cesar sus insoportables dolores”.67 Este conceito se
identifica com a chamada eutanásia direta, uma vez que implica uma ação destinada
a provocar a morte de alguém, a pedido desta pessoa.
O conceito moderno de eutanásia, segundo as práticas médicas, consiste na
ação ou omissão de cuidados devidos, necessários e eficazes, destinado a produzir
a morte de um doente terminal, a fim de eliminar seu sofrimento.68 Já Pajeto
Guzman apresenta um conceito de eutanásia do ponto de vista jurídico, referindo
que a eutanásia é um ato de liberdade onde a pessoa que está com uma doença
terminal incurável é obrigada a aproximar-se da morte, considerando que sua vida
carece de mínima qualidade e dignidade, possa ter reconhecido o direito de decidir
pôr fim a sua vida.69
Do ponto de vista jurídico, é interessante observar que a Holanda escapou
das dificuldades terminológicas estabelecendo, por lei, sua definição. Juana Teresa
Betancort relatou ao Comitê de estudos sobre eutanásia do Senado espanhol:
65
JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit., p. 30.
O autor de Vincent Humbert: Le débat sur le droit de mourir. E.J.L., 2007. p. 45.
67
QUINTANO RIPOLLÉS apud PAREJO GUSMÁN, Maria José. La eutanasia: ¿un derecho?
Navarra, España: Thomson Aranzadi, 2005. p. 428.
68
MISSERONI RADDATZ apud PITHAN, Lívia Haygert. O consentimento informado como exigência
ética e jurídica. In: CLOTET, Joaquim; FEIJÓ, Anamaria; OLIVEIRA, Marília Gerhardt (coords).
Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005. p. 45.
69
PAREJO GUSMÁN, op. cit., p. 371.
66
28
Lo que han hecho los holandeses es establecer unos límites
que borran las complicadas distinciones semánticas y reales entre la
eutanasia activa, pasiva, directa, indirecta o de doble efecto y, en
otras terminologías entre la distanasia y la ortotanasia para darle
prioridad a la decisión consciente y voluntaria del paciente.70
Entretanto, é pertinente verificar os diferentes modos que a eutanásia é
mencionada, uma vez que não são raros os acontecimentos no decorrer da história
com os quais a eutanásia é associada. No caso, já citado, da jovem americana
Karen A. Quinhan falou-se em eutanásia quando seus pais conseguiram, depois de
longo processo judicial, autorização para que o aparelho que a mantinha respirando
fosse desligado. Também foi mencionada a eutanásia quando o escritor Arthur
Koestler71 decidiu pôr fim a sua vida após um diagnóstico de leucemia. Na Espanha,
pode-se associá-la ao caso de Ramón Sampedro, que após vinte e seis anos
tetraplégico, devido ao trágico acidente, solicitou auxílio para pôr fim à vida.72 Assim,
buscar-se-á melhor definir os conceitos apresentados por estudiosos, analisando as
situações em que são aplicadas.
1.2.1 Eutanásia ativa
Oportuno deixar claro a relação jurídica da eutanásia com o direito. A
eutanásia implica a intervenção de pelo menos duas pessoas, o paciente e quem a
realiza. A questão jurídica se encontra nessa relação73 que deverá ser analisada
para avaliar tanto a ação (ou omissão) do sujeito como a suposta vítima, a fim de
verificar quão ilegal é a conduta do agente (ou daquele que se omitiu para evitar a
morte).
Assim, dependendo da conduta do médico e suas decisões, é possível
distinguirmos diversos tipos de eutanásia, também apontados pela doutrina. É
70
RUIZ-CALDERÓN, José Miguel Serrano. La eutanasia. Madrid: Ediciones Internacionales
Universitarias, 2007. p. 153. Comisión del Senado, 16 de febrero de 1999, n 388, p. 13.
71
Arthur Koestler, nascido Kösztler Artur (1905 – 1983), foi um jornalista, escritor, e ativista político
judeu anglo-húngaro. Em 1960 participou de experiências com LSD e, afligido pelos efeitos da droga,
refugiou-se, o que não o impediu de tornar a usar LSD. Aos 77 anos, ele estava terrivelmente afetado
pelo mal de Parkinson e por leucemia. Em sua carta de despedida, deixou escrito: "Depois de haver
sofrido uma deterioração física mais ou menos constante durante os últimos anos, o processo chegou
agora a um estado agudo, com complicações adicionais que fazem recomendável buscar a
autoliberação agora, antes que me encontre incapaz de tomar as medidas necessárias”.
72
GAFO FERNÁNDEZ, op.cit., p. 84.
73
JUNGES, José Roque. Bioética: perspectives e desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 185.
29
necessário explicar os diferentes conceitos, uma vez que a clareza de seus
significados é de extrema importância para as discussões, bem como, é fundamental
para não confundir com atos médicos que não são considerados eutanásia.
A eutanásia ativa vem da realização de um ato, uma ação de outrem,
normalmente um médico, que será determinante para levar à morte desejada pelo
paciente terminal. Ou seja, ela provoca a morte de um paciente terminal, a pedido
dele.74 É uma ação médica positiva, por exemplo, quando o médico aplica uma
injeção de morfina, com dose superior à recomendada.
A característica principal da eutanásia ativa é a provocação (o ato) que irá
antecipar a morte do paciente. Consiste na conduta típica de quem mata alguém
para libertá-la do sofrimento prolongado. Segundo Nogueira75, é induzir a morte de
uma pessoa por meio de medicamentos que reduzirão a dor e o sofrimento,
podendo ser praticada por qualquer pessoa e não necessariamente por médicos ou
profissionais da área.
Pode-se diferenciar a eutanásia ativa em direta e indireta. A direta refere-se
ao exemplo citado, quando o médico administra ao doente um medicamento cuja
finalidade precípua é pôr fim à vida do paciente. Já a indireta é a abreviação não
pretendida pelo médico como, por exemplo, quando este ministra uma dose de
calmante para que o doente não sinta dor e esse calmante, consequentemente,
acelera a morte do paciente.76
Apesar de parecer paradoxal, Rey Matinez afirma que a eutanásia ativa não
consiste numa decisão sobre a saúde da pessoa, embora tenha um grande impacto
sobre ela, mas significa o fim da vida de alguém, cuja saúde e dignidade estão
deterioradas, pela ação de um terceiro. Por isso, afirma que a decisão não é feita a
partir da escolha dos tratamentos que devem ser aplicados (o que ocorre na
eutanásia em outras situações, incluindo a recusa de tratamento médico, ou a
74
GOMES, Luiz Flávio. Eutanásia, morte assistida e ortotanásia: dono da vida, o ser humano é
também
dono
da
sua
própria
morte?
Disponível
em:
http://www.juristas.com.br/a_2350~p_1~Eutan%C3%A1sia,-morte-assistida-e-ortotan%C3%A1sia:dono-da-vida,-o-ser-humano-%C3%A9-tamb%C3%A9m-dono-da-sua-pr%C3%B3pria-morte. Acesso
em: 11 abr. 2011.
75
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Em defesa da vida. São Paulo: Saraiva, 1995.
76
GAFO FERNÁNDEZ, op.cit., p. 87
30
escolha de terapias que acaba por causar a morte do paciente). A eutanásia ativa
direta, na perspectiva do autor é
una conducta que enfoca directamente a la propia
existencia, aún adoptada en el contexto de una enfermedad grave
y/o incurable que cause padecimientos insoportables al paciente y
que, además, provoca instantáneamente el desenlace fatal, de modo
que es irrevocable.77
Para Romeo Casabona78, a discussão sobre eutanásia ativa é se a retirada
de aparelhos que mantinham artificialmente as funções vitais de uma pessoa pode
ser considerado uma ação ou uma omissão, pelo fato de ter seu tratamento
interrompido.
Não obstante, é preciso definir também a ação de um médico ou um
profissional da saúde que alivia a dor ou sofrimento intenso do enfermo conduzindo
este, indiretamente, à morte. A doutrina classifica essa ação como eutanásia ativa
indireta, ou com duplo efeito, que por meio da administração reiterada de
medicamentos paliativos para dor conduzem à morte do paciente. De acordo com
Nunez Paz, “por ‘eliminación o mitigación’ de graves sufrimientos se entiende la
supresión o atenuación del estado de carencia de bienestar físico o psíquico por
medio de la aplicación de un tratamiento orientado de modo directo a liberar o aliviar
de tales graves sufrimientos”79 Portanto, a intenção imediata daquele que pratica o
ato é proporcionar maior bem-estar possível ao paciente, ou do ponto de vista
negativo, evitar que sofra dores insuportáveis ou qualquer mal causado pela doença.
Gafo Fernandez exemplifica a eutanásia ativa com duplo efeito (indireta):
diante de um doente com câncer que sofre graves dores é frequente a aplicação de
certos calmantes, derivados de morfina. Estes calmantes produzem no enfermo
terminal uma depressão respiratória, um enfraquecimento de suas energias já
escassas e, portanto, um possível encurtamento de sua vida. O médico não
pretende acelerar a morte de seu paciente, mas sim aliviar suas dores. Estaríamos,
77
REY MARTÍNEZ, Fernando. Eutanasia y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2008. p. 119-120.
78
ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana.
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1994.
79
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 139.
31
assim, diante de uma ação médica que contém diferentes efeitos: o alivio da dor e o
encurtamento da vida do enfermo. Esta abreviação é consequência indireta não
pretendida pelo médico. Por isto, este caso é classificado como eutanásia ativa
indireta, em relação ao princípio moral do duplo efeito.80
Assim, o ato de amenizar a dor do paciente constitui no tratamento médico
exigível para as enfermidades do mesmo. A partir dessa premissa, o ato de
administrar medicamentos que a curto, médio ou longo prazo causam indiretamente
a morte do paciente é aceito por um grande grupo de doutrinadores como uma
conduta atípica, isenta de culpa, porque o comportamento médico não tem a
intenção de provocar a morte do paciente.81
Na eutanásia ativa a ação é diferenciada subjetivamente, analisando-se
houve ou não a intenção de acelerar a morte de um paciente terminal. Portanto, ela
é configurada como aquela que por uma ação (ato de bondade) de um médico, ou
qualquer pessoa, provoca a morte do paciente terminal ou impede a continuação de
seu sofrimento.
1.2.2 Eutanásia passiva
Já a eutanásia passiva, também chamada de ortotanásia, caracteriza-se
pela suspensão dos tratamentos que estão prolongando a vida do paciente terminal,
que não mais tem chance de cura.82 É uma ação médica negativa como, por
exemplo, o desligamento de aparelhos respiratórios.
Esse tipo de eutanásia não consiste na aplicação de medicamentos que
prolongariam desnecessariamente a vida do paciente.83 Ou seja, a eutanásia
passiva ou negativa não consiste numa ação médica, e sim numa omissão, em que
se deixa de aplicar uma terapia médica que poderia prolongar a vida do enfermo.84
80
GAFO FERNÁNDEZ, Javier. 10 palabras clave en bioética. 4. ed. Navarra: Editorial Verbo Divino,
1998. p. 95.
81
TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la eutanasia en el nuervo C.P.
(art. 143). Valencia: Tirant lo Blach, 2000.
82
GOMES, op.cit.
83
RUIZ-CALDERÓN, op. cit., p. 154.
84
GAFO FERNÁNDEZ, 1998, op. cit., 95.
32
Para Gafo Fernández a diferença entre eutanásia ativa e passiva é que no
[...] primeiro caso envolve a implementação de uma ação médica
positiva com a qual se acelera a morte de um doente ou se põe fim à
sua vida. Já no caso da eutanásia negativa, não se implementa uma
ação positiva, não se aplica uma terapia ou uma ação que poderia
prolongar a vida do doente. A eutanásia passiva ou negativa se
distingue pela omissão, pela não-aplicação de uma terapia disponível
que poderia prolongar a vida do paciente.85
A eutanásia passiva pressupõe a morte de um paciente como resultado da
omissão de socorro necessário e devido86. No entanto, é comum o uso do termo
indiscriminadamente, sem avaliar a adequação de tratamento, ou seja, “[...] hay que
se observar que en algunas situaciones los recursos terapéuticos son necesarios,
pudiendo traer beneficios al enfermo; ya en otras situaciones, esos mismos
tratamientos no benefician al paciente, volviéndose innecesarios, desproporcionados
o fútiles”.87
Misseroni Raddaz complementa: “Respecto a la llamada eutanasia pasiva,
es menester hacer una precisión: una cosa es provocar la muerte mediante la
omisión deliberada de cuidado debido, necesario y consentido, y otra cosa es la
omisión responsable de un cuidado extraordinario, no debido, no necesario y sin
sentido”.88
É possível incluir na discussão sobre eutanásia os conceitos de meios
ordinários e extraordinários que estão ou deveriam estar à disposição do paciente. A
distinção é antiga na teologia moral católica. Permite-se dizer que a não aplicação
dos meios extraordinários em pacientes terminais é classificado como eutanásia
passiva e a omissão dos meios ordinários seriam eticamente inaceitáveis.89
Para esse embate a medicina traz requisitos para diferenciar os meios
ordinários dos extraordinários, pois é evidente que um respirador poderia ser meio
extraordinário até há pouco tempo e hoje ser considerado um meio ordinário.
85
Idem.
OLLERO, Andrés. Eutanasia y multiculturalismo: derecho, moral y religión en una sociedad
pluralista. Santiago, España: Cuadernos de Bioética, 2001. p. 44-54.
87
PITHAN, op. cit., p. 46.
88
MISSERONI RADDATZ apud PITHAN, op. cit., p. 46.
89
Idem, ibidem.
86
33
A classificação centra-se na verificação se o tratamento é ou não escasso,
se é ou não uma terapia com custos econômicos reduzidos, se está ou não na fase
de experimentação, se há diferenciação nas tecnologias comuns das sofisticadas, se
a aplicação do tratamento vai ser temporária ou permanente, e principalmente se é
eticamente obrigatório sua utilização.90
Prudente reforçar, para não haver confusão, a diferença entre a eutanásia
passiva e a omissão de socorro. Na opinião de Maria Helena Diniz, a omissão de
socorro é quando o agente deixa de prestar assistência, embora fosse possível fazêlo. Na suspensão do tratamento que ocorre na eutanásia passiva, se deixa de utilizar
os meios necessários para prolongar a vida, sem possibilidade de reversão.91
Na luta pelo direito a uma morte digna e em paz são apresentados diversos
termos que se fazer jus mencionar. É pertinente trazer também conceitos como o da
morte assistida, distanásia, ortotanásia, entre outros.
1.2.3 Demais termos utilizados pela doutrina e seus conceitos
A morte assistida, também chamada de suicídio assistido, consiste na ajuda
solicitada pelo paciente, para que outro lhe auxilie a executar sua morte. É a
assistência dada por um terceiro a quem não pode, sozinho, cometer suicídio.92 Nas
palavras de Gomes, a morte assistida consiste no auxílio à própria pessoa que
deseja praticar ato que levará a sua morte.93
A distanásia traz o prefixo, de origem grega, dis para apresentar o
prolongamento exagerado do processo de morte de um paciente, o que criaria uma
morte cruel ao doente. Pode-se referir também o prefixo a que seria o não
prolongamento do processo da morte.94 Também chamado de excesso terapêutico,
a distanásia traz um sofrimento maior para os doentes terminais.
90
Idem, ibidem.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
92
VERSELLE, Christophe. Vincent Humbert: Le débat sur le droit de mourir. E.J.L., 2007. p. 46-7.
93
GOMES, op. cit.
94
GAFO FERNÁNDEZ, op. cit., p. 91.
91
34
A distanásia é o oposto da eutanásia. É caracterizada pelo uso de recursos
e meios técnicos excessivos e desnecessários, a fim de prolongar a vida do
paciente, tanto quanto possível. É a atitude médica que pretende salvar a vida de
enfermo, submetendo-o a grande sofrimento. Dessa forma, não se prolonga a vida
propriamente dita, mas sim o processo de morrer.95
Destaca Diniz96 que a distanásia é o prolongamento artificial do processo de
morte, com sofrimento para o enfermo. É o sofrimento prolongado, embora os
médicos não preveem possibilidade de cura ou de melhora. Em vez de permitir ao
paciente uma morte natural, se aumenta seu sofrimento, e nem o paciente nem a
equipe médica têm reais expectativas de sucesso ou melhora da qualidade de vida
do paciente. O doente é tratado como um objeto que se submete às experiências
médicas, testando o prolongamento do estado terminal, já que a própria vida não
existe.
Para Junges a distanásia leva em conta
una concepción de vida humana que, por un lado, acentúa
sólo su dimensión físico-corporal y olvida las dimensiones psíquicoespirituales y, por otro lado, no acepta que el ser humano sea un serpara-la-muerte, no comprendiendo que la muerte forma parte de la
vida. Esos aspectos son esenciales para que una vida sea humana y,
por ello, supone una falta de respeto a la dignidad de la persona.97
A distanásia se aproxima no excesso terapéutico, ou seja, é “la reiteración
de tratamientos que siento inútiles desde el punto de vista terapéutico, son aplicados
con el fin de prolongar artificialmente la vida de un enfermo que se encuentra en
fase terminal”98. Esta conduta também foi mencionada por João Paulo II na Encíclica
Evangelium Vitae 65, de 25 de março de 1995, definido-a como “ciertas
intervenciones médicas ya no adecuadas a la situación real del enfermo, por ser
desproporcionadas a los resultados que se podrían esperar, o bien por ser
95
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCRIM,
2001. p. 25.
96
DINIZ, op. cit.
97
JUNGES, op. cit., p. 183-184.
98
MARCOS DEL CANO, Ana Maria apud GUSMÁN, Maria José Parejo. La eutanasia:¿ un derecho?
Navarra, Espana: Thomson Aranzadi, 2005. p. 426-427.
35
demasiado gravosas para él o su familia”.99 Segundo os dados divulgados pelos
médicos, na ocasião de sua morte, o Papa João Paulo II se recusou a receber
tratamentos que prolongariam sua vida, optando por morrer de maneira natural, sem
usar os extravagantes recursos da medicina moderna.
O prefixo orto dá origem ao termo ortotanásia, trazendo o significado de
morte apropriada, no tempo certo. Constitui-se na não utilização de tratamentos
desnecessários, desumanos, e, ao mesmo tempo, sem cortes de tratamentos
necessários, para amenizar suas dores. Este neologismo é utilizado pela Igreja
Católica.100
A ortotanásia pode ser definida como a morte natural, devendo conhecer e
respeitar o momento natural da morte em cada homem e suas circunstâncias
concretas, sem adiantar sua morte e sem prolongar artificialmente a vida do enfermo
com meios condenáveis.101
Assim, a ortotanásia é um termo intermediário entre a eutanásia, que
consiste em acelerar a morte, e a distanásia, que consiste no prolongamento
exagerado do momento da morte do paciente terminal. Alguns autores a chamam de
morte digna, devido seu sentido etimológico.102 Outros a identificam com a eutanásia
passiva, consistido na supressão de uma terapia utilizada no paciente terminal com
vida vegetativa.103 Por isso, Parejo Gusmán entende não ser necessária a criação
deste novo termo, pois seu significado corresponde a morte natural, sem a utilização
de quaisquer meios técnicos para prolongar a vida104, ou antecipar a morte pela
retirada de aparelhos ou medicamentos.
Nesse sentido, o termo ortotanásia se aproxima da definição dada por
Roskam, seu criador, ao afirmar que esta consiste “la supresión de especiales
cuidados de reanimación en pacientes incurables en estado de inconsciencia
99
PAREJO GUSMÁN, op. cit., p. 427.
Idem, ibidem.
101
HIGUERA G. apud PAREJO GUSMÁN, op. cit., p. 427.
102
PAREJO GUSMÁN, op. cit., p. 428.
103
Conforme ZUGALDÍA ESPINAR y QUINTANO RIPOLLÉS apud PAREJO GUSMÁN, op. cit., p.
428.
104
Idem.
100
36
profundo e irreversible, en estado terminal, las personas en estado de vida
vegetativa artificial o agonizantes”.105
1.2.4 Distinção dos conceitos
Madruga contribui para a conceituação, referindo a eutanásia como a
“prática da morte visando atenuar os sofrimentos do enfermo e de seus familiares,
tendo em vista a sua inevitável morte, sua situação incurável do ponto de vista
médico”.106 A distanásia consiste no ato do médico que busca salvar a vida do
paciente terminal submetendo-o a grandes sofrimentos. Na Europa, a distanásia é
conhecida como a obstinação terapêutica e nos EUA como a futilidade médica.107 Já
a ortotanásia é a morte no tempo certo, sem prolongamentos artificiais, é aceitar o
fim da vida como um fenômeno natural.108
Para Gomes a eutanásia ativa, dentro de certas circunstâncias e condições,
é tida como a prática de um ato lesivo que, por vontade do paciente, conduzirá a sua
morte. O suicídio assistido109 ou morte assistida ou, ainda, morte medicamente
assistida é quando o doente tem auxilio para que, ele próprio, pratique sua morte. O
risco é criado pelo próprio paciente, auxiliado por um terceiro, diferenciando-se
assim da eutanásia propriamente dita. A eutanásia passiva, também conhecida
como ortotanásia, tem como característica a limitação ou a interrupção de um
esforço terapêutico. Outra expressão utilizada é a sedação paliativa, que consiste
em suavizar a dor do paciente através de medicamentos. Nesse caso, não há a
antecipação da morte, apenas procura-se evitar o sofrimento do paciente.110
105
HIGUERA G. apud PAREJO GUSMÁN, op. cit., p. 429.
MADRUGA,
Célia
Maria
Dias.
Morrer
com
dignidade.
Disponível
em:
http://www.portalmedico.org.br/novoportal/include/lateraldireito/mostra_artigos_detalhe.asp?id=639&p
ortal=. Acesso em: 11 abr. 2011.
107
No Brasil é utilizada nas unidades de terapias intensivas.
108
MADRUGA, op. cit.
109
Essa prática é considerada legal na Suíça, destino de muitos que desejam auxílio para por fim a
sua vida. Como exemplo, podemos citar o casal britânico Peter, 80 anos, e Penelope, 70 anos, que
sofriam de câncer terminal. O casal mudou-se para Suíça a procura de uma entre muitas clínicas
existente no país que auxilia pacientes que sofram de doença incurável, que estejam com morte
previsível, que tenham consultado um médico e que tenham consciência de seus atos. (SUÍÇA vira
destino do “turismo do suicídio”. Zero Hora. Porto Alegre, 7 mar. 2009).
110
GOMES, op. cit.
106
37
Franciscone e Goldim apresentam uma classificação diferenciada da
eutanásia através dos seguintes critérios: Quanto ao tipo de ação, a eutanásia pode
ser ativa – ato de provocar a morte sem sofrimento; passiva ou indireta – quando a
morte ocorre em uma situação de terminalidade, porque não foi feito o atendimento
médico ou porque houve interrupção de uma medida extraordinária, sempre
objetivando minimizar a dor; e duplo efeito – quando a morte é acelerada em
consequência de ações médicas que visam alívio do sofrimento.111
Objetivando estabelecer a responsabilidade do agente faz-se a classificação
quanto ao consentimento do mesmo, podendo ser voluntária – quando provocada a
pedido do paciente; involuntária – a morte é provocada contra a vontade do
paciente; e não voluntária – provocação da morte sem a manifestação do
paciente.112
Numa análise histórica, a terminologia eutanásia admitiu vários significados.
Pode-se citar a eutanásia súbita, significando uma morte repentina; eutanásia
natural, que é a ocorrência da morte natural, resultante de um processo natural e
progressivo do envelhecimento; eutanásia teológica, significando a morte em estado
de graça; eutanásia estóica, que se refere à morte obtida com a exaltação das
virtudes do estoicismo; eutanásia terapêutica, quando os médicos propiciam uma
morte suave aos enfermos incuráveis e com dor; eutanásia eugênica e econômica
como a supressão de todos os seres degenerados ou inúteis; e a eutanásia legal,
significando aqueles procedimentos regulamentados ou consentidos pela lei.113
Em 1942 o professor Jiménez de Asúa propôs a existência de apenas três
tipos de eutanásia. A eutanásia libertadora, quando solicitada pelo paciente portador
de doença incurável e que vem passando por grande sofrimento; eutanásia
eliminadora, quando aplicada em pessoas portadoras de distúrbios mentais, mesmo
não estando perto da morte, justificada pelo peso que representa aos familiares e
111
FRANCISCONI, Carlos Fernando. GOLDIM, José Roberto. Problemas de fim de vida: paciente
terminal, morte e morrer. Disponível em: http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm. Acesso em: 7 mar.
2011.
112
Idem, ibidem.
113
Idem, ibidem.
38
para sociedade; e a eutanásia econômica quando, por motivos de doença, a pessoa
fica inconsciente e, ao readquirir os sentidos, sofreria em função da doença.114
Esses conceitos são associados a situações diárias. Facilmente se
encontram casos que têm uma ligação com o caso da jovem boxeadora, que ao
sofrer uma lesão, ficou tetraplégica. Esta paciente terminal, que padecia de grande
sofrimento, solicitou ao seu treinador a sua morte. No início ele desligou o respirador
(ato conhecido como ortotanásia ou eutanásia passiva, porque consiste na
suspensão de medicamentos ou aparelhos) e, logo após, introduziu em sua veia
uma grande dose de adrenalina, causando uma parada cardiorespiratória (ato
conhecido como eutanásia ativa, porque implica em impor uma substância que
causará a morte).115
A ajuda para que o próprio paciente realize sua morte teve seu exemplo
marcante no caso de Ramón Sampedro que, sem condições físicas de se matar,
pediu ajuda para uma pessoa não identificada, que lhe alcançou copo com
substância adequada, fazendo com que Ramón Sampedro cometesse suicídio.116
Entretanto, é preciso observar que muitos doentes, principalmente os que
estejam em estágio terminal, passam por momentos torturantes, com dores
insuportáveis, apesar de aparentemente serem competentes para decidir pôr fim a
sua vida. Hoje o suicídio medicamente assistido, bem como a eutanásia, são
condenados pela profissão médica. Entretanto, o direito de recusar uma terapia, um
tratamento médico, é direito básico do paciente e o médico deve respeitar o desejo,
mesmo que resulte na morte do paciente.117 O respeito que o médico dispensa ao
paciente não pode ser considerado reprovável, pois é um direito basilar, garantido
pela Constituição Federal, o direito à autonomia da vontade.
Como se observou, a bioética vem debatendo a eutanásia diariamente,
ganhando destaque na imprensa e atenção de profissionais da área da saúde e da
114
GOMES, op. cit.
Idem, ibidem.
116
Idem, ibidem.
117
WORLD Medical Association. Declaração sobre o suicídio assistido por médico. Disponível em:
http://www.ufrgs.br/bioetica/marbela.htm. Acesso em: 7 mar. 2011.
115
39
área das ciências sociais aplicadas.118 O termo eutanásia, como se pode notar, é
ambíguo e inclui situações bastante distintas, não sendo possível apresentar uma
única definição, apesar do esforço em conceituar as diversas terminações.
118
Principalmente na área do direito.
2 EXPERIÊNCIAS DE MORTE DIGNA NO BRASIL E EM OUTROS SISTEMAS
JURÍDICOS
Embora a morte digna não seja um tema recente, com os avanços médicos
e novas tecnologias, este tema vem ganhando cada vez mais destaque. A
possibilidade de prolongar a vida do paciente, além do que a natureza humana
poderia suportar, ou amenizar o sofrimento do enfermo, acelerando sua morte, são
questões polêmicas e que colocam ideologias e princípios em conflito. A vida muitas
vezes é tratada como um dever, uma obrigação que o cidadão tem de querer e
permanecer vivo, não sendo admitido o embate da dignidade nos momentos finais
de sua vida. A ausência de legislação em relação ao tema da morte digna traz mais
sofrimento ao enfermo, que não encontra segurança jurídica para buscar um melhor
atendimento e de acordo com suas convicções e crenças. Hoje não se aceita que o
que é melhor para a sociedade seja também o melhor para cada pessoa, na sua
individualidade.
A morte digna, apesar de antiga na história da humanidade, ainda não foi
introduzida explicitamente na legislação brasileira, sendo necessária uma releitura
dos princípios para sua inserção. Em contrapartida, outros países permitem sua
prática, por meio do suicídio assistido, ou da eutanásia, ou outro termo, em sua
legislação, esclarecendo o entendimento que aquela sociedade possui em relação
ao tema. Assim, procurar-se-á analisar a legislação brasileira, a Constituição
Federal, o Código Penal e as leis esparsas para, em seguida, fazer uma
comparação com experiências internacionais.
2.1 A EXPERIÊNCIA DO BRASIL E SUA ATUAL LEGISLAÇÃO
No Brasil o assunto ainda é bastante nebuloso, pouco colocado em pauta e,
na maioria, impondo-se uma interpretação literal da legislação. Essa interpretação
literal é apresentada como uma visão formalista do Direito Penal, onde a eutanásia é
considerada um crime. Mas essa visão precisa ser revista. Antes de considerar a
eutanásia crime é necessário analisar todos os aspectos envolvidos, não sendo
possível, dessa forma, dar tratamento igual para a teoria e para a prática sem
verificá-los.
41
Com a interpretação literal e formalista do direito no Brasil, considera-se a
eutanásia crime, tratada como homicídio doloso, que, em face da motivação do
agente, poderia ser considerado na condição de privilegiado, e a pena seria apenas
reduzida. Ocorre, porém, que, na prática, a situação é bem diferente, pois envolve o
aspecto legal, médico, sociológico, religioso e antropológico, entre outros.119
Para a doutrina, o ordenamento jurídico brasileiro manifesta-se claramente
contrário à prática da eutanásia. Nem sequer se a admite por compaixão. De acordo
com Beier, se algum médico comete homicídio piedoso, deverá ser castigado com
uma pena de 4 a 17 anos de prisão, além de sofrer um processo administrativo com
a possibilidade de ter seu registro profissional cassado. Comenta o mesmo autor
que, apesar de a eutanásia ser legalmente proibida, ela é exercida nos hospitais
brasileiros de forma confidencial120.121
Entretanto, como afirmam Heringer e Perim, não se pode reprovar a conduta
dos médicos quanto à negativa de simplesmente administrar a morte do paciente,
sem a utilização de recursos extraordinários, ou seja, a obstinação terapêutica, pois
tal prática ocorre justamente pela ausência de segurança desses profissionais tendo
em vista que a legislação não é suficientemente esclarecedora de como agir.122
A legislação brasileira não menciona a ortotanásia, apesar de sua prática ser
moralmente aceita pela sociedade e uma realidade nos hospitais de todo o país. É o
que revela Vieira, afirmando que a retirada dos aparelhos é uma prática recorrente
em casos que a vida é mantida por meios artificiais. Esse procedimento se realiza
independentemente de uma disposição legal expressa.123
119
D’URSO, Luíz Flávio Borges. A eutanásia no direito brasileiro. Disponível em:
http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2005/81/. Acesso em: 11 abr. 2011.
120
BEIER, Rogério. Temos o direito de escolher quando e como morrer? Disponível em:
http://www.duplipensar.net/artigos/2006-Q4/eutanasia-temos-o-direito-de-escolher-quando-e-comomorrer.html. Acesso em: 3 set. 2011.
121
Esta prática deve-se a realidade diária enfrentadas nos hospitais, uma vez que os médicos se
vêem obrigados a fazer uma “eleição” em função dos poucos leitos disponíveis, especialmente nas
Unidades de Tratamento Intensino (UTI).
122
HERINGER, Astrid; PERIM, Sabrina Fontoura. A eutanásia no Brasil. In: HERINGER, Astrid;
MARTINS, Janete Rosa. (orgs.). Direito e Justiça: reflexões sociojurídicas. v. 8, n. 11 (2008). Santo
Ângelo: EDIURI, 2008.
123
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e Biodireito. São Paulo: Jurídica. Brasileira, 1999. p. 87.
42
No que tange às normas brasileiras, tem-se a Constituição Federal como a
maior delas, “devendo ser seguida e jamais contrariada”. É nela que se encontram
os princípios fundamentais, que são utilizados para interpretar as demais normas, e
que se utiliza como base para argumentar a favor da boa morte. É pertinente
destacar que os princípios, referindo-se aqui num sentido lato, são a origem de
qualquer ordenamento jurídico. São eles a fonte, caminho e destino que guiam a
correta interpretação das normas até então existentes.
A ideia de princípio surge como a estrutura para as demais ideias e
pensamentos, donde derivam todas as demais, subordinando-se e/ou reconduzindose. Além de ser um princípio jurídico, o princípio constitucional é considerado a força
teórica e normativa no Direito enquanto ciência e ordem jurídica.124 Ao diferenciar os
princípios das regras pode-se observar a abrangência que aqueles atingem. A regra
é geral na medida em que é estabelecida por um número indeterminado de fatos e
atos, regulando somente estes: é aplicável por completo, sendo o “tudo ou nada”. Já
os princípios diferenciam-se por admitir indefinidas aplicações.125
O direito não é um fim em si mesmo, ele deve ter o objetivo de refletir as
aspirações e valores que a sociedade deseja, servindo como medida que
proporcionará condições para um relacionamento social seguro.126 Os princípios, por
si só, são consagrados como normas jurídicas, e elevados a status constitucional
adquirem superioridade, assumindo maior importância em relação aos demais.127
Com essa relevância, pode-se afirmar que os princípios, agora constitucionais,
tornam-se a norma das normas. E quando há colisão entre os princípios aplica-se
outro, o princípio da proporcionalidade para reger o caso concreto.128
124
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 1 ed. 2 tir. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. p. 44.
125
Idem, p. 64.
126
LEITE, George Salomão. Dos princípios constitucionais. Considerações em torno das normas
principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
127
Nosso sistema jurídico utiliza o critério hierárquico para classificação da relevância das normas,
sendo, entre as legislações, a Constituição Federal a maior delas.
128
LEITE, op. cit.
43
Alguns doutrinadores, a exemplo de Ruy Espíndola, solucionam o problema
do confronto de princípios referindo que caberá ao aplicador do direito optar por um
dos princípios, no caso concreto, mas não excluindo o outro princípio do sistema.129
A Constituição Federal de 1988 traz normas e princípios que devem ser
seguidos para uma correta interpretação de toda e qualquer norma jurídica. Tem-se
como base, presente no artigo 5º, os princípios fundamentais, entre eles o da
dignidade da pessoa humana. No caso da eutanásia, pode-se afirmar que esse
princípio não é afrontado, pelo contrário, é e será usado como base para que todos
possam ter uma morte digna.130
Gomes esclarece que o que governa a sociedade e suas relações é a
Constituição Federal, a lei maior. Nesse intuito pondera:
Há muitos que afirmam que a vida e a morte pertencem a
Deus (isso decorre da relevante liberdade constitucional de crença).
Mas no plano terreno (e jurídico) o que temos que considerar é a
Constituição Federal, os tratados internacionais e o Direito
infraconstitucional. Na esfera constitucional o fundamental nos
parece respeitar os princípios da dignidade humana e da liberdade
(que significa direito à autodeterminação). Eles não conflitam com o
direito à eutanásia ou ortotanásia ou morte assistida, ao contrário,
constituem a base da chamada “morte digna”.131
O direito à vida como um direito fundamental impõe ao Estado e aos
particulares o dever de respeitá-lo quanto às demais pessoas. A Constituição
Federal brasileira fez menção aos direitos fundamentais, a partir de 1946, quando
passou a assegurar a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à segurança
individual
129
e
à
propriedade.132
Após
esses
direitos
serem
assegurados
ESPÍNDOLA, op. cit., p. 68
A relação com os princípios constitucionais, para negar ou garantir uma morte digna, será
aprofundado no último capítulo.
131
GOMES, Luiz Flávio. Eutanásia, morte assistida e ortotanásia: dono da vida, o ser humano é
também
dono
da
sua
própria
morte?
Disponível
em:
http://www.juristas.com.br/a_2350~p_1~Eutan%C3%A1sia,-morte-assistida-e-ortotan%C3%A1sia:dono-da-vida,-o-ser-humano-%C3%A9-tamb%C3%A9m-dono-da-sua-pr%C3%B3pria-morte. Acesso
em: 11 abr. 2011.
132
LARCHER, Marcela. A previsibilidade da eutanásia no direito penal moderno. Disponível em:
http://www.viannajr.edu.br/jornal/dir/anterior/ed001/monografias/MONOGRAFIA-MARCELA.pdf.
Acesso em: 16 set. 2011.
130
44
expressamente pela Carta Magna, o direito fundamental à vida deve ser protegido
pelo Estado e respeitado por ele e pelos demais cidadãos.
A falta de legislação expressa sobre o tema da morte digna se deve,
sobretudo, à desinformação das pessoas sobre os seus termos e conceitos.
Segundo Lemes, a ausência de legislação também pode estar ligada a outros
fatores, entre eles, o Código Penal brasileiro datar de 1940, quando a realidade
médica e científica era outra. Outro fator que se pode apontar é o Código de Ética
Médica de 1988 não explicitar o direito à ortotanásia.
2.1.1 Experiências legislativas
Tramitou no Senado Federal o Projeto de Lei 125/96133 que estabeleceria
critérios para a legalização da morte sem dor. Esse projeto previa a solicitação, por
pessoas que sofriam física e psicologicamente, de procedimentos que visavam sua
morte.134 Entretanto, o projeto, ainda primário, apresentou algumas falhas, como o
não estabelecimento de prazos para a reflexão do paciente sobre qual médico seria
responsável pelo procedimento, sendo consequentemente arquivado no dia 29 de
janeiro de 1999.135
Esse projeto, que tinha como preâmbulo: “autoriza a prática da morte sem
dor nos casos específicos e da outras providências”, foi elaborado pelo Senador
Gilvam Borges, mas nunca chegou a ser votado no Congresso Nacional. O artigo 2º
permitia a eutanásia em casos de morte cerebral, sempre que tivesse a
manifestação da vontade do paciente neste sentido. No parágrafo 1º, referia que a
manifestação da vontade devia ser expressa e como se fosse a última vontade, e o
parágrafo 2º dispunha sobre as formas de constatar a morte encefálica.
133
SENADO Federal. Secretaria-Geral da Mesa. Atividade Legislativa – Tamitação de Matérias.
Disponível
em:
http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=27928&p_sort_tr=Asc.
Acesso em: 20 abr. 2011.
134
A autorização para estes procedimentos será dada por uma junta médica, composta por 5
membros, dois especialistas no problema do solicitante. Caso o paciente esteja impossibilitado de
expressar a sua vontade, um familiar ou amigo poderá solicitar à Justiça tal autorização. (GOLDIM,
op. cit.).
135
Idem, ibidem.
45
O objetivo desse projeto de lei era autorizar a retirada de aparelhos sempre
que o paciente tivesse morte cerebral provada por dois médicos e houvesse a
manifestação prévia e expressa do desejo de não viver nessas circunstancias, ou
que a autorização para o ato procedesse de seus familiares. Assim, observa-se que
projeto não se referia à eutanásia (ativa, passiva, indireta), mas sim à ortotanásia,
uma vez que não se tinha o objetivo de prolongar a vida de uma pessoa, sem
possibilidade de recuperação. Essa lei foi desconsiderada, porque a reforma do
Código Penal também tem como objetivo descriminalizar a ortotanásia. Mas a
reforma também não foi votada pelo Congresso Nacional.136
Tramitou, ainda, um anteprojeto de lei que dispunha sobre alterações no
próprio Código Penal, incluindo no artigo 121,137 os parágrafos 3º e 4º que iriam
dispor sobre a eutanásia, mas que também foi “engavetado” pelos parlamentares. O
parágrafo 3º mencionaria o fato de o autor do crime agir por compaixão, a pedido da
vítima, imputável e maior, para abreviar-lhe o sofrimento físico insuportável, em
razão de doença grave. Nessa última hipótese a pena seria reduzida. Já o parágrafo
4º aludiria sobre a exclusão da ilicitude, afirmando não ser crime deixar de manter a
vida de alguém por meio de aparelhos, desde que houvesse o consentimento do
paciente, na sua impossibilidade, de seus ascendentes, descendentes, cônjuge,
companheiro ou irmãos e que, previamente, fosse atestado por dois médicos a sua
iminente e inevitável morte.138
O Estado de São Paulo se mostrou pioneiro sobre o tema da eutanásia. A
Lei nº 10.241/99, que tramitou no Congresso e foi aprovada, permite a ortotanásia
em todo o território do estado. Ela dispõe sobre os direitos dos usuários dos serviços
de saúde, tanto públicos como privados, de beneficiar-se com a lei, permitindo que a
pessoa pudesse opor-se aos tratamentos considerados indignos, admitindo a
retirada dos aparelhos que mantinham a pessoa viva. De autoria do médico e
deputado Roberto Gouveia (PT-SP), a lei foi aprovada por Mário Covas em 17 de
março de 1999. No dia em que foi sancionada, Covas disse que a aprovava não
apenas como governador, mas também como paciente, afirmando que o desafio dos
136
GOLDIM, José Roberto. Eutanásia. Núcleo Internacional de Bioética. Disponível em:
http://www.bioetica.ufrgs.br. Acesso em: 3 ago. 2011.
137
Reza sobre o crime de homicídio.
138
GOLDIM, op. cit.
46
médicos e legisladores é garantir também uma despedida digna da vida, sendo,
portanto, um direito de todo cidadão. Dois dias depois de sua aprovação, o próprio
governador se beneficiou da lei, retirando os aparelhos que prolongavam seu
tratamento contra o câncer terminal que sofria.139
Em consequência da realidade da ortotanásia140 em nosso meio, o Conselho
Federal de Medicina editou em 28 de novembro de 2006 uma resolução detalhada,
de nº 1.805, na qual deu permissão ao médico para limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolongariam artificialmente a vida de pacientes
terminais,141 respeitando a vontade do enfermo e/ou de seu representante.142 Tendo
em vista sua importância, citamos seu conteúdo:
Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em
fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a
vontade da pessoa ou de seu representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a
seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas
para cada situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e
registrada no prontuário.
§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o
direito de solicitar uma segunda opinião médica.
Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados
necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento,
assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e
espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua
publicação, revogando-se as disposições em contrário.
Ao analisar o Código de Ética do Médico (Resolução CFM n° 1.246/1988),
entende-se que a Resolução CFM n° 1.805/2006 revogaria tacitamente alguns
artigos, quais sejam: art. 66, que proibia o médico de “utilizar, em qualquer caso,
meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu
responsável legal”; o art. 21 que deveria ser reescrito, visto que a eutanásia passiva
139
LEMES, Conceição. Ortotanásia: sensacionalismo cruel. In: Observatório de Imprensa. Disponível
em: http://www.observatoriodaimprensa.com.br/cadernos/cid270620012.htm. Acesso em: 12. jan.
2012.
140
Lê-se: suspensão dos tratamentos que estão prolongando a vida do paciente terminal.
141
Leia-se pacientes com enfermidades graves e incuráveis.
142
D’ASSUMPÇÃO, Evaldo A. Eutanásia, ortotanásia e autanásia. Disponível em:
http://acadmedmg.org.br/vs1/index.php?option=com_content&task=view&id=225&Itemid=28. Acesso
em: 16 set. 2011.
47
não encontra respaldo nas normas legais vigentes no país; o art. 42 que impede o
médico de praticar ou indicar atos médicos proibidos pela legislação do país; e,
entende-se também que o CFM revogaria tacitamente o art. 55, que proíbe o médico
de “usar da profissão para corromper os costumes, cometer ou favorecer crime”.143
Quando publicada pelo CFM, essa resolução gerou inúmeras discussões
sobre o tema, que a Igreja Católica, através da Conferência Nacional dos Bispos do
Brasil (CNBB), aprovou acirradamente diante da discordância radial dos setores da
advocacia brasileira. Atitudes que surpreenderam pelo conservadorismo da Igreja
Católica e pelas atitudes avançadas dos advogados diariamente.144
Lamentavelmente, a Resolução do CFM nº 1.805/2006, publicada no D.O.U.,
28 nov. 2006, Seção I, p. 169, passou por um período suspensa por decisão liminar
do Juiz Dr. Roberto Luis Luchi Demo, nos autos da Ação Civil Pública nº
2007.34.00.014809-3, da 14ª Vara Federal, movida pelo Ministério Público
Federal.145 Posteriormente, com o julgamento146 da lide o juiz revogou a decisão
liminar e indeferiu o pedido do Mistério Público Federal, estando, portanto, em vigor
a resolução do CFM.
Das experiências apresentadas, a Resolução do CFM foi a que mais perto
chegou para garantir uma morte digna. A maturidade em relação ao tema deve ter
vindo da pressão diária que os médicos sofrem nos hospitais brasileiros ao tratar de
enfermos terminais, ou, quem sabe, a sociedade brasileira esteja madura o
suficiente para entender e compreender a complexidade do momento final de uma
vida, permitindo que seus cidadãos possam, por sua vontade, ter uma morte digna,
cumprindo com os seus desejos.
143
JUNQUEIRA, André Luiz. Prolongamento da vida de pacientes terminais. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/x/34/96/3496/. Acesso em: 2 jun 2011.
144
D’ASSUMPÇÃO, op. cit.
145
RESOLUÇÃO do Conselho Federal de Medicina Nº 1.805/2006. Disponível em:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2006/1805_2006.htm. Acesso em: 1 mai. 2011.
146
Disponível
em:
http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=2007.34.00.0148093&secao=DF&enviar=Pesquisar. Acesso em: 12 jan. 2012.
48
2.1.2 Código Penal
No Código Penal brasileiro a eutanásia é referida como sendo homicídio
privilegiado, justificada no contexto da relevância moral.147 No entanto, entende-se
que esta posição precisa ser revista, priorizando o sentimento nobre da piedade, da
misericórdia e da morte inevitável.148
A eutanásia não é mencionada explicitamente no Código Penal brasileiro
atual, sendo compreendida pelo tipo do homicídio privilegiado. No caso em que
envolvem médicos, estes, em caso de eutanásia ativa, serão condenados por crime
de homicídio, com prisão de 12 a 30 anos ou, quando atuam auxiliando ao suicídio,
com prisão de 2 a 6 anos. No caso da eutanásia passiva a tipicidade é relacionada
com a omissão de socorro, pena de detenção de 1 a 6 meses ou multa, sendo a
pena aumentada da metade caso resulte em morte.149
Em uma rápida análise histórica, percebe-se que o Código Criminal do
Império (1830) e o Código Penal Republicano, executado pelo Decreto 857/1890,
não abordam o tema do homicídio benéfico, apenas mencionam que não excluem
nem dirimem a intenção criminosa e o consentimento do ofendido, nem nos casos
em que a lei só permitir a ele. Por sua vez, o Código Penal brasileiro em nada
modificou o tratamento dispensado ao tema. 150
O primeiro projeto do Código Penal em vigor, designado como projeto Sá
Pereira, permitiu que o homicídio praticado ante a piedade em vista do sofrimento
atroz do doente e as suas súplicas, tivesse reduzida pela metade a pena, podendo
ainda ser convertida a reclusão em detenção. Por sua vez, o Projeto de
147
Atualmente o Código Penal reza no art. 121, § 1º, que a pena, no crime de homicídio, poderá ser
reduzida se o agente cometeu o crime por motivo de relevante valor social ou moral. Entretanto, não
deixa claro o que é considerado valor social ou moral para a sociedade.
148
ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
149
LIMA NETA, Luiz Inácio de. A legalização da eutanásia no Brasil. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4217. Acesso em: 19 set. 2011.
150
Idem, ibidem.
49
Subcomissão Legislativa151 manteve a atenuante genérica (artigo 130, inciso IV, do
projeto anterior) e não admitiu o homicídio compassivo.152
A tipicidade da conduta no direito penal é encontrada no § 1º do artigo 121
do Código Penal brasileiro, que reza sobre o homicídio privilegiado, isto é, aquele
praticado quando o agente é instigado por motivo de relevante valor social ou moral,
ou sob forte emoção, seguido de injusta provocação da vítima. Pode, nesse caso, a
pena ser reduzida de um sexto a um terço. Faz-se necessário que os pretextos
tenham relevância, não bastante apenas o motivo de valor social ou moral,
justificado assim o repúdio que o código tem em relação ao homicídio piedoso.153
Mesmo não estando de forma explicita no Código Penal brasileiro, a eutanásia é
considerara crime, por meio da analogia, sendo enquadrada como homicídio
privilegiado.
O Código Penal brasileiro em vigor é de 1940, quando a realidade era outra.
Com os avanços da medicina se torna impossível comparar com a época em que o
Código foi editado. Devido a esse abismo que separa a legislação da realidade
social vivida, em 1984 foi apresentado um projeto de lei, juntamente com uma
proposta de reforma da Parte Geral do Código Penal, e modificando a Parte
Especial no que se refere à eutanásia e ortotanásia, destipificando esta última como
crime. Os textos foram elaborados por meio dos Decretos nº 1.265/97 e nº 232/98,
do Ministério da Justiça brasileiro, mas que ainda não foram ratificados pela Câmara
dos Deputados e nem pelo Senado Federal.
2.2 A MORTE DIGNA NO DIREITO COMPARADO
A morte digna não é um assunto local, do Brasil. O tema, como mencionado,
acompanha a humanidade desde os primórdios, na criação de novas sociedades, na
descoberta de novas terras, no desenvolvimento das comunidades, na evolução
científica e tecnológica. Juntamente com todo esse progresso está a maturidade do
pensamento humano, ou seja, com as novas descobertas o ser humano se torna
cada vez mais um ser que pensa, reflete, estuda e que cria opinião própria. Devido a
151
Fizeram parte dessa subcomissão Evaristo de Morais, Bulhões Pereira e Sá Pereira.
LARCHER, op. cit.
153
Idem, ibidem.
152
50
esse amadurecimento das sociedades, a morte digna está cada vez mais presente
na vida das pessoas, sendo, portanto, necessário uma aberta discussão sobre o
tema.
Cada país, apesar da sua individualidade e independência, também está
dentro de um contexto maior, recebendo influências externas, aceitando-as ou não,
aprendendo ou não com os ensinamentos de países mais desenvolvidos. Por esse
motivo, é importante verificar se e como os demais países estão aceitando e/ou
legalizando a morte digna. Analisa-se, brevemente, a abordagem do tema na
Austrália, Colômbia, Espanha, Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, Reino Unido,
Suíça e Uruguai.
2.2.1 Austrália
Na Austrália a eutanásia passiva é considerada lícita sob o ponto de vista
que o paciente tem direito de autodeterminação, de não mais aceitar um tratamento
médico. Já a eutanásia ativa é apontada pela maioria da opinião pública como
importante que seja regulamentada para sua efetiva aplicação, mas recebe forte
oposição da Igreja Católica. Os Territórios do Norte da Austrália, em 1995,
aprovaram uma lei que possibilitava formalmente a eutanásia. No entanto, com a
pressão da Igreja e do Ministro conservador, John Howard, a lei foi revogada,
impedindo a realização da eutanásia nesse país.154
Vitimado de câncer generalizado, Bob Dent foi o primeiro australiano a
beneficiar-se da nova lei, sendo morto com coquetel de três drogas injetado numa
das veias do braço.155 É, portanto, considerada legal pelos australianos apenas a
eutanásia passiva.
2.2.2 Colômbia
A Corte Constitucional Colombiana, em maio de 1997, formou opinião no
sentido que ninguém seria responsabilizado criminalmente por tirar a vida de um
paciente terminal que já tenha declarado seu consentimento. Destaca-se que a
154
155
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 195-197.
VIEIRA, op. cit., p. 83.
51
Colômbia, em 1979, foi o primeiro país sul-americano a constituir um movimento a
favor do direito à morte digna.156
Alguns países trazem o chamado biocard, que é o cartão onde o cidadão,
em pleno gozo de suas faculdades mentais, consente a prática da eutanásia se vier
a se tornar um doente terminal, já acordado com um médico de sua confiança. Na
Itália esse cartão existe informalmente, já na Holanda e em Filadélfia (EUA) esse
tipo de cartão é legal. Nos Estados Unidos, até 1995, somente em quatro estados
esse tipo de cartão era autorizado legalmente.157
2.2.3 Espanha
A Espanha foi um dos primeiros países a discutir o assunto. Em novembro
de 1996, um tribunal espanhol negou o pedido de Ramon Sampedro, tetraplégico
que desejava ser submetido à eutanásia, por entender que ele não estava em fase
terminal. Após a negativa espanhola, o pedido foi remetido ao Parlamento Europeu.
Não sendo autorizado, em 12 de janeiro de 1998, ele recebeu o chamado “auxílio ao
suicídio” de uma de pessoa não identificada.158 A associação espanhola Direito à
Morte Digna reuniu treze mil assinaturas de pessoas, que se culparam pela morte
desse ser humano que lutou para ter seu direito à eutanásia reconhecido e não o
obteve.159 Com a história do jovem Ramon, os espanhóis foram os primeiros a
debater sobre a eutanásia, tendo criado a Associação do Direito à Morte Digna.
A eutanásia, em qualquer de suas formas, ativa ou passiva, não é aceita
pela legislação penal espanhola, sendo também punível a conduta daquele que
prestar ajuda ao suicídio. O legislador optou por regulamentar as condutas,
envolvendo a eutanásia, num contexto maior, tipificando-as como participação no
suicídio e no homicídio. No entanto, é importante assinalar que no artigo 143, do
156
GOLDIM, op. cit.
ALMEIDA, op. cit.
158
Ramon filmou o fim de sua vida para não comprometer outras pessoas. Durante o tempo em que
esteve tetraplégico (em torno de 30 anos) escreveu, com auxilio de um computar e um bastão, suas
memórias que foram publicadas na forma de livro denominado “Cartas ao inferno”.
159
VIEIRA, op. cit., p.84.
157
52
Código Penal espanhol, em suas subseções, somente a última parte se refere às
condutas envolvendo eutanásia, as anteriores abordam a ajuda ao suicídio.160
Alguns doutrinadores criticam a atitude dos legisladores que deixaram de
tipificar expressamente nas partes 3 e 4 do artigo referido, ou seja, o “El legislador
no ha establecido un título de imputación claro; y tampoco la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se ha manifestado claramente sobre la cuestión”.161 No
Código Penal anterior, havia uma penalização, prevista no artigo 409, inciso 2, para
o suicídio, ainda que este fosse induzido a prática por um terceiro, ou seja, ainda
que o terceiro participasse no suicídio. A ação girava em torno do suicida, sobre
aquele que queria morrer, e não sobre o que auxiliava. Assim, o suicida era o autor e
aquele que colaborava considerado partícipe no ato.162
A primeira parte do artigo 143 trata da hipótese de indução ao suicídio.
Comportamento que consiste em convencer a vítima que o suicídio é a melhor
alternativa. A pena prevista é de 4 a 8 anos, privativa de liberdade. A segunda parte
se destina a regular as hipóteses de Cooperação no suicídio, punindo com pena de
2 a 5 anos de prisão. Na terceira parte, a pena imposta é de 6 a 10 anos quando a
cooperação do agente for de tal maneira que “llegara hasta el punto de ejecutar la
muerte”, algo que, conforme opinião da maioria, se confunde com a própria
execução do homicídio. Já a quarta parte, que versa sobre a eutanásia, é
compreendida e interpretada como se vinculada aos incisos anteriores (segundo e
terceiro).
No Código Penal atual a discussão a respeito da cooperação ou execução é
mantida. Segundo Núñez Paz, existem diferenças entre os termos, entendendo que
a cooperação (forma de participação) implica no ato de ajudar a alguém a alcançar o
resultado final, a morte. Portanto, aquele que coopera não é o mesmo que executa.
O artigo 28 do Código Penal de 1995 define o autor como aquele que realiza o ato.
160
TOMÁS-VALIENTE LANUZA aponta que o termo tem o sentido de identificar as situações
descritas como aquelas comuns em que alguém ajuda a vítima a cometer suicídio, sem que seja a
situação típica de alguém que morre devido a uma enfermidade, o que, neste caso, está contemplado
no inciso 4º.
161
NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel. La buena muerte: el derecho a morir con dignidad. Madrid: Tecnos,
2006. p. 255.
162
Ibidem.
53
Aquele que o realiza é o mesmo que o executa. A cooperação supõe participação,
sendo necessária até mesmo se o legislador considerar aqueles que cooperam com
autor.163
Há também autores que consideram que o artigo 143.2 define o suicídio
como assassinato. Argumentam que não existe homicídio consentido, expressão
considerada imprópria porque faltaria o consentimento expresso do suicida, além de
precisar mais, para ser considerada validada, que a simples autorização para que os
outros cooperem em seu próprio suicídio. Apesar destas divergências em torno da
terminologia, a expressão mais utilizada é assassinato consentido para as hipóteses
do artigo 143.3 do Código Penal de 1995.
2.2.4 Estados Unidos
Diversos estados da federação norte-americana possuem ou tiveram
experiência com a eutanásia ou o suicídio assistido. A proliferação de casos de
eutanásia nesse país se deve à tradição anglo-saxônica de respeitar as decisões
pessoais do paciente, baseado no princípio da autodeterminação, ou seja, no
respeito a sua autonomia pessoal. Por essa razão é possível verificar na legislação
de diferentes estados a importância do testamento em vida (living wills164), em que
se deve expressar a opinião e o sentimento da pessoa a respeito de ser submetido a
tratamentos para prolongar o sofrimento humano. Esse pensamento norteamericano esteve presente também durante o processo do famoso caso
Schloendorff versus Society of New York Hospital, em 1914, presidida pelo juiz
Cardozo. Ele defendia a ideia de que cada ser humano adulto e com a mente clara
era capaz de compreender e decidir sobre o que fazer com seu corpo, o que
denominou de autodeterminação. A partir daí, a jurisprudência se firmou no sentido
de exigir uma indenização sempre que a ação médica ultrapassar o consentido pelo
paciente, ou se este havia proibido determinadas práticas realizadas posteriormente.
Foi em 1957, no caso Salgo versus Leland Standford, que se utilizou pela primeira
vez o “consentimento informado”, por meio da sentença do Tribunal Superior do
163
Ibidem.
Nos Estados Unidos, os living wills estão presentes, por meio de lei, em trinta e cinco estados e,
na metade destes, o paciente, por meio de testamento, pode nomear um albacea para delegar a
decisão de prorrogar ou retirar dispositivos artificiais para prolongar a sua vida.
164
54
Estado da Califórnia. Nesse caso, foi decido que o médico tem responsabilidade
jurídica quando omite determinadas informações ao paciente para que este possa
declarar seu consentimento. No sistema da Common Law o médico não pode decidir
no lugar do paciente, nem sequer para proteger seus interesses, como para evitar
sofrimentos psicológicos a partir do conhecimento de sua enfermidade.165
Houve uma mudança significativa no pensamento norte-americano a partir
da ação das associações de consumidores, em 1973, que impulsionou a criação da
“Carta de los derechos de los enfermos de los Hospitales de los Estados Unidos”,
que marcou a relação entre os enfermos e os profissionais da saúde daquele país. O
documento trouxe uma importante mudança nos códigos de ética tradicionais que se
baseavam na atitude paternalista dos médicos e enfermos e no princípio da
beneficência, assumindo a partir desse momento o respeito à decisão livre e
consciente do paciente, marcada pelo princípio da autonomia. Essa carta influenciou
não só os códigos de ética médica de outros países, mas também serviu de modelo
para a elaboração de testamentos, para o respeito à autodeterminação do paciente
e dever de informar dos médicos166.
A assinatura da declaração referindo-se ao fim da vida trouxe a possibilidade
de designar um mandatário encarregado de defender o ponto de vista do signatário
da declaração no momento em que este não fosse mais capaz de fazê-lo. Quarenta
e dois estados americanos promulgaram leis sobre a morte natural ou sobre o
doente terminal. Em 1985 aconteceu uma conferência no intuito de uniformizar
essas leis.167 Em 1986 a maioria dos estados passou a respeitar as recomendações.
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em junho de 1990, reconheceu a existência
de um direito à morte para os pacientes mantidos vivos artificialmente, desde que já
tivessem manifestado sua vontade168.169
165
CASADO GONZÁLEZ, Maria. La eutanasia. Aspectos éticos y jurídicos. Madrid: Editorial Reus,
1994. p. 40-41.
166
Idem, p. 41.
167
Conferência nacional emitiu parecer favorável a uniformização das leis, chamado Uniform Rights
of the Therminally III Acts.
168
Uma comissão presidencial publicou as recomendações do relatório denominado Diciding to
Forego Life – Sustaining Treatment.
169
VIEIRA, op. cit., p. 82.
55
Assim, a living wills foi introduzida legalmente pela primeira vez, em 1976, no
Estado da Califórnia e posteriormente nos outros estados. Os Tribunais confirmaram
que com a declaração do paciente no testamento, não resta responsabilização civil
ou penal aos médicos.170 Do mesmo modo, os comitês de ética hospitalares, agora
presentes em quase todos os centros de saúde do mundo, foram criados nos
Estados Unidos a partir da sentença do Tribunal Superior de Nova Jersey, com o
caso Karen Quilan, em 1976, que recomendou sua criação. Sua multiplicação
também foi recomendada no Primeiro Simpósio de Bioética do Conselho da Europa
em dezembro de 1989.171
O caso de Karen Quilan, devido às suas peculiaridades, fez surgir nos
Estados Unidos uma forte opinião popular, também entre juristas e médicos, no
sentido de restringir a utilização dos aparelhos médicos e tratamentos em pacientes
em fase terminal. Karen Quilan tinha 22 anos quando entrou na emergência do
Hospital Newton Memorial, em 15 de abril de 1975, em estado de coma cuja causa
nunca se explicou. Depois de dez dias foi transferida para o Hospital St. Clair de
Nova Jersey. Os pais adotivos de Karen, depois de convencidos da irreversibilidade
de seu estado, solicitaram a retirada do respirador artificial em 1º de agosto do
mesmo ano, o que não foi realizado porque o médico, embora tivesse concordado
num primeiro momento, recusou-se a remover os aparelhos alegando motivos
morais e profissionais.172
Dessa forma, a família solicitou à justiça a retirada dos meios artificiais que a
mantinham vida, argumentando que a paciente havia demonstrado, anteriormente,
seu desacordo em ser mantida viva por meio de máquinas. O juiz Muir rejeitou o
pedido em 10 de novembro de 1975, alegando que, embora existisse a
manifestação da paciente, esta não era válida porque ela estava fora do contexto
real vivido por Karen.173 Insatisfeita com a decisão, a família apelou à Suprema
Corte de Nova Jersey, que designou o Comitê de Ética do Hospital Sr. Clair como
170
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 193.
CASADO GONZÁLEZ, op. cit., p. 43.
172
GOLDIM, José Roberto; CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos Fernando. Consentimento
informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
173
Idem.
171
56
responsável para dar um prognóstico sobre o estado da paciente.174 O comitê
manifestou-se declarando a irreversibilidade do caso. Em 31 de março de 1976 a
Suprema Corte de Nova Jersey concedeu, por sete votos a zero, o direito da família
de solicitar a retirada dos equipamentos considerados extraordinários. No entanto,
apesar da retirada do respirador artificial, a paciente sobreviveu mais 9 anos, sem
nenhuma alteração no seu estado neurológico, falecendo em 11 de junho de
1985.175
Ao confirmar o direito da família de desconectar o respirador artificial, o
Tribunal afirmou que os interesses de Karen eram superiores à intervenção do
Estado em torno da conservação da vida, além de os médicos terem confirmado a
irreversibilidade de seu estado, sem que a paciente pudesse retornar a sua vida
normal. Nessa situação, não havia nenhuma responsabilização civil ou penal para os
médicos ou terceiros se desconectassem o aparelho da jovem. Segundo Núñez Paz,
esse caso
hubo una clara distinción entre la muerte ilegítima de una persona y
la suspensión de la cura con medios artificiales que debía
considerarse como un caso de autodeterminación. Pero, además, el
ejercicio de un derecho constitucional protegido por una norma
penal.176
Embora naquele momento a sociedade americana tenha sido favorável no
caso de Karen, hoje a maioria expressa dúvida sobre esse procedimento. Nos
Estados Unidos a eutanásia não é legalizada, o que se conseguiu até o momento é
a legalização do suicídio assistido. Em 1994 o Tribunal de Washington
desconsiderou a norma que penalizava o auxílio ao suicídio inconstitucional, dando
origem à lei do estado de Oregon, aprovada com apoio popular.177
O suicídio assistido é compreendido pela legislação norte-americana como o
ato pelo qual o médico proporciona informações ou meios para que o paciente possa
174
É interessante observar que o hospital mencionado não possuía um comitê de bioética. Foi
necessário criá-lo, depois da decisão do juiz, para manifestar-se sobre o caso Karen Quilan. In:
GOLDIM, op. cit.
175
Idem.
176
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 193.
177
Idem, p. 193-195.
57
pôr fim a sua vida, mesmo sabendo que a vítima poderia suicidar-se. A eutanásia se
caracteriza pelo fato de o próprio médico executar o ato que põe fim à vida do
paciente. Quanto às consequências penais, o médico poderia ser condenado tanto
por homicídio (intencional manslaughter) como por assassinato (murder), se a morte
do paciente fosse intencional e direta. Por sua vez, o médico que ajuda o paciente a
matar-se seria acusado pela norma que proíbe o suicídio assistido. São 25 os
estados que possuem normas que penalizam o auxílio ao suicídio ou a assistência
ao suicídio, e apenas 7 estados que consideram o auxílio ao suicídio como
homicídio, existindo ainda outros que o consideram como uma figura autônoma.178
Em 1991 o Congresso norte-americano aprovou a lei United Patient SelfDetermination Act, que reconheceu o direito de cada paciente expressar sua
vontade sobre os cuidados médicos que deseja ou não receber nos momentos em
que não puder manifestar sua vontade. Esse documento, segundo a lei, obriga as
instituições de saúde que recebem ajuda do estado a disponibilizar aos seus
pacientes
ou usuários
um documento
sobre seus
direitos,
incluindo
os
testamentos.179
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em junho de 1997, decidiu, ao
examinar os casos dos Estados de Nova Iorque e Washington, pela proibição do
suicídio assistido, argumentando a dificuldade para definir o doente terminal e o
risco de o desejo do paciente morrer não ser totalmente voluntário. No entanto,
autorizou que os médicos180 ministrassem drogas para acalmar as dores dos
pacientes, mesmo que isto acelerasse o processo da morte.181
Recentemente, a população do estado de Washington decidiu sobre a
inclusão ou não em sua legislação do direito do paciente em pôr fim a sua vida. Em
4 de novembro de 2008 foi aprovado por 58%, contra 42%, dos residentes naquele
estado, permitindo o suicídio prescrito e assistido pelo médico. A lei entrou em vigor
178
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 193-194.
ALONSO HERREROS, Diego. El documento de voluntades anticipadas. Análisis de la ley
holandesa sobre la eutanasia. In: Revista Juridica de Catalunya. p. 72.
180
Pode-se destacar aqui Jack Kervorkian, médico americano que ganhou destaque na mídia, ficando
conhecido como Dr. Morte por assistiu a dezenas de doentes terminais interromperem suas vidas e
defender o livre consentimento de um adulto para decidir por fim a sua vida, além de defender a
legalidade do aborto.
181
VIEIRA, op. cit., p. 82-83.
179
58
a partir de 2009, por meio do chamado The Washington death with dignity act182 (ato
de morte com dignidade de Washington). O documento especifica os critérios para
solicitar a morte, tais como: a expectativa de vida do paciente terminal ser no
máximo de seis meses, comprovado por outro médico o diagnóstico e o sofrimento,
e uma avaliação psicológica para saber se o que motiva o paciente não é um surto
de depressão ou outro problema psicótico. Cumprido todos os requisitos, o paciente
pode solicitar e, depois de analisada, receber a autorização médica para tomar uma
dose letal de medicação, que é o mesmo que pôr fim a sua vida.183
Ao contrário de outros estados norte-americanos,184 o estado de Oregon
conseguiu aprovar uma legislação em 1994 que autoriza a prática do suicídio
assistido. Essa legislação surgiu a partir de uma iniciativa popular em defesa do
suicídio assistido realizado por um médico, e não por meio da eutanásia, defendida
em grande parte de outros estados. O sucesso dessa iniciativa se deu ao fato de
que o próprio paciente recebe um coquetel que ele mesmo ingere, sem precisar da
intervenção de uma injeção letal (prevista inicialmente e mais tarde suprida da
legislação).185 Também contribuiu para a aprovação da lei o fato de Oregon ser um
estado que privilegia a autonomia pessoal do paciente. É um estado cujos
habitantes preferem morrer em casa e não no hospital.186 Outro fato determinante é
a influência da Hemlock Society, uma associação favorável a ajuda para morrer.
A lei do suicídio assistido, chamada Oregon Death with Dignity Act (Lei de
Oregon para uma morte digna), determina que o paciente que seja diagnosticado
com uma enfermidade terminal pode solicitar, por escrito, que seja administrada uma
182
INITIATIVE Measure 1000. The Washington Death with Dignity Act. Disponível em:
http://wei.secstate.wa.gov/osos/en/Documents/I1000-Text%20for%20web.pdf. Acesso em: 19 ago.
2011.
183
Idem.
184
Outros estados aprovaram uma legislação que permite a ajuda para morrer, tais como Califórnia,
Washington, Florida, entre outros. No entanto, a maioria dos estados proíbe de forma expressa em
sua legislação a possibilidade de auxiliar outro a suicidar-se. De 40, pelo menos, 16 estados
reprovaram iniciativas populares que tinham como objetivo a autorização do suicídio assistido ou a
eutanásia. (GORSUCH apud REY MARTÍNEZ, Fernando. El debate de la eutanasia y el suicidio
asistido en perspectiva comparada. Garantías de procedimiento a tener en cuenta ante su eventual
despenalización en España. In: GÓMEZ TOMILLO, Manuel; LÓPEZ-IBOR, Juan José; GUTIÉRREZ
FUENTES, José Antonio. Aspectos médicos y jurídicos del dolor, la enfermedad terminal y la
eutanasia. Madrid: Fundación Lilly/Unión Editorial, 2008. p. 130.)
185
Entre 1997 e 2007 foram consentidas 541 mortes. Destas, 81,5% se referiam a vítimas de câncer
mortal. (SAADI, Eduardo Keller. Morte prescrita. Zero Hora. 07 jan. 2009.)
186
Os estudos apontam de 20% dos habitantes morrem nos hospitais. A média nos outros estados é
de 35%. (PRATT apud REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 132.)
59
medicação para pôr fim a sua vida de maneira humana e digna.187 Esta lei
estabelece critérios mínimos que devem ser cumpridos para que uma pessoa possa
ter acesso à prescrição de medicamentos e informações que lhe permitam morrer. O
médico deve consultar um colega para confirmar o diagnóstico. Também se pode
recorrer a um profissional habilitado para saber se a pessoa tem capacidade para
solicitar o procedimento. Foram estabelecidos prazos mínimos de reflexão, assim
como instrumentos necessários para que sejam documentados todos os critérios
preenchidos, bem como o cumprimento dos prazos e manifestação de vontade.
No entanto, afirma Nuñes Paz que,
la legalización del auxilio al suicidio o suicidio asistido se ha
conseguido a través de los tribunales. En 1994, un Tribunal de
Washington consideró que la norma estatal que penaliza el auxilio al
suicidio era contraria a la Decimocuarta Enmienda de la Constitución,
y la decisión de suicidarse de un enfermo terminal – como inherente
a la dignidad y autonomía de la persona – es una de las libertades
protegidas constitucionalmente. La decisión del Tribunal en
Compassion in Dying y la aprobación de la Ley de Oregón han
conseguido un importante apoyo popular y también de un amplio
sector médico a favor de la ayuda a morir en determinadas
circunstancias, aunque la cuestión es objeto de controversia.188
O estado de Oregon também deu lugar aos atos do Dr. Jack Kevorkian, que
ajudou a morrer mais de 130 pacientes, pondo em evidência, diante da opinião
pública, a legalização da eutanásia e do suicídio assistido. Em 1990, esse médico
ajudou a morrer uma senhora, que sofria de Alzheimer, por meio de máquina do
suicídio. O ato aconteceu no estado de Michigan, onde não havia penalização ao
suicídio assistido. O médico não foi punido. A atitude do Dr. Kevorkian foi bastante
criticada por médicos e juristas pelo fato de seus atos “se desarrollaban en
condiciones que suponen una desprotección de la autonomía e intimidad del
paciente”. Embora, os mesmos setores reconheceram que “si existían pacientes
dispuestos a solicitar su ayuda ello suponía la existencia de un problema que era
necesario resolver”.189
187
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 194.
Idem, p. 194.
189
Idem, ibidem.
188
60
Todavia, uma decisão do Tribunal Superior dos Estados Unidos, em 25 de
junho de 1997, estabeleceu que a Constituição não reconhece o direito dos
enfermos terminais em receber ou solicitar ajuda para morrer. Esta decisão autorizou
qualquer estado a declarar ilegal a ajuda. As decisões dos tribunais conseguiram
aumentar a polêmica em torno do tema. Em 5 de novembro de 1997 se realizou um
novo plebiscito no estado do Oregon com o objetivo de revogar a continuidade da lei
vigente. O resultado, com uma participação de 80% dos eleitores, foi de 60% a favor
de manter a lei e 40% contrários a ela. Ou seja, em duas ocasiões os habitantes
foram convocados para expressar sua opinião sobre a lei, uma em 8 de novembro
de 1994 e outra três anos mais tarde, confirmando a lei, com um quórum mais
elevado que de sua criação. O governo dos Estados Unidos está estudando sanções
contra os médicos do estado de Oregon que participem de alguma forma nos
procedimentos de suicídio assistido. O Procurador Geral dos Estados Unidos tem o
poder de revogar a licença de um médico que prescreva uma substância a um
paciente fora das indicações de uso legalmente consagradas e liberadas. Prescrever
barbitúricos a um paciente terminal, como permite a lei de Oregon, se enquadra
perfeitamente nessa situação.
Segundo os médicos que atendem os pacientes terminais, a fim de auxiliálos no momento da morte, a grande maioria das pessoas alega que lhes falta
dignidade e autonomia para viver. De acordo com dados de 2005, 89% dos
pacientes apontaram que sua desmotivação para viver se baseia no fato de não
poder fazer mais as mesmas atividades que antes, outros 89% assinalaram a sua
falta de dignidade e, por último, 79% alegaram falta de autonomia.190
Apesar das manifestações contrárias ao suicídio assistido em Oregon, cabe
destacar que a lei teve iniciativa popular, sendo mais tarde confirmada, sempre com
uma grande participação dos habitantes daquele estado. Embora cada estado
americano tenha autonomia para legislar, as Cortes Superiores optaram por colocar
limites nesse assunto.
190
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 143.
61
2.2.5 Holanda
A Holanda foi o primeiro país a legalizar a prática da eutanásia, respeitada
certas condições. No entanto, até chegar a sua atual legislação, aprovada em 2002,
tiveram inúmeras discussões sobre o tema por meio de decisões jurisprudenciais
nas décadas de setenta, oitenta e noventa, com casos emblemáticos que tomaram
proporções mundiais.
Nesse país, a eutanásia se refere a pôr fim à vida do paciente que tenha
requerido por meio de um pedido expresso.191 Ao contrário do que pode parecer, a
eutanásia e o suicídio assistido são proibidos no Código Penal holandês. O art. 293
estipula uma sanção para aquele que puser fim à vida de outro mediante a
inexistência do pedido expresso. Do mesmo modo, prevê a responsabilização para
quem instigar alguém ao suicídio, prestar auxílio ao suicídio ou colocar à disposição
de outra pessoa meios para que cometa suicídio, como consta no art. 294.
Houve diversos projetos com a finalidade de melhor definir e estabelecer a
legalidade da eutanásia, mas que não tiveram eficácia até a implementação da lei de
“Verificación de la Terminación de la Vida a Petición Propia y Auxilio al Suicidio”,192
em 1º de abril de 2002.193 O texto codificou a extensa jurisprudência a favor da
despenalização da eutanásia.
Para a não penalização do ato são exigidos alguns critérios como: a) ter o
paciente uma doença incurável; b) estar com sofrimento físico e psíquico
insuportáveis; c) haver o pedido voluntário do paciente para morrer, sendo isso
possível;194 d) a iminência da morte; e e) haver opinião de um segundo médico sobre
o caso. Para a legalização, entre outros, foi usado o argumento de que se os atos
fossem públicos seriam de mais fácil controle contra os abusos cometidos.195
191
NÚÑEZ PAZ, op. cit.
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 116.
193
Em 28 de maio de 2002 também foi aprovada a lei belga, relativa à eutanásia, que entrou em vigor
em 22 de setembro do mesmo ano. (In: RUIZ-CALDERÓN, José Miguel Serrano. La eutanasia.
Madrid: Ediciones Internacionales Universitarias, 2007. p. 372.)
194
Quando o paciente não tiver capacidade para decidir, caberá a seus familiares a decisão.
195
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 185-189.
192
62
Entretanto, antes disso, foram emitidas diversas decisões jurisprudenciais
com a intenção de dar ao paciente o direito de solicitar sua morte. A primeira
decisão foi do caso Postma, em 1973, em que o médico ministrou uma injeção letal
em sua mãe. A senhora Geertruida Postma, de 78 anos, sofreu uma hemorragia
cerebral que a deixou convalescente, surda e com problemas na fala, mas que em
diversas ocasiões havia expressado seu desejo de morrer, inclusive tendo
fracassado numa tentativa de suicídio. Sua filha, médica, se convenceu de sua
decisão e pôs fim a sua vida, sendo condenada pelo Tribunal do Distrito de
Leeuwarden a uma semana de prisão. Apesar da condenação, o tribunal fixou certas
condições em que uma pessoa, inclusive agindo para tirar a vida de outra, pudesse
ficar impune. As condições estipuladas pela decisão foram: 1º que o paciente fosse
um enfermo com uma doença incurável (doença ou acidente), que estivesse com
sofrimento insuportável e sua morte fosse eminente; 2º que o paciente solicitasse o
fim de sua vida; 3º que o médico praticasse a eutanásia, consultando antes outro
colega.196
Essa sentença serviu para promover a discussão do tema e também para
apoiar as ações médicas em relação à eutanásia, a pedido de seus pacientes,
observando as condições impostas pelo Tribunal de Leeuwarden durante a década
de setenta. Na década seguinte, outra sentença complementou a anterior. A
sentença do Tribunal de Rotterdam, de 1981, que excluiu a ausência de ilegalidade
na alegação do estado de necessidade. Constatou-se que a ajuda ao suicídio não
deveria ser castigo em casos de sofrimento psíquico e/ou físico insuportáveis e
persistentes, desde que a decisão de morrer tenha sido tomada voluntariamente
com o conhecimento das alternativas possíveis para o caso concreto ou que não
houvesse alternativa razoável.197
Na mesma década de oitenta, outras decisões foram fundamentais para a
legalização da eutanásia. Um dos casos de grande repercussão pública foi o de
Schoonheim, em que uma mulher de 93 anos, doente e inconsciente, durante um
curto período de consciência solicitou auxílio para morrer, sendo auxiliada pelo seu
médico, caracterizando o ato como eutanásia ativa direta. O conflito chegou à
196
197
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 116. Também sobre o tema: NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 186.
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 186-187.
63
Suprema Corte do país, que, em 27 de novembro de 1984, entendeu se tratar de
uma situação excepcional devido à punição da eutanásia e do suicídio assistido, de
um caso de força maior, ou seja, de um conflito entre o dever do médico (de
proporcionar o melhor cuidado possível ao enfermo e ao mesmo tempo não entrar
em conflito com a lei), por esta razão a conduta estaria perfeitamente justificada pela
falta de qualidade de vida no paciente. Em 1986 foi emitida outra sentença sobre o
caso Groningen, confirmando a utilização dos critérios das sentenças anteriores
para garantir a prática da eutanásia.198
Outro caso interessante foi do Dr. Henk Prins, em 1993. O ginecologista
aplicou uma injeção letal em um bebê que nasceu com diversos problemas de
saúde. A criança, chamada Rianne, nasceu com uma grave formação de espinha
bífida e hidrocefalia. Os exames realizados demonstravam uma lesão considerável
no cérebro. Uma equipe médica e um ministro religioso decidiram, com a
concordância dos pais, não operar o bebê devido seu grave estado de saúde. O Dr.
Prins apresentou aos pais as possibilidades para permitir a morte da criança. A
primeira consistia numa morte em dias, semanas ou meses, depois de uma infecção
que não tinha tratamento, significando uma morte dolorosa. A outra opção era uma
morte rápida, provocada por uma injeção letal. Os pais do bebê aceitaram esta
última proposta e o procedimento foi realizado pelo médico no quarto dia de vida da
criança. O doutor comunicou às autoridades e foi indiciado. No entanto, ele foi
absolvido porque se considerou que o médico havia enfrentado um inevitável conflito
de deveres, pois tinha o dever de prolongar a vida, mas também tinha o dever de
aliviar o sofrimento insuportável. Embora o Estado tenha recorrido da decisão, a
Suprema Corte holandesa a manteve, pois era presumível que o bebê não tinha
interesse em prolongar a vida.199
Por último, em 1994 o Tribunal Superior holandês decidiu o caso Chabot,200
que discutiu a possibilidade de alegar o estado de necessidade sempre que o
198
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 117.
KLOTZKO, Arlene Judith apud SINGER, Peter. Vida e ética: os melhores ensaios do mais
polêmico filósofo da atualidade. Tradução de Alice Xavier. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 254.
200
Tratava-se de uma mulher de 50 anos cujo psiquiatra lhe receitou uma medicação letal. A senhora
Boomsma sofreu perdas familiares consecutivas e trágicas: em 1986 um filho suicidou-se, dois anos
depois seu pai faleceu, em 1990 se divorciou e outro filho sofreu um acidente de trânsito e quando
estava se recuperando, descobriu um câncer e morreu em seguida, em 1991, a senhora Boomsma
199
64
paciente estiver submetido a um sofrimento insuportável, e o tratamento fosse inútil,
ainda que o paciente não estivesse num estado terminal.201 O Tribunal entendeu
com essa decisão que a vítima se encontrava num profundo sofrimento,
fundamentando sua decisão na ideia de que, para alegar o estado de necessidade,
não é necessário um sofrimento físico, sendo legítimo o sofrimento psíquico
experimentado pela vítima. O Tribunal confirmou também que vítima que sofre de
dores psíquicas tem direito a solicitar a eutanásia, assim como tem a capacidade de
deliberar sobre seu interesse da mesma maneira que uma pessoa que sofre
fisicamente. Mesmo não condenando o médico, o Tribunal considerou que ele
deveria ter encaminhado a paciente para consultar com outros médicos.202
Outro motivo para solicitar a eutanásia é “sofrimento existencial”. Embora
essa justificativa fosse aceita nos tribunais inferiores, não era utilizada pelo Tribunal
Superior como justificação para a eutanásia. A decisão tomada no caso Brogserma
ocorreu em 24 de dezembro de 2002, quando a Suprema Corte indeferiu o pedido
de eutanásia médica. Tratava-se de um senhor que o médico decidiu ajudar a
suicidar-se. A vítima não tinha sofrimento físico, apesar de acreditar que padecia de
sofrimento insuportável e irreversível, motivado por sua “incapacidade física” e “falta
de sentido de sua existência”.203 O Tribunal de Haarlem, de primeira instância, em
uma sentença de 30 de outubro de 2000, justificou sua decisão afirmando que não
era necessária uma causa clínica que sustentasse o sofrimento do paciente que
solicitasse auxílio para morrer. No entanto, mais tarde essa decisão foi revogada
pelo Tribunal de Apelação de Amsterdã e posteriormente pelo próprio Tribunal
Superior. Em sua argumentação a Suprema Corte considerou que “las cuestiones
sobre la vida y el sufrimiento existencial caían fuera de la competencia profesional
de un médico” e que “cualquier deseo de morir inspirado por este tipo de sufrimiento
no es una petición que un médico pudiera cursar bajo el marco jurídico aplicable”. O
Tribunal concluiu afirmando que “si lo hiciera, no estaría actuando como un médico y
tentou suicidar-se sem êxito. Iniciou um tratamento psiquiátrico com o médico Chabot, que
considerou o sofrimento psicológico da vítima insuportável, decidindo ministrar uma dose letal de
medicamentos sete semanas depois do início do tratamento, morrendo meia hora mais tarde. In: REY
MARTÍNEZ, op. cit., p. 118.
201
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 187.
202
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 118.
203
Idem, ibidem.
65
no podría estar protegido por el estado de necesidad” e que “los problemas de la
vida no son problemas médicos”.204
A prática da eutanásia tinha uma peculiaridade na Holanda, pois era tolerada
pela justiça apesar de a lei considerá-la crime passível de prisão de até doze anos.
Nesse sentido, a Associação Médica Holandesa aprovou posição determinando as
condições em que as penas não seriam aplicadas: “se o ato não for consumado por
um médico; se o pedido expresso e explicado for formulado por um doente
completamente informado e todas as possibilidades de tratamento estiverem
esgotadas ou tiverem sido recusadas pelo paciente, após consultar a um segundo
médico ou a um psicólogo”.205
Uma legislação sobre a morte assistida foi aprovada, em novembro de 2000,
pela Câmara de Representantes dos Países Baixos, mesmo uma parte do plenário
se manifestando contra. A lei permite que menores de idade possam solicitar o
procedimento. Na realidade a lei apenas legalizou um procedimento já consentido
pelo Poder Judiciário holandês. A lei teve forte oposição do Vaticano.206 Portanto, os
holandeses foram os primeiros a expressar uma decisão, legalizando a eutanásia,
de forma literal, em 2002, com o forte argumento de que assim os abusos cometidos
seriam de mais fácil controle.
A lei da terminação da vida a pedido e suicídio assistido foi sanciona pela
rainha Beatriz. Seu objetivo é determinar estritamente as condições para ajudar os
pacientes a morrer. Assim, a legislação modificou os artigos 293 e 294 do Código
Penal. A nova redação do 293 pune “al que quitare la vida a otra persona según el
deseo expreso y serio de la misma con pena de prisión de hasta doce años o con
una pena de multa de la categoría quinta”. No entanto, a segunda parte apresenta
uma exceção, afirmando que a conduta descrita nao será punida “en el caso de que
haya sido cometida por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado
recogidos en el art. 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación de la vida a
petición propia y del auxilio al suicidio, y se lo haya comunicado al forense
municipal”. O art. 294 se refere ao suicídio assistido, penalizando na primeira parte
204
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 119.
VIEIRA, op. cit., p. 83.
206
GOLDIM, op. cit.
205
66
aquele que “de forma intencionada indujere a otro para que se suicide”, punindo-o
com uma pena de até 3 anos ou com multa. A segunda parte impõe que: “El que de
forma intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los
medios necesarios para ese fin, será, en caso de que se produzca el suicidio,
castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la
categoría cuarta. Se aplicará por analogía el artículo 293, párrafo segundo”.207
2.2.6 Inglaterra
Um Comitê constituído por três médicos, um advogado e três pastores criou
na Inglaterra, em 1935, o movimento The Voluntary Euthanasia Legalization Society,
que rapidamente se expandiu pelos Estados Unidos, dando origem em 1938 a
Euthanasia Society of America, criada pelo pastor Charles Francis Potter. Esse
movimento ganhou força gradativamente. Em 1974, três estudiosos renomados
aderiram ao movimento assinando uma declaração em favor da eutanásia
humanitária (benefient euthanasia). Ganhadores do Prêmio Nobel, definiram a
eutanásia como uma morte rápida, sem dor, além de considerá-la um beneficio ao
paciente. Em 1975 a Euthanasia Society of America foi reativada com o nome de
Society for the right to die. No mesmo ano o tribunal no estado de Nova Jersey fez
menção ao caso da jovem americana Karen Ann Quilan.208
Na Inglaterra, o primeiro caso de eutanásia realizado foi em 1993, Tonu
Bland209, vítima de uma tragédia de Hillborough. Outro torcedor também sofrendo
lesões graves cerebrais ficou oito anos vegetando e hoje estabelece alguma
comunicação com a família através de um botão, indicando sim ou não210.211 Ainda
na Inglaterra, em 1931, o doutor Millard propôs uma lei para legalizar a eutanásia
sendo discutida e rejeitada pela Câmara dos Lordes em 1936. Durante os debates o
207
REY MARTÍNEZ, op. cit., p. 120.
Idem.
209
Vítima quando um grupo de torcedores do Liverpool foi encurralado em uma área das
arquibancadas já totalmente lotada. Morreram noventa e cinco pessoas, a maioria pisoteadas. Tony
ficou em estado vegetativo profundo e, em 1993 a família autorizou os médicos a desligarem os
aparelhos que o mantinham vivo. A autorização passou pela Câmara de Lordes, depois de uma longa
disputa judicial (Idem.).
210
A família de Andrew Devine optou por mantê-lo vivo, mesmo no estado vegetativo, acreditando em
sua recuperação. Mas muitos questionam a sua qualidade de vida em estado vegetativo, se a família
de Tony agiu corretamente ou se deveria ter lhe dado uma morte digna.
211
VIEIRA, op. cit.
208
67
médico Lord Dawson relevou que aplicou morfina e cocaína para facilitar a morte do
Rei George V.212 Os ingleses discutem abertamente sobre a eutanásia, tendo o
primeiro caso no país ocorrido em 1993. A legislação, no entanto, ainda é proibitiva,
o que, por outro lado, não tem desestimulado ingleses a recorrer ao método da
morte assistida, uma vez que é bastante comum socorrerem-se da organização
suíça Dignitas para obterem uma morte digna.
2.2.7 Reino Unido
Vários casos divulgados na impressa sobre morte assistida ou direito de
morrer com dignidade reavivou o debate em torno do tema no Reino Unido. A
legislação Common Law, por meio do Suicide Act, considera que a norma anterior –
que define o suicídio como crime – esteja revogada, admitindo que o suicídio não
constituiu um ato típico. No entanto, a Suicide Act de 1961 estabeleceu como crime
o ato de auxiliar, aconselhar ou facilitar outros a cometer suicídio.213
Por sua vez, a Homicide Act de 1957 estabelece que a pessoa que, tendo
concordado em matar outro e, em seguida, cometer suicídio e sobrevive à tentativa,
é considerado intentional manslaughter, e não assassinato, como ocorria na
legislação anterior. Embora, se alguém participar cooperando com a morte do outro,
responderá como cúmplice do suicídio, conforme determinam as disposições do
Suicide Act. De acordo com a lei comum, “no existe una previsión específica del
homicidio consentido (...) donde es considerado un caso de intentional manslaughter
y no de murder, del mismo modo que el llamado mercy killing (homicidio por
piedad)”.214
No Reino Unido, havia dois projetos com o objetivo de aprovar a eutanásia
voluntária, o primeiro em 1936 e o segundo em 1969. Este último propôs que a
pessoa pudesse apresentar o pedido de eutanásia por escrito nos casos de
enfermidade física grave e incurável, sujo sofrimento fosse insuportável. Ambos os
projetos, no entanto, foram rejeitados pela Câmara dos Lordes. Em 1993 essa
mesma câmara não autorizou o prolongamento artificial da vida de um jovem de 21
212
GOLDIM, op. cit.
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 197.
214
Idem, p. 198.
213
68
anos que ficou gravemente ferido pelo público no estádio de Hillsborough e
mantinha-se vivo por meio de máquinas, com uma vida vegetativa.215
Outro caso de bastante repercussão mundial foi de uma jovem de apenas 13
anos que recusou um transplante de coração em novembro de 2008. Hannah Jones,
paciente de leucemia desde os 4 anos e que havia sido submetida a uma dezena de
intervenções cirúrgicas, como resultado daquela enfermidade, desenvolveu uma
grave doença cardíaca, a qual exigia um transplante, procedimento considerado de
risco. Ela expressou seu desejo de passar os últimos dias de sua vida em casa,
recusando-se a se submeter ao procedimento. Apesar de todo o sofrimento, seus
pais a apoiaram e acompanharam todo seu martírio. Embora sua tenra idade, o
presidente do Comitê de Ética da Associação Médica Britânia, Dr. Tony Calland,
considerou que a paciente é “perfeitamente capaz” de tomar uma decisão desse
tipo, sobretudo quando tem o apoio de seus pais.216 O Superior Tribunal britânico
sentenciou em novembro de 2008 que, “no habiendo discrepancia con el parecer de
los padres, prevalecerá la voluntad libre y lúcida de la adolescente”. Essa postura
confirmou a decisão de 1993 do caso ocorrido no estádio de Hillsborough,
garantindo a dignidade da pessoa e sua livre decisão de não prolongar
artificialmente sua vida.
Por estar proibida a eutanásia no Reino Unido, muitos britânicos viajam para
a Suíça, onde a lei permite o suicídio assistido sempre que a pessoa realize o ato
por si mesmo, o que é apoiado pela associação suíça Dignitas. Vários foram os
casos de britânicos217 que buscaram a ajuda da associação para morrer
dignamente.218 Um caso emblemático, gravado e transmitido pelo canal a cabo Sky
215
Idem, ibidem.
Aos 13 anos ela recusou a fazer um transplante cardiaco. In: 20 minutes. Disponível em:
www.20min.ch/ro/print/story/17239242. Acesso em: 17 nov. 2011.
217
Um casal britânico, ambos com câncer terminal, viajaram para Suíça para morrer na clínica
Dignitas. Peter Duff, de 80 anos e sua mulher Penny, de 70, estavam enfermos sem possibilidade de
recuperação. A notícia gerou polêmica na Grã-Bretanha, pois se estima que mais de 100 britânicos
haviam recorrido a Dignitas para morrer, desde que Daniel James, de 23 anos e paralisado do
pescoço para baixo por um acidente quando jogava rúgbi, morreu na Dignitas no ano passado
acompanhados de seus pais.
218
O grupo británico Dignity in Dying afirmou que este caso mostra o desespero das pessoas que não
podem dizer uma palavra sobre como desejam terminar sua vida: “Si los Duff hubiesen tenido la
opción de recurrir a la muerte asistida en este país aún podrían estar vivos, porque su capacidad
física para viajar no hubiese sido un factor”, afirmou Sarah Wootton, líder do grupo de pressão, citada
pelo diário "The Telegraph".
216
69
Real Lives despertou a apreensão de muitas pessoas contrárias ao suicídio. Foi o
caso do professor norte-americano Craig Ewert, que vivia em Harrogate, município
britânico de North Yorkshire, e que permitiu a gravação de sua morte com auxílio da
associação Dignitas. A morte de Ewert, que tomou um poção com um canudo e
desconectou o aparelho de oxigênio com os dentes, faz parte de um documentário
canadense intitulado The Suicide Tourist.219
Com a polêmica em torno de bebês mal formados ou que tenham nascido
com síndrome de Down, a Sociedade Real de Pediatria da Saúde Infantil do Reino
Unido publicou manual aconselhando os médicos como agir no momento em que a
criança estiver gravemente doente. A suspensão do tratamento será tolerada
quando a criança tiver morte cerebral, estiver em estado vegetativo ou for incapaz
de se relacionar com o mundo externo. Portanto, a Síndrome de Down não é
considerada doença grave nesse caso, mesmo que estudos comprovem que 46%
das mães apoiariam a eutanásia.220
2.2.8 Suíça
A discussão em torno da eutanásia não assume grande importância na
Suíça, pois este país permite em sua legislação o suicídio assistido, que pode ser
praticado não só por médico como também por outras pessoas, ao contrário do que
ocorre em outros países como Holanda, Bélgica, estado de Oregon nos Estados
Unidos e Territórios do Norte Australiano, em que somente os médicos podem
ajudar o enfermo a morrer.221
O suicídio assistido é permitido na Suíça sempre que alguém oferecer a
outra pessoa os meios que este necessita para praticar o ato e desde que a pessoa
atue por piedade e compaixão. Não obstante, quando o próprio médico aplica uma
injeção letal no paciente, mesmo que seja a seu pedido, está cometendo um crime
privilegiado. O Código Penal suíço, no ser art. 114, institui como homicídio
privilegiado a execução por aquele que mata por piedade quem solicitou. No mesmo
219
A TV britânica exibiu o suicídio assistido pela primeira
http://noticias.terra.com.br/mundo/interna. Acesso em: 10 dez. 2011.
220
VIEIRA, op. cit., p.84.
221
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 182.
vez.
Disponível
em:
70
sentido, o art. 115 considera punível a assistência ao suicídio daquele que auxiliou
movido pelo egoísmo. Assim, a pessoa que dá fim ao sofrimento de um enfermo
terminal, levado pela compaixão ou sob efeitos de uma confusão mental, está
atuando de acordo com o previsto no art. 114 do referido código, ou seja, estará
cometendo um assassinato passional, outro tipo de homicídio privilegiado.222
No entanto, essa regulamentação provocou uma reação de médicos,
representados pela Academia Suíça de Ciências Médicas – que admite a eutanásia
passiva – e por grupos de pressão, que em 1996 levou a uma intervenção no
Parlamento com o objetivo de modificar o Código Penal. O pedido de alteração
afirmava que não havia o homicídio, do art. 114, e o auxílio ao suicídio, do art. 115,
quando preenchia as seguintes condições: 1) se matou uma pessoa por pedido sério
e inequívoco do paciente; 2) o falecido sofria de doença incurável, em estado
irreversível de sofrimentos físicos e psíquicos; 3) dois médicos, independentes um
do outro, certificassem as complicações indicadas no segundo ponto; 4) a
autoridade médica competente certificou que o paciente foi devidamente informado;
5) a assistência ao enfermo deve ser praticada por um médico diplomado, escolhido
pelo doente entre os médicos que o atenderam.223
A partir dessa manifestação, formou-se um grupo de trabalho que publicou
em 1999 um relatório aprovado pelo Governo, propondo o seguinte: 1) manter o art.
114 do Código Penal suíço, ou seja, responsabilizar aquele que, por compaixão e a
pedido de uma pessoa, puser fim a sua vida que padece de sofrimentos inúteis
(eutanásia ativa direta); 2) introduzir a eutanásia passiva (interrupção de cuidados
para prolongar a vida no enfermo) e ativa indireta (administração de substância
cujos efeitos secundários podem reduzir as chances de sobrevivência).224 Essa
ajuda passiva, assim como a ajuda indireta para morrer, foi confirmada pelo Tribunal
Federal em novembro de 2006.
A proibição da eutanásia, portanto, está tipificada no Código Penal. Embora,
como mencionado, a legislação autorize o suicídio assistido, permitindo que um
222
BOLLE, PIERRE-Henri. Eutanásia em Holanda e Suíça. In: Revista Jurídica Consulex. Ano V – N.
114, 2005. p. 18.
223
Idem, ibidem.
224
Idem, ibidem.
71
paciente busque sua morte com auxílio de outrem. Com a legalização, os índices de
suicídio aumentaram, forçando a criação de uma Comissão de Ética que, para
autorizar o suicídio assistido, exige que sejam preenchidos alguns requisitos: a)
pedido do paciente; b) doença incurável; c) capacidade para entender que sua
doença não tem cura.225
Na Suíça, prestar ajuda a uma pessoa que quer se suicidar
não é crime, se essa ajuda não é feita por motivos egoístas. É o que
consta no artigo 115 do Código Penal Suíço.
Com base nesta norma mínima, a Suíça desenvolveu uma
prática bastante liberal da assistência ao suicídio. A assistência é
dada por organizações não-governamentais como Dignitas e Exit,
que ajudam as pessoas que tencionam morrer.226
Por ter o suicídio assistido autorizado legalmente, a Suíça recebe pessoas
com esse intuito, a exemplo de Daniel James, jogador de rúgbi, que depois de um
acidente durante um treino ficou paraplégico. Seus pais, Julie e Mark James, o
levaram até uma clínica suíça para pôr fim a sua vida afirmando que a morte de seu
filho foi um alívio bem-vindo diante da prisão que seu corpo tinha se tornado para
ele.227
A ousadia suíça de formalizar o suicídio assistido gerou discussão
internacional. Ao mesmo tempo em que essa legislação fez com que a sociedade se
conscientizasse de que tem direito a escolher o fim de sua vida, houve a crítica pelo
chamado turismo da morte, consequência da crescente imigração de pessoas com a
finalidade de pôr fim à sua vida nesse país. As organizações – Dignitas e Exit – tem
como objetivo proporcionar uma morte digna àquele que busca sua ajuda. A Dignitas
tem sede em Zurique e realiza seu trabalho em apartamentos alugados. A
associação, criada por Ludwig Minelli, já ajudou a morrer mais de mil pessoas, o que
despertou a preocupação das autoridades locais, pois há uma grande demanda de
estrangeiros,
especialmente,
alemães,
britânicos,
franceses,
holandeses
e
americanos.
225
NÚÑEZ PAZ, op. cit., p. 182-184.
TOGNINA, Andrea. Parlamento vai discutir suicídio assistido. Disponível em:
http://www.swissinfo.org/por/capa/Parlamento_vai_discutir_suicidio_assistido.html?siteSect=105&sid=
7913980&cKey=1181810549000&ty=st. Acesso em: 5 mai. 2011.
227
PAIS:
suicídio
assistido
de
jogador
foi
um
alívio.
Disponível
em:
http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI3266616-EI8142,00-Pais+suicidio+assistido+de+jogad
or+foi+um+alivio.html. Acesso em: 6 mar. 2011.
226
72
A incapacidade dos legisladores de outros países em discutir a eutanásia faz
muitas pessoas procurarem ajuda na Suíça, por meio das organizações, para pôr fim
às dores e sofrimentos insuportáveis e também para aqueles cujas doenças não
possuem tratamento na atualidade.
Outros países e institutos contrários à eutanásia censuram e atacam
fortemente as organizações não governamentais da Suíça pelo auxílio que oferecem
às pessoas que procuram um fim digno para suas vidas. Entretanto, apesar das
influências
externas
para
desvirtuar
sua
finalidade,
recentemente
essas
organizações conseguiram ratificar a boa-fé de suas ações.
2.2.9 Uruguai
Em 1934, o Uruguai incluiu em sua legislação a possibilidade da eutanásia,
por meio do homicídio piedoso. A doutrina do penalista espanhol Jiménez de Asúa,
sugerida em 1925, serviu como base para a inclusão no Código Penal Uruguaio.228
No dia 18 de março de 2009, o Congresso Uruguaio, em decisão de grande
repercussão, aprovou lei da vontade antecipada, ainda não sancionado pelo
Presidente. Podemos afirmar que o direito de determinar, por escrito em testamento,
o desejo de não ter sua vida prolongada artificialmente está garantido para os
uruguaios e demais pacientes em tratamento no país, desde que preencham as
exigências da lei.229 A lei menciona ainda que os familiares do doente terminal
poderão interromper o tratamento em seu nome, se não impossibilitado de
manifestar sua vontade e estar inconsciente.230
O Uruguai é o país mais próximo do Brasil que está expressando
literalmente sua opinião sobre a eutanásia.
Pode-se perceber que quase a totalidade dos códigos ignora a eutanásia e
as circunstâncias que a distinguem do homicídio ou auxílio ao suicídio. No entanto,
228
GOLDIM, op. cit.
As exigências são: – duas testemunhas ou registro em cartório no Uruguai; – diagnóstico do
médico atestando doença incurável e irreversível; – ratificação do diagnóstico por um segundo
médico.
230
URUGUAI terá lei que prevê opção pelo fim da vida. Zero Hora. Porto Alegre, 25 mar. 2009.
229
73
os tribunais têm julgado, fazendo prova de perdão.231 Apesar de vários países terem
colocado em debate a eutanásia, ainda não se chegou a um consenso, nem para
sua total negação, nem para sua aprovação. Mas, como na realidade existem
inúmeros casos, os tribunais são obrigados a sentenciar, mostrando-se, até então,
favoráveis à prova do perdão.
2.3 A MORTE DIGNA PARA AS RELIGIÕES
O papel que as religiões desempenham é muito importante para a
humanidade e para cada indivíduo que a segue, principalmente quando o sofrimento
e a dor estão presentes. A religião oferece reflexão e orienta seus seguidores para
que vivam com responsabilidade, observando os princípios e suas crenças,
alcançando assim uma vida pela de felicidade e paz interior.
Para Hans Kung, “las religiones son todos los mensajes de salvación que
intentan dar respuesta a las mismas preguntas básicas de las personas”. Assim, os
problemas imortais do pensamento humano também perturbam os religiosos, sendo
necessário que cada uma aponte o caminho de salvação a ser seguido:
caminos en las situaciones de penuria, sufrimiento y culpa
de la vida terrena; indicación de caminos para proceder de forma
correcta y conscientemente responsable en esta vida, a fin de
alcanzar una felicidad duradera, constante y eterna, la liberación de
todo sufrimiento, culpa y muerte.232
As religiões indicam para as pessoas uma regra de conduta a ser seguida,
que conduzirá a uma sociedade mais ética, mais humana e respeitosa das
diferenças humanas. Ao mesmo tempo as religiões possuem uma doutrina própria,
com modelos de pessoas, condutas e ideais a serem imitados. Assim, afirma
Confucio, o que não desejas para ti, não desejarás para os demais. O judaísmo, o
budismo e o islamismo também apresentam um conceito parecido, cada um com
sua ideologia, mas que traduzem a ideia de não fazer aos outros, o que não desejas
231
VIEIRA, op. cit., p. 82.
KUNG, Hans; JENS, Walter. Morir con dignidad: un alegato a favor de la responsabilidad. Madrid:
Editorial Trotta, 1997.
232
74
para si.233 Todas as religiões possuem um ideal de homem a ser seguido, tendo
como protagonistas, por exemplo, Buda e Jesus Cristo.
Independentemente da religião, todas influenciam nas opiniões e ideias de
seus seguidores. Conforme destaca Rocha, as religiões cruzam a alma e a fé do
homem, também sua mente e suas ideias, o tema da vida, o nascer e o morrer,
concentra todas as circunstâncias fundamentais que integram a humanidade.234
Analisa-se a visão, sobre a questão da morte digna, de algumas das maiores
religiões, budismo, islamismo, judaísmo e cristianismo.
O Budismo é uma religião de “sabedoria, iluminação e compaixão”.
Considera a morte apenas como uma transição, importando a alma estar em paz
consigo mesma. Em seus escritos mais antigo encontramos referências expressas
contra a eutanásia. No entanto, mais recentemente, não de forma explicita, são
encontrados entendimentos de que a morte seria apenas uma transição, o que
importaria é ter pensamentos bons na hora da morte. O Código Samurai autorizava
o suicídio assistido ou penalizava quem auxiliasse a terminar com sua vida mais
rapidamente, com objetivo de evitar o sofrimento.235
Essa religião é uma das poucas que não possui um Deus. Buda não é
considerado deus, e foi, sim, um homem que alcançou a iluminação por meio da
meditação, estado conhecido como nirvana. O budismo é uma das maiores religiões
do mundo, sendo a única que considera a vida como um bem sagrado. Fundada na
Índia, aproximadamente, no ano 480-400 a. C., por Siddharatha Gautama que foi
iluminado quando tinha 35 anos, passando a ser chamado de Buda, que significa “o
iluminado”.236
De acordo com Soares, o budismo não evita o tema da eutanásia, pelo
contrário, o tema da morte é aberto, pois não há fantasias sobre a vida após a
233
PESSINI, Léo. A eutanásia na visão das grandes religiões mundiais. In: BARCHIFONTAINE,
Christian de Paul e PESSINI, Léo. Bioética: alguns desafios. 2.ed. São Paulo: Loyola, 2002.
234
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 143.
235
BARCHIFONTAINE, op. cit., p. 263-269.
236
A palavra Buda vem do significado de despertar, conhecer, sair das profundidades. Nesse sentido,
seguir Buda significa despertar para o estado que é desejado e alcançado por todos. PESSINI, Léo. A
eutanásia na visão das grandes religiões mundiais. Apud BARCHIFONTAINE, Christian de Paul;
PESSINI, Léo. Bioética: alguns desafios. 2.ed. São Paulo: Loyola, 2002.
75
morte. Busca preparar o homem para encarar a morte como algo natural, pois faz
parte da própria vida.237 Não obstante, não pode existir uma única solução a respeito
de como morrer. Existem sim diversas interpretações do que significa morrer
dignamente e de como é possível obtê-la.238
A tradição budista apresenta uma particularidade, que é dar total importância
ao princípio da autonomia da vontade. Para os budistas o importante é outorgar ou
não à pessoa a responsabilidade por seu destino. No Japão a decisão pessoal de
quando e como quer morrer é extremamente respeitada, sendo considerada uma
violação aos princípios budistas a interferência, obscurecendo ou impedindo a
escolha de cada um.239 A decisão de prolongar artificialmente a vida por meio de
aparelhos médicos é para o budismo um apego à vida sustentado pela ilusão e
ignorância. Por isso, pode-se concluir que para eles a morte é definida como o
esgotamento das energias do próprio corpo, sem a utilização de meios para
prolongar artificialmente a vida, sendo, portanto, uma forma de eutanásia passiva
(ortotanásia), sem intervenção alguma.240 A partir dessas premissas, o Budismo
mostra-se como a religião que mais respeita seus seguidores em suas decisões
pessoais.
A diferença do que acontece no cristianismo, onde seus fiéis se apoiam na
existência de Deus como o Todo Poderoso que os conduzirá a vida por meio da
reencarnação, no budismo a vida espiritual se aperfeiçoa por meio da meditação e a
salvação e a iluminação são conquistadas eliminando as impurezas e ilusões.241 Daí
por que alguns documentos se referem a Buda como o grande médico, ou seja,
aquele que cuida, não das enfermidades do corpo, mas sim dos males espirituais.
Para os budistas é extremamente importante o momento da morte, ainda
que a origem dessa ideia seja anterior à época de Buda, foi por meio dela que a
237
SOARES, Ana Raquel Colares dos Santos. Eutanásia, direito de morrer e direito de viver.
GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 153.
238
TORRALBA ROSELLÓ, Francesc. La lógica de la cirlularidad. Eticidad del morir desde el
Hinduismo y el Buddhismo. GAFO, Javier (editor) Bioética y religiones: El final de la vida. Madrid:
Universidad Pontificia Comillas, 2000.
239
PESSINI, Léo. A eutanásia na visão das grandes religiões mundiais. Apud BARCHIFONTAINE,
Christian de Paul e PESSINI, Léo. Bioética: alguns desafios. 2.ed. São Paulo: Loyola, 2002. p. 269.
240
TORRALBA ROSELLÓ, op. cit.
241
PESSINI, op. cit.
76
questão adquiriu relevância. Durante a meditação, o mestre diz que o que controla o
renascimento é a natureza da consciência no momento da morte.242 Por isso,
recomenda-se que aqueles que estão morrendo, tenham bons pensamentos, assim
como seus familiares e pessoas próximas, ajudando assim na transição daquele
momento. Esse reconhecimento da importância do momento da morte para o
budismo tem bastante tempo. Para eles o importante não é o corpo vivo ou morto, e
sim se a mente pode permanecer em paz e em harmonia consigo mesma.
O Islamismo, considerado a última das três religiões irmãs (Cristianismo e
Judaísmo), traz a vida como um bem sagrado e inviolável. A ética médica islâmica
reza a obrigação dos médicos em proteger a vida até o último instante, usando de
todos os meios necessários para libertar os enfermos da morte. Pode-se admitir
apenas, por indicação da jurisprudência, que seja decretado o veredicto de a pessoa
ser declarada morta, mas jamais ministrar medicação para acelerar a sua morte.243
Os muçulmanos são talvez a religião que mais se contrapõe à pratica da
eutanásia, em qualquer de suas formas, defendendo que a vida é única e sagrada e
ninguém pode dispor dela, seja qual for a situação. O islamismo é a única grande
religião que nasceu depois do cristianismo, como observa Pessini, e por isso, é a
mais jovem religião, difundida pelo Profeta Maomé, que viveu entre 570 e 632 d. C.
Islamismo significa literalmente submissão à vontade de Deus. Para os muçulmanos,
a vida humana é sagrada e inviolável, e todos devem protegê-la para que nenhuma
pessoa possa ser exposta a lesões ou a morte devido o caráter sagrado do corpo.
Deus é a suprema forca que governa os homens. Por tanto, o suicídio é considerado
uma transgressão. O médico é um instrumento de Deus para salvas e não pode tirar
a vida por nada, nem sequer por compaixão, tampouco deve prolongar a todo custo.
Os muçulmanos são totalmente contrários a transplantes de órgãos, porque isto
supõe a mutilação do corpo e por isso tal prática não existe entre seus adeptos.244
Conhecida pelo seu radicalismo, a religião islâmica não deixa dúvida sobre
sua postura a respeito da prática da eutanásia, afirmando enfaticamente que nada,
242
PESSINI, op. cit.
Idem, p. 269-272.
244
Idem.
243
77
exceto Deus, tem permissão para pôr fim à vida, nem sequer o próprio enfermo,
independente da situação em que se encontre, com ou sem sofrimento.
A inviolabilidade da vida humana está presente no Alcorão: “Por esta razón,
prescribimos a los Hijos de Israel que quien matara a una persona que no hubiera
matado a nadie ni corrompido la tierra, fuera como si hubiera matado a toda la
Humanidad (Corán: 5; 32)”.245 A pessoa que segue o islamismo é considerada parte
integrante de um todo, de uma grande família, e por isso a agressão sofrida por uma
pessoa não só afeta a ela, como também a coletividade. Isso é o que prega o
Alcorão (4;93) ao determinar que “Y quién mate a un creyente premeditadamente,
tendrá la gehena como sanción, eternamente. Dios se irritará con él, le maldecirá y
le preparará un castigo terrible”.246
A pesar de a inviolabilidade da vida humana ser um mandamento importante
na tradição islâmica, seu valor não é absoluto. Há uma clara tendência a considerar
que a vida não deve ser prolongada a todo custo por meios artificiais. Por isso, a
morte não deve ser evitada, mas sim deixá-la chegar de formar natural, no momento
que o Senhor desejar, evitando um sofrimento ao enfermo. A Assembleia
Internacional de Direito Islâmico, celebrada na Jordânia de 11 a 16 de outubro de
1986, depois de vários encontros, definiu a morte com todas as consequências
jurídicas possíveis. Definindo as seguintes situações:247
a) en caso de parada cardiorrespiratoria completa e
irreversible con comprobación médica;
b) en caso de cese de las funciones cerebrales, incluso
aunque se mantenga o se pueda mantener, la función
cardiorrespiratoria de manera mecánica.
Segundo esse princípio islâmico, a vida de uma pessoa com morte cerebral
não poderá ser mantida artificialmente, por meio de aparelhos, porque isso afetaria a
sua dignidade, afirmando que essa condição “degrada al ser humano a una masa
biológica mantenida artificialmente”.248 O médico é uma figura chave no cuidado das
245
BAKRY, Riay Tatary. Islam, bioética y final de la vida. In: GAFO, Javier (editor) Bioética y
religiones: El final de la vida. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 2000. p. 82.
246
Idem, p. 83.
247
Idem, p. 77.
248
Idem, p. 78.
78
pessoas, apesar de ser considerado apenas um soldado da vida, enviado por Deus
para proteger e preservar a vida.
O Judaísmo é a mais antiga fé monoteísta do Ocidente. Suas principais
fontes de tradição estão enraizadas na Bíblia. Na tradição judia era comum que os
profissionais médicos também se dedicassem à vida religiosa. Acreditava-se que
assim, com dupla atividade, o médico poderia atender melhor seus pacientes,
proporcionando tratamento médico e espiritual. Por isso,
Ser rabino y médico era algo corriente tanto en Israel como
en la diáspora, por ejemplo, en las aljamas judías de la península
ibérica, la antigua Sefarad. El insigne cordobés Rabí Mosé ben
Maimón – Maimónides – es el más fiel exponente de esa perfecta
simbiosis de la fe y la ciencia. Ambas solían ir de la mano
manteniendo un dialogo permanente, para acercar al hombre a una
vida más equilibrada y más feliz.249
Entretanto, hoje, a fé e a medicina não possuem tamanha afinidade e
harmonia. As mudanças existentes na atualidade, especialmente nas novas
questões relacionadas à bioética e ao biodireito, assim como a criação de Israel e os
horrores do holocausto despertaram a necessidade de rever antigos valores e
tradições, com o intuito de abordar as novas demandas. Para Pessini, as mudanças
globais da situação das mulheres e a preocupação com o meio ambiente
questionaram as interpretações antigas da ética judaica. Como ocorre nas grandes
religiões, não se chegou a um consenso que englobasse todas as respostas
possíveis às questões éticas, mas se desenvolveu uma gama de respostas,
vinculadas ao pensamento religioso tradicional e à ética da vida moderna.250
Apesar da aparente rigidez dos mandamentos religiosos sobre a proteção
absoluta da vida, Garzón Serfaty cita dois exemplos de hebraístas – Pico de la
Mirandola e Reuchlin – que argumentaram em favor da dignidade da pessoa
humana, aliada à autonomia da vontade nas primeiras décadas do Renascimento.251
249
GARZÓN SERFATY, Baruj A. Judaísmo y bioética. In: GAFO, Javier (editor) Bioética y religiones:
El final de la vida. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 2000. p. 112.
250
PESSINI, op. cit., p. 273.
251
GARZÓN SERFATY, op. cit.
79
Defende o autor que, apesar da rigidez, cada caso particular tem uma interpretação
mais flexível. Assim afirma que
en el estudio y en la resolución de cada problema particular, se
manifiesta una sabia flexibilidad y hasta una sorprendente tolerancia.
En temas que exigen una inevitable elección entre principio religioso
y necesidad vital – como el aborto, la inseminación artificial o la
eutanasia y, en general, el tratamiento de los enfermos, terminales o
no – el legislador religioso judío dispone dentro de ciertos límites, de
una batería de excepciones admitidas por el principio religioso a
favor de la preeminencia de la vida, que han sentado jurisprudencia
en el pasado y que pueden ser utilizados en el presente para resolver
conflictos entre la conciencia religiosa y las demandas de la realidad
humana formuladas por la ciencia.252
O Judaísmo traz para seus seguidores alguns escritos, constituindo-se em
normas e princípios que, conforme a evolução do mundo, foram sofrendo alterações.
Devido a essas modificações ocorrem divergências entre os rabinos com relação ao
fim da vida, se esta ocorreria com a morte cerebral e o coma ou a cessação da
batida do coração e a respiração. Para as interpretações mais liberais, seria uma
violação à lei judaica não desligar o paciente do respirador, uma vez que é apenas
pela máquina que o mantém vivo. No entanto, o judaísmo condena a prática da
eutanásia, exigindo que o judeu enfermo esteja sempre aos cuidados de outrem.253
Embora a prática da eutanásia não seja condizente com os ensinamentos
judaicos, muitos rabinos têm se dedicado ao estudo do tema.254 O caráter sagrado
da vida humana está presente em todos os textos bíblicos e legais. Por isso, aquele
que tira a vida de outro, ou comete suicídio, pode ser punido pelas leis judias. Em
contrapartida, a lei também autoriza, e até obriga, a retirada de aparelhos ou
medicações que mantêm o corpo do paciente vivo, retardando sua morte.255
O alívio da dor também é motivo de divergência entre os rabinos,
especialmente se o tratamento contra a dor acelerar a morte do paciente. Conforme
Pessini, alguns rabinos afirmam que não há nada de errado nesse tipo de
tratamento, até porque a dor pode encurtar a vida do paciente, degradando sua
252
GARZÓN SERFATY, op. cit.
Idem, p. 272-276.
254
GARZÓN SERFATY, op. cit. p. 123.
255
GARZÓN SERFATY, op, cit.
253
80
qualidade. O ponto mais importante do judaísmo é compreender que a decisão não
pertence ao indivíduo. Essa é a tarefa das autoridades rabínicas.256
Entretanto, em caso de extremo enfretamento de temas morais, alguns
rabinos reconhecem que a decisão cabe ao indivíduo, como um ato recorrente de
sua autonomia para aceitar ou não tratamentos paliativos da dor, mesmo que
acelere sua morte. Argumentam que o progresso e as mudanças tecnológicas
médicas estão além da capacidade da lei judaica para atuar como referência na
decisão ética.257
O Cristianismo é a religião que mais se expôs com relação ao tema da
eutanásia, deixando claro sua proibição. Para os católicos, a vida tem valor absoluto,
sendo que seu início e fim pertencem a Deus e sua aplicação seria um atentado
contra humanidade. Com as constantes discussões, a eutanásia hoje já é
apresentada como uma preocupação pelo doente em ter o direito de procurar uma
morte mais suave.258
Astrid Heringer afirma:
O valor da vida existente no cristianismo também passou a
fazer parte da ciência, inclusive no juramento feito por todos os
médicos que, ainda nos dias de hoje, comprometem-se a zelar pela
vida, obrigando-se a não aceitar reclamos para a indução de
medicamentos mortais nem realizá-la indevidamente.259
A valorização dada pelo cristianismo tem aspectos positivos e negativos. O
aspecto positivo, diretamente ligado à continuação da vida em toda e qualquer
situação, tem como fundamento o discurso que pertence somente a Deus dar a vida
e, no aspecto negativo, somente Ele pode retirá-la.260
Na
Declaração
dos
Direitos
Humanos
é
possível
encontrar
a
irrenunciabilidade do direito à vida contrapondo-se à licitude de manipulação de um
256
PESSINI, op. cit,. p. 275.
Idem, ibidem.
258
Idem, p. 276-279.
259
HERINGER, Astrid. Eutanásia e direito à morte assistida: o que pensa a Igreja Católica. In:
DEL’OLMO, Florisbal de Souza (org.). Direitos culturais. v. 3. n. 4. Santo Ângelo: EDIURI, 2008. p. 30
260
Idem, p. 32
257
81
direito sobre a vida das pessoas.261 Para Hildegard Taggessel Giostri, a vida é
disponibilidade única do Estado, sendo considerada patrimônio deste, que poderá
zelar por essa vida ou dispor dela, quando preciso, em caso de guerra.262
A Igreja Católica publicamente não aceita a eutanásia, no entanto, ao
observar a história percebe-se que durante a Idade Média a prática da eutanásia
existia até mesmo entre os membros do clero. Destacam-se dois documentos
publicados pela Igreja que são: a Declaração lura et bona,263 da Congregação para a
Doutrina da Fé, e a Encíclica Evangelium Vitae,264 do Papa João Paulo II. Os
documentos trouxeram afirmações em que a eutanásia é tida como uma violação
grave à lei de Deus, entretanto, inovou-se ao condenar o excesso terapêutico265 e
referindo-se à autonomia do paciente na escolha de utilizar ou não algum
medicamento ou tratamento.266
Para a Igreja Católica a vida é um bem fundamental, mas não absoluto,
compreendendo que ela possa ser colocada em risco quando em confronto com um
valor considerado superior, a exemplo da fé em Deus.267
Em 1980, a Declaração da Santa Sé definiu a eutanásia como sendo uma
ação ou omissão que provoca a morte a fim de eliminar a dor, por sua natureza ou
intenções. Situa-se, portanto, na intenção de cada médico. A encíclica Evangelho da
Vida traz a suspeita de essa prática tornar-se uma cultura da morte e, consequente,
marginalização das pessoas idosas, deficientes e vulneráveis.268
A Declaração buscou responder algumas indagações formuladas pela
própria Igreja Católica. Em seu inciso I está o “Valor da vida humana”, a qual é tida
pelos fiéis como um bem sagrado, jamais podendo ser disposta a livre arbítrio. No
261
Idem, p. 30
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. A morte, o morrer, a doação de órgãos e a dignidade da pessoa
humana. In: CORRÊA, Elídia Aparecida de Andrade; GIACOIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo
(coords.). Biodireito e dignidade da pessoa humana. Diálogo entre a ciência e o direito. 3. Tir.
Curitiba: Juruá, 2008.
263
Datada de 5 de maio de 1980.
264
Datada de 25 de março de 1995.
265
Ou seja, renunciaram a meios extraordinários e desproporcionados assegurando que não
equivalem ao suicídio ou a eutanásia.
266
ALMEIDA, op. cit.
267
HERINGER, op. cit., p. 35.
268
PESSINI, Léo. Bioética: um grito por dignidade de viver. São Paulo: Paulinas, 2006. p. 114.
262
82
inciso II reza o conceito dado pela igreja, significando morte suave, “sem sofrimento
atroz”, manifestando sua posição contrária a qualquer ato ou omissão que possa
tirar a vida de um doente. Segundo a posição da igreja, o doente, ao solicitar sua
morte, está verdadeiramente solicitando afeto e carinho, devendo seus familiares
providenciar apoio espiritual e carinho familiar.269
Outra manifestação que se encontra no documento é sobre o uso de
analgésicos para aliviar o sofrimento, compreendendo a dor como um processo para
a salvação do homem, podendo ser interpretada como a busca pelo perdão e uma
forma de aproximação do sofrimento de Cristo. Mas reconhece que ninguém é
obrigado a atitudes heróicas. Nesse sentido, é permitida a supressão da dor e da
consciência por medicamentos, não contrariando a moral médica. Por fim, o
documento adota a autonomia do paciente, sendo possível o doente consciente
recusar-se a qualquer tratamento, diante da morte inevitável.270
Em defesa da vida, a Igreja Católica condena a prática do homicídio e do
suicídio baseada em três razões: a) O suicídio é contra a natureza e contra a
existência do homem, a fundamentação naturalista da moral obriga a conservação
da vida e não o atentado contra ela, para esta teoria cada um deve amar a si
mesmo; b) O suicídio atenta contra as obrigações que o ser humano tem para com a
sociedade, assim todo homem faz parte da comunidade e caso cometa suicídio
estaria causando um dano à sociedade; c) A prática suicida viola os direitos de
Deus, a quem pertence a passagens desta vida para a outra.271
Diante das constantes discussões e afirmações dadas pelas religiões,
percebe-se a preocupação em torno do tema. Vê-se que a vida tem um valor
sagrado para o cristianismo, assim como para muitas outras religiões. A maioria
medita negativamente o tema da eutanásia, principalmente a ativa. Mas a
perspectiva está mudando e aos poucos a aceitação do direito a uma morte digna
vai-se tornando mais real e, quem sabe, tolerado por algumas religiões.
269
HERINGER, op. cit., p. 35-7.
Idem, p. 37
271
TOMÁS DE AQUINO apud GAFO, Javier. La tradición católica. In: Bioética y religiones: el final de
la vida. p. 30-31.
270
3 DIGNIDADE DA
PESSOA
HUMANA
E
AUTONOMIA DA
VONTADE:
FUNDAMENTOS DA MORTE DIGNA
Antes de estudarmos os princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da autonomia da vontade é de fundamental importância esclarecer o
próprio conceito de pessoa humana, eixo central do debate. Quem é a pessoa
humana à qual se atribui uma dignidade especial. A partir dessa concepção é
possível compreender a preocupação em preservar a vida e as discussões que
giram em torno de seu fim. Para grande parte dos estudiosos a discussão sobre
quem é o ser humano e que direitos lhe são outorgados é uma questão sem sentido,
algo como conciliar o inconciliável. Entretanto, de outro ponto de vista, a discussão é
saudável e necessária, pois envolve aquele sujeito que constitui a pessoa humana,
capaz de fazer eleições e responsabilizar-se por elas. Nesse sentido, afirma
Junges,272 que para entender o significado da vida humana não podemos reduzi-la a
um acontecimento biológico, pois ela é, antes de mais nada, um acontecimento
pessoal. Ou seja, falar da vida humana é extrapolar qualquer entendimento
meramente biológico, é alcançar uma dimensão muito maior, relacionada à
construção individual de cada um.
A visão religiosa traz o ser humano como algo divino, mas não palpável,
para uma discussão científica. Por isso, Lepargneur afirma que não cabe discutir as
revelações sagradas que pouco dizem para a ciência contemporânea, sendo
arriscado deduzir o que é a pessoa humana a partir de uma noção bastante
misteriosa de pessoa divina. Este olhar não resolve o dilema, pois a pessoa divina é
eterna e a pessoa humana não.273
O conceito de pessoa é invocado constantemente no atual debate da ética
aplicada e a razão para isso é que se atribui à pessoa uma série de direitos morais
básicos. É importante observar que falar de pessoa não é o mesmo que falar de ser
humano. O conceito de ser humano é uma abstração biológica, limitado ao aspecto
físico, já o conceito de pessoa envolve uma noção filosófica e psicológica. A biologia
desconhece o conceito de pessoa, ou seja, ignora os critérios científicos para decidir
272
273
JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 71.
Idem, ibidem.
84
se e quando existe uma pessoa. Procura definir a pessoa humana a partir dos
aspectos da existência da vida, seu desenvolvimento e seu fim.
A partir do momento em que se abandona essa definição de pessoa humana
baseada simplesmente em um critério biológico, de existência de vida, é necessário
defini-la com uma conotação essencialmente psicossociológica,274 ou seja, a pessoa
é uma elaboração social progressiva e mutável, ou, como define Junges, o ser
humano é autor de si mesmo. Sua obra de arte é sua existência, nela se expressa
como pessoa. Para muitos, a única obra de arte que tem realizado é sua própria
pessoa.275 Ser pessoa não é ser uma entidade a que se atribui virtudes físicas e
mentais, é ser capaz de refletir sobre suas próprias ações – e, nesse sentido,
desejar influenciar por razões e argumentos a favor ou contra determinada conduta
–, é ser capaz de agir de acordo com suas próprias conclusões e consciência.
Para o bioético Engelhardt, a diferença entre seres humanos e pessoas é o
poder para permitir algo, que somente existe para quem é pessoa. Ele afirma que
somente aquelas pessoas que podem dar seu consentimento a algo, que podem
transmitir autoridade moral em relação a elas mesmas e suas posses são
denominadas pessoas. Ou seja, pessoas são aquelas que podem estabelecer, com
sua colaboração e de acordo consigo mesma, uma tela de autoridade moral. Num
sentido estrito, as pessoas são agentes morais que podem responsabilizar-se por
suas ações.276 Assim, é possível verificar que o atual debate sobre o termo pessoa
não faz referência somente ao ser humano enquanto membro de uma espécie, mas,
sim, como dotado de determinados atributos, entendidos como moralmente
relevantes, tais como a autonomia, a liberdade e a capacidade de autodeterminação.
Esse mesmo autor refere que os fetos, os loucos, aqueles que permanecem
em estado vegetativo, os deficientes mentais, aqueles que sofrem graves danos
274
LEPARGNEUR, Hubert. Bioética e conceito de pessoa: esclarecimentos. PESSINI, Léo;
BARCHIFONTAINE, Christian de Paul (orgs.). Fundamentos de bioética. 2. ed. São Paulo: Paulus,
2002. p. 96.
275
JUNGES, op. cit., p. 103.
276
ENGELHARDT JR., H. Tristam. Fundamentos da bioética. São Paulo: Loyola, 1998. p. 289.
85
cerebrais não são pessoas, ainda que sejam seres humanos, porque para ser
considerada pessoa é indispensável a capacidade de dar seu consentimento.277
Locke define a pessoa como um ser pensante e inteligente dotado de razão
e reflexão, que é o mesmo em qualquer época ou lugar. Suas ideias sobre a pessoa
e sobre a identidade pessoal têm grande influência no debate moral contemporâneo,
especialmente no debate bioético, permitindo várias abordagens e interpretações.278
Já para John Harris o que confere atributos singulares à pessoa é a posse de uma
característica moral particular, qual seja, a capacidade de valorizar sua própria
existência, sendo o que eleva o ente humano à condição de pessoa.279
De acordo com Harris, esse atributo distingue “pessoas” de “não pessoas”,
além de justificar o porquê de privar estas últimas de sua existência, não podendo
causar-lhes nenhum mal, ou seja, a morte não irá destituí-las de algo que não são
capazes de valorizar.280 Assim, é possível concluir que a qualidade de pessoa deve
ser adquirida, é um status a ser alcançado. O homem se desenvolve para ser
convertido em pessoa, de ser humano passa a ser inteligente, racional e
responsável, que reconhece a si mesmo em diferentes épocas e lugares.
A legislação brasileira, especificamente o Código Civil, traz um de seus
títulos denominado “das pessoas naturais”, sendo as que nascem com vida281 e a
partir daí inicia a personalidade que só se extingue com a morte.
Assim, o conceito de pessoa vai além de uma complexa reflexão. A
dimensão mencionada pelo cristianismo é sublime demais para a atual realidade. A
interpretação biológica deixa de lado as interferências externas e a realidade cultural
em que se vive. Talvez a antropologia tenha o discurso mais coerente, com
argumentos científicos, pressupondo a ordem social, psicológica e ética.
277
Idem, p. 290.
Idem.
279
HARRIS, John apud LEPARGNEUR, op. cit., p. 96.
280
Idem, p. 97.
281
TÍTULO I; DAS PESSOAS NATURAIS; CAPÍTULO I; DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE;
Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2º A personalidade civil da
pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro.
278
86
Seguindo esse raciocínio, o conceito de pessoa não é unânime, tampouco
um desenvolvimento de vida poderá ser eleito como exemplo a ser seguido. Se cada
ser humano nascendo homem e, recebendo influências externas, desenvolve-se e
cria sua própria personalidade, com crenças próprias, este ser será único! Com
características únicas, com pensamentos únicos. E se este Ser acreditar que seu
modo de vida não é aceitável, os outros seres irão compreender? Se cada ser
humano com suas influências é único, como pode o outro compreender plenamente
o que aquele sente? A vida em comunidade é regida para garantir a harmonia entre
as pessoas e para assegurar o processo científico e tecnológico, sempre com o
intento de melhorar a qualidade de vida das pessoas.
Entretanto, nesse contexto, verifica-se que devido aos inúmeros avanços
tecnológicos, a medicina afronta a possibilidade de manter a vida, a matéria viva ou,
ainda, o organismo vivo, trazendo, inevitavelmente, ansiedade de um ser humano
ético e digno. E se para “pessoa” não há conceito unânime, nem para sua vida, cabe
concluir que o conceito de morte também não será consenso. Assim, afirma Correa
que o próprio conceito de morte e de morrer é alterado.282
Vieira afirma:
A morte é entendida como a cessação da vida física ou
mental, ou seja, a cessação total e permanente de todas as funções
ou ações vitais de um organismo. Sua determinação escapa ao
direito, cabendo à medicina sua constatação, embora alguns textos
legais, sobretudo os atinentes aos transplantes, aportem alguns
critérios.283
Nalini284 observa que o conceito de morte modificou-se ao longo dos tempos:
“O morrer era simplesmente deixar de respirar e o coração de bater. Isso ficou muito
trivial. A ciência resolveu complicar”. O autor justifica que essa complicação não é
sem motivo, pois com as novas descobertas e a possibilidade do transplante é
282
CORRÊA, Elídia Aparecida de Andrade; GIACOIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo (coords.).
Biodireito e dignidade da pessoa humana. 1.ed. 3.tir. Curitiba: Juruá, 2008. p.155-156.
283
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999. p. 82.
284
NALINI, José Renato. Reflexões jurídico-filosóficas sobre a morte: pronto para partir? São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 24.
87
fundamental a constatação da morte encefálica285, propiciando assim a doação de
órgãos.
Por isso, para as ciências humanas é necessário estabelecer o conceito de
morte, o qual será aplicado pelos profissionais que atuam diariamente e se
confrontam com essa situação. Apesar de cada pessoa ter seu entendimento quanto
à morte, é preciso limites jurídicos para essa nova realidade, que são encontrados
nos
princípios
do
ordenamento
jurídico,
prioritariamente
nos
princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade.
Um dos direitos e garantias fundamentais apresentados pela Constituição
Federal brasileira é o direito à vida, estando expresso no artigo 5º, caput, que todos
têm garantidos, entre outros, a inviolabilidade do direito à vida. Mas a titulação desta
inviolabilidade é bastante debatida entre os doutrinadores. Uma primeira corrente
refere-se ao direito à vida como um direito absoluto, de forma que ninguém pode
dispor dela, declarando a ilegalidade da eutanásia fundamentalmente na postura da
intangibilidade e indisponibilidade da própria vida humana. Outra corrente argumenta
o direito à vida em favor da eutanásia, negando o direito à vida como direito
absoluto, sob o fundamento de que é preferível morrer a continuar a viver nas
circunstâncias de certos doentes terminais.286
Observa-se que na segunda corrente o paciente tem o direito de escolher
entre ser cuidado por especialistas e ao ter a possibilidade de ser submetido a
procedimento na busca de retomar sua saúde. Também deve ter o direito de dizer
não aos tratamentos oferecidos em virtude de um inútil prolongamento de sua vida.
Ao optar, o paciente estará agindo subjetivamente, ou seja, de acordo com suas
vontades e desejos.
Desse modo, Guzmán vem afirmar que:
285
Nalini argumenta que a morte encefálica é atestada por uma junta médica, realizados os exames
que comprovem o fim das atividades cerebrais. A morte encefálica passou a ser considerada o
parâmetro confiável, a partir do protocolo de Harvard, e tem como utilidade a eficácia do transplante
de órgãos. (NALINI, op. cit., p. 24).
286
GUZMÁN, Maria José Parejo. La eutanasia ¿un Derecho? Navarra: Editorial Aranzadi, 2005. p. 53.
88
[...] este derecho fundamental a la vida contiene al mismo tiempo el
reconocimiento de un derecho subjetivo a quien tenga capacidad
para ser titular del mismo (la persona, esto es los nacidos) y la
identificación de un bien jurídico protegido constitucionalmente (la
vida humana en toda su evolución y desarrollo).287
A vida é um direito! E isso consta expressamente na legislação brasileira.
Entretanto ela não pode ser considerada uma obrigação. Obrigação de se manter a
vida a qualquer custo. É preciso analisar a vida num contexto maior e,
consequentemente, verificar que a subjetividade está inteiramente ligada a ela. Esse
direito subjetivo de reconhecimento da capacidade de que cada pessoa é titular de si
mesmo, pode-se afirmar que está, de forma implícita, na legislação brasileira, sendo
atualmente possível exigir sua aplicação aos doentes terminais que o solicitarem.
Direito este também garantido pelos princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana e da autônima da vontade que iremos descrever a seguir.
3.1 O CONSENTIMENTO INFORMADO
Durante muito tempo prevaleceu como prática médica a orientação do
Juramento Hipocrático, segundo o qual o médico possui liberdade para estabelecer
o tratamento do paciente.288 Essa cultura predominou durante séculos, sem sofrer
qualquer tipo de perturbação. Não obstante, a partir da década de 70, esse
pensamento começou a sofrer alterações, especialmente em relação aos direitos
civis adquiridos pelo paciente e em relação à quantidade de informações que
passam a circular e a estar disponíveis para todos. Dessa forma, de acordo com
Pithan, a grande mudança cultural no contexto dos cuidados com a saúde aconteceu
prioritariamente com a promoção da autonomia do paciente, passando de uma
relação paternalista, em que o médico decide sozinho, a uma relação de
companheirismo terapêutico, onde o profissional toma as decisões junto com o
paciente e seus familiares.289
287
Idem, p. 52.
De acordo com Singer, se nega ao paciente o direito de decidir morrer desde o século V a.C.,
quando começou a exercer-se o juramento hipocrático. SINGER, Peter. Ética prática. Tradução de
Jefferson Luís Camarto. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 185.
289
PITHAN, Lívia Haygert. O consentimento informado como exigência ética e jurídica. In: CLOTET,
Joaquim; FEIJÓ, Anamaria; OLIVEIRA, Marília Gerhardt (coords). Bioética: uma visão panorâmica.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005. p. 135.
288
89
A ideia do consentimento informado começou a tomar forma a partir dos
relatos de horrores cometidos em Nuremberg, depois dos diversos crimes cometidos
na Segunda Guerra Mundial. De acordo com Beauchamp e Childress, não se falava
de consentimento informado, nem se detalhava sua função até 1972.290
Uma das principais mudanças de paradigma entre médico e paciente, e a
autonomia deste em relação à orientação do tratamento, foi a Carta dos Direitos
Fundamentais dos Pacientes, publicado em 1973, pela Associação Americana de
Hospitais. A publicação desse documento foi tão marcante que passou a influenciar
a legislação não só dos Estados Unidos, como também de outros países. O
documento serviu de elemento de superação da cultura paternalista representada
pelo Juramento Hipocrático, predominante até então. Uma de suas disposições mais
importantes consiste no direito de o paciente receber todas as informações sobre
seu estado de saúde e dos tratamentos a serem seguidos antes de qualquer
intervenção.291 Portanto, a carta de direitos dos pacientes traz como um dos seus
fundamentos
o
consentimento
esclarecido,
atualmente
denominado
de
consentimento informado. Ou seja, o paciente capaz292 tem a autonomia de decidir,
voluntária, verbal ou escrita, se quer ser submetido a tratamento específico ou
experimentação,
consciente
de
seus
riscos,
benefícios
e
possíveis
consequências.293
As transformações na relação médico-paciente também foram extensivas
aos tribunais. É cada vez mais frequente a intervenção judicial nesse sentido, devido
à maior quantidade de informações postas à disposição das pessoas e aos direitos
civis que se reconhecem aos pacientes. No entanto, há uma consequência derivada
desse fato: a prática médica defensiva. Esta consiste na prática médica que dá
prioridade às condutas e estratégicas de diagnóstico-terapêutico que tem por
objetivo
evitar
as
demandas
judiciais.
Trata-se
de
um
afastamento
do
comportamento considerado padrão científico do cuidado do paciente, uma vez que
290
BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Tradução de Luciana Pudenzi. Princípios de ética
biomédica. São Paulo: Loyola, 2002.
291
AMERICAN Hospital Association (1973) apud PITHAN, op. cit. p. 136.
292
Quando o paciente não for capaz, impossibilitado de manifestar sua vontade, o consentimento
informado deve ser dado por um familiar ou responsável legal. (PITHAN, Lívia Haygert. A dignidade
humana como fundamento jurídico das “ordens de não-ressuscitação” hospitalares. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2004. p. 43)
293
Idem, p. 42-43.
90
é caracterizada pelo uso excessivo de recursos técnicos. O benefício procurado por
essa prática médica defensiva é, essencialmente, do próprio médico e,
subsidiariamente, a do paciente.294
Infelizmente, os valores envolvidos nesse relacionamento desvirtuaram-se.
De um lado o médico que quer evitar problemas relacionados à sua prática médica –
muitas vezes utilizando meios não recomendados, dependendo do paciente e de
sua situação, em um esgotamento evidente de todos os recursos disponíveis – e
também usando sua autoridade de médico que, segundo a cultura tradicional, é
superior a do paciente, pois sabe o que é melhor para ele. No outro extremo está o
paciente, impotente, inferior nessa relação, muitas vezes desconhecendo seus
direitos e informações que pode e deve solicitar, especialmente sobre seu estado de
saúde e tratamento, além de não querer tomar consciência de seu estado, com uma
“tendencia a transferir las responsabilidades de la decisión a la persona del médico,
resistiéndose a asumir un compromiso frente a la enfermedad”.295
A presença judicial na relação médico-paciente tem suas raízes na falta de
informação. Segundo as pesquisas divulgadas pela revista médica especializada
Lancet,296 a insatisfação dos pacientes com os médicos leva aqueles a recorrer aos
Tribunais. Tal problema surge especialmente por falta de informações disponíveis ao
paciente.
A Associação Médica Mundial elaborou a chamada Declaração sobre
Negligência Médica, com a intenção de alertar os países sobre os atos de
negligência e os efeitos que os mesmos têm sobre as partes envolvidas. A
Declaração de 1992 tem o objetivo de evitar que os médicos e instituições de saúde
sofram processos por erro médico, além de alertar sobre a prática conhecida como
medicina defensiva.297 O documento foi criado com a intenção de reduzir a
quantidade de ações judiciais movidas por pacientes, procurando esclarecer quais
medidas devem ser tomadas pelo médico e associações, especialmente nos
294
ANDERSON, Richard (1999), apud PITHAN, op. cit. p. 136.
QUINTANA TRÍAS, Octavi. Bioética y consentimiento informado. In: CASADO, Maria. Materiales
de bioética y derecho. Barcelona: Cedecs Editorial, 1996. p. 110.
296
Apud PITHAN, op. cit. p. 136.
297
DECLARACIÓN de la Asosiación Medica Mundial sobre negligencia médica. Disponível em:
http://www.unav.es/cdb/ammmarbella5.html. Acesso em: 6 nov. 2011.
295
91
Estados Unidos, onde o recurso judicial é bastante significativo. Por outro lado,
também tem a intenção de auxiliar na prevenção em outros países que recebem
queixas nessa área.
Entretanto, esse paradigma que busca somente o consentimento do
paciente, com a intenção de transferir a responsabilidade da escolha, está superado.
Hoje, além disso, o paradigma é baseado na qualidade da compreensão e do
consentimento do paciente ou da pessoa que se submete a pesquisa.298
O objetivo principal do consentimento informado é garantir que a pessoa que
se submete a um tratamento de saúde ou a uma pesquisa tenha a autonomia para
fazer esta escolha.299 Esse instrumento tem como meta a proteção do paciente
diante de tratamentos considerados falidos, ou seja, que podem causar danos ao
paciente, além de incentivar os profissionais de saúde a atuar de forma responsável
em prol da vida e da saúde humana.300 Para Hall, o objetivo do consentimento
informado é aumentar a autonomia pessoal nas decisões que afetam o bem-estar
físico e psíquico do indivíduo.301
A importância do consentimento informado foi destacada pela Carta dos
Direitos Humanos da União Europeia, elaborada conjuntamente pelo Parlamento
Europeu, Conselho da União e Comissão Europeia de Nice, em 7 de dezembro de
2000. No art. 3º, que trata do direito à integridade do ser humano, a Carta refere que
“en el marco de la medicina y la biología se respetarán, en particular: el
consentimiento libre e informado de la persona, en los términos establecidos por la
ley (…)”.302 Também é possível encontrar declarações sobre o consentimento livre e
informado em várias regulamentações, tais como: Código de Nuremberg (1947),
Declaração de Helsinque (1964, revisada em 1989), Diretrizes Internacionais
Propostas para a Investigação Biomédica em Seres Humanos (1985, reelaborada
298
BEAUCHAMP, op. cit., p. 162.
Idem, ibidem.
300
Idem, ibidem.
301
MARK A. HALL apud DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 610.
302
CARTA de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Disponível em:
http://64.233.169.104/search?q=cache:Y1qzidDCT5oJ:www.acidi.gov.pt/modules.php%3Fname%3DD
ownloads%26d_op%3Dgetit%26lid%3D1+carta+dos+direitos+fundamentais+da+uni%C3%A1o+europ
eia&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=3&gl=br. Acesso em: 8 nov. 2011.
299
92
em 1993), Normas de Investigação em Saúde, estabelecida pelo Conselho Nacional
de Saúde (artigos 5º, V, e 11), e Disposições do Comitê Ético-Científico da
Dinamarca (1993).
Outro texto que pode ser destacado é a Declaração do Congresso Mundial
de Bioética, promovido pelo Comitê Científico da Sociedade Internacional de
Bioética, celebrado em Gijón, Espanha, entre 20 e 24 de junho de 2000. O
documento afirma que cada um tem o direito aos melhores cuidados médicos
possíveis, reforçando a declaração que o enfermo e o médico devem decidir juntos o
tratamento. O doente deverá expressar seu consentimento livre depois de ter sido
informado de maneira adequada.303 Com isso, fica demonstrada a importância
outorgada pelos organismos internacionais ao Consentimento Informado, que deve
orientar a atuação do profissional da saúde e do pesquisador, não constituindo mera
declaração
sem
significado.
Assim,
pretende-se
reforçar
as
declarações
deontológicas e os códigos de ética em todos os países que respeitam os princípios
bioéticos. Segundo o parecer do Comitê de Bioética da Itália, o consentimento
informado constitui a legitimação e o fundamento do ato médico.304
O Conselho Nacional de Saúde brasileiro, na década de 90, propôs novas
normas éticas para a realização de pesquisas e práticas médica envolvendo seres
humanos. A Resolução nº 196/96,305 atualmente vigente, foi resultado desses novos
conceitos reconhecidos internacionalmente. O Termo de Consentimento Livre e
Esclarecido, recomendado por declarações internacionais, códigos de ética,
resoluções e leis específicas, tornando-se também uma indicação para as práticas
médicas nacionais.306 Nesse sentido, o Termo do Consentimento Livre e Esclarecido
303
DECLARAÇAO
do
Congresso
Mundial
de
Bioética.
Disponível
em:
http://www.ghente.org/bioetica/giron.htm. Acesso em: 8 nov. 2011.
304
DINIZ, op. cit., p. 611.
305
Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Comissão Nacional de Ética em Pesquisa.
Resolução n. 196 de 10 de outubro de 1996: diretrizes e normas regulamentadoras de pesquisas
envolvendo seres humanos. Brasília: Ministério da Saúde; 1996.
306
SILVA LMP; OLIVEIRA F; MUCIOLLI C. O processo de consentimento na pesquisa clínica: da
elaboração à obtenção. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/abo/v68n5/26751.pdf. Acesso em: 10
set. 2011.
93
é exigido para atender a ética fundamental e a “‘Trindade Bioética’: a beneficência, a
justiça e a autonomia”.307
Não obstante, constata-se que o consentimento informado também está
garantido na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948. Assim,
sendo esse documento reconhecido como legislação nacional, uma vez que a
Constituição Federal abordou todos os direitos referidos, o consentimento informado
também encontra suporte legal no Brasil. Com isso, todo paciente tem o direito à
inviolabilidade de sua pessoa, tendo autonomia para escolher o tipo de tratamento,
entre as opções oferecidas.308 D’Agostinho afirma:
Quando o direito reconhece a subjetividade (ou seja, a
capacidade de todo homem de poder solicitar a proteção do direito)
em cada ser humano, realiza, por assim dizer, uma aposta; uma
aposta em favor da igualdade frente à desigualdade, da comunicação
frente à incomunicação, da maturidade frente à infantilidade, da
lucidez frente à turvação da inteligência.309
Entretanto, o reconhecimento de um direito subjetivo ainda não é aceito de
forma expressa na legislação brasileira, tampouco de forma informal na sociedade.
Mesmo assim, é possível afirmar que os direitos subjetivos estão garantidos,
implicitamente, na legislação, podendo, consequentemente, serem arguidos da
defesa ao direito de uma morte digna. Esse direito, que até então estava implícito na
legislação brasileira, aponta uma pequena brecha para sua literal participação. No
entanto, a hermenêutica auxilia para que se faça a correta e adequada interpretação
dos princípios constitucionais, dando oportunidade para que os doentes terminais
venham a ter a opção de pôr fim a sua angústia e sofrimento.
307
BOEMER, MR; SAMPAIO, MA. O exercício da enfermagem em sua dimensão bioética. Rev latinoAm
de
enfer
1997;
5
(2).
Disponível
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010411691997000200005. Acesso em: 10 set
2011.
308
Idem, p. 43
309
D’AGOSTINHO, Francisco. Bioética: segundo o enfoque da filosofia do direito. São Leopoldo:
UNISINOS, 2006. p. 78-9.
94
3.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Preliminarmente, faz-se necessário destacar a que importância estão os
princípios em nosso ordenamento jurídico. O princípio é absoluto, um axioma
inexorável310 do Direito, incorporado por este como linguajar próprio, sendo
impossível afastá-lo.311 Os princípios devem ser levados em conta na interpretação
de qualquer norma existente no ordenamento jurídico. Nenhuma norma deixará de
ser regida pelos princípios para atingir seu sentido completo, sendo sua influência
exigida de forma plena e direta para determinação de qualquer preceito.312
O princípio “é real, palpável, substancial, não podendo, por consequência,
ser desprezado”.313 No ponto mais alto de qualquer sistema jurídico situam-se os
princípios, o que não significa que sua incidência não atinja a realidade. Ao
contrário, quando as normas jurídicas incidem no plano real, respeitando os
princípios, acabam, por conseguinte, de trazê-los à realidade.314
O sistema jurídico está organizado hierarquicamente em norma fundamental
(a Constituição Federal) e normas inferiores à Constituição, podendo ser definido
como um conjunto de normas e princípios. Os princípios são mais abstratos se
comparados com as normas. Os primeiros devem ser reconhecidos de maneira
implícita no sistema jurídico, as segundas devem existir efetivamente para ter
validade, vigência e eficácia.315 O ponto mais importante no sistema normativo são
os princípios constitucionais. É o verdadeiro alicerce em que se firma o sistema.
Podem ser encontrados de forma implícita e explicita, vinculando o entendimento e
aplicação das normas jurídicas que com ele conectam.316
A atual Constituição Federal brasileira reza nos primeiros artigos de seu
texto (1º a 4º) sobre os direitos fundamentais, dos quais se pode destacar o inciso III
310
Uma máxima do direito inflexível, indiscutível.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.
312
Idem.
313
Idem.
314
Idem.
315
Idem.
316
Idem.
311
95
do artigo 1º, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, um dos
direitos basilares da hermenêutica jurídica.
É preciso considerar que a pessoa humana é o valor primordial, cabendo ao
direito proteger, tanto no campo normativo interno das nações, quanto no plano
internacional. Nesse sentido, a dignidade humana atua como uma fonte jurídicopositiva para os direitos fundamentais, proporcionado-lhes coerência e unidade.
Portanto, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana é uma espécie de
“lei geral” para os direitos fundamentais.
A escolha entre o não abreviar a vida e o não prolongar a agonia, o
sofrimento, é de extrema importância para garantir a dignidade no momento final da
vida. O cuidado com o sofrimento humano físico, psíquico, social e espiritual é o
grande desafio, pois o ser humano tem a potencialidade de unificar a competência
tecnocientífica, no limite tolerável, e a “ternura humana”, no seu mais alto nível,
diante da vulnerabilidade do início e fim da vida.317
Os princípios constitucionais da Dignidade da pessoa humana e da
Autonomia da vontade serão, a partir aqui, analisados como base para a defesa dos
direitos dos pacientes terminais. Procurar-se-á estabelecer as bases teóricas para
uma morte digna e de acordo com os valores e crenças que orientam a vida do
doente.
3.2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana
Em
praticamente
todos
os
ordenamentos
jurídicos
democráticos
contemporâneos o princípio da dignidade da pessoa humana ocupa lugar de
destaque,318 sendo considerado o fim último do Estado Democrático. Vive-se em um
tempo marcado pelo progresso das tecnologias, utilizadas para diversos fins,
principalmente no que diz respeito aos novos experimentos com seres humanos e a
utilização maciça desses recursos para “salvar” o homem da morte ou proporcionar317
PESSINI, Léo. Bioética: um grito por dignidade de viver. São Paulo: Paulinas, 2006. p. 115.
O principio da dignidade da pessoa humana é entendido como a “pedra angular” do sistema
jurídico, de acordo com as lições de Giorgio Resta. RESTA, Giorgio. La disponibilità del diritti
fondamentali e i limiti della dignità (note a margine della Carta dei Diritti). In: Rivista di Diritto Civile.
Padova: Cedam, v. 48, parte seconda, p. 823, 2002.
318
96
lhe mais tempo de vida. Mas é preciso questionar se as novas tecnologias não estão
agredindo o homem e se estão proporcionando um fim digno aos enfermos. Essas
questões estão em constante discussão e motivam debates em diversas áreas como
a jurídica, a biológica, a religiosa e, sobre tudo, a bioética. Mostrando sua
preocupação com a realidade complexa que vivemos, Gebler319 afirma que o direito
deve aceitar as descobertas científicas cujas utilizações não se demonstram
contrárias à natureza do homem e de sua dignidade. O direito, como a biologia,
parte da observação. A ciência tem a responsabilidade de ponderar suas
descobertas, não ignorando a existência do homem.
Entretanto, muitas técnicas utilizadas pela medicina e pela ciência acabam
por menosprezar a dignidade da pessoa humana, de forma que o valor da vida não
é devidamente observado. Diniz compartilha essa ideia, enfatizando que a pessoa
humana e sua dignidade constituem o fundamento e fim da sociedade e do Estado,
sendo esse valor que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço científico e
tecnológico.320
Apesar de os avanços científicos ocorrerem numa velocidade bastante
rápida, oferecendo novos tratamentos, aparelhos e remédios cujo fim é melhorar a
vida dos pacientes, ampliando seu tempo de vida, nem sempre é possível aplicar
esses avanços indiscriminadamente na prática. A utilização da tecnologia em
determinadas situações não tem nenhuma finalidade, especialmente quando o
paciente não tem perspectiva de melhora no seu quadro clínico. Nesses casos,
intervir muitas vezes pressupõe um ato de violência contra o enfermo, pois se
caracteriza como ato que flagrantemente não contribui para a cura do paciente.
Nesse contexto, o médico pode ser visto como era em 1950, como “aquele que sabe
o que é melhor”,321 em uma visão claramente paternalista e que não respeita a
autonomia do paciente. Hoje a bioética tem condições de ajudar nesse processo de
tomada de decisões, respeitando os direitos dos pacientes de acordo com os
códigos de ética vigentes e com as convenções internacionais.
319
GEBLER, Marie-Josèphe. Le droit français de filiation et la verité. Préface de Denis Tallon; exposé
introdutif de Pierre Coulombel. Paris: Libraire générale de droit et de jurisprudence, 1970. p. 16.
320
DINIZ, op. cit., p. 336.
321
DRANE, James. Bioética, medicina e tecnologia: desafios éticos na fronteira do conhecimento
humano. Tradução Adail Sobral, Maria Stela Gonçalvez. São Paulo: Centro Universitário São Camilo:
Loyola, 2005. p. 22.
97
A dignidade do homem deve prevalecer e ser respeitada em todas as
situações, uma vez que em muitos casos a tecnologia científica, em vez de auxiliar o
enfermo, se limita a prolongar seu sofrimento e a reduzir sua qualidade de vida.
Nesse sentido, é importante mencionar as palavras de Diniz, quando afirma que a
ciência deve ser o mais poderoso apoio para que a vida humana seja cada vez mais
digna de ser vivida. Logo, nem tudo que é cientificamente possível é moral e
juridicamente admissível.322 Além disso, o direito somente deve aceitar os
descobrimentos científicos que não contrariam a natureza humana e sua
dignidade.323
No momento da morte esse princípio ainda deve ser mais observado e
praticado, pois é principalmente na dor e na angústia que o homem necessita que
seus valores sejam respeitados. A tecnologia não pode aproveitar-se do momento
frágil que passa o enfermo para ignorar seus valores e direitos, entre eles o da
dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, é necessário que as políticas de
saúde, destinadas à formação de médicos, advogados, juristas e profissionais do
direito, estejam orientadas pelos princípios ético-jurídicos e comprometidas com uma
prática mais humanista e adequada ao respeito da dignidade humana.
Bobbio324 enfatiza a importância da dignidade, afirmando que mais que um
renascimento do jusnaturalismo, deveria haver o retorno daqueles valores que
fazem a vida humana digna de ser vivida e que os filósofos proclamam, com a
finalidade de justificar os acontecimentos e condições históricas, com argumentos
tomados pela concepção geral do mundo, prevalecendo a cultura de uma época. A
ciência tem dado passos largos em promoção de instrumentos cada vez mais
sofisticados e eficientes para evitar a morte e com a intenção de tornar a vida mais
digna de ser vivida. Não obstante, não se tem questionado a validade desse esforço
como medida generalizante. Ainda que seja válido o ditado segundo o qual todo
conhecimento deve estar a serviço da humanidade, princípio este consagrado desde
Hipócrates até os atuais Conselhos de Medicina, nem sequer assim poderá utilizarse arbitrariamente um tratamento no paciente, sendo imprescindível que este mostre
322
DINIZ, op. cit. p. 374.
Idem, ibidem.
324
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
323
98
interesse325 e, sobre tudo, que não ofenda a dignidade humana. Por isso é
extremamente importante colocar limites à atuação da medicina no tratamento do
paciente. Essa medida corresponde a orientações da bioética e do biodireito,
ciências que vislumbram a vida humana não somente como mera existência
biológica, mas especialmente como existência biológica com qualidade de vida,
dignamente desejada por cada pessoa em particular.
Com frequência se fala da dignidade da pessoa humana sem determinar seu
significado e dimensão. Seu significado se desenvolve a partir das grandes
guerras326 junto com uma necessidade imperiosa de introduzi-lo nos ordenamentos
nacionais, diante dos horrores vividos especialmente nas guerras mundiais327.328
Lepargneur compreende esse momento como de difusão da dignidade,
referindo que o conceito é relativamente recente e que a dignidade se desenvolveu
dialética e sócio-politicamente, difundindo-se nacional e internacionalmente,
especialmente na modernidade, por meio da elaboração teórica e prática dos
325
A partir do exercício de sua vontade.
Segundo Rizzato Nunes, os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, ao contrário das
situações de humilhação experimentados pela humanidade em outros momentos, levaram a uma
mudança no pensamento jurídico. Segundo o autor, aqueles horrores vividos anteriormente estavam
legitimados pelo direito vigente. No entanto, na Segunda Guerra Mundial o direito havia se
desenvolvido de tal modo que não aceitava tamanha falta de respeito pelos seres humanos. Houve
uma verdadeira mudança, constituindo um novo modelo ético-jurídico, uma nova razão ético-jurídica
universal que não se limitava à Declaração Universal dos Direitos Humanos. (NUNES, op. cit., p. 2526).
327
De acordo com Rizzato Nunes, o pensamento jurídico mais legítimo é aquele que incorpora
valores que foram transformados em princípios universais, sobre tudo depois da Segunda Grande
Guerra. Afirma que a partir da segunda metade do século XX, a razão jurídica é uma razão ética,
baseada na garantia da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, na aquisição da igualdade
entre as pessoas, em busca da efetiva liberdade, em realização da Justiça e na construção de uma
consciência que preserve integralmente esses princípios. Assim, não se pode permitir textos
constitucionais que violam esses princípios, sob pena de rejeição – efeito universal: a luta é essa e
esse é dever do estudioso do Direito e de todos os que lidam com a lei. Se algum sistema jurídico, se
alguma norma permitir o abuso, ele e ela devem ser considerados ilegítimos e inválidos. Esse é o
sentido outorgado pelos princípios universais ético-jurídicos. (NUNES, op. cit., p. 26).
328
Enrique Ramos Chaparro ensina que “después de la Segunda Guerra Mundial, la filosofía pasó
por una vigorosa reafirmación del jusnaturalismo, principalmente en los países de cultura germánica,
ante el terrible recuerdo de la barbarie nazi, citando, para apoyar tal constatación, la conversión de
Radbruch. De esa forma, después de la Segunda Guerra Mundial, pasó a predominar sobre las
concepciones filosóficas ético-sociales o transpersonalistas, de raíz hegeliana, la postura
personalista, según la cual: “el fin del Derecho es la realización de los valores éticos de la
personalidad”, ya que la otra postura sustentaba la ideología de los vencidos, autores de la
catástrofe”. (RAMOS CHAPARRO, Enrique. La persona y su capacidad civil. Madrid: Tecnos, 1995. p.
99).
326
99
chamados direitos do homem, que refletem concretamente no significado da
dignidade do cidadão.329
A dignidade é um valor individual. Por isso, para ser valorado e reconhecido,
necessita ser considerado também socialmente. Pela característica de associação
dos homens, que não vivem isolados, é essencial a presença de seu semelhante
para estimular seu progresso espiritual, intelectual e afetivo, compreendendo-se o
ser humano como alguém dotado de valores, constituindo a vida, por conseguinte,
um valor, tanto nas sociedades mais complexas como nas mais rudimentares.330
Segundo Dallari, qualquer ação que repercute sobre os demais ou no seu redor é
objeto de reconhecimento de valores. Por isso, em primeiro lugar está a pessoa
dotada de valores, porque cada uma de suas ações deve ser considerada tendo em
conta as necessidades espirituais, materiais e psíquicas da pessoa. Nesse sentido,
Dallari afirma que ignorar essa valorização ao praticar atos que tenham algum efeito
sobre a pessoa humana, seja diretamente sobre ela ou por meio de mudanças do
meio em que está inserida, é reduzir a pessoa à condição de coisa, aniquilando sua
dignidade.331
Além de reconhecer o legítimo valor da pessoa em si, um segundo valor a
destacar é o da própria vida. Independentemente da discussão sobre sua origem,
natural ou espiritual, deve considerar-se um valor por si só, algo a ser preservado
por todos os povos. A vida é um valor ético.332
Do reconhecimento da vida como valor se chegou ao costume de querer
respeitá-la e protegê-la, incorporando os ethos de cada civilização, ainda de maneira
relativizada em função das diferenças culturais regionais. Assim, cada civilização
preserva a vida como um valor em si, independentemente de suas peculiaridades
culturais, religiosas, filosóficas ou políticas. Na convivência necessária com outros
seres humanos, cada pessoa se vê condicionada por esse valor e pelo dever de
respeitá-lo, tendo ou não consciência do mesmo.333 É a partir desse reconhecimento
329
LEPARGNEUR, op. cit., p. 178.
DALLARI, Dalmo de Abreu. A vida como valor ético. In: Bioética e direitos humanos. Disponível
em: HTTP://www.eurooscar.com/Direitos-Humanos/direitos-humanos25.htm. Acesso em: 7 jan. 2012.
331
Idem.
332
Idem.
333
DALLARI, op. cit.
330
100
da dignidade como valor intrínseco do ser humano que a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, publicada pela ONU em 1948, assim como os Pactos dos Direitos
Humanos aprovados em 1966, proclamaram a existência de uma dignidade
essencial e intrínseca, inerente à condição humana.
O valor intrínseco334 da pessoa humana surgiu no pensamento clássico e no
ideário335 cristão, mesmo sem dados concretos. Afirma-se que a concepção de
dignidade da pessoa consta tanto no Antigo como no Novo Testamento, reforçando
o valor próprio de cada ser humano quando refere que este foi criado à imagem e
semelhança de Deus.336
O pensamento filosófico e político da antiguidade clássica trazia a dignidade
como regra para diferenciar determinada posição social, sendo uma quantificação e
modulação da dignidade, pois admitia a existência de pessoas mais ou menos
dignas. Já no pensamento estóico337 verifica-se que a dignidade era a qualidade que
diferenciava o ser humano das outras criaturas, no sentido de que todos são iguais
em dignidade.338
Importante contribuição, do espanhol Francisco de Vitoria,339 no liminar da
expansão colonial espanhola, sustentou que todos, em função do direito natural e da
própria natureza humana, são, em princípio, livres e iguais, devendo ser respeitados.
O pensamento jusnaturalista, presente nos séculos XVII e XVIII, passou por um
processo de racionalização, mantendo-se a noção fundamental da igualdade de
todos em dignidade e liberdade. E, ainda, defendido por Immanuel Kant, a
autonomia da vontade, atributo encontrado apenas nos seres racionais, é tida como
fundamento para a dignidade da natureza humana.340
334
Inseparável, essencial.
Ideia, opinião.
336
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 2 ed. ver. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 29-30.
337
Diz-se de, ou aquele que é partidário do estoicismo ou aquele que é impassível ante a dor e a
adversidade.
338
SARLET, op. cit., p. 30-1.
339
Apoiou o fim do processo de aniquilação, exploração e escravização dos habitantes dos índios.
340
SARLET, op. cit., p. 29-30
335
101
Todos os conceitos, inclusive o pensamento de Kant, utilizado em larga
escala hoje para conceituar a dignidade da pessoa humana, estão sujeitos a críticas.
De qualquer modo, é incensurável a concepção kantiana no sentido de que a
dignidade da pessoa humana, a pessoa é considerada como fim e não como meio,
repudiando toda e qualquer espécie de coisificação e instrumentalização do ser
humano.341
O conceito de dignidade vem sendo elaborado ao longo da história até o
início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela
razão jurídica. Não se discute se o ser humano é naturalmente bom ou mau, nem vai
se refletir com conceitos variáveis no decorrer da história, pois dessa forma estaria
colocando a dignidade na mira de críticas que questionariam seu valor. Logo, por
estar a dignidade amparada por um princípio constitucional, ela é absoluta, plena,
inquestionável, não podendo sofrer quaisquer aranhões e nem ser considerada num
relativismo.342
Sarlet reforça a ideia da dignidade como valor essencial da pessoa humana,
afirmando:
A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana,
é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o
ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que
não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser
titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta,
portanto, como qualidade integrante e irrenunciável da própria
condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada,
promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora
empregado) ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada
ser humano como algo que lhe é inerente.343
Assim, quem não tiver ideia de dignidade se sentirá despertado às reflexões
e quem tiver a consciência de sua importância irá defendê-la e considerar sempre a
reflexão sobre o assunto.344 Entretanto, é natural – e ao mesmo tempo preocupante
– que o conceito da dignidade seja reduzido a um único significado, em todas as
341
Idem, p. 34-5.
NUNES, op. cit.
343
SARLET, op. cit., p. 41-2.
344
D’AGOSTINHO, op. cit., p. 73.
342
102
situações na história. Nesse sentido, Francesco elucida a necessidade de se ter
consciência da importância de uma reflexão sobre a dignidade:
Quem, ao contrário, estiver consciente da fundamental
importância da dignidade humana e da sua defesa para o próprio
destino do homem irá considerar imprescindível manter sempre
aberta e viva a reflexão sobre o assunto. Porque o tema da
dignidade, embora seja considerado essencial por todos, requer uma
constante redefinição, pois está submetido ao permanente risco de
uma espécie de implosão, capaz de esvaziá-lo completamente e
reduzi-lo a uma mera fachada sem conteúdo.345
Nesse contexto, estando a dignidade introduzida na vida das sociedades, é
imprescindível destacar sua importância no controle dos avanços científicos. Assim,
a dignidade será invocada sempre que a medicina possa ultrapassar os limites
toleráveis dos avanços, adequando-se às rápidas transformações simbólicas e
experiências. A bioética adota a dignidade como base para sua consciência,
requerendo constante reflexão.
A Constituição brasileira traz como principal direito, constitucionalmente
garantido, a dignidade da pessoa humana. Considerada como fundamento de todo o
sistema, é a dignidade que dará a direção a ser seguida primeiramente pelo
intérprete.346 E, ao fazer a conexão entre a bioética, mais precisamente a morte
digna, com o sistema jurídico brasileiro é possível verificar que o princípio da
dignidade da pessoa humana é tido como fundamento indispensável para afirmar ou
negar a legalidade da morte digna.
A maioria dos autores traz a negação da legalidade da morte digna alegando
que esse direito implica a obrigação em manter a própria vida. Para Del’Cano, “de
ahí que consideren que no sea justificable la eutanasia, puesto que precisamente su
práctica constituye por sí misma un atentado a la dignidad, ya que elimina (anula) al
sujeto que es soporte de esa dignidad”. 347 Entretanto, a fase terminal do enfermo
345
Idem, p. 73-4.
NUNES, op. cit., 2002.
347
DEL’CANO, Ana María Marcos. La eutanasia: estúdio filosófico-jurídico. Madrid: Marcial Pons,
1999. p. 234.
346
103
sem cura diagnosticada por especialistas traz uma discussão sobre se este ser
humano estaria “vivendo”348 de forma digna.
Outros autores afirmam que o direito de morrer com dignidade configura
uma opção que deve ser respeitada por ser a vontade da própria pessoa.349 Para os
defensores da morte digna, “el verdadero respeto a la dignidad humana implica el
respeto a la voluntad humana, incluida la de alcanzar la muerte cuando ya nada
pueda hacerse por devolver a la vida la calidad a la que todo ser humano tiene
derecho”.350
Apesar de se ter as duas correntes, contra e a favor da morte digna, vê-se
que os argumentos baseiam-se, fundamentalmente, no princípio da dignidade da
pessoa humana, que é um direito já adquirido pelo cidadão, como também a
liberdade e igualdade são intangíveis em respeito às condições fundamentais da
vida do homem.
Apesar de já reconhecido e inserido no ordenamento jurídico, a dignidade
vai além dessa formalidade. Assim afirma Sarlet:
[...] a dignidade evidentemente não existe apenas onde é
reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, já que
constitui dado prévio, não esquecendo, todavia, que o Direito poderá
exercer papel crucial na sua proteção e promoção, não sendo,
portanto, completamente sem razão que se sustentou até mesmo a
desnecessidade de uma definição jurídica da dignidade da pessoa
humana, na medida em que, em última análise, se cuida do valor
próprio, da natureza do ser humano como tal.351
A dignidade da pessoa humana está explicita na Constituição Federal de
1988, mas não o seu conceito, visto que seu valor é o mesmo da vida humana.
Entretanto, ao se afirmar que o processo de morrer faz parte da vida humana, que
como tal deve ser vivida com dignidade, é aceitável considerar a morte parte da vida
348
Destaca-se a palavra “vivendo” no intuito de trazer à tona a questão de um enfermo, sem chances
comprovadas pelos médicos de cura, estar realmente vivendo e qual seria a qualidade de sua vida.
Ainda, para reforçar que o estado terminal de um paciente é, de tal modo, repleto de sofrimento, dor,
angústia, que poderia garantir não estar presença o princípio da dignidade da pessoa humana.
349
DEL’CANO, op. cit., p. 239.
350
Idem, p. 240.
351
SARLET, op. cit., p. 42.
104
e o direito à vida implica garantia de uma vida com dignidade, parecendo possível
argumentar pela existência de um direito à morte digna.352
Foi a partir da década de 70 que se iniciaram campanhas a favor da morte
digna, com objetivo de findar com a agonia e o sofrimento de doentes terminais e
crianças recém-nascidas mal formadas. A justificativa estava fundada no querer
poupar os pacientes de sofrimentos definidos como inúteis.353 Esse tratamento fútil e
inútil que simplesmente prolonga a agonia, o sofrimento, adiando a morte, é
considerado como uma obstinação terapêutica que nega a finitude humana e deve
ser condenado.354
Pessini exemplifica essa ideia com uma interessante história:
[...] mamba é uma serpente africana peçonhenta, cuja
picada inflige grande sofrimento antes da morte quase certa. Contase a história de três missionários aprisionados por uma tribo de
canibais, cujo chefe lhes ofereceu escolher entre a morte e a mamba.
Dois deles, sem saber do que se tratava, escolheram a mamba e
aprenderam, assim, da maneira mais cruel, o significado de uma
longa e torturante agonia para só então morrer. Diante disso, o
terceiro missionário rogou logo pela morte, ao que o chefe
respondeu-lhe: “Morte você terá, mas primeiro um pouquinho de
mamba”.355
Comparando com a realidade, pode-se afirmar que o público, em geral, e os
profissionais da saúde, em particular, desconhecem o real significado da distanásia,
cuja prática é comum quando se quer deixar a pessoa morrer em paz e com
dignidade. Essa postura mais humana de não prolongar o sofrimento de um paciente
sem possibilidade de cura é facilmente confundida com a eutanásia.356
A dignidade também encontra sua base na Declaração Universal da ONU
(1948). No seu artigo 1º, depara-se com a afirmação de que “todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e
352
PITHAN, op. cit., p. 58.
VIAL CORREIA, Juan de Dios; SGRECCIA, Elio. Respeitar a dignidade do moribundo:
considerações
éticas
sobre
a
eutanásia.
Disponível
em:
http://www.acidigital.com/eutanasia/eutanasia.htm. Acesso em: 2 jun 2011.
354
PESSINI, op. cit., p. 115.
355
Idem, p. 116.
356
Idem, ibidem.
353
105
consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”. Esta
declaração manifestou-se no sentido de que “a dignidade é um valor espiritual e
moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação
consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito
por parte dos demais”.357
Portanto, a dignidade é um valor íntimo e único de cada pessoa, por esse
motivo, diz-se que ela acompanha o ser humano por toda sua vida, do nascimento
até a morte, sendo também um direito irrenunciável e, por isso, implícito, inerente.
3.2.2 O princípio da autonomia da vontade
A autonomia da vontade pode ser considerada como princípio fundamental
essencial para expressar o significado de pessoa humana. Da mesma forma, é
compreendida como o princípio que permite a realização ou a confirmação da
existência de outros princípios, especialmente o da dignidade da pessoa humana. A
autonomia é chave para a manifestação da vontade da pessoa. Por conseguinte, ela
será abordada no mesmo contexto adotado pela bioética, ou seja, no sentido do
direito do paciente e dever do médico.358 Na verdade, o ato médico não pode deixar
de considerar a vontade do paciente ou de seu representante. Apesar de o médico
ter conhecimento técnico sobre o assunto e de ter suas próprias opiniões éticas,
deve agir de acordo com a manifestação de vontade do paciente, expressa por meio
apropriado no termo de consentimento informado.
Segundo Beauchamp e Childress, a autonomia da pessoa está sempre
vinculada à liberdade, no sentido de que a pessoa deve agir sem a interferência de
“influências controladoras” e como agente, desde que tenha a capacidade de agir
intencionalmente, isto é, de acordo com suas convicções e planos. Os autores
ressaltam também que não há unanimidade sobre essas condições, nem sobre se é
357
SARLET, op. cit., p. 44.
LEPARGNEUR, Hubert. Bioética, novo conceito: a caminho do consenso. São Paulo: Loyola,
1996.
358
106
necessário levar em conta outras condições para considerar o indivíduo
autônomo.359
A palavra “autonomia” deriva do grego – autos (próprio) e nomos (regra,
governo ou lei) –, mas pode ter diferentes significados dependendo da situação que
é usada. Por isso, é necessário verificar as circunstâncias em que pode ser utilizada.
Seu primeiro significado refere-se à autogestão ou autogoverno das cidades-estado
independentes gregas. Entretanto, o termo se estendeu aos indivíduos, indicando o
autogoverno, os direitos de liberdade, privacidade e escolha individual e a
responsabilidade pelo próprio comportamento.360
A autonomia pode aparecer em diversas expressões, desde que conserve
sua substância, ou seja, a manifestação livre e capaz da pessoa. Os termos
comumente utilizados são o Princípio do Respeito pelas Pessoas, Princípios do
Consentimento, Princípio da Autonomia, segundo autores de diferentes épocas. O
uso desse conceito básico assume diferentes perspectivas, desde as mais
individualistas até as que inserem o indivíduo no grupo social.361
Para a autodeterminação do sujeito é indispensável que o mesmo esteja
livre de influências e que sua liberdade de escolha não se encontre limitada, como
ocorre com os presos ou com os que possuem limitações de capacidade. O sujeito
autônomo, então, é aquele capaz de estabelecer uma regra pessoal de atuação, um
plano construído por ele mesmo ou, como entende Niceto Blázquez, consiste na
autodeterminação das pessoas para decidir, após receber as informações sobre sua
saúde e sua vida.362 O autor, portanto, acrescenta outro elemento que confere
validez à autonomia, que é o consentimento informado.
Por outro lado, se deve considerar que o agente moral é por si só o centro
de todos os valores e de todas as ações derivadas dele. Distinta da personalidade e
da alma, a pessoa moral tem uma manifestação peculiar na responsabilidade ou
359
BEAUCHAMP, op. cit.
Idem.
361
CLOTET, Joaquim. Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
362
NICETO BLÁZQUEZ, O. P. Bioética: la nueva ciencia de la vida. Madrid: Biblioteca de Autores
Cristianos, 2000. p. 63.
360
107
imputabilidade de sua conduta e de seus atos. Por sua vez, toda responsabilidade é
sempre uma responsabilidade diante de outra pessoa, de Deus, da classe
profissional, etc. Nesse sentido, podemos afirmar que a autonomia moral de uma
pessoa é simplesmente, segundo a expressão de Max Scheler (1874-1928), a
condição prévia para que esta pertença ao domínio da moralidade e seus atos sejam
morais na medida em que são imputáveis.363 Assim, a pessoa autônoma deve atuar
de acordo com seus projetos, mas consciente de que tem limitações a respeito do
que lhe rodeiam – a coletividade, a natureza, etc.
O sujeito somente pode estar dotado de dignidade se conseguir manifestar
seu desejo, sua vontade. A isso se pode dar o nome de autonomia. Então,
logicamente, somente poderá ter autonomia o sujeito que agir com total liberdade,
sem nenhuma coerção e com consciência de que sua conduta é moralmente
aprovada. No entanto, cabe investigar se todas as pessoas possuem autonomia
quando têm que decidir sobre sua vida.
Para manifestar o pensamento autônomo a pessoa precisa necessariamente
atuar com liberdade, pré-condição para a autonomia. Comparando a liberdade de
agir dos agnósticos e dos cristãos, Lepargneur afirma que a diferença que separa os
cristãos dos ateus é, principalmente, que a autonomia humana para os religiosos é
relativa, subordinada a Deus, criador e juiz dos cristãos, enquanto que os ateus
consideram a autonomia algo absoluto e essencial.364 Então, a autonomia cristã
deve obedecer a Deus, ao mesmo tempo que os ateus têm o que Lepargneu chama
de autonomia absoluta. Logo a autonomia cristã não é autônoma, e sim vinculada
aos desígnios do Criador. E isso terá especial importância para o consentimento
dado para os cristãos ou para os pertencentes a outras crenças e para aqueles que
se identificam com uma antropologia secular.
A compreensão da morte também será de acordo com os ideais de cada
pessoa. Para Vieira,
363
SOARES, André Marcelo M.; PIÑEIRO, Walter Esteves. Bioética e biodireito: uma introdução. 2.
ed. São Paulo: Loyola, 2006. p. 36.
364
LEPARGNEUR, op. cit., p. 180.
108
A ideia da morte é representada pelo resultado das nossas
crenças, da nossa concepção de mundo, da nossa cultura e do
nosso modo de vida. Assim, o médico não deverá decidir em função
de seus critérios pessoais se uma vida de qualidade medíocre deve
ou não ser vivida, prolongando-a ou não. Caberá ao próprio doente,
eventualmente aos seus familiares, orientar a ação do médico.365
A cada dia surgem cobranças, por parte dos familiares, de ter o direito de
usufruir uma morte digna e que, não podendo o doente decidir, seja possível à
família decidir o destino dos enfermos, torturados pelo sofrimento físico que não
pode ser atenuado.366 A questão da autonomia da vontade foi relevante para as
legalizações do tema eutanásia/ morte assistida em muitos países.
Retomamos o tema como legalizado, mesmo que de forma implícita, na
legislação brasileira, com fundamentos que todo cidadão tem direito a autonomia, a
consultar sua consciência, para decidir findar sua vida de forma digna.
O doente grave e moribundo deve ser a inspiração para com o respeito à
vida e à dignidade da pessoa, devendo acatar a vontade do paciente quando se
tratar de terapias extraordinárias ou perigosas, que não se tem obrigação moral de
utilizar e deve ser assegurado sempre os cuidados ordinários, favorecendo sempre o
diálogo e a informação do paciente.367
Pode-se alegar que uma pessoa autônoma é um indivíduo capaz de
deliberar sobre seus objetivos pessoais e de agir na direção dessa deliberação. Por
esse motivo é que respeitar a autonomia é como valorizar as opiniões e escolhas. A
falta de respeito seria negar a liberdade de agir ou omitir informações para que a
pessoa possa realizar seu próprio julgamento. Os indivíduos adquirem a capacidade
365
VIEIRA, op. cit., p. 91.
FRANÇA, Genival Veloso. Eutanásia: direito de matar ou direito de morrer. Disponível em:
http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm. Acesso em: 11 abr. 2011.
367
VIAL CORREIA, op. cit.
366
109
durante a vida, algumas perdem,368 total ou parcialmente, devido a doenças,
distúrbios mentais. Mas todas as pessoas são capazes de autodeterminar-se.369
Ao analisar as teorias, verifica-se que duas condições são essenciais para a
autonomia, sejam elas, a liberdade (independente das influências) e a ação
(capacidade intencional). Entretanto, uma pessoa com a autonomia diminuída
deverá ser controlada por outros, pois pode ser incapaz para deliberar ou agir por
sua vontade, com base em seus desejos e planos.370
Para Lino,
A autonomia dos indivíduos diante do seu grupo, da
comunidade, e dos limites impostos pelo sagrado e pela natureza, é
uma invenção da modernidade europeia e do iluminismo filosófico,
invenção esta transposta para o Direito como uma fórmula mágica
que acena, para cada um de nós, com a possibilidade de sermos
livres para decidirmos, não só sobre o nosso futuro, o futuro dos
nossos descendentes, mas também a respeito da nossa morte.371
O consentimento livre e esclarecido (informado) e expresso por meio de
palavras, de ações e, excepcionalmente, de silêncios significativos, sempre de
acordo com a lei brasileira, é pressuposto para que a autonomia tenha relevância
jurídica. Mas o interesse não admite juízos emocionais, paixões, desejos,
contemplação ou solidariedade para com outros indivíduos, pois, dessa forma,
estariam (os sentimentos) afastando o individuo da própria liberdade e o aproximam
dos limites impostos pelo interesse do outro e da natureza, como uma perda de
liberdade e da dignidade humana.372
A autonomia exige seu redirecionamento de liberdade para decidir
individualmente sobre seus interesses sem interferir nos interesses de terceiros. É o
368
Por exemplo, pessoas institucionalizadas, tais como prisioneiros ou indivíduos mentalmente
comprometidos têm autonomia reduzida. A incapacidade mental limita a autonomia assim como a
institucionalização coercitiva dos prisioneiros, porém estes indivíduos continuam a merecer o respeito
como pessoas.
369
GOLDIM, José Roberto. Princípio do respeito à pessoa ou da autonomia. Disponível em:
http://www.ufrgs.br/bioetica/autonomi.htm. Acesso em: 25 abr. 2011
370
Idem, ibidem.
371
LINO, Maria Helena. Ética na Pesquisa envolvendo Populações Amazônicas. Disponível em:
http://www.ghente.org/publicacoes/genoma_contexto_amazonico/consentimento_previo_livre.pdf.
Acesso em: 25 abr. 2011.
372
Idem, ibidem.
110
respeito pela possibilidade de adaptar suas decisões. A concepção da autonomia,
dessa forma, expressa a capacidade do indivíduo de decidir sua vida conforme lhe
convier.373
O Princípio da Autonomia não pode mais ser entendido apenas como sendo
a autodeterminação de um indivíduo, esta é apenas uma de suas várias possíveis
leituras. A inclusão do outro na questão da autonomia trouxe, desde o pensamento
de Kant, uma nova perspectiva que alia a ação individual com o componente social.
Dessa perspectiva que surge a responsabilidade pelo respeito à pessoa, que talvez
seja a melhor denominação para esse princípio.374
O consentimento informado reflete diretamente na autonomia de cada
paciente, e se estabelecidas restrições à capacidade de consentir, à extensão do
consentimento ou, mesmo, ao se tornar dispensável o consentimento em certas
situações. Pode-se afirmar que o paciente tem o direito de exercer a autonomia,
uma vez que obtém o conhecimento e informação sobre seu estado. Deverá ter a
sua disposição todos os dados relevantes para que possa, livremente, decidir, pois
sua vontade poderia ser outra, caso conhecesse o que lhe está sendo omitido.
373
374
DEL’CANO, op. cit., p. 110.
GOLDIM, op. cit.
CONCLUSÃO
O estudo feito sobre o tema em torno dos princípios que sustentam o direito
do paciente de buscar uma morte digna foi e é de grande importância, uma vez que
o tema passa pela análise de aspectos sociais, religiosos e culturais. A adoção ou
não da prática da morte digna depende, além desses aspectos, de uma discussão
ampla e de proposição de critérios que deverão ser seguidos. É uma questão cujos
questionamentos são bastante antigos, mas que comporta sempre uma análise
atual, ainda mais quando estão presentes novos paradigmas no campo da
tecnologia médica e da bioética, que são impossíveis de serem negligenciados.
Nesse contexto, procurou-se demonstrar que a morte digna é um direito
fundamental incluso no direito à vida, ou seja, o processo de morrer, antes do
momento final, faz parte da vida e é, portanto, um direito do paciente. Esse paciente
– em estado terminal ou que sofre física e mentalmente – tem o direito de decidir a
partir da autonomia e da dignidade, seja para prolongar sua vida ou para encurtá-la,
solicitando, de forma oral ou por escrito, morrer.
O direito a uma morte digna está vinculado a elementos anteriores ao
próprio direito, ou seja, está relacionado a diversas áreas do conhecimento,
especialmente aspectos morais, éticos, médicos, religiosos, entre outros. Por isso,
estabeleceram-se em primeiro lugar algumas considerações em torno dessas
questões, ainda que não sejam diretamente jurídicas, mas são necessárias para
compreender o tema.
Pode-se perceber que o direito a uma morte digna é mais frequente nos
países mais desenvolvidos, uma vez que o sistema de saúde é eficiente e atende
satisfatoriamente seus cidadãos, tendo sempre presente a qualidade de vida. Nos
outros países, mais pobres e menos desenvolvidos, muitas vezes não é possível o
acesso aos hospitais de qualidade, não somente pelas distâncias ou dificuldades de
transportes, mas também pela falta de políticas públicas destinadas à área da
saúde. Os hospitais públicos, em geral, estão saturados e conseguir uma vaga é
mais uma questão de sorte do que de necessidade. Frequentemente os médicos
atendem um número ilimitado de pacientes que precisam de atenção urgente, mas
112
os leitos são mínimos. Por isso, falar de morte digna se torna inviável e até mesmo
desumano, apesar de fundamental e necessária, uma vez que estes países sequer
dão a mínima atenção aos pacientes, tendo um sistema precário de atendimento e
condições de tratamento às enfermidades.
Entretanto, quando essa realidade não está presente, especialmente nos
países em que as pessoas têm uma vida digna e com qualidade, a “boa morte” é
algo em constante discussão. Com mais acesso à saúde e a tratamento de última
geração, os pacientes não estão dispostos a tolerar sofrimentos insuportáveis e a
conviver com dores atrozes ou invalidez permanente.
Buscou-se traçar um panorama do instituto da morte digna no intuito de
compreender, de forma mais clara, suas implicações. A discussão em torno do fim
da vida tem sido um dos temas mais debatidos na área da ética médica e da
bioética. A eutanásia, como mencionado, não é um tema recente, sua discussão
prosseguiu ao longo da história da humanidade, sendo encontrada em situações
diferentes, mas que, através da eutanásia, trouxera paz e dignidade para a vida do
doente e também no momento da sua morte.
O termo eutanásia, como se pode notar, é ambíguo e inclui situações
bastante distintas, não sendo possível apresentar uma única definição, apesar do
esforço em conceituar as diversas terminações.
No Brasil, o assunto ainda é bastante nebuloso e a interpretação que se faz
em torno da eutanásia tem uma visão formalista do Direito Penal, considerando-a
crime. O Anteprojeto Penal Brasileiro alude à prática da eutanásia de forma muito
subjetiva, abrindo portas para a impunidade e para um conflito do Direito no
momento de aplicação da lei. Por outro lado, o país está em estágio de
desenvolvimento da cultura de que é preciso esclarecer os aspectos extrajurídicos
que estão diretamente ligados à construção da legalidade. A lei não é algo isolado,
ela faz parte da sociedade e os acontecimentos por ela presenciados interferem na
elaboração nas novas normas.
113
A dignidade humana não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na
medida em que este a reconhece. Assim como a autonomia da vontade, transcende
a esfera jurídica. Portanto, é por meio desses princípios e da interpretação ampla de
seus significados que se pode defender um direito a uma morte digna no Brasil. Com
a adequada interpretação dos princípios constitucionais, verifica-se que a legislação
traz de igual forma o direito do homem de viver, e o direito que o homem tem de
morrer, a partir do momento em que sua vida não pode ser mais salva, ao estar
sofrendo com fortes dores e moléstias.
Assim, afirma-se que o processo de morrer faz parte da vida humana, que
como tal deve ser vivida com dignidade. Se a morte é parte da vida e o direito à vida
implica uma garantia de uma vida com dignidade, parece possível argumentar pela
existência de um direito à morte digna. A escolha entre o não abreviar a vida e o não
prolongar a agonia, o sofrimento, é de extrema importância para garantir a dignidade
no momento final da vida. Dessa forma, o princípio da autonomia, deve ser
observado e imposto não só pelo médico, mas também pelo paciente, já que se
deve considerar sempre o seu consentimento, a sua opinião e a medida da sua
dignidade.
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