TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.801/2010

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
GRUPO II - CLASSE II - Primeira Câmara
TC 028.801/2010-5 (Apenso: TC 012.538/2013-2)
Natureza: Tomada de Contas Especial
Órgão: Secretaria de Reordenamento Agrário do Ministério do
Desenvolvimento Agrário - SRA/MDA
Responsáveis: Armando Sebastião Chagas de Carvalho (002.054.78468); Danilo Prado Garcia Filho (190.021.735-04) e Francisco Edson
Teófilo Filho (002.361.013-15) e Eugênio Canolly Peixoto
(194.299.914-34)
Interessados: Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) e
Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura (IICA)
Advogados constituídos nos autos: Arlindo Gomes Miranda (OAB/SP
142.862), peça 7, p. 192; Auro Vidigal de Oliveira (OAB/DF 6.812) e
outros - peças 7 (pág. 195) e 8 (págs. 3 e 47); Hugo Costa Gomes
(OAB/MA 5564) e outro - peça 33; Flávio Ricardo Félix (OAB/SC
6600) e outros - peça 36
Interessado em sustentação oral: Francisco Edson Teófilo Filho (peça
49, p. 27)
SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONSULTORES
VINCULADOS A PROJETO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA
INTERNACIONAL FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO DO
DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO (MDA) E O INSTITUTO
INTERAMERICANO
DE
COOPERAÇÃO
PARA
A
AGRICULTURA
(IICA).
PAGAMENTOS
DE
VERBAS
TRABALHISTAS COM BASE NOS DIREITOS PREVISTOS NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA (CLT). TERMO DE AJUSTAMENTO
DE CONDUTA CELEBRADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO
DO TRABALHO E ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO.
PROPOSTA DE CITAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS NOS MOLDES
DAS CONCLUSÕES DO TOMADOR DE CONTAS ESPECIAL.
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO LABORAL PELA JUSTIÇA
TRABALHISTA. PESSOAL PERMANENTE LOCAL. VERBAS
DEVIDAS. PROPOSTA DE ARQUIVAMENTO POR AUSÊNCIA
DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DA TCE. OITIVA DO
MP/TCU. ENTENDIMENTO DE PRETENSA CRIAÇÃO E
OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA PARA A UNIÃO. CITAÇÃO DOS
RESPONSÁVEIS. NATUREZA CONVENIAL DO PROJETO.
PAGAMENTOS DAS RESCISÕES COM FUNDAMENTO NO TAC
(MPT/AGU), NO PROJETO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA E NO
ACORDO DE EMPRÉSTIMO INTERNACIONAL. NÃO
EVIDENCIAÇÃO
DE
CONSTITUIÇÃO
DE
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO. NÃO
COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNIA DE DANO AO ERÁRIO.
ACOLHIMENTO
DAS
ALEGAÇÕES
DE
DEFESA.
REGULARIDADE
COM
RESSALVAS
DAS
CONTAS.
ARQUIVAMENTO. COMUNICAÇÕES.
1
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
Relatório
Trata-se o processo de tomada de contas especial (TCE) instaurado pela Subsecretaria de
Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento Agrário (SPOA/MDA),
a pedido da Assessoria Especial de Controle Interno (AECI/MDA) e da Secretaria-Executiva
(SE/MDA), arrolando-se como responsáveis os senhores Francisco Edson Teófilo Filho (ex-diretor da
unidade técnica nacional), Danilo Prado Garcia Filho (ex-diretor de projeto nacional de crédito
fundiário) e Armando Sebastião Chagas de Carvalho (ex-diretor da unidade técnica nacional,
substituto).
2.
Consta do relatório do tomador de contas especial 4/2009 (peça 9, p. 160-167) o seguinte
motivo/constatação para a instauração da TCE: "Pagamentos de rescisões contratuais, referente a
Projeto de Cooperação Técnica deste Ministério do Desenvolvimento Agrário, em total desacordo com
a legislação disciplinadora da matéria, conforme determina o art. 4º e parágrafo 3º do art. 8º do
Decreto 3.751/2001, de 15 de fevereiro de 2001, tendo sido revogado pelo Decreto 5.151/2004, de 22
de julho de 2004".
3.
Com base no relatório final da comissão de processo administrativo disciplinar (peça 9, p.
27-28), o tomador de contas especial imputou, individualmente, aos responsáveis as seguintes
irregularidades (peça 9, p. 162-164):
"a) Francisco Edson Teófilo Filho: no exercício do cargo de Diretor da Unidade Técnica
Nacional, da Secretaria de Reordenamento Agrário, do Ministério do Desenvolvimento Agrário,
emitiu de acordo e encaminhou ao Instituto Interamericano de Cooperação para Agricultura IICA, as solicitações referentes às indenizações trabalhistas do período de 21 de outubro de
2002 a 31 de dezembro de 2003, que resultaram nas rescisões contratuais em total desacordo
com os Contratos de Consultoria assinados pelas partes; por ter concordado com a contratação
nos moldes em que foram celebrados os contratos e distratos que vigoraram no ano de 2004,
contratos esses por tempo indeterminado em total desacordo com a legislação disciplinadora da
matéria, conforme determina o art. 4º e parágrafo 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001, de 15 de
fevereiro de 2001, tendo sido revogado pelo Decreto 5.151/2004, de 22 de julho de 2004, e, por
meio do Ofício nº 662/MDA/SRA/UTN, de 6 de outubro de 2004, enviou para o Recursos
Humanos do Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura - IICA, solicitando
providências para rescisão contratual e aviso prévio dos Consultores objetos do apuratório, em
total desacordo com os Contratos de Consultoria assinados pelas partes;
b) Danilo Prado Garcia Filho: no exercício do cargo de Diretor de Projeto Nacional de
Crédito Fundiário, da Secretaria de Reordenamento Agrário, do Ministério do Desenvolvimento
Agrário, autorizou a solicitação de gastos S/GNº 1776/04 (a ordenação de despesa), em total
desacordo com os Contratos de Consultoria assinados pelas partes;
c) Armando Sebastião Chagas de Carvalho: no exercício do cargo de Diretor da Unidade
Técnica Nacional, da Secretaria de Reordenamento Agrário, do Ministério do Desenvolvimento
Agrário, autorizou a solicitação de gastos SG/Nº 0266/05 (ordenação de despesas), referente ao
pagamento da rescisão do sr. Francisco Edson Teófilo Filho, correspondente ao período de
01/10/2002 a 10/11/2004, em total desacordo com os Contratos de Consultoria assinados pelas
partes"
4.
O débito total original, quantificado em R$ 492.646,29, refere-se a pagamentos
considerados indevidos realizados em favor de ex-consultores/empregados do IICA, a título de
rescisão contratual, segundo os direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos
exercícios de 2004 (meses de outubro e dezembro de 2004 e em março/2005.
5.
Os valores e os beneficiários estão demonstrados a seguir:
Nome do Beneficiário
(consultores/empregados IICA)
Amélia Katia Lins da Silva
21/10/2002 a
31/12/2003
(consultoria)
26.579,70
Jan a Out/2004
(CLT)
19.539,53
Fev/2005
(Período
Consultoria)
-
Mar/2005
(Período
Consultoria)
2
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Nome do Beneficiário
(consultores/empregados IICA)
Américo César Zampier Lacerda
Bertá Velóso Passos
Francisco Édson Teófilo Filho
Glycerio Vieira Proença Neto
Gustavo Lira Aguiar
José Antônio Alves Povoa
José de Freitas Lourenço
Rosilene M. Monteiro de Moura
21/10/2002 a
31/12/2003
(consultoria)
32.238,56
27.073,14
22.898,67
46.866,87
18.547,70
31.118,56
22.985,40
TC 028.801/2010-5
Jan a Out/2004
(CLT)
21.135,53
21.135,53
19.539,53
30.081,53
21.135,53
21.135,53
16.058,76
Fev/2005
(Período
Consultoria)
2.000,00
-
Mar/2005
(Período
Consultoria)
94.576,22
-
6.
Segundo o tomador de contas especial, no que se refere ao cálculo do débito, há que
considerar apenas as verbas pagas a título de indenização trabalhista por rescisão contratual. Assim, o
valor de R$ 2.000,00 pago, em fevereiro de 2005, ao sr. Francisco Edson Teófilo Filho, não deve ser
computado, porquanto trata-se de complementação de parcela final do contrato de consultoria
316/2002, conforme informação contida no memorando 40/2005 SRA/MDA/UTN, de 27/7/2005 e
solicitação de gasto 090/2005, de 20/1/2005 (peça 1, p. 50 e 222).
7.
Esses consultores/empregados foram contratados para atuarem, nos períodos de outubro de
2002 a dezembro de 2003 e de janeiro a outubro de 2004, no Projeto de Crédito Fundiário e Combate à
Pobreza Rural, no âmbito do termo de cooperação técnica entre a União, por intermédio do MDA, e o
Instituto de Cooperação para a Agricultura (IICA), PCT IICA/MDA 02/005 (peça 1, p. 86-133), à
conta de recursos oriundos do acordo de empréstimo 7037-BR/2001, celebrado com o Banco
Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) - operação de crédito externo, fonte 148
(vide orçamento do PTC, peça 1, p. 93).
8.
Considerando o relatório do órgão instaurador da TCE e o que consta dos autos, as
irregularidades de que deriva o dano ao erário, as condutas dos responsáveis, a quantificação do débito
e os dispositivos legais infringidos podem ser sumarizados na forma abaixo:
Responsável 1
Período de gestão
Cargo/função
Condutas/fatos
Dispositivos violados
Valor débito original (R$)
Responsável 2
Período de gestão
Cargo/função
Condutas/fatos
Dispositivos violados
Francisco Edson Teófilo Filho (CPF 002.361.013-15)
20/12/2001 a 10/11/2004
ex-diretor da Unidade Técnica Nacional da Secretaria de Reordenamento Agrário
do Ministério do Desenvolvimento Agrário (UTN/SRA/MDA)
 emitiu o "de acordo" e encaminhou ao IICA as solicitações de pagamento das
rescisões (indenizações trabalhistas) dos consultores, relativas ao período de
21/10/2002 a 31/12/2003;
 concordou com a contratação celetista, por prazo indeterminado, dos
consultores no moldes em que foram celebrados os contratos e distratos que
vigoraram no exercício de 2004;
 solicitou providências para rescisão contratual e aviso prévio dos consultores
do IICA (Ofício 662/MDA/SRA/UTN, de 6/10/2004, peça 3, p. 27).
 art. 4º e § 3º do art. 8º do Decreto nº 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151, de 22/7/2004);
 art. 6º, parágrafo único, II, Decreto 5.151/2004 (revogou o Decreto
3.751/2001), regulamentado pela Portaria MRE 433, de 22/10/2004
169.761,47 (individual)
228.308,60 (juntamente com Danilo Prado Garcia Filho)
Danilo Prado Garcia Filho (CPF 190.021.735-04)
5/5/2004 a 31/12/2004
ex-diretor do Projeto Nacional de Crédito Fundiário, da Secretaria de
Reordenamento Agrário do Ministério do Desenvolvimento Agrário
(PNCF/SRA/MDA)
autorizou e ordenou a despesa relativa à solicitação de gastos SG/Nº 1776/2004
(peça 5, p. 202) em favor dos então consultores do IICA (pagamento dos
consultores pertencentes a equipe base nos anos de 2002 e 2003).
art. 4º, § 3º do art. 8º do Decreto nº 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151/2004).
3
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Valor débito original (R$)
Responsável 3
Período de gestão
Cargo/função
Condutas/fatos
Dispositivos violados
Valor débito original (R$)
TC 028.801/2010-5
228.308,60 (juntamente com Francisco Edson Teófilo Filho)
Armando Sebastião Chagas de Carvalho (CPF 002.054.784-68)
18/11/2004 a 18/11/2005
ex-diretor, substituto, da Unidade Técnica Nacional da Secretaria de
Reordenamento Agrário do Ministério do Desenvolvimento Agrário
(UTN/SRA/MDA)
autorizou e ordenou a despesa relativa à solicitação de gastos SG nº 266/2005
(peça 1, p. 230), referente ao pagamento da rescisão contratual do então consultor
Francisco Edson Teófilo Filho, correspondente ao período de 1º/10/2002 a
10/11/2004.
 art. 4º, § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151/2004);
 art. 6º, parágrafo único, II, Decreto 5.151/2004 (revogou o Decreto
3.751/2001), regulamentado pela Portaria MRE 433, de 22/10/2004
94.576,22 (individual)
II
9.
Preliminarmente à TCE, foram instauradas comissões de sindicância e em seguida o
devido processo administrativo disciplinar (PAD) contra os agentes públicos envolvidos na
irregularidade.
10.
As conclusões do relatório da comissão de sindicância de 24/11/2005 (peça 1, p. 233-256)
foram no sentido de responsabilizar os gestores públicos arrolados nesta tomada de contas especial
em razão de efetivação de pagamento por "mera liberalidade" e conduta indevida na autorização e
pagamento de verbas trabalhistas aos consultores, sem que houvesse qualquer forma de vínculo
trabalhista ou relação de emprego.
11.
Foi também responsabilizado o ex-secretário de Ordenamento Agrário, sr. Eugênio
Conolly Peixoto, por ter encaminhado a prestação de contas da unidade, relativa ao exercício de
2005, com informação sobre o pagamento indevido de R$ 2.000,00 ao então consultor Francisco
Edson Teófilo Filho. Adicionalmente e ao final, a comissão de sindicância propôs a instauração de
tomada de contas especial, a fim de obter o ressarcimento dos valores ao erário.
12.
Por sua vez, a comissão do PAD, ao contrário das conclusões da sindicância, consignou
entendimento, em seu relatório final de 21/5/2008 (peça 9, p. 27-28), pela inexistência de
comprovação de conduta dolosa ou culposa do sr. Eugênio Conolly Peixoto, eximindo-o de
responsabilidade perante as irregularidades apuradas; e de que "ficou evidenciada, e robustamente
comprovada" a prática das irregularidades investigadas, as quais justificam a imputação aos
indiciados da pena disciplinar de destituição de cargo em comissão, e, na mesma linha da sindicância,
propôs a deflagração de tomada de contas especial e os consequentes encaminhamentos à Advocacia
Geral da União (AGU).
13.
Na sequência, a Consultoria Jurídica do MDA emitiu o parecer Conjur
269/2008/MDA/CJ/CGPCLC, de 22/10/2008 (peça 9, p. 34-99), cujas conclusões, no essencial,
endossaram os entendimentos da comissão processante do PAD, e propôs que, antes da instauração
da TCE, fosse promovido o levantamento dos prejuízos (atualizados) e a notificação dos responsáveis
para pagamento do débito.
14.
Com fundamento no parecer Conjur, o ministro do MDA, autoridade julgadora, aplicou,
em 12/9/2009, a penalidade de destituição de cargo em comissão e determinou a abertura de TCE e,
se necessário, o envio de cópia dos processos administrativos à AGU, com vistas ao ressarcimento
dos danos causados ao patrimônio da União, bem como ao Ministério Público Federal para
conhecimento e adoção das medidas que entender cabíveis (peça 9, p. 103-104).
4
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TC 028.801/2010-5
III
15.
Afora as questões disciplinares tratadas nos processos de sindicância e no PAD, no campo
das medidas administrativas adotadas pelo MDA, previamente à TCE, cabe citar as informações,
pareceres e notas técnicas emitidas pela Consultoria Jurídica e pela AECI/MDA (peça 1, p. 61-72 e p.
143-164 e p. 173-174).
16.
Em 2005, no MDA, a Secretaria-Executiva (Memo/SE/MDA 26, de 10/6/2005, peça 1, p.
10) e a Assessoria Especial de Controle Interno (Memo/AECI/MDA 067, de 2/8/2005) solicitaram
esclarecimentos ao secretário de reordenamento agrário a respeito da base legal da memória de
cálculo dos valores pagos e dos motivos para as rescisões.
17.
O então consultor Danilo Prado Garcia Filho, responsável nesta TCE, apresentou, em
27/7/2005, documentos (Memo/SRA/MDA/UTN 040/2005, peça 1, p. 18-24) com argumentos e
conclusões favoráveis às contratações e aos pagamentos das indenizações nos moldes em que
ocorreram no presente caso. A esse respeito, destaca-se trecho do parecer apresentado pela advogada
Virginia Pimentel, contratada pelo projeto, a respeito da análise das rescisões contratuais dos
consultores vinculados ao Projeto Crédito Fundiário e Combate à Pobreza (peça 1, p. 25-33):
"O fato de que tais consultores ficaram com contrato de consultoria desprovido de
formalização em carteira de trabalho, nos moldes da legislação trabalhista, em período anterior à
determinação da Ação Civil Pública (conforme cláusula transcrita acima), não isenta o
organismo internacional de cumprir com os preceitos legais, por força da própria natureza do
vínculo empregatício. É de se ressaltar que nas relações de trabalho impera o princípio da
primazia da realidade e que o próprio contrato pode ocorrer até de forma verbal. Sendo assim,
a ausência de formalização anterior não isenta o IICA da responsabilidade sobre todo o período
de vínculo de emprego, reconhecendo-se o período anterior sem anotação na CTPS como
integrante do prazo do contrato de trabalho." (não grifado no original)
18.
Ainda em 2005, a Consultoria Jurídica do MDA, em atendimento à solicitação da
AECI/MDA, pronunciou-se pelo não cabimento, por ausência de fundamentação legal, dos
pagamentos
de
parcelas
rescisórias
trabalhistas
aos
consultores
(Informação
MDA/CJ/CGPCLC/CPPCLN/PB 441, de 8/9/2005, peça 1, p. 143-164).
19.
O presidente da comissão de processo administrativo disciplinar solicitou ao auditor fiscal
do trabalho Henrique Enéas Lyra Camargo (peça 8, p. 61), com base no art. 155 da Lei 8.112/1990,
na qualidade de perito trabalhista, que opinasse sobre a ocorrência de possíveis ilícitos
administrativos e trabalhistas nas rescisões contratuais no âmbito do OCT/IICA/MDA/SRA,
especificando os atos que teriam ensejado prejuízo ao erário, quantificando-o.
20.
O resultado do trabalho pericial foi apresentado por meio do relatório de 3/8/2008 (peça 8,
p. 78-83), cujas conclusões foram no sentido de considerar irregulares os pagamentos rescisórios aos
consultores nos moldes da CLT, sendo oportuno transcrever parte dos entendimentos relativos a
análise da questão do vínculo empregatício:
"As contratações para a prestação de serviços realizados pelos consultores em debate, não
têm natureza trabalhista, pois não estão presentes os requisitos caracterizadores da relação de
emprego. Os consultores foram contratados para desenvolvimento de trabalhos específicos,
sendo totalmente independentes, sem subordinação (v.g. fiscalização do horário de trabalho,
necessidade de dar satisfação em caso de falta ou se chegar atrasado), percebendo honorários,
prestando, portanto, serviços de natureza autônoma.
Pelo nível intelectual dos contratados, eles tinham perfeito conhecimento do pacto
ajustado. Sendo assim, não se pode aceitar que ao assinar os contratos de prestação de serviços
autônomos com o IICA, estavam sendo iludidos, pois imaginavam ser este um contrato de
trabalho regido pela CLT, não podendo permitir que os mesmos se beneficiem de uma situação
que sempre souberam inexistir.
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TC 028.801/2010-5
As interpretações acerca da aplicabilidade ou não do TAC, contrárias ou a favor, não têm
o condão de respaldar o reconhecimento do vínculo empregatício, mas tão somente, abortar uma
modalidade contratual inadequada. Ademais, em nenhum momento se fala em nulidade
contratual com o conseqüente reconhecimento do vínculo laboral.
Os segundos contratos (por prazo indeterminado) já nasceram viciados em virtude de
total afronta à legislação pátria disciplinadora da matéria." (não grifado no original)
21.
Ainda na fase de saneamento administrativo interno, em 2005 o IICA foi notificado por
meio do Ofício SE/MDA 195/2005 (peça 1, p. 86-87) a restituir os valores correspondentes aos
pagamentos indevidos. Em resposta de 2/2/2006, o instituto informou que a solicitação de pagamento
não partiu do IICA; quem ordenou a despesa compõe o quadro do MDA; e que cumpriu
rigorosamente as normas aplicáveis e a determinação daquele ministério, de modo que não lhe cabe
nenhuma responsabilização, tampouco a restituição dos R$ 494.646,29 (peça 2, p. 95-103).
22.
Os consultores beneficiados com os supostos pagamentos indevidos foram cientificados
individualmente a respeito das conclusões da comissão de sindicância, quanto à irregularidade nos
pagamentos das respectivas rescisões (peça 1, p. 104-115). Ressalte-se que não há nos referidos
expedientes pedido explícito de restituição dos valores recebidos.
23.
Encerrando a fase das medidas administrativas internas, após a finalização do PAD, em
28/5/2009, os responsáveis foram comunicados da instauração do processo de tomada de contas
especial e da inscrição dos débitos na conta "diversos responsáveis" no Sistema de Administração
Financeira do Governo Federal (Siafi), bem como notificados a recolherem aos cofres públicos os
valores relativos aos pagamentos indevidos (peça 9, p. 143, 148-149, 154, 146, 152 e 158). Não há
nos autos respostas às aludidas notificações.
24.
Ao se manifestar sobre a TCE (processo original 55000.002021/2009-06), a ControladoriaGeral da União (CGU) ratificou os entendimentos e as conclusões contidas no relatório do tomador
de contas especial do MDA (peça 9, p. 160-167). Assim, relatou, certificou e emitiu parecer quanto
às irregularidades das contas especiais, imputando-se responsabilidade aos srs. Francisco Edson
Teófilo Filho, Danilo Prado Garcia Filho e Armando Sebastião Chagas de Carvalho pelos prejuízos à
Fazenda Pública (peça 9, p. 177-183).
25.
188).
Nesse mesmo sentido pronunciou-se o ministro do desenvolvimento agrário (peça 9, p.
IV
26.
Neste Tribunal, a extinta Oitava Secretaria de Controle Externo (8ª Secex) - sucedida pela
Secretaria de Controle Externo da Agricultura e do Meio Ambiente (SecexAmb), em uníssonos
pareceres (peças 10, 11 e 12), na mesma linha dos pronunciamentos emitidos no órgão instaurador da
TCE e nas comissões disciplinares, entendeu que os pagamentos das rescisões contratuais foram
realizados em desacordo com os contratos de consultoria assinados pelas partes, bem como contrários
ao estabelecido no Decreto 3.751/2001, caracterizando-se, assim, um ato de "mera liberalidade dos
gestores", ilegal e antieconômico com dano ao erário. Porquanto, os elementos necessários à
caracterização do vínculo empregatício (trabalho não eventual, subordinação, dependência
econômica e pessoalidade) não estavam presentes na relação contratual de prestação de serviços de
consultoria no âmbito da cooperação técnica entre o MDA/SRA/IICA.
27.
Destacou o AUFC que: "De acordo com o art. 8º da Lei 8.443/92, entre os pressupostos
para a instauração de Tomada de Contas Especial está a 'pratica de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou
antieconômico de que resulte dano ao Erário'. Não resta dúvida que o pagamento das rescisões
contratuais em total desacordo com os Contratos de Consultoria assinados pelas partes, foi um ato
ilegal e antieconômico que resultou dano ao Erário"
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TC 028.801/2010-5
28.
Desse modo, propôs a citação dos responsáveis nos mesmos moldes do que foi informado
no relatório do tomador de contas especial (peça 9, p. 160-167).
29.
A seguir reproduzo a íntegra das análises, conclusões e proposta de encaminhamento
constantes da instrução do auditor federal de controle externo (peça 10):
"24.
Em consulta à legislação pertinente, constatou-se que o artigo 3º da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT) identifica os elementos que caracterizam a relação de emprego,
quando preceitua textualmente: 'Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário'.
25.
Portanto, os elementos caracterizadores da relação de emprego são cinco e são
essenciais e distintos para constatação de vínculo trabalhista, quais sejam: a prestação de
trabalho por pessoa física; a pessoalidade da prestação; a forma não eventual, a onerosidade
(retribuição ou pagamento) e a subordinação. Nessa relação o empregado é o sujeito que
prestador do serviço e o empregador o sujeito para quem o trabalho foi prestado.
26.
Os pagamentos das rescisões contratuais dos consultores em questão, como se
celetistas fossem, claramente são ilegais, pois, os elementos necessários à caracterização do
vínculo empregatício, ou seja: trabalho não eventual, subordinação, dependência econômica
e pessoalidade não estão presentes na relação contratual e na prestação dos serviços de
consultoria prestados, conforme se constata na análise dos autos.
27.
Aliás, basta que apenas um desses elementos caracterizadores não esteja presente,
para que tal vínculo não seja identificado. Ainda mais se estiverem ausentes todos eles.
Nesse sentido há deliberação do TCU, consoante disposto no Relatório do ministro-relator
do Acórdão 264/2002 - Plenário, conforme se constata na transcrição do excerto a seguir:
'Acórdão 264/2002 - Plenário
(...)
5.2 Quanto à contratação dos 3 (três) advogados acima referidos para prestação de
serviços de consultoria jurídica na sede do CORE/RS com horários e jornada diária
fixos, entendemos que não ficou comprovado o vínculo empregatício. Sem dúvida,
especialmente no que tange à prestação de serviços advocatícios, há uma certa
dificuldade na caracterização do vínculo empregatício, especialmente quanto ao
requisito essencial da subordinação. Os elementos constantes dos autos comprovam
a existência de onerosidade, pessoalidade e habitualidade. A dificuldade reside no
item subordinação. Entendemos que o vínculo empregatício tem que ser comprovado
e não presumido. (grifo nosso).'
28.
Consoante atesta o laudo pericial expedido pelo Perito do Ministério do Trabalho
(peça 8 p. 77-83) e as declarações dos contratados, de que os valores pagos como se
celetistas fossem ocorreram por mera liberalidade do Projeto de Crédito Fundiário (peça 8 p.
131-155 e peça 5, p. 198, 256 e peça 7, p. 7-152), entre outros registros dos autos, conclui-se
pela irregularidade dos pagamentos rescisórios moldes da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, conforme se depreende da leitura das transcrições dos excertos do citado
laudo, a seguir:
'RELATÓRIO
(...)
As contratações para a prestação de serviços realizados pelos consultores em
debate, não têm natureza trabalhista, pois não estão presentes os requisitos
caracterizadores da relação de emprego. Os consultores foram contratados para
desenvolvimento de trabalhos específicos, sendo totalmente independentes, sem
subordinação (v.g. fiscalização do horário de trabalho, necessidade de dar satisfação
em caso de falta ou se chegar atrasado), percebendo honorários, prestando, portanto,
serviços de natureza autônoma. (grifo nosso).
7
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
Pelo nível intelectual dos contratados, eles tinham perfeito conhecimento do
pacto ajustado. Sendo assim, não se pode aceitar que ao assinar os contratos de
prestação de serviços autônomos com o IICA, estavam sendo iludidos, pois
imaginavam ser este um contrato de trabalho regido pela CLT, não podendo permitir
que os mesmos se beneficiem de uma situação que sempre souberam inexistir. (grifo
nosso).
Ante o exposto, conclui-se pela irregularidade dos pagamentos rescisórios aos
consultores nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
DISTRATO DE CONTRATO
Na qualidade de Consultor, durante o período de 01 de outubro de 2002 a 10 de
novembro de 2004, declaro ter recebido ó valor R$. 94.576,22 (noventa e quatro mil
quinhentos e setenta e seis reais e vinte e dois avos), referente à quitação de
pagamento de indenização pela rescisão no valor calculado como se celetista fosse,
estando ciente que tal pagamento se dá por mera liberalidade do Projeto Crédito
Fundiário MDA. Brasília-DF, 03 de março de 2005. FRANCISCO EDSON
TEOFILO FILHO CPF: 00236101315. (grifo nosso).'
29.
Por seu turno, o Tribunal Superior do Trabalho - TST tem decidido reiteradas vezes,
no sentido de que o reconhecimento de vínculo empregatício depende da comprovação dos
requisitos caracterizadores da relação de emprego, constantes do artigo 3.º da CLT,
conforme se pode depreender da transcrição de julgado daquela Corte a seguir transcrito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE
EMPREGO TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-MEIO INVIABILIDADE SÚMULA Nº 126 DO TST - Ao afastar o pedido de reconhecimento de vínculo de
emprego com a reclamada, o Regional o fez, tendo em vistas as premissas fáticas ora
relacionadas: (...) c) não ficaram provados os requisitos da pessoalidade e
subordinação direta e d) os documentos apresentados pelo reclamante "não levam à
ilação de que tenha havido vínculo empregatício". (...). Agravo de instrumento não
provido. (TST - AIRR 133/2004-005-18-40.6 - 4ª T. - Rel. Juiz Conv. José Antonio
Pancotti - DJU 01.07.2005). (grifo nosso).
30.
Ademais, havia que ser considerado o que dispunha à época, o Decreto 3.751/2001
de 15/02/2001, revogado pelo Decreto 5.151/2004 de 22/07/2004, que versava sobre os
procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal, para a gestão de
projetos, em acordos de cooperação técnica com organismos internacionais, cujo artigo 4.º
disciplinava a forma de contratação de serviços técnicos e consultorias, conforme a seguir
transcrito:
'Art. 4º Os serviços técnicos especializados e consultorias somente serão
contratados para execução de atividades com prazo determinado e desde que, prévia
e comprovadamente, não possam ser desempenhadas por servidores do órgão ou da
entidade. (grifo nosso).'
31.
Desta forma, considerando que o pagamento das rescisões contratuais foi um ato
ilegal e antieconômico, do qual resultou prejuízo ao erário, entende-se que deva ser
procedida a citação dos responsáveis, nos termos dos arts. 10, § 1º, e 12, inciso II, da Lei n.º
8.443/92 c/c o art. 202, inciso II, do Regimento Interno do TCU."
"VII. Proposta de Encaminhamento
32.
Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo, com
fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, inciso II, da Lei n.º 8.443/92 c/c o art. 202, inciso II, do
Regimento Interno do TCU, a citação dos responsáveis abaixo arrolados, pelo valor do
débito indicado, para, no prazo de quinze dias, contados a partir da ciência da citação,
apresentarem suas alegações de defesa ou recolherem aos cofres da União, a quantia devida,
atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora, nos termos da legislação vigente,
em razão de prejuízo causado ao erário, decorrente de pagamento indevido de rescisões
8
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
contratuais de consultores contratados com recursos do Termo de Cooperação Técnica
firmado entre a União e o Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura-IICA:
Responsáveis:
Francisco Edson Teófilo Filho, então Diretor da Unidade Técnica Nacional da Secretaria
de Reordenamento Agrário - MDA.
Ocorrência: ter concordado com os distratos efetivados no ano de 2004 (peça 4, p. 9, 14,
76, 86 e 118. peça 8, p. 132, 134, 156.) e com a contratação dos consultores nos moldes em
que foram celebrados os contratos firmados em 2004 (peça 4, p. 156-159, 162-165, 168-170,
174-177, 180-183, 186-189 e 192-195. peça 5, p. 258-261) por tempo indeterminado, em
desacordo com a legislação, conforme determina o artigo 4° do artigo 8° do Decreto
3.751/2001, de 15 de fevereiro de 2001, o qual foi revogado pelo Decreto 5.151/2004, de 22
de julho de 2004; e, ter solicitado providências, por meio do Oficio n° 662/MDA/SRA/UTN,
de 6 de outubro de 2004 (peça 3, p. 27), enviando para o Recursos Humanos do Instituto
Interamericano de Cooperação para Agricultura - IICA, solicitando providências para
rescisão contratual e aviso prévio dos Consultores, objetos da apuração, em total desacordo
com os Contratos de Consultoria assinados pelas partes.
Valor Original do Débito: R$ 169.761, 47.
Data da Ocorrência: 01/10/2004.
Valor Atualizado até 28/02/2011: R$ 406.012,39.
Francisco Edson Teófilo Filho, então Diretor da Unidade Técnica Nacional da Secretaria
de Reordenamento Agrário - MDA em solidariedade com Danilo Prado Garcia Filho, então
Diretor do Projeto Nacional de Crédito Fundiário - MDA.
Ocorrência: o primeiro por haver emitido o "De Acordo" (peça 8, p. 132, 134, 156. peça
4. P. 9, 14, 76, 86 e 118) encaminhando as solicitações de pagamentos das rescisões ao IICA;
e o segundo, por ter autorizado a correspondente Solicitação de Gastos - SG N° 1776/04
(ordenação da despesa), (peça 8, p. 122) em total desacordo com os contratos de consultoria
assinados pelas partes.
Valor Original do Débito: R$ 228.308,60.
Data da Ocorrência: 01/12/2004.
Valor Atualizado até 28/02/2011: R$ 533.754,45.
Armando Sebastião Chagas de Carvalho, Diretor Substituto da Unidade Técnica Nacional
Secretaria de Reordenamento Agrário - MDA.
Ocorrência: haver assinado a autorização de gastos SG N°. 0266/05 - ordenação de
despesas (peça 1, p. 230), referente ao pagamento da rescisão do sr. Francisco Edson Teófilo
Filho, como se celetista fosse, correspondente do período de 01/10/2002 a 10/11/2004, em
total desacordo com os contratos de consultoria assinados pelas partes.
Valor Original do Débito: R$ 94.576,22.
Data da Ocorrência: 01/03/2005.
Valor Atualizado até 28/02/2011: R$ 221.106,34"
V
30.
As irregularidades objeto desta TCE foram também abordadas, a título de "comentários",
pela Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (SFC/CGU) no item
3.1.12.4 do relatório nº 175914 (peça 1, p. 162-164), que trata da auditoria no contrato de empréstimo
BIRD nº 7037, exercício de 2005, com recomendação para instaurar processo administrativo
disciplinar visando apurar as responsabilidades pelos pagamentos indevidos de verbas rescisórias aos
consultores do PCT BRA 02/005/IICA/MDA/SRA.
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
31.
O referido relatório foi carreado ao processo de tomada de contas da SRA/MDA relativa ao
ano de 2005 (TC 016.382/2006-2), apreciado por esta Corte por meio do Acórdão 2114/2007 - TCU 2ª Câmara (peça 17), que julgou aquelas contas regulares com ressalvas, dando-se quitação aos
responsáveis, inclusive ao sr. Danilo Prado Garcia Filho, arrolado nesta TCE e ao sr. Eugênio
Conolly Peixoto (Secretário da SRA, período 1º/1/2005 a 31/12/2005).
32.
Registre-se que a instrução de mérito que deu ensejo ao julgamento da tomada de contas
ordinária noticia a presença do relatório de auditoria SFC/CGU 175914, mas não discute as
irregularidades objeto desta TCE, de modo que não se pode afirmar que tiveram reflexo no
julgamento das contas ordinárias de 2005 dos gestores responsáveis pela SRA/MDA.
VI
33.
No despacho que proferi à peça 18, após ampla análise dos aspectos formais e fáticos do
suposto dano ao erário sustentado pelas comissões disciplinares e pelo tomador de contas especial,
por considerarem que não havia relação de emprego entre os consultores e o IICA que justificasse o
pagamentos das verbas indenizatórias, consignei entendimento em sentido contrário a esse
posicionamento, o qual explicitarei na proposta de deliberação, e que, por consequencia, caberia o
arquivamento do processo por ausência de dano - pressuposto de constituição da TCE. Porquanto,
extrai-se dos autos fortes evidências, quando não provas, de que de fato havia relação trabalhista
entre os nominados consultores e o IICA prestadores de serviços ao projeto de cooperação técnica
albergado pela SRA/MDA, sendo, portanto, necessária reconhecê-la.
34.
Por pertinente, transcrevo a seguir, com ajustes, parte dispositiva do referido despacho:
"III
28. Não obstante constarem dos autos relatórios e pareceres que concluem pela
ocorrência de dano ao erário, constato que o exame aprofundado dos aspectos formais e fáticos
pertinentes aos contratos em questão aponta fortemente em sentido contrário.
29. É de amplo conhecimento dos ministérios e dos órgãos de controle as irregularidades
ocorridas na execução dos denominados acordos de cooperação técnica celebrados com
organismos internacionais.
30. Podem ser mencionadas algumas: (a) utilização de consultores, contratados por
organismos internacionais, para exercício, nos ministérios, de funções de caráter permanente,
funções que deveriam ser exercidas por ocupantes de cargos públicos ou por servidores
contratados temporariamente; (b) atuação do organismo internacional como mera
intermediadora de mão de obra, e não como efetiva agência de cooperação técnica; (c) natureza
jurídica formal dos contratos não condizente com a realidade do trabalho a ser executado.
31. Essas conhecidas irregularidades voltam à discussão neste processo, direta ou
indiretamente.
III.1
32. O suposto dano ao erário seria equivalente às indenizações pagas a
consultores/empregados do IICA referentes a dois períodos trabalhados bem definidos: (1º) de
outubro de 2002 a dezembro de 2003 e (2º) de janeiro a outubro de 2004.
33. No período 10/2002 a 12/2003, os beneficiários foram contratados pelo IICA para
prestação de serviços de consultoria (peça 8, p. 135-153).
34. A título de exemplo, por um contrato de pouco mais de 7 meses (10/12/2002 a
31/7/2003), a sra. Amélia Kátia Lins da Silvar recebeu honorários de R$ 42.533,00 pagos em 7
parcelas mensais de R$ 5.000,00 e uma parcela final de R$ 4.033,00 'condicionada à entrega e à
aprovação do relatório final'. Esse contrato foi prorrogado por mais 4 meses passando o 'valor
mensal dos honorários' a ser de R$ 6.000,00, até 31 de dezembro de 2003.
35. O objetivo do referido contrato (343/2002) era 'o cumprimento, pelo CONSULTOR
(A), do termo de referência, anexo, que forma parte integrante deste contrato'.
10
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
36. De acordo com o termo de referência (peça 8, p. 239), o objetivo da consultoria era o
de 'prestar apoio à gerência administrativa da UTN no que diz respeito ao acompanhamento e à
supervisão dos convênios assinados com os diferentes parceiros conveniados com o MDA e aos
gastos realizados pelas associações de beneficiários'.
37. Observa-se, de plano, que o objeto do contrato de consultoria não era a elaboração
de produto específico.
III.2
38. Conforme consta da matriz de responsabilização apresentada no início deste
despacho, foram apontados como dispositivos violados o art. 4º e o § 3º do art. 8º do Decreto
3.751/2001 (vigente à época dos fatos e posteriormente revogado pelo Decreto 5.151/2004).
39. Na vigência do Decreto 3.751/2001, era possível contratar consultoria e serviços em
três modalidades, conforme previa o art. 8º: I - consultoria por produto; II - serviços técnicos
não continuados; III - serviços continuados em Unidade de Gerenciamento de Projetos (UGP).
Os parágrafos do artigo 8º prescreviam as condições de escolha de cada modalidade:
1º Aplica-se a modalidade de consultoria por produto à contratação de profissional
especializado pelo tempo necessário à realização de trabalho técnico específico, observado o
contexto e a vigência do projeto ao qual esteja vinculado.
§ 2º A modalidade de serviços técnicos não continuados refere-se à contratação de
profissional especializado para suporte à consecução do projeto pelo prazo de até doze meses,
improrrogável, podendo haver nova contratação do mesmo profissional, por igual período,
observada carência mínima de três meses e a vigência do respectivo projeto.
§ 3º Aplica-se a modalidade de serviços continuados em UGP à contratação de
profissionais para coordenação e apoio administrativo às atividades do projeto pelo prazo
máximo correspondente a sua vigência.
40. Com o advento do Decreto 5.151, de 22/7/2004 as modalidades II e III foram
extintas.
41. No período de 10/2002 a 12/2003, a contratação dos consultores foi enquadrada na
modalidade III (chamados de equipe base), justamente a mais discutível e passível de
questionamentos quanto à caracterização de vínculo de trabalho com o tomador dos serviços,
uma vez que, nos termos do § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001, a modalidade de serviços
continuados em UGP aplicava-se à contratação de profissionais para coordenação e apoio
administrativo às atividades do projeto pelo prazo máximo correspondente a sua vigência.
42. Compare-se essa prescrição com o teor do termo de referência dos contratos de
consultoria: 'prestar apoio à gerência administrativa da UTN no que diz respeito ao
acompanhamento e à supervisão dos convênios assinados com os diferentes parceiros
conveniados com o MDA e aos gastos realizados pelas associações de beneficiários'.
43. Ou seja, nesse período, os consultores não foram contratados por produto, mas para
o desempenho de serviços continuados.
III.3
44. A discussão sobre a natureza jurídica do contrato entre o IICA e os 'consultores'
passa também pelo exame do mencionado decreto e do acordo internacional firmado entre o
IICA e a República Federativa do Brasil, aprovado pelo Decreto 67.541/1970.
45. Esse acordo prevê, em seu art. 17, que 'o pessoal do Instituto que trabalha
permanentemente no Brasil e não faz parte do Pessoal Permanente Internacional, estará regido
conforme a legislação trabalhista e de previdência social brasileira.' (não grifado no original)
46. Desse modo, não sendo os consultores contratados pelo IICA abrangidos pela
categoria 'pessoal permanente internacional' e estando eles na condição de prestadores de
serviço de natureza continuada (equipe base, Memo. 040/2005/SRA/MDA/UTN, peça 1, p. 1811
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
24), deveriam estar subordinados à legislação trabalhista brasileira, de acordo com o
estabelecido no Decreto 67.541/1970.
47. Por conta do cenário de insegurança e dos desvios de força de trabalho verificados
nos projetos de cooperação técnica, o Ministério Público do Trabalho (MPT) ajuizou ação civil
pública nº 1.044/2001 que resultou no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com a
Advocacia Geral da União (AGU), em 7/6/2002 (peça 1, p. 70-85), em cujas cláusulas e
parágrafos estabeleceram-se a aplicação da legislação trabalhista brasileira no caso dos
consultores com atividades continuadas, conforme previsto na Lei 8.745/1993:
'Cláusula Primeira - Serão contratados ou nomeados pela União Federal os profissionais
requeridos para execução de projetos de cooperação técnica internacional em funções nas quais
seja ínsita a presença de subordinação jurídica para o seu desempenho.
Parágrafo primeiro - Nos projetos de cooperação técnica internacional implementados
através de acordos internacionais, os quais ostentem funções de caráter de permanência para a
sua execução, a contratação ou nomeação será por tempo indeterminado, devendo o cargo ou o
emprego público ser provido por certame público, a teor do artigo 37, II, da Constituição.
Parágrafo Segundo - Nos projetos em que seja requerido pessoal para exercer funções
temporárias, será admitida contratação temporária disciplinada pela Lei 8.745/93,
comprometendo-se a União Federal a promover a alteração legislativa necessária para viabilizar
juridicamente tais contratações'.
48. A cláusula quarta estabeleceu prazos para o adimplemento das obrigações ajustadas
no TAC:
'a) (...)
b) até 31 de julho de 2003 todos os trabalhadores que exerçam funções temporárias em
projetos de cooperação técnica internacional, de que trata o parágrafo segundo da cláusula
primeira, deverão estar contratados pela União Federal, através da Lei nº 8.745/1993;
c) até 31 de julho de 2004 deverá ser efetivada a substituição total dos trabalhadores
vinculados aos Organismos Internacionais por servidores públicos efetivos, sejam eles
ocupantes de cargos ou empregos públicos, providos na forma do art. 37, II, da Constituição,
consoante parágrafo primeiro da cláusula primeira.'
49. A razão de ser desse termo de ajustamento de conduta é o reconhecimento de que o
que efetivamente os consultores faziam não era o desenvolvimento de produtos ou a prestação
de serviços de consultoria, mas o exercício de funções de caráter permanente, típica de relação
de emprego, passíveis de execução por servidores contratados temporariamente nos termos da
Lei 8.745/1993.
50. A par desse ajustamento, subsistiu uma polêmica, visto que o item 5 do TAC excluiu
os projetos de cooperação técnica do IICA, nos seguintes termos:
'Os projetos administrados pelo IICA- Instituto Interamericano de cooperação para
Agricultura, que sejam desenvolvidos por empregados do referido organismo internacional, nos
termos da legislação trabalhista brasileira (contrato de trabalho formalizado diretamente com o
IICA), em que não haja a prestação de serviço no âmbito da Administração pública e em
contrapartida do orçamento da União, não são abrangidos pelas disposições do Termo de
Conciliação firmado nos autos do processo n° 1044/2001 da 15ª Vara do Trabalho de Brasília'.
51. Diante disso, e a fim de preservar a continuidade à execução do projeto, foi
celebrado em 24/6/2005, termo aditivo ao TCA (peça 6, p. 150), cuja cláusula primeira
estabeleceu:
'No âmbito do Ministério do Desenvolvimento Agrário, especificamente para a execução
do Projeto de Cooperação Técnica IICA/MDA-BRA 02/005, é autorizada, em caráter
excepcional, a manutenção da Equipe Base até 24 de agosto de 2005, período durante o qual o
Ministério Público do Trabalho procederá à análise da documentação apresentada'.
12
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
52. Depreende-se também desse termo aditivo o reconhecimento de que a equipe base
desenvolvia funções de caráter permanente, caso contrário não haveria necessidade de se
autorizar, em caráter excepcional, sua permanência.
53. Em cumprimento às disposições do TAC, o governo federal, com base no art. 2º, VI,
'h', da Lei 8.745/1993 (incluída pela Lei 10.667/2003), desencadeou uma série de processos
seletivos simplificados para contratação temporária de técnicos especializados para atuarem nos
projetos de cooperação implementados mediante acordos internacionais.
54. Esse cenário gerou demandas internas no MDA, inclusive por parte de sua
Consultoria Jurídica (Informação Conjur/MDA 297/2003, peça 1, p. 134-142), no sentido de
regularizar a situação trabalhista dos consultores integrantes da chamada equipe base. Conforme
se verificou nestes autos, foi nesse sentido que ocorreram as decisões de cessar os contratos e
indenizar os consultores, bem como celebrar contratos de trabalho celetista, a partir de 2/1/2004.
55. Regularizar, nesse caso, significava dar ao trabalho que efetivamente era prestado o
contorno jurídico correspondente: contratos de trabalho celetista.
III.4
56. Assim, para o período de 01/2004 a 10/2004, as pessoas que no período anterior
estavam sob o vínculo formal de contrato de consultoria foram contratadas como empregados
do IICA, nos termos da legislação trabalhista, para exercer as mesmas funções, conforme está
relatado no Memorando nº 040/2005/SRA/MDA/UTN, de 27 de julho de 2005 (peça 1, p. 1824):
'(...)
Dessa forma, a regularização da situação trabalhista destes técnicos somente foi
regularizada pelo IICA a partir de 31 de dezembro de 2003. Manteve-se, para os técnicos
citados, o mesmo termo de referência, as mesmas atribuições e as mesmas funções previstas
desde o início dos contratos, que, conforme dito, já previam uma atividade continuada de
gerência ou de cunho técnico na gestão do Projeto de Crédito Fundiário e Combate à Pobreza
Rural.
(...)
Visando evitar futuras ações trabalhistas, foi então aceito pelo Projeto e autorizado pelo
IICA o pleito dos consultores de que aplicasse então ao caso, considerado todo o período de
contratação dos técnicos, os dispositivos previstos no Decreto-Lei 5.452, de 01 de maio de
1943, em particular o art. 4º e a Seção V - Dos efeitos da cessação do contrato de trabalho.'
57. A título de exemplo, a mesma sra. Amélia Kátia Lins da Silva foi contratada como
Especialista IV em Acompanhamento de Projetos, com salário de R$ 6.085,00 mensais,
equivalente ao valor que recebeu por um contrato de consultoria de 7 meses (R$ 42.533,00) no
período de 12/2002 a 7/2003 e ao valor que recebeu como honorários mensais no período de
8/2003 a 12/2003.
III.5
58. Se examinado o caso com as devidas lentes, percebe-se, que a controvérsia que vem
no bojo destes autos e que foi objeto de estudos de pareceristas e advogados (do IICA, da
Consultoria Jurídica do MDA, da Assessoria Especial de Controle Interno do MDA, da CGU e
de perito-auditor fiscal do trabalho) refere-se à existência ou não de vínculo laboral efetivo dos
consultores com o IICA, contratados para atuarem no Projeto de Cooperação Técnica
IICA/MDA 02/005, nos períodos de outubro de 2002 a dezembro de 2003 e janeiro a outubro de
2004, e, por consequência, a regularidade ou não das solicitações, autorizações e dos
pagamentos das indenizações trabalhistas.
59. Repise-se o fundamento do parecer do perito (auditor fiscal do trabalho) solicitado
pelo presidente da comissão de processo administrativo disciplinar:
'As contratações para a prestação de serviços realizados pelos consultores em debate, não
têm natureza trabalhista, pois não estão presentes os requisitos caracterizadores da relação de
13
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
emprego. Os consultores foram contratados para desenvolvimento de trabalhos específicos,
sendo totalmente independentes, sem subordinação (v.g. fiscalização do horário de trabalho,
necessidade de dar satisfação em caso de falta ou se chegar atrasado), percebendo honorários,
prestando, portanto, serviços de natureza autônoma'.
60. Parte o perito da premissa de não estarem presentes os requisitos caracterizadores da
relação de emprego. O perito, ao que tudo indica, assumiu essa premissa baseado da natureza do
serviço contratado (serviços de consultoria), e não na realidade do serviço prestado (atividades
de natureza permanente).
61. Deve ser lembrado o objetivo da consultoria segundo o termo de referência
anteriormente mencionado: 'prestar apoio à gerência administrativa da UTN no que diz respeito
ao acompanhamento e à supervisão dos convênios assinados com os diferentes parceiros
conveniados com o MDA e aos gastos realizados pelas associações de beneficiários'.
62. Como visto, a unidade técnica também lastreia-se no mesmo raciocínio, pois entende
que 'os elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício (trabalho não eventual,
subordinação, dependência econômica e pessoalidade) não estavam presentes na relação
contratual de prestação de serviços de consultoria no âmbito da cooperação técnica entre o
MDA/SRA/IICA'.
63. Ou seja, dessas manifestações pode-se colher a compreensão de que se estivessem
presentes os elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício,
independentemente do que dispusesse o contrato de prestação de serviços de consultoria, as
indenizações não seriam consideradas indevidas.
64. Não se encontra na manifestação do perito qualquer análise fática da situação real e
concreta sobre a forma como os serviços eram prestados.
65. De modo contrário, como já ilustrado, o parecer da advogada Virginia Pimentel a
respeito da análise das rescisões contratuais dos consultores vinculados ao Projeto Crédito
Fundiário e Combate à Pobreza, apresentado pelo sr. Danilo Prado Garcia Filho, responsável
nesta TCE, baseia-se nos fatos, evidenciando princípio basilar do Direito do Trabalho, qual seja,
o princípio da primazia da realidade sobre a forma:
'O fato de que tais consultores ficaram com contrato de consultoria desprovido de
formalização em carteira de trabalho, nos moldes da legislação trabalhista, em período anterior à
determinação da Ação Civil Pública (conforme cláusula transcrita acima), não isenta o
organismo internacional de cumprir com os preceitos legais, por força da própria natureza do
vinculo empregatício. É de se ressaltar que nas relações de trabalho impera o princípio da
primazia da realidade e que o próprio contrato pode ocorrer até de forma verbal. Sendo assim, a
ausência de formalização anterior não isenta o IICA da responsabilidade sobre todo o período
de vínculo de emprego, reconhecendo-se o período anterior sem anotação na CTPS como
integrante do prazo do contrato de trabalho.' (não grifado no original)
66. Deve-se manter em mente que a essência do fato gerador do dano ao erário seria o
pagamento indevido de verbas trabalhistas a quem não trabalhou sob o regime jurídico da CLT.
67. É de crucial relevância destacar que estão em discussão dois períodos distintos de
análise.
68. No primeiro período, de 10/2002 a 12/2003, os 'consultores' beneficiários das
indenizações, trabalharam sob a formalização de contratos de prestação de serviços de
consultoria.
69. No segundo período, de 1/2004 a 10/2004, esses consultores trabalharam regidos
pela CLT!!
III.6
70. Assim, no tocante ao segundo período, é absolutamente improcedente a conclusão de
que as verbas trabalhistas pagas relativamente a esse período não eram devidas. Tal conclusão
14
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
somente poderia ser alcançada se fosse demonstrado que o trabalho realizado pelos
beneficiários não se coadunava com o regime de emprego, o que não foi o caso.
71. A imputação de dano ao erário relativamente a esse segundo período sob o
argumento de que os beneficiários não poderiam ter sido contratados como empregados, regidos
pela CLT, mas, sim, como 'consultores', prestadores de serviço, sem direito a indenizações
trabalhistas, também seria absolutamente descabida. Tal fato poderia consistir em irregularidade
passível de alguma apenação, mas dele não haveria como derivar conclusão de ocorrência de
dano ao erário, posto que os beneficiários desempenharam as funções para as quais foram
contratados e receberam o que a legislação obrigava o IICA a pagar.
III.7
72. Quanto ao primeiro período, de 10/2002 a 12/2003, o que se tem é um quadro em
que serviços de natureza continuada típicos de relação trabalhista estavam sendo realizados sob
a roupagem formal de contrato de consultoria, irregularmente.
73. Sobre os fatos, é de especial relevância para o deslinde deste processo a informação
constante da defesa de um dos indiciados perante a comissão processante do PAD (peça 3, p.
168) sobre o reconhecimento do vínculo empregatício do então consultor Francisco Edson
Teófilo Filho, que figura nesta TCE como responsável e como beneficiário das indenizações
questionadas.
74. Em reclamação trabalhista ajuizada pelo referido responsável e ex-consultor contra o
IICA e a União (processo 01119-2006-002-10-00-1), foi proferida sentença pela Juíza da 2ª
Vara do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, na qual a Justiça Trabalhista reconhece o
vínculo laboral entre o reclamante e o IICA, conforme transcrição de trecho da parte dispositiva
do aresto (peça 3, p. 168-169):
"[RELAÇÃO DE EMPREGO
(...)
Relativamente à natureza não-eventual dos serviços prestados, de igual modo, os diversos
contratos firmados e respectivos termos de prorrogação (aditivos) jungidos aos autos com a
exordial, por si só, já demonstram a habitualidade necessária à configuração do vínculo.
Ademais, permite-se a referida conclusão inclusive pelas atividades (obrigações) desenvolvidas
pelo reclamante, de caráter contínuo e permanente, conforme Termos de Referência de fls. 21,
25 e 40. Saliente-se, por oportuno, o teor do Ofício nº 424/2004, enviado pelo Secretário de
Reordenamento Agrário, do Ministério do Desenvolvimento Agrário, no sentido de que o
contrato efetuado com o ora reclamante, sr. Francisco Edson Teófilo Filho, teria inequívoca
atividade continuada:
'Desde o início, por força de disposições legais e pela excepcionalização do PCT no TAC
relativos à cooperação internacional, o contrato do referido técnico, componente da equipe-base
e correspondente a inequívoca atividade continuada, deveria ter sido processada sob o regime
CLT. Tal não se deu a tempo, em função do mesmo ter sido, também, designado ordenador de
despesas do PCT.' (fl. 50, sublinhei).
Por derradeiro, no que tange ao requisito da subordinação jurídica, como elemento
principal caracterizador do contrato de trabalho, vale lembrar que a fiscalização e controle do
empregador não precisam ser constantes e permanentes, tampouco se faz necessária a vigilância
técnica dos trabalhos efetuados, podendo, ainda, ser diminuída a questão quanto a horário certo
e permanência no estabelecimento patronal. É o que Evaristo de Moraes chama de "relatividade
da subordinação", visto que varia a intensidade da subordinação jurídica, passando de um grau
máximo a um mínimo, segundo a natureza da prestação de trabalho.
(...)
"Em parecer do Dr. Paulo Álvares Babilônia, Advogado da União, ao responder a
consulta sobre o pagamento de rescisões contratuais no âmbito do PCT/IICA/MDA/SRA, dentre
eles o do reclamante, e respectivos procedimentos adotados no âmbito de projetos de
cooperação técnica dos referidos entes, consignou-se que, em razão da previsão de atividade
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
continuada de gerência e de cunho técnico na gestão do Projeto de Crédito Fundiário e Combate
à Pobreza Rural, os técnicos contratados deveriam ser submetidos à legislação trabalhista.
Concluiu acerca das rescisões ocorridas, diante de pareceres jurídicos e das justificativas
apresentadas pela Unidade Técnica Nacional, que:
'Nesse sentido, se nos apresenta até louvável, prima facie, a postura do IICA e do Banco
Mundial em reconhecer a existência de vínculo trabalhista dos funcionários.
É de se indagar, todavia, por que razão o IICA, há mais tempo, não havia reconhecido a
existência do vínculo trabalhista, com vistas a verificar o respeito ao princípio da
impessoalidade, tão valioso para a Administração Pública Brasileira; e se tem, o IICA,
reconhecido tais direitos em relação a funcionários ligados a outros projetos da mesma natureza.
(...)
Frise-se que, não necessariamente, deve o Contrato de Trabalho ser expresso, podendo,
também, ser tácito, nos termos do art. 443, da CLT.
O que havia era que os funcionários eram submetidos, apenas formalmente, a outro
regime jurídico, não podendo, o reconhecimento do vínculo celetista redundar em 'rescisão' do
contrato de trabalho, até porque, conforme asseverado pela Unidade Técnica Nacional, foram
mantidos 'o mesmo termo de referência, as mesmas atribuições previstas desde o início dos
contratos, os quais já previam uma atividade continuada...". (...)
Sendo assim, o procedimento correto seria, apenas, que o IICA reconhecesse,
formalmente, a existência do vínculo trabalhista desde o início, preferencialmente, mediante
Acordo Administrativo com os Consultores, bem como a nulidade do contrato anterior,
tornando-se sem qualquer efeito.' (fl. 90)
A par de todos esses elementos, verifica-se que o próprio IICA reconheceu a relação de
emprego durante o segundo período (de outubro de 2002 a novembro de 2004) ao quitar as
verbas trabalhistas a título de rescisão contratual, como se celetista fosse, consoante documentos
de fls. 195/196 e 1058.
Considero, portanto, que o obreiro sempre laborou com fiscalização e subordinação,
havendo habitualidade e não tendo sido alterada a forma de desempenho de suas funções
desenvolvidas com a mudança de contratos em outubro de 2002, inexistindo interrupção nas
atividades, apenas alterando-se o projeto sob sua coordenação.
Ainda que a contratação dos "consultores" seja por indicação do Ministério do
Desenvolvimento Agrário, em razão da parceria com o Governo Brasileiro para a gestão dos
projetos de cooperação técnica, o certo é que o Instituto-reclamado foi o intermediador da mãode-obra utilizada, sendo, pois, o verdadeiro empregador do autor.
Há, pois, que se reconhecer o vínculo empregatício do reclamante com o Institutoreclamado desde 5/1/1998 até 10/11/2004, quando foi dispensado imotivadamente.
Determina-se, portanto, que o primeiro reclamado proceda à anotação na CTPS obreira,
com data de entrada em 05.01.1998 e de saída em 10.11.2004, na função de coordenador de
projetos, no prazo de 5 dias após intimação para este fim, sob pena do ato ser realizado pela
Secretaria desta Vara, sem prejuízo das sanções a serem aplicadas pelos órgãos competentes.]
(...)
'DISPOSITIVO
Posto isso, nos termos da fundamentação precedente que fica fazendo parte integrante
desta conclusão, rejeito as preliminares de imunidade de jurisdição e de ilegitimidade passiva ad
causam. Julgo, ainda, extinto o feito, com resolução do mérito, quanto às parcelas vencidas
anteriormente a 10.11.2001, conforme artigo 269, IV, do CPC, à exceção dos depósitos
fundiários.
No mérito, julgo procedentes em parte os pedidos para reconhecer o vínculo empregatício
com o primeiro reclamado no período de 5/1/1998 a 10/11/2004 e condená-lo a pagar ao
reclamante, tão logo ocorra o trânsito em julgado, com juros e correção monetária, conforme se
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
apurar em regular liquidação de sentença, com base na remuneração de R$ 7.200,00, as
seguintes parcelas:
13º salário proporcional de 2001 (2/12) e de 2002 (9/12);
férias vencidas referentes ao período aquisitivo de 5.1.2001 a 5.1.2002, de forma dobrada,
e proporcionais (9/12) relativas ao período de 5.1.2002 a 30.9.2002, ambas acrescidas de um
terço;
FGTS mais indenização de 40% diretamente ao empregado do período de 5.1.1998 a
30.9.2002. (...)'. (não grifado no original)
75. Inconformados com a sentença de 1º grau, os reclamados interpuseram recurso
ordinário, o qual, por unanimidade, não foi provido pelo TRT 10ª Região, nos termos do
acórdão de 16/4/2008 (peça 3, p. 274-285), sendo pertinente transcrever parte de suas
conclusões:
'(...) Considero, portanto, que o obreiro sempre laborou com fiscalização e subordinação,
havendo habitualidade e não tendo sido alterada a forma de desempenho de suas funções
desenvolvidas com a mudança de contratos em outubro de 2002, inexistindo interrupção nas
atividades, apenas alterando-se o projeto sob sua coordenação. Ainda que a contratação dos
'consultores' seja por indicação do Ministério do Desenvolvimento Agrário, em razão da
parceria com o Governo Brasileiro para a gestão dos projetos de cooperação técnica, o certo é
que o Instituto-reclamado foi o intermediador da mão-de-obra utilizada, sendo, pois, o
verdadeiro empregador do autor. Há, pois, que se reconhecer o vínculo empregatício do
reclamante com o Instituto-reclamado desde 5.1.1998 até 10.11.2004, quando foi dispensado
imotivadamente (...)'. (não grifado no original)
76. Contra o referido acórdão, o IICA opôs embargos de declaração. Mais uma vez e por
unanimidade, o TRT 10ª Região conheceu do recurso e negou-lhe provimento (peça 14).
77. No TRT 10ª Região, o último andamento do processo trabalhista é de 22/2/2012:
'processo suspenso por depender do julgamento de outra causa, de outro juízo ou declaração
incidente' (peça 13), pois havia outro agravo de instrumento, da parte reclamada, no afã de
destrancar o recurso de revista intempestivamente apresentado, ainda não apreciado.
78. No entanto, minha assessoria verificou que em 16/11/2011 (peça 16) foi prolatado
acórdão no qual os ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por
unanimidade, deram provimento ao agravo de instrumento, destrancando o recurso de revista
interposto pelo IICA, conhecendo-o e, no mérito, provendo-o para reconhecer a imunidade de
jurisdição do IICA, extinguindo-se o processo de reclamação trabalhista.
79. Em síntese, a Justiça do Trabalho reconheceu o vínculo laboral entre o consultor e o
IICA, sendo, portanto, devidas as verbas indenizatórias, mas, ante a imunidade de jurisdição,
entendeu que não poderia ser acionada judicialmente perante a Justiça brasileira.
80. Resta absolutamente claro que os magistrados do TRT 10ª reconheceram a existência
do vínculo de trabalho de um dos consultores com o IICA, responsabilizado nesta TCE,
considerando a situação fática e o princípio da primazia da realidade.
81. De todo esse cenário, o que se tem como certo (vide decisões do TRT 10ª Região)
era que havia real relação de emprego dos consultores com o IICA, ainda que sob regime
contratual, formal, de prestação de serviços de consultoria.
82. Nessas condições, o princípio da primazia da realidade dava fundamentada e real
legitimidade ao pleito de indenizações trabalhistas (um do quais foi admitido pela Justiça do
Trabalho).
III.8
83. Nesse ponto, é relevante destacar trecho (com nossos destaques) do depoimento do
sr. Danilo Prado Garcia Filho (um dos arrolados nesta TCE) prestado à comissão de PAD (peça
3, p. 317-318) a qual contextualiza as razões que levaram os gestores a autorizarem os
pagamentos das indenizações aos consultores:
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
'4) Perguntado o que levou o sr. a aceitar e autorizar o pleito dos Consultores para
indenização na forma em que foi realizada, através da solicitação de gastos de N° 1776/04 de 09
de novembro de 2004, na qualidade de Diretor Substituto da UTN do Projeto de Crédito
Fundiário e Combate à Pobreza Rural?
Respondeu que responde que havia compreensão por parte do Diretor da UTN e minha,
como Diretor Substituto e também do Secretario de Reordenamento Agrário de que na verdade
havia um único contrato e um único modo de rescisão contratual, e isso decorrido em particular
do conhecimento dos seguintes fatos: a) desde antes da assinatura do PCT havia previsão no
texto do acordo e no orçamento do acordo de que a equipe base da UTN seria contratada como
Pessoal Permanente Local, ou seja, pela CLT, conforme prevê o art. 17 do acordo Brasil/IICA
sobre privilégios em imunidades, aprovado pelo decreto 361/91; b) era de meu conhecimento
porque também fiz parte da equipe base de que os primeiros contratos assinados deveriam ter
sido já feitos pela CLT caso não houvesse duvidas, decorrentes da ação civil pública 1044, de
que todos os consultores contratados em 2002 haviam sido informados de que seria alterado a
forma de contrato tão logo esclarecesse a dúvida; c) era também de meu conhecimento, que
todos os termos de referência deixavam clara a estreita vinculação entre as funções as atividades
desses consultores com as funções da UTN ou seja, com as atribuições definidas ao IICA no
Acordo de Cooperação, que o serviço o ICCA estava prestando ao MDA; d) havia também uma
série de documentos pareceres da CONJUR datados de 2003, sobre o fato de que essa equipe
base, não poderia permanecer com contratos de consultoria e deveria a partir de janeiro de 2004
ter a situação regularizada por meio de um contrato celetista; e) entre esses documentos havia
ofícios as fis. 354 de 10 de maio de 2002 da ABC do processo N° 55000.000290/2001-72
informação da CONJUR N°04 de 17 de janeiro de 2002, informação da CONJUR N° 378/2003
fls. 410 a 413 do processo 290/2001-72, consulta do Diretor da UTN encaminhada pela SRA a
CONJUR em agosto de 2003 do mesmo processo fls. 416 a 417memorando SRA/N° 177/2003
enviada pela comissão criada pela Portaria N° 170/2003, consulta informação da CONJUR
N°297/2003 fls. 434 do mesmo processo, ofício ou email do Diretor da UTN ao BIRD
solicitando não objeção para a alteração da modalidade de contratação dos consultores, oficio
ou comunicado por e-mail do Diretor da UTN, de novembro ou dezembro de 2003 solicitando
ao IICA contratação dos consultores pela CLT, oficio 583/2003 do Secretário de Reforma
Agrária ao representante do IICA no Brasil; f) existiam relatórios do próprio MDA, por
exemplo relatório de Progresso de maio de 2003, fls. 347 a 375 do mesmo processo do PCT,
que caracterizavam esse Consultores como membros da equipe base; g) a sistemática de
pagamento desses consultores e os vínculos de subordinação ao Diretor da UTN, que por sua
vez era contratado pelo IICA, caracterizavam atividade continuada, ausências de produtos para a
maioria dos pagamentos, regularidades nos pagamentos, subordinação ao IICA, o que é
característico de um vínculo trabalhista; h) todos os cálculos relativos a indenização do período
sem registro em carteira foram feitos pelo IICA, foi solicitado inclusive a revisão dos cálculos
quando se percebeu que haviam um cálculo de aviso prévio no segundo pagamento indevido, já
que o mesmo já tinha sido pago no anterior em outubro de 2004; i) o IICA não costuma fazer
pagamentos indevidos, já que é de sua responsabilidade realizar as tarefas administrativas,
financeiras e contábeis do PCT, bem como, se certificar da legalidade dos atos que ele pratica; j)
havia não objeção do banco Mundial que é uma condição sine quo non para qualquer
pagamento dessa natureza do âmbito do acordo de empréstimo e deste PCT; 1) havia
concordância do Diretor da UTN a época e do Secretário que foi consultado verbalmente,
informo ainda, que a minha sala de trabalho a época era contígua a do Secretario, e que
despachava várias vezes ao dia com o mesmo, que entenderam que essa atitude de aceitar e
autorizar evitaria inevitáveis processos futuros na justiça do trabalho; m) e por fim nesse
momento todo o procedimento administrativo previsto no âmbito do PCT tinham sido
corretamente executados, estavam corretamente formalizados e não apresentavam nenhum
irregularidades, ou seja, foi feito a liquidação correta em todas as fases, quais sejam, de acordo
do Diretor, não objeção do Banco Mundial, cálculos realizados pelo RH do IICA, concordância
do IICA quanto ao pagamento e solicitação de gastos para o mesmo.'
84. Extraem-se dessa declaração elementos, em destaque, que fundamentaram as
decisões dos gestores arrolados neste processo quanto ao caminho adotado para regularizar a
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
situação dos consultores integrantes da equipe base do projeto de crédito fundiário e combate a
pobreza rural. Além disso, os atos de autorização foram precedidos de requerimentos dos
consultores interessados, a exemplo do documento assinado pela consultora Amélia Kátia Lins
da Silva (peça 1, p. 211).
III.9
85. Assim, uma vez que se impunha a rescisão desses contratos (exatamente porque não
correspondiam à realidade) para celebração de outros sob o regime celetista, sendo de notório
conhecimento que a relação entre os consultores e o IICA era de vínculo empregatício (e não de
prestação de serviços de consultoria), e uma vez estando os gestores diante de legítimos pedidos
de recebimento de verbas indenizatórias, é lícito questionar se deveriam ignorar essa realidade e
basear-se no álibi da reconhecida formalização contratual irregular para negá-los, deixando aos
prejudicados aberta unicamente a via judicial para obtenção do que era lidimamente devido.
86. É mesmo questionável, considerando o que nos ensina o princípio da moralidade, se
o gestor deveria negar direitos que sabia devidos, valendo-se da proteção da aparência jurídica
de contratos dissociados da realidade; se deveria afastar o princípio da primazia da realidade
para aferrar-se a uma questionável forma contratual, com o propósito de resguardar sua
segurança jurídica pessoal, ainda que à custa de potenciais e onerosas ações judiciais bem
sucedidas contra a União, como responsável subsidiária.
87. Entendo que, com boa dose de justiça, não seria lícito falar em dano ao erário por se
ter pago aquilo que era devido.
88. Em outros termos, deve-se falar em dano ao erário quando, em questões de direito do
trabalho, o gestor, podendo deixar de pagar o que era sabidamente devido ante a possibilidade
de dar primazia à forma e não à realidade, opta por não seguir essa alternativa e faz os
pagamentos legitimamente reclamados?
III.10
89. Irregularidade mais grave ocorrida nessas contratações consiste em se ter permitido o
exercício de função contratada segundo regime diverso daquele de direito, com benefício
ilegítimo indireto para a beneficiária dos serviços, no caso a União, se houvesse recusa de
pagamento devido pelo regime contratual verdadeiro, o da CLT.
90. Se dano houve, sua causa teria sido outra. Essa investigação envolve a análise de
duas hipóteses.
91. Na primeira hipótese, se as necessidades do MDA realmente seriam atendidas por
profissionais contratados para prestação de serviços de consultoria, remunerados mediante
entrega de produto previamente definido, então o liame entre a conduta pessoal e o dano ao
erário estaria no fato de se ter determinado ou tolerado que os consultores trabalhassem
exercendo funções permanentes sob condições de subordinação, pessoalidade e habitualidade
típicas de relação de emprego, gerando para esses profissionais direito ao recebimento das
devidas indenizações trabalhistas por dispensa sem justa causa previstas na CLT, em razão do
consagrado princípio da primazia da realidade, princípio fundamental do direito do trabalho.
92. Se o contrato tivesse sido executado na forma como formalizado, não haveria direito
a essas indenizações. Executado de forma diversa, deu ensejo a elas. Mencione-se, aliás, que há
notícias de que tal comportamento ainda remanesce em alguns órgãos da Administração.
93. Portanto, nessa hipótese, a responsabilização que deveria ter sido perquirida e não
foi seria a de quem deu causa ao surgimento do direito, e não a de quem legitimamente o
reconheceu.
94. A segunda hipótese é a de que as necessidades do MDA a serem atendidas pelos
consultores que receberam as indenizações seriam atendidas por profissionais contratados na
modalidade 'III - serviços continuados em Unidade de Gerenciamento de Projetos - UGP', à
qual, segundo dispõe o § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001, destina-se 'à contratação de
profissionais para coordenação e apoio administrativo às atividades do projeto pelo prazo
máximo correspondente a sua vigência'.
19
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
95. Nesse caso, a atuação preconizada para os profissionais contratados era incompatível
com a formulação contratual utilizada, contrato de consultoria. O problema estaria na forma
contratual, irregularidade de outra natureza.
96. Pelo que se depreende dos autos, foi isso que aconteceu.
III.11
97. Em qualquer das duas hipóteses, essa tomada de contas especial não deve prosperar.
98. No caso da segunda, porque a irregularidade é de ordem formal.
99. E no da primeira, porque:
(1) para o período 1/2004 a 10/2004, a contratação se deu pela CLT, sendo devidas as
indenizações por dispensa imotivada, não havendo que se falar em dano ao erário;
(2) para o período 10/2002 a 12/2003, as indenizações eram devidas ante a realidade da
forma como se deu o trabalho: típica relação trabalhista com o IICA, reconhecida em pelo
menos um caso pela Justiça Trabalhista;
(3) a tomada de contas especial não teria sido instaurada contra quem deu causa ao
surgimento do direito trabalhista, cujos efeitos financeiros, se não fossem reconhecidos pela
Administração, o seriam pela Justiça do Trabalho, possivelmente em condições mais onerosas
ao erário federal.
III.12
100. Volto à matriz de responsabilidade para evidenciar outro aspecto. Conforme está
patente nas análises anteriores, a presunção de dano ao erário deveria tomar por base indícios de
terem sido pagas indenizações trabalhistas a pessoas que não mantinham relação de emprego
com o IICA.
101. Contudo, o que se indicou como conduta de nexo causal com dano ao erário foi a
violação do disposto no art. 4º e no § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001 e do subsequente art.
6º, parágrafo único, II, do Decreto 5.151/2004, que transcrevo para melhor compreensão da falta
de clareza formal sobre as razões da imputação de responsabilidade sobre o aludido dano ao
erário:
'Art. 4º Os serviços técnicos especializados e consultorias somente serão contratados para
execução de atividades com prazo determinado e desde que, prévia e comprovadamente, não
possam ser desempenhadas por servidores do órgão ou da entidade.
§ 1º Nas contratações de que trata o caput deste artigo, deverá constar cláusula
vinculando obrigatoriamente o profissional contratado às atividades direta e exclusivamente
ligadas ao objeto ou pactuado no instrumento de cooperação técnica, sendo vedado o seu desvio
para o exercício de outras atividades.
§ 2º Os serviços técnicos especializados e consultorias deverão ser definidos com
objetividade e clareza, devendo ficar evidenciadas as qualificações específicas exigidas dos
profissionais a serem contratados.
§ 3º O contrato de prestação de serviços técnicos especializados e de consultorias deverá
estabelecer critérios e forma de apresentação dos trabalhos a serem desenvolvidos.
(...)
Art. 8º As contratações de consultoria e serviços de que trata este Decreto serão
realizadas segundo as seguintes modalidades:
§ 3º Aplica-se a modalidade de serviços continuados em UGP à contratação de
profissionais para coordenação e apoio administrativo às atividades do projeto pelo prazo
máximo correspondente a sua vigência.'
102. Em rigor, é mesmo muito difícil enquadrar os fatos ensejadores desta TCE entre
aqueles listados no art. 8º da Lei 8.443/1992: omissão no dever de prestar contas, não
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comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, ocorrência de desfalque ou
desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou ainda, prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo
ou antieconômico de que resulte dano ao erário.
103. Para fins de instauração de TCE, o que se poderia discutir nesse processo seria a
identificação de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico que tenha resultado em dano ao erário.
104. O pagamento de indenizações trabalhistas no âmbito do termo de cooperação técnica
entre a União, por intermédio do MDA, e o Instituto de Cooperação para a Agricultura (IICA),
PCT IICA/MDA 02/005, à conta de recursos oriundos do acordo de empréstimo 7037-BR/2001,
celebrado com o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), a
pessoas que, segundo se pode depreender com razoável segurança de tudo o que consta dos
autos, mantinham vínculo trabalhista com o instituto pode ser reputado como ato ilegal,
ilegítimo ou antieconômico? Entendo que faltam elementos para tanto.
105. Os dispositivos apontados como infringidos na matriz de responsabilidade não dão
mínimo suporte à imputação de dano ao erário. Poderiam ter sido apontadas cláusulas
contratuais, mas não o foram. O que efetivamente daria ensejo à imputação de dano ao erário
seria a evidenciação mínima, com base em fatos, de não existir a relação de emprego apta a
justificar pagamento de verbas trabalhista por rescisão contratual, o que não foi feito,
contrariamente ao que sustentaram os responsáveis pelo pagamento.
106. O que há nos autos é exatamente o contrário: fortes evidências, quando não provas,
de que havia relação trabalhista, sendo, portanto, de se reconhecê-las.
107. Nestes autos, para fins de imputação de responsabilidade por dano ao erário, a
discussão sobre a natureza da relação trabalhista até então realizada se deu na dimensão
meramente formal. Examinada essa relação com mais profundidade, tudo aponta no sentido da
existência de relação trabalhista, conforme concluiu a Justiça especializada para o caso de pelo
menos um dos consultores que aqui são responsabilizados.
108. Note-se, por fim, que esse reconhecimento de vínculo trabalhista não se deu entre os
contratados e o Ministério do Desenvolvimento Agrário, mas entre os contratados e o IICA,
algo bem mais simples de ocorrer e juridicamente sem controvérsia relevante.
109. Todas as medidas adotadas pelos gestores da SRA/MDA/UTN/IICA foram tomadas
com a concordância do IICA e do BIRD (chamada de 'não-objeção', peça 1, p. 168-172), visto
que os pagamentos eram submetidos pela unidade técnica nacional da SRA/MDA ao organismo
internacional, que realizou os cálculos das verbas consideradas 'devidas' (peça 1, p. 184-186) e
os pagamentos à conta dos recursos da cooperação técnica e do acordo de empréstimo.
110. Portanto, o próprio IICA, que era a entidade contratante (e não o MDA), reconheceu
a procedência do pedido de indenização.
111. O que de errado parece ter ocorrido neste processo é, salvo melhor juízo, o fato de as
decisões não terem sido adequadamente formalizadas e motivadas, de não se ter demonstrado
com todo cuidado a existência de subordinação e habitualidade necessárias à caracterização do
vínculo de emprego, que, por tudo que foi exposto e pelo que se sabe sobre a execução desses
acordos de assistência técnica, existia.
112. Contudo, não seria razoável esperar que os gestores reconhecessem com todas as
letras a prática de situação ilegal (e de ampla ocorrência), qual seja, a permissão de que
consultores trabalhassem em regime diferente daquele que foi formalizado ou que realizassem
funções temporárias atribuíveis a servidores públicos, tão ilegal que suscitou a ação do
Ministério Público do Trabalho.
113. A expressão 'mera liberalidade' constante dos distratos deve, portanto, ser
compreendida nesse contexto. Deve ser percebida como uma tentativa de não explicitar que o
pagamento decorria de reconhecimento expresso de direitos trabalhistas (para não dar ao
beneficiário argumentos para ações judiciais), em vez de ser tida como um atestado de que o
pagamento se dava pela mera vontade do gestor, sem nenhum fundamento legítimo. (Quem
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
pretendesse agir por mera liberalidade, em ação flagrantemente ilegítima, não registraria por
escrito essa intenção).
114. Os pagamentos eram devidos, mas o procedimento adotado para realizá-los deixou
lacunas fáticas e jurídicas.
-*Ante o exposto, é possível, desde logo, encerrar a presente tomada de contas especial,
uma vez que se constatou que não está demonstrado que os valores pagos não eram devidos;
que não está devidamente evidenciado qual ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico foi praticado
com direta relação de nexo causal com o dano aventado, considerando-se os reais serviços
prestados pelos beneficiários, não bastando a mera indicação de dispositivo infralegal
infringido; que a responsabilização pelo dano ao erário, se fosse o caso, deveria recair sobre
quem deu causa à caracterização da relação de emprego e ao conseqüente e inexorável direito ao
recebimento das verbas trabalhistas por dispensa sem justa causa, que não seriam devidas se
relação real de emprego não houvesse, mas tão somente prestação efetiva de serviços de
consultoria.
Remetam-se os autos ao MP/TCU para oitiva regimental."
VII
35.
O Ministério Público junto ao TCU, este por sua vez, partindo da "hipotética premissa de
que as verbas rescisórias eram devidas aos ex-consultores por parte do IICA, em razão da ocorrência
de desvio de força de trabalho, com a permissão de que consultores trabalhassem em regime diverso
daquele que foi formalizado (período de 10/2002 a 12/2003) ou em razão da dispensa imotivada em
contrato firmado por prazo indeterminado (período de 01/2004 a 10/2004), manifestou-se de acordo
com a proposta de citação da unidade técnica, por considerar que as condutas dos responsáveis em
reconhecer a existência de vínculo laboral não lhes competia e criou responsabilidade subsidiária
para a União, conforme anotado na parte dispositiva do parecer à peça 19, a seguir reproduzida:
"(...) o cerne da questão não deve cingir-se à existência ou não de vínculo trabalhista entre
os ex-consultores e o IICA, mas sim à conduta do agente público que providenciou o pagamento
de tais verbas com recursos da União. Isto é, ainda que devidas as verbas rescisórias aos exconsultores por parte da IICA, caberia ao agente público providenciar o seu pagamento? Poderia
o agente público reconhecer a responsabilidade subsidiária da União, a qual, em regra, é
imposta pela via judicial, sendo imprescindível para o seu reconhecimento a existência do
elemento culpa? Ainda que viesse a ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da União
pela via judicial, poderia o agente público abrir mão do benefício de ordem? Creio que não,
pelas razões adiante aduzidas.
Parto, assim, da hipotética premissa de que as verbas rescisórias eram devidas aos exconsultores por parte do IICA, em razão da ocorrência de desvio de força de trabalho, com a
permissão de que consultores trabalhassem em regime diverso daquele que foi formalizado
(período de 10/2002 a 12/2003) ou em razão da dispensa imotivada em contrato firmado por
prazo indeterminado (período de 01/2004 a 10/2004).
Ora, considerando que a relação jurídica contratual em análise diz respeito unicamente
aos consultores e ao IICA, por certo a responsabilização pelo pagamento de tais verbas deveria
recair unicamente sobre o IICA, organismo internacional autônomo, com presumida idoneidade
financeira.
Não há que se cogitar em qualquer responsabilização da União pelo pagamento das
referidas verbas rescisórias, como inclusive se depreende da leitura do Termo de Cooperação
Técnica firmado entre a União e o IICA. Nesse sentido, peço vênias para transcrever excerto do
relatório apresentado pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar que precedeu a
instauração da presente tomada de constas especial (DE. 3, p. 341), verbis:
'1.5 As atribuições do MDA e do IICA na execução do PCT
22
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O PCT prevê uma divisão clara de responsabilidades, em que:
Está estabelecido no Acordo de Cooperação:
Art. 7° Em conformidade com suas normas, regulamentos, políticas procedimentos,
caberá ao IICA:
I. (...);
II. Processar, por solicitação do MUTUÁRIO, as ações administrativas necessárias à
consecução do objeto de que trata este Termo de Cooperação Técnica,
observando sempre critérios de qualidade técnica, custos e prazos previstos;
'(...)
'Art. 12° O MUTUÁRIO designará os responsáveis pela ordenação de despesa do Projeto
a partir de seus quadros de pessoal, ressalvados os casos em que, não existindo vinculação
funcional, essa determinação seja cumprida por meio de uma nomeação específica e a título
individual."
Fica assim clara a divisão de responsabilidades entre MDA e IICA:
a) Ao MDA compete a coordenação e acompanhamento técnico do PCT;
b) Ao IICA, e exclusivamente ao IICA, cabem as responsabilidades administrativas,
fiscais, financeiras e jurídicas da execução do PCT, inclusive das contratações e dos
pagamentos.
Não há previsão, tão pouco, no PCT de consulta à AGU ou à CONJUR do MDA para a
realização de contratações, de rescisões contratuais ou de pagamentos.' (grifou-se)
Certamente não poderia o termo de cooperação técnica em questão prever a
responsabilização da União pelo pagamento das aludidas verbas rescisórias, até porque a
legislação aplicável à espécie, no caso o Decreto 3.751/2001, não permitia a contratação de
serviços de consultoria por prazo indeterminado.
E mais, a responsabilização da União encontra óbice no estatuído no art. 71 da Lei
8.666/1993, verbis:
'Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos
previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)'
A par da disposição expressa e clara do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, proibindo a
responsabilização da União, a interpretação a contrário sensu do § 2º conduz ao mesmo
entendimento: se a Administração Pública responde solidariamente pelos encargos
previdenciários, os demais encargos (trabalhistas, fiscais e comerciais) não conduzem à
responsabilização da União.
Ademais, qualquer imputação de responsabilidade solidária ou subsidiária à União
implicaria, por via transversa, o reconhecimento de vínculo empregatício entre a União e o
trabalhador, consequência jurídica vedada pela Constituição Federal, ao se exigir o concurso
público como forma de acesso a qualquer cargo público, verbis:
"Art. 37. (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
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ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)"
A esse respeito, impende salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADC 16/DF, deixou claramente consignado que é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Transcreve-se o que foi decidido no referido julgado:
'Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação
declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a
constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 ('Art. 71. O contratado é responsável
pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis.') - v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se
da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia
jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual
seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em
seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam
até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331
do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo,
enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do
referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele
verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei
8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de
elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa
norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não
conhecimento.
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia
transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas
reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na
obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão,
mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os
precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF
quanto no § 2º do art. 2º da CLT ('§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora,
cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas.'). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação
solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços,
considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido,
considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse
preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público
causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo
dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle,
ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não
teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que
restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade
do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a
Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010.'
Como se vê, a Suprema Corte decidiu pela constitucionalidade da norma veiculada pelo
parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, e, portanto, nos casos de contratação de empresas
prestadoras de serviços pelo Poder Público, é o contratado (prestador de serviços) o responsável
exclusivo pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato.
24
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TC 028.801/2010-5
A União apenas pode vir a ser responsabilizada subsidiariamente, com base em decisão
judicial, se restar demonstrada eventual omissão da Administração Pública em relação à
obrigação de fiscalizar o contrato de prestação de serviços, nos termos da Súmula n. 331 do
TST:
'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item
IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo
de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,
da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.'
Depreende-se, portanto, que a mera inadimplência do prestador de serviços não pode
transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos referentes
ao contrato de trabalho. Repita-se, em regra, a responsabilização da União encontra óbice legal
(art. 71 da Lei 8.666/1993), não podendo o agente público negar-lhe observância.
Excepcionalmente, a responsabilidade subsidiária pode ser imputada à União pelo Poder
Judiciário, caso venha ser demonstrada eventual omissão da Administração Pública em relação
à obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora, e desde que a União tenha participado da relação processual e
conste do título executivo judicial.
Importa consignar, outrossim, que, não obstante a ADC 16/DF tenha sido julgada pelo
Supremo apenas no final de 2010, antes de seu julgamento havia a presunção relativa de
constitucionalidade da referida norma. Após o seu julgamento tão somente restou configurada a
presunção absoluta de compatibilidade da aludida norma com a Carta Magna.
Assim, mesmo antes do julgamento da ADC 16/DF, não poderia o agente público negar
observância ao disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993; isto é, o agente púbico não dispõe de
competência para reconhecer a responsabilidade subsidiária da União pelo pagamento dos
encargos referentes a contratos de trabalho firmados pela prestadora de serviços. O agente
público deve observância ao princípio maior que rege a Administração Pública, o princípio da
legalidade.
Ademais, ainda que viesse a ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da União pelo
Poder Judiciário, entendo que jamais poderia o agente público abrir mão do benefício de ordem,
em observância ao princípio da preponderância do interesse público.
25
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Por fim, apenas a título de argumentação, no caso concreto, inclusive, mesmo antes de
pacificada a questão acerca da imunidade de jurisdição do IICA pelo TST, o que deu ensejo à
extinção das reclamações trabalhistas propostas contra aquele instituto sem resolução de mérito,
embora a Justiça do Trabalho tenha reconhecido o vínculo laboral entre um dos ex-consultores
mencionados nos autos e o IICA, não foi reconhecida a responsabilidade subsidiária da União
naquele julgado, conforme se depreende do excerto abaixo colacionado (DE. 3, p, 17-18),
verbis:
'RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA
Alega a segunda reclamada (UNIÃO) que a Súmula 331 do TST não protege o pleito do
reclamante, visto que não há terceirização. Mas sim um acordo internacional de cooperação
técnica com o IICA.
Razão lhe assiste. Efetivamente, os contornos da situação jurídica no caso vertente
diferem daqueles tradicionalmente inseridos na Súmula 331 do c. TST. Primeiramente, a
UNIÃO não se assemelha a uma simples tomadora de serviços, envolvendo aqui acordo de
cooperação técnica entre entes de direito internacional. Em segundo lugar, o IICA, por sua
autonomia de organismo internacional, tem presumida a idoneidade financeira, afastando-se,
por conseguinte, a culpa in eligendo e in vigilando. De outro lado, não há que se cogitar de
responsabilidade solidária, a qual decorre tão-somente de lei ou da vontade das partes (arts. 265
e 896 do NCC).
Recentemente, o eg. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região julgou caso análogo
com o PNUD, no RO 0007-2005-012, publicado no DJ de 12.05.06, assim restando ementado o
seu entendimento, in verbis:
'IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANISMO INTERNACIONAL. INEXISTÊNCIA
PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE. "Em respeito ao princípio da reciprocidade, não há
imunidade de jurisdição para Organismo Internacional, em processo de conhecimento
trabalhista, quando este ente não promove a adoção de meios adequados para solução das
controvérsias resultantes dos contratos com particulares, nos exatos termos da obrigação
imposta pelo artigo VIII, Seção 29, da Convenção de Privilégios e Imunidades da Nações
Unidas" (verbete nº 17/2005 do Tribunal Pleno). Preliminar rejeitada. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO. REGIME DE COLABORAÇÃO COM ORGANISMO
INTERNACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. A orientação contida na Súmula 331 do Col. TST,
calcada na responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º) não alcança contratos de
prestação de serviços sob regime de colaboração com organismo internacional. Recurso
provido.'
Dessa forma, com todo o respeito ao entendimento asseverado pelo Ex. mo ministrorelator, entendo que as condutas dos Srs. Francisco Edson Teófilo Filho, Danilo Prado Garcia
Filho e Armando Sebastião Chagas de Carvalho evidenciam prática de ato ilegal, ilegítimo e
antieconômico, com direta relação de nexo causal com o dano apontado, haja vista que não lhes
competia reconhecer a existência de vínculo laboral entre os ex-consultores e o IICA, o qual
inclusive não era permitido pelas normas de regência (Decreto 3.751/2001), muito menos lhes
competia providenciar o pagamento de supostas verbas rescisórias dos ex-consultores
contratados pelo IICA com recursos da União, os quais foram indevidamente transferidos para
aquele instituto por meio do Termo de Cooperação Técnica, para a realização dessa despesa
específica.
Ante o exposto, este Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da
União, em dissonância do encaminhamento aventado pelo Ex.mo ministro-relator, manifesta-se
de acordo com a proposta de citação formulada pela Unidade Técnica (DE. 10)."
VIII
36.
Por meio do despacho de 6/2/2014 (peça 22) autorizei a citação com o intuito de reunir
mais elementos para a decisão de mérito e, sobretudo, considerando que o MP/TCU trouxe aos autos
nova razão para imputação de responsabilidades não suscitada anteriormente pelo órgão tomador de
26
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contas especial nem pela unidade técnica: ainda que hipoteticamente fossem devidas as verbas
rescisórias, não competiria aos gestores responsabilizados reconhecer o vínculo laboral entre os exconsultores e o IICA (criação de responsabilidade subsidiária para a União).
37.
Nessa oportunidade manifestei entendimento de que o sr. Eugênio Canolly Peixoto, exsecretário da SRA/MDA (período 14/1/2003 a 11/4/2007) deveria ser incluído no rol de responsáveis
desta tomada de contas especial, visto que há elementos nos autos que demonstram condutas que
resultaram nos atos ora impugnados (peça 6, p. 28-29, 189-190 e 138-139).
IX
38.
Prossigo o presente relatório com a transcrição da análise das alegações de defesa
apresentadas no processo, contidas, em resumo, na instrução de mérito da SecexAmbiental com as
conclusões e respectivos encaminhamentos (peça 62):
"EXAME TÉCNICO
22. Em cumprimento ao Despacho do ministro-relator (peça 22), foi promovida a citação
dos Srs. Armando Sebastião Chagas de Carvalho, Eugênio Conolly Peixoto, Francisco Edson
Teófilo Filho e Danilo Prado Garcia Filho, mediante os Ofícios 82, 83, 84 e 85/2014TCU/SecexAmbiental, constante às peças 32,31, 30, 29, respectivamente, todos datados de
25/2/2014.
23. Quanto ao sr. Armando Sebastião Chagas de Carvalho, apesar de ter tomado ciência
do expediente que lhe foi encaminhado, conforme atesta o aviso de recebimento (AR) que
compõe a peça 38 do processo, não atendeu à citação e não se manifestou quanto às
irregularidades verificadas. Desta forma, transcorrido o prazo regimental fixado e mantendo-se
inerte o aludido responsável, impõe-se que seja considerado revel, dando-se prosseguimento ao
processo, de acordo com o art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.
24. No que se refere aos demais responsáveis, Srs. Eugênio Conolly Peixoto, Danilo
Prado Garcia Filho e Francisco Edson Teófilo Filho, verificou-se que estes tomaram ciência dos
ofícios que lhes foram remetidos, conforme documentos constantes das peças 39, 43 e 48, tendo
apresentado suas alegações de defesa, conforme documentação integrante das peças 58, 47 e 49,
respectivamente.
25. A seguir, proceder-se-á à análise, em separado, das defesas dos responsáveis:
Eugênio Conolly Peixoto
26. Nos Termos do Ofício 0083/2014-TCU/SecexAmbiental (peça 31) o débito atribuído
ao responsável é decorrente dos seguintes itens: a) concordância na contratação, no regime
celetista, por prazo indeterminado, dos consultores, nos moldes em que foram celebrados os
contratos e distratos que vigoraram no exercício de 2004 (expediente de 21/8/2003, peça 6, p.
138-139); b) solicitação e concordância com as providências para a rescisão contratual e
pagamento de verbas trabalhistas ao consultor Francisco Edson Teófilo Filho (Ofício
424/2004/SRA/MDA, de 11/11/2004 (peça 6, p. 28-29 e 189-190 e c) reconhecimento indevido
da existência de vínculo laboral entre os ex-consultores e o IICA, reconhecimento que permitiu
pagamento de supostas verbas rescisórias, em desacordo com o art. 4º e § 3º do art. 8º do
Decreto 3.751/2001.
27. Defesa (peça 58):
28. Ao iniciar suas alegações, a defesa faz breve registro dos deslindes do processo,
principalmente no que se refere à exclusão do sr. Eugênio do rol de responsáveis por
entendimento da Comissão de Sindicância e posterior inclusão por conta de encaminhamento do
ministro-relator, (item 21 desta instrução).
29. Alega o ora defendente que não pode ser responsabilizado por qualquer dos fatos que
lhe foram imputados, uma vez que agiu sempre em consonância com suas prerrogativas e de
acordo com orientações superiores hierárquicas, inclusive do Ministro do Desenvolvimento
Agrário.
27
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TC 028.801/2010-5
30. Cita que, com vistas a tentar inibir a prática corriqueira no âmbito da Administração
Pública Federal, de contratar profissionais em desacordo com a legislação brasileira, sob o
manto de cooperação técnica internacional, foi ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, no
âmbito do Distrito Federal, a Ação Civil Pública 1.044/2001, que resultou no 'Termo de
Ajustamento de Conduta', firmado entre aquele Parquet e a Advocacia Geral da União em
7/6/2002, que determinou a aplicação da legislação trabalhista brasileira no caso dos consultores
com atividades continuadas, conforme disciplinado na Lei 8.745/93, destacando,
posteriormente, conforme Ata da Reunião realizada em 8/6/2003, que seria necessária
formalização de contrato de trabalho nos termos da legislação trabalhista brasileira, mesmo
quando os recursos utilizados fossem oriundos de operação de crédito externo, conforme
disposto no item 5 do aludido Termo.
31. Alega que, nos termos estabelecidos na mencionada ACP, os consultores vinculados
ao IICA (como é o caso dos autos) deveriam ter garantido os direitos previstos na CLT,
possibilitando que fossem recolhidos os encargos tributários, trabalhistas e previdenciários
incidentes. Assim, ressalta que, visando evitar futuras ações trabalhistas, foi determinado pelo
Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário a demissão deste grupo de consultores com
vistas a regularizar a situação.
32. Afirma que, em consequência da determinação do Ministro de Estado, e após análise
e Parecer Jurídico, acatado pela Diretoria do Projeto e autorizado pelo IICA, foi autorizada a
contratação dos consultores com base na CLT, tendo, como consequência, o pagamento de
rescisões contratuais com base na legislação trabalhista.
33. Assim, assevera que a conclusão dos órgãos competentes foi de que os consultores
contratados pelo IICA estavam incumbidos do desempenho de atividades continuadas no
Projeto Crédito Fundiário e mantinham vínculo empregatício com o organismo internacional,
por se enquadrarem na redação prevista no art. 4° da CLT. Ou seja, confirma que, mesmo no
período anterior, sem anotação na CTPS, os consultores desenvolviam idênticas atribuições
àquelas indicadas nos termos de referência constituídos após a formalização do contrato de
trabalho em carteira, além de se manterem, durante todo o período, de maneira permanente e
ininterrupta, à disposição do IICA. Conclui que, por esse motivo, os responsáveis pela
autorização e ordenação das contratações e despesas iniciaram os processos de regularização
dos consultores.
34. Neste cenário, afirma que o ora defendente apenas deu encaminhamentos às
solicitações e autorizações dadas pelas autoridades responsáveis. Ademais, cita que a própria
Comissão de Sindicância do MDA asseverou que não encontrou documento assinado pelo ora
responsável dando causa ao pagamento das rescisões.
35. Sobre o pagamento da indenização no aporte de R$ R$ 94.576,22, afirma que, por
meio do documento denominado Solicitação de Gastos SG 0266/05, datado de 28/2/2005, esta
despesa foi solicitada/autorizada pelo então Diretor Substituto da UTN, sr. Armando Carvalho,
sem qualquer intervenção do ora defendente. Relata que apenas procedia aos encaminhamentos
respectivos, não tendo qualquer ingerência sobre estas autorizações de pagamentos, bem como
às demais tratadas nos autos.
36. Afirma que o sr. Francisco Edson Teófilo Filho, na condição de diretor nacional da
UT, foi o responsável pelo encaminhamento das solicitações de pagamentos das rescisões ao
IICA, ao tempo em que o sr. Danilo Prado Garcia Filho foi o responsável pela concretização da
autorização correspondente, denominada Solicitação de Gasto - SG 1776/04, em 9/11/2004,
quando figurava como diretor do projeto nacional de crédito fundiário.
37. Acrescenta ainda que a Unidade Técnica Nacional do Programa de Crédito Fundiário
não estava subordinada à Secretaria de Reordenamento Agrário (SRA), mas sim vinculada,
conforme disposto na Portaria 272/2001 e detinha autonomia administrativa para contratação e
demissão de consultores.
38. Quanto à alegação de que o ora defendente teria enviado Ofício ao IICA com
solicitação de rescisão de contrato da Equipe Base, a defesa alega que o mesmo apenas cumpriu
ordens superiores, notadamente do Ministro de Estado. Entende que o mero encaminhamento de
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TC 028.801/2010-5
relatório de prestação de contas às autoridades competentes e solicitação de rescisão de contrato
não constitui ilícito administrativo, nem ferem os incisos I e III do artigo 116 e inciso XV do
artigo 117, ambos da Lei 8.112/90. Entende que se não agisse dessa maneira estaria
desobedecendo ordens de seu hierárquico superior.
39. Declara ainda que, em seu entendimento, o simples ato de encaminhamento de
prestação contas ou pedido de rescisão contratual não significa ciência ou assunção de conduta,
até mesmo porque, de acordo comas normas que regem o Termo de Cooperação Técnica
assinado entre as partes, o IICA só realiza despesas mediante prévia autorização do diretor do
projeto ou seu substituto legal (ordenadores de despesas) todos credenciados oficialmente junto
ao Instituto e, ainda, adicionalmente, por se tratar de recursos oriundos do BIRD, mediante
autorização expressa daquele Banco quanto à elegibilidade do gasto. Assim, alega que, não
sendo o diretor do projeto ou DE seu substituto legal, resta claro que os pagamentos efetivados
não decorreram de ato praticado por ele.
40. Reporta ainda que, tendo sido os pagamentos autorizados por todas as instâncias
prévias e competentes, como a própria Consultoria Jurídica do MDA, que consignou no
Processo que o IICA deveria proceder 'à regularização da situação trabalhista da equipe base do
PCT MDA/IICA 02/2003' e após orientação do próprio ministro de estado, outro ato não
poderia ser adotado pelo ora defendente, senão, proceder ao encaminhamento do procedimento
para sua conclusão pelas instâncias superiores e competentes.
41. Aduz também que, o eventual fato de o 'de acordo' ter contribuído para o
reconhecimento do vínculo laboral entre ex-consultores e IICA, não pode ser visto como
contribuição para a ocorrência de pagamentos supostamente indevidos. Acredita que o
reconhecimento do vínculo laboral decorreu simplesmente da 'primazia da realidade', não
podendo ser imputado ao ora defendente a responsabilidade sobre a instauração desta relação de
emprego.
42. Na mesma linha, alega que não pode ser visto como ilegal o 'de acordo' no
expediente assinado em 21/8/2003 pelo então diretor da UTN (peça 6, p. 138-139), por meio do
qual solicitava providências administrativas para a contratação da equipe de consultores sob a
égide celetista. Julga ser mero encaminhamento de solicitação emanada de autoridade superior.
43. Entende que, partindo da conclusão exarada pelo representante do Ministério
Público/TCU, no sentido de que não caberia à União proceder ao pagamento das verbas
trabalhistas objeto desta TCE, em sendo reconhecida a caracterização do vínculo empregatício
com os consultores em questão, caberia à União recorrer ao IICA, para que este organismo
procedesse ao devido ressarcimento dos valores despendidos pela União.
44. Por fim, conclui que em momento algum o ora defendente foi beneficiado com os
pagamentos em questão, o que demonstra sua boa-fé e, desta forma, requer que seja acolhida a
presente defesa de modo a eximir o ora defendente de qualquer responsabilidade no tocante à
matéria tratado no processo.
45. Análise:
46. O sr. Eugênio concentrou sua defesa em três pontos principais: que não deveria
figurar no rol de responsáveis das presentes contas, que é legítimo o reconhecimento do vínculo
empregatício e o pagamento efetuado aos ex-consultores e que, caso entenda-se como
irregulares tais pagamentos, que este não deu causa aos mesmos, uma vez que apenas obedeceu
ordens superiores e deu encaminhamentos aos documentos apresentados.
[há um quarto ponto que foi descrito no item 43 retrocitado]
47. Sobre a primeira questão, ressalta-se que o sr. Eugênio foi arrolado como
responsável pela comissão de sindicância (peça 1, p. 233-257), no entanto, sua responsabilidade
foi excluída dos autos pela comissão de processo administrativo disciplinar (peça 3, p. 299354). Portanto, seu nome não constou do rol de responsáveis da tomada de contas especial, da
instrução inicial desta Secretaria Ambiental, tampouco da primeira análise do Relator e do
parecer do Ministério Público junto ao Tribunal. O Responsável voltou a figurar nos autos
quando da segunda análise do ministro-relator (peça 22).
29
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
48. Acredita-se, em consonância com o entendimento manifestado pelo ministro-relator,
que o sr. Eugênio deve figurar como responsável, pelos motivos elencados à peça 22, p. 3, que
levam ao entendimento de que o responsável contribuiu para a ocorrência de pagamentos
indevidos.
49. Sobre suas alegações de que apenas deu encaminhamento, entende-se que o
responsável postou manifestação explícita sobre o entendimento dos fatos, endossando todas as
iniciativas impetradas para a ocorrência das irregularidades. Nesse sentido cita-se o Oficio
424/2004/SRA/MDA, de 11/11/2004 (peça 6, p. 28-29 e 189-190), endereçado ao representante
do IICA onde o responsável afirmou que 'o contrato do referido técnico Francisco Edson
Teófilo Filho, componente da equipe base e correspondente a inequívoca atividade continuada,
deveria ter sido processada pelo regime da CLT'. O ora defendente manifestou ainda, ao
representante do IICA, quanto à rescisão do sr. Francisco no sentido de 'são de inteira justiça
reconhecer os direitos conforme o requerimento anexo, que encaminho com o meu de acordo'.
Ademais, a alegação de que apenas cumpriu ordens superiores, não procede, uma vez que o
servidor não está obrigado a cumprir ordens manifestamente ilegais (art. 116 da Lei
8.112/1990).
50. Sobre o mérito, no que se refere à legalidade do reconhecimento do vínculo e à
legitimidade do pagamento, de pronto, ressalta-se que o entendimento ora manifestado nesta
instrução, após a análise dos autos e dos elementos das defesas dos responsáveis, coaduna-se
com o entendimento manifestado pelo Ministério Público junto ao TCU (peça 19), no sentido de
que:
a) o cerne da questão ora apresentada nos autos não é a existência ou não de vínculo
trabalhista entre os ex-consultores e o IICA, mas sim à conduta do agente público que
providenciou o pagamento de tais verbas com recursos da União;
b) ainda que devidas as verbas rescisórias, a relação jurídica contratual vigente diz
respeito aos consultores e ao IICA, e a responsabilização pelo pagamento deveria recair,
unicamente, sobre o Instituto, conforme dita o item 1.5 do Termo de Cooperação Técnica 'cabe
ao IICA as responsabilidades administrativas, fiscais, financeiras e jurídicas da execução do
Projeto de Cooperação Técnica (PCT), inclusive das contratações e dos pagamentos';
c) a responsabilização da União encontra óbice no art. 71 da Lei 8666/93, que determina
que é o contratado o responsável exclusivo pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
decorrentes da execução do contrato, conforme bem explicitado à peça 19, p, 3-4;
d) a União pode vir a ser responsabilizada subsidiariamente apenas com base em decisão
judicial, se restar demonstrada eventual omissão da Administração Pública em relação à
obrigação de fiscalizar o contrato de prestação de serviços, nos termos da Súmula 331 do TST;
e) ainda que viesse a ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da União pelo Poder
Judiciário, jamais poderia o agente público abrir mão do benefício de ordem, em observância ao
princípio da preponderância do interesse público (benefício de ordem é prerrogativa legal
conferida ao fiador demandado para exigir, até a contestação da lide, que sejam executados
inicialmente os bens do devedor principal).
51. Assim como manifestado pelo Ministério Público, apenas decisão judicial tem o
condão de impor responsabilidade subsidiária à Administração Pública em relação aos
pagamentos de encargos referentes a contratos de trabalho firmados com prestadoras de
serviços.
52. O MP/TCU ainda explicita fato importante relativo ao caso concreto em que, 'mesmo
antes de pacificada a questão acerca da imunidade de jurisdição do IICA pelo TST, o que deu
ensejo à extinção das reclamações trabalhistas propostas contra aquele instituto sem resolução
de mérito, embora a Justiça do Trabalho tenha reconhecido o vínculo laboral entre um dos exconsultores mencionados nos autos e o IICA, não foi reconhecida a responsabilidade subsidiária
da União naquele julgado'.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
53. Entende-se que, sem menosprezar a situação fática bem demonstrada pelo ministrorelator, o gestor da coisa pública tem campo delimitado por lei para agir e, dentro deste limite,
sua ação ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.
54. Entende-se que é legítima a tentativa de regularizar a situação dos consultores, tendo
em vista toda a situação fática vivenciada à época, no entanto, foi ilegítima e ilegal a forma
como foi conduzida a pretensa regularização.
55. Dessa forma, partindo-se da premissa de que, por disposições normativas e legais
(art. 71 da Lei 8666/1993, Súmula 331 do TST, item 1.5 do Termo de Cooperação Técnica) não
cabia aos gestores o pagamento das rescisões, os argumentos da defesa não devem ser acatados,
pois os atos que foram praticados nesse sentido, independente da fundamentação e dos
pareceres considerados, são eivados de vício. O reconhecimento da necessidade do pagamento
é, por direito, exclusivo da justiça do trabalho, como demonstrado pelo MP/TCU (peça 19).
Danilo Prado Garcia Filho
56. Nos termos do Ofício 0085/2014-TCU/SecexAmbiental (peça 29) o débito atribuído
ao responsável é decorrente dos seguintes itens: a) autorização e ordenação de despesa relativa à
solicitação de gastos SG 1776/2004 (peça 5, p. 202), em favor dos então consultores do IICA
(pagamento dos consultores pertencentes a equipe base nos anos de 2002 e 2003) e b)
reconhecimento indevido da existência de vínculo laboral entre os ex-consultores e o IICA,
reconhecimento que permitiu pagamento de supostas verbas rescisórias, conforme aduz o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (peça 19). Estando, portando, em
desacordo com o art. 4º e § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151, de 22/7/2004) e art. 71 da Lei 8.666/93.
57. Defesa (peça 47):
58. Em síntese inicial, a defesa centra-se na importância e dimensão do Projeto
acordado, argumentando que este não foi instrumento utilizado para burlar a legislação
trabalhista e contratar mão de obra terceirizada, mas sim, um projeto de grande importância para
a Reforma Agrária, cuja equipe possuía alto nível de especialização.
59. Destaca que a contratação dos consultores pelo IICA, respeitando a CLT, foi
sugerida pelo Diretor da Unidade Técnica Nacional logo no início da preparação do Acordo de
Cooperação com o IICA, em janeiro de 2002 (Memo/UTN/001/2002), posição acatada pelo
Secretário de Reforma Agrária do MDA e aprovada por parecer da AGU/CONJUR.
60. Argumenta que, como a modalidade de contratação de pessoal permanente local era
novidade no âmbito dos acordos do BIRD e diante da demora deste órgão em pronunciar-se a
respeito da possibilidade de recolhimento do FGTS e do INSS (não-objeção), ficou inicialmente
avençado que o pagamento da equipe de gestão do projeto seria realizado por meio de
honorários de contratos de consultoria, para que tão logo obtida esta não objeção, fossem
convertidos em contratos de trabalho segundo as normas da CLT.
61. Afirma que, em paralelo, o MDA buscou dirimir qualquer dúvida quanto à aceitação
dessa modalidade de contratação no âmbito da Ação Civil Pública movida pelo Ministério
Público do Trabalho. Um parecer jurídico de autoria da Dra. Virgínia Pimentel, especialista em
direito internacional, contratado pelo IICA por sugestão da UTN e acatado pelo Secretário de
Reforma Agrária do MDA, foi enviado ao Ministério Público do Trabalho. Com base nesse
parecer e por meio de uma ata de reunião visando o Cumprimento do Termo de Conciliação
celebrado nos autos do Processo 1.044/2001 da 15ª Vara do Trabalho de Brasília, de 8/7/2003,
ficou estabelecido:
'que os projetos administrados pelo IICA - Instituto Interamericano de Cooperação para a
Agricultura, que sejam desenvolvidos por empregados do referido organismo internacional, nos
termos da legislação trabalhista brasileira (contrato de trabalho formalizado diretamente com o
IICA), em que não haja prestação de serviço no âmbito da Administração Pública e sem
contrapartida do orçamento da União, não são abrangidos pelas disposições do Termo de
Conciliação firmado nos autos do processo 1044/2001 da 15ª Vara do Trabalho de Brasília.'
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
62. A defesa afirma que o IICA e os gestores do Projeto, com base no referido Termo de
Ajustamento de Conduta, entenderam ser necessário atribuir vínculo empregatício aos
consultores, situação esta ocorrida a partir de dezembro de 2003. Afirma que tais atos foram
praticados em razão de decisão do Ministério Público, homologada pela justiça.
63. Sobre as conclusões emanadas pela Comissão de Sindicância e pelo PAD,
instaurados para apurar a suposta irregularidade, a defesa argui serem infundadas as condutas
irregulares atribuídas ao sr. Danilo. Entende, preliminarmente, que deve ser sobrestada a
presente TCE, uma vez que a União Federal já averbou na Justiça Federal Ação de
Ressarcimento dos Danos ao Erário com a mesma causa de pedir, pedido e partes idênticas à
presente demanda e que ainda padece de resolução do mérito.
64. Acredita também na nulidade do presente TCE, pois, em sua opinião, o
procedimento administrativo que amparou o presente processo foi criado com vícios insanáveis,
qual seja, o de cerceamento de defesa do sr. Danilo Prado, que em sua opinião foi
'indiciado/condenado antes mesmo de terem possibilitado a constituição das provas requeridas'.
65. Acredita que a conversão da exoneração do réu Danilo, bem como dos demais réus
em destituição, foram originadas de procedimento administrativo disciplinar ilegal por ferir o
princípio constitucional do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quer seja
nos processos de sindicância, no processo administrativo disciplinar, na Tomada de Contas
Especial do TCU.
66. Ressalta também que o sr. Danilo não cometeu nenhuma ilicitude, e o que poderia
ser levantado nos presentes autos é a responsabilidade do IICA de ressarcir os valores das
indenizações, o que já ocorreu na reclamatória ajuizada pelo terceiro réu. A defesa acredita que
é pacífico no judiciário que as indenizações são absolutamente legais, mas como a decisão ainda
não transitou em julgado (de que na verdade a obrigação deveria ser do IICA), o Instituto dever
ser chamado a lide para que proceda o cumprimento de sua obrigação, o que a defesa se requer.
67. Sobre a análise do Ministério Público junto ao TCU, a defesa aduz que as afirmações
de que os agentes públicos não poderiam providenciar o pagamento, reconhecer a
responsabilidade subsidiária da União, e abrir mão do benefício de ordem, são totalmente
descabidas, inconsistentes e contraditórias, pois, em sua opinião, fogem totalmente do cerne da
questão, qual seja: o sr. Danilo, bem como os demais indiciados, somente cumpriram o que
estava explícito no acordo de cooperação, dentro do estrito limite de poder e da mais perfeita
legalidade, baseados nos pareceres jurídicos e na decisão do IICA com a aprovação do BIRD.
68. Entende que a decisão jurídica sobre o assunto foi tomada exclusivamente pelo IICA
e pelo BIRD, ou seja, o pagamento da remuneração dos consultores e, posteriormente dos
celetistas (salários, FGTS, etc.) foram pagas com recursos exclusivamente oriundos de Acordo
de Empréstimo do BIRD. Certamente, se assim não o fosse, o sr. Danilo estaria respondendo
outro processo disciplinar justamente por total falta de cumprimento de ordens superiores.
69. Acrescenta que, de outra feita, o próprio Procurador do TCU reconhece em seus
argumentos a decisão do TST na ação impetrada na Justiça do Trabalho por Francisco Edson
Teófilo Filho, de que a Justiça do Trabalho reconheceu o seu vínculo laboral com IICA. A
defesa alega que no caso dos consultores cuja demissão está aqui em análise, o vínculo
trabalhista não foi 'reconhecido' pelos réus, pois existia de fato, conforme previsto no Acordo de
Cooperação com o IICA, conforme comprovado pelo IICA em ofício ao MDA no qual
informava que estava procedendo à 'regularização da situação dos consultores', conforme
aprovado pela AGU no processo administrativo relativo a esse Acordo, e conforme exigido em
decisão judicial, no âmbito do TAC da Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público.
Ressalta ainda que, na mesma decisão trabalhista citada acima, o Acórdão do Tribunal em
esfera recursal - do qual recorreram os requerentes da causa - também determina que, para
solucionar eventuais problemas de ordem trabalhistas, os eventuais requerentes deveriam buscar
justiça nas instâncias do IICA. Em seu entendimento, foi exatamente o que fizeram os
consultores cujos pagamentos foram aprovados pelo IICA e pelo BIRD.
70. Ressalta ainda outro entendimento do Procurador junto ao TCU que concluiu: 'que
não competia aos réus providenciar o pagamento de supostas verbas rescisórias com recursos da
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
União, os quais foram indevidamente transferidos para aquele instituto por meio de Termo de
Cooperação Técnica, para realização de despesa específica'. A defesa entende que todos os
recursos utilizados para o pagamento dos salários dos consultores - desde o início do contrato,
sob a falsa modalidade de consultoria, até o seu término, com as demissões - foram pagos com
recursos oriundos do Acordo de Empréstimo do BIRD, transferidos de forma absolutamente
legal para o IICA e utilizados na forma prevista no Acordo de Cooperação.
71. Por fim, o acionado pede que sejam considerados como partes integrantes da defesa
todos os argumentos expendidos pelos responsáveis e as alegações contidas em sua defesa
prévia administrativa e desta maneira requer:
a) o sobrestamento do feito ou a tese de cerceamento de defesa ocorrido na sindicância
quando não foram atendidos os ditames constitucionais da ampla prova e do contraditório,
decretando a nulidade processual da sindicância e desta ação que dela originou;
b) a extinção da Tomada de Contas com base nos fundamentos da preliminar de coisa
julgada, eis que a decisão já anexada aos autos confirma a legalidade das indenizações aos
beneficiários;
c) de igual forma a ilegitimidade passiva ad causam, eis que em razão da decisão judicial
posterior ao pagamento das indenizações, firmou entendimento de que a responsabilidade dos
pagamentos das indenizações seria do Instituto Interamericano de Cooperação para Agricultura
- IICA, devendo a ação ser endereçada ao Instituto;
d) na inimaginável hipótese de nenhuma preliminar anterior ser acatada, a denunciação a
lide do IICA, com sede na SHIS QI 03, Lote A, Bloco F-Centro Empresarial Terracotta, Lago
Sul, Brasília (DF) - CEP 71 .605-450, eis que a justiça brasileira já firmou entendimento
da
ausência de isenção destas obrigações, determinando inclusive, em caso idêntico, a
responsabilidade do Instituto;
e) no mérito, a improcedência da inicial inclusive com a determinação para a anulação da
Portaria 09/MDA, de 17/2/2009, que converte em destituição de cargo em comissão a
exoneração de Danilo Prado Garcia Filho, bem como a consequente retirada do seu nome do
SIAFI -Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal;
f) caso se decida pela continuidade do feito, a produção de todas as provas em direito
admitidas, em especial a juntada de documentos requeridos na defesa prévia administrativa, na
contestação da Ação Judicial - Armando Sebastião Chagas de Carvalho (1° réu), bem como
juntada da decisão final da justiça trabalhista sobre o caso, sem contar com a ouvida das
testemunhas que deverão ser arroladas oportunamente.
72. Análise:
73. Aproveita-se para esta defesa a análise contida nos itens 50-55 desta instrução. Ou
Seja, a presente defesa não deve ser acatada, pois os argumentos apresentados demonstram a
necessidade de regularização da situação dos ex-consultores, no entanto, mantêm-se a posição
de que a forma como foi feita (pagamento de rescisões) não encontra respaldo legal.
74. Sobre o pleito do responsável de que a presente TCE deve ser sobrestada, uma vez
que existe ação de ressarcimento dos danos ao erário em tramitação na Justiça Federal, não pode
ser acatado, uma vez que a jurisdição do TCU é distinta daquela da Justiça Federal, por força do
artigo 71, inciso II, da Constituição Federa e artigos 4º, 5º e 6º da Lei 8.443/92.
75. Sobre a pretensa nulidade do processo de TCE, discorda-se da defesa, uma vez que
tal processo obedeceu aos procedimentos previstos nos normativos pertinentes, inclusive,
quanto à defesa do responsável.
76. Sobre o argumento de que poderia ser levantado nos autos a responsabilidade do
IICA de ressarcir os valores das indenizações, entende-se que ao IICA competia o pagamento
das rescisões caso elas fossem legalmente definidas pela justiça do trabalho, no entanto, no
presente processo, foram os responsáveis arrolados nos autos que deram causa ao prejuízo
aferido e iniciaram o processo de pagamento das rescisões, contando com a aprovação do
Instituto.
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77. Desta forma, consideram-se impertinentes os requerimentos do ora defendente,
devendo-se dar prosseguimento ao processo.
Francisco Edson Teófilo Filho
78. Nos Termos do Ofício 0084/2014-TCU/SecexAmbiental (peça 30) o débito atribuído
ao responsável é decorrente dos seguintes itens: a) aposição, por Vossa Senhoria, do 'de acordo'
(peça 4, p. 9, 14, 76 e 188 e peça 8, p. 132, 134, 156), encaminhando ao IICA as solicitações de
pagamento das rescisões (indenizações trabalhista) dos consultores, relativas ao período de
21/10/2002 a 31/12/2003; b) solicitação de contratação dos consultores, no regime celetista, por
prazo indeterminado, nos moldes em que foram celebrados os contratos e distratos que
vigoraram no exercício de 2004 (peça 6, p. 138-139); solicitação de providências para rescisão
contratual e aviso prévio dos consultores do IICA (Ofício 662/MDA/SRA/UTN, de 6/10/2004,
peça 3, p. 27; e d) reconhecimento indevido da existência de vínculo laboral entre os exconsultores e o IICA, reconhecimento esse, que permitiu pagamento de supostas verbas
rescisórias, conforme aduz o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (peça
19). Estando, portando, em desacordo com o art. 4º e § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001
(vigente à época dos fatos e posteriormente revogado pelo Decreto 5.151, de 22/7/2004); art. 6º
parágrafo único, II, do Decreto 5.151/2004, regulamentado pela Portaria MRE 433, de
22/10/2004 e art. 71 da Lei 8.666/1993.
79. Defesa (peça 49):
80. A defesa alega, inicialmente, que foram prestadas as informações e comprovações do
processo movido contra o requerente na Justiça Federal, antes mesmo da Tomada de Contas
Especial (Processo 3606-10.2011.4.01.4002). Manifesta também a não concordância com os
termos e argumentos apresentados pela Advocacia Geral da União.
81. Sobre o Termo de Cooperação, faz breve introdução sobre o ajuste e ressalta a
grande importância e dimensão do projeto, que requeria equipe de alto nível e preparação de
quadros técnicos no âmbito federal e estadual (nível operacional do projeto), com vistas a
promover sua continuidade após o período coberto pelo Acordo de Empréstimo do Banco
Mundial.
82. Sobre a intervenção do Ministério Público do Trabalho, que resultou no Termo de
Ajuste de Conduta firmado em 7.6.2002,a defesa argumenta que, naquele período, foram
identificados abusos por parte de alguns Ministérios, no que se refere à terceirização de mão-deobra utilizando-se organismos internacionais, como o PNUD, a FAO, o IICA, no qual eram
contratados ''consultores', para preencher necessidades de pessoal dos Ministérios, sem
observância das normas legais de concurso público e sem o reconhecimento de qualquer direito
trabalhista, para atividades, na maioria dos casos, de caráter continuado.
83. Afirma que o TAC firmado coincidiu com o início da segunda etapa do Projeto, o
que, de imediato, impedia a contratação da nova equipe base, embora tal previsão já constasse
do Termo de Cooperação firmado com o IICA, inclusive a previsão de recursos para o
pagamento de encargos sociais.
84. Dessa forma, alega que, para não prejudicar o início do Projeto, a Direção do IICA
acordou que o pessoal selecionado seria contratado como consultor, com os Termos de
Referência detalhados segundo as atividades que seriam exercidas por cada um. Nesse ínterim,
o ora defendente informa que sugeriu ao IICA a contratação de um estudo jurídico para analisar
toda a situação, à luz da legislação que rege esses contratos internacionais e para poder embasar
uma consulta ao Ministério Público do Trabalho em Brasília, para o qual foi contratada a Dra.
Virgínia Pimentel, OAB/PE 16.195, que, dentre outras afirmações, fez a seguinte:
'As atividades desenvolvidas com o amparo no acordo de empréstimo 7.037 - BR
possuem caráter temporário, não se confundindo com as atividades exclusivas da Administração
Pública da natureza institucional, permanente, rotineira e continuada. Ademais, não é viável
para a Administração Pública criar cargos ou funções da natureza permanente para atender as
demandas de atividades a serem executadas por força do contrato de empréstimo.'
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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85. A defesa acrescenta que consulta foi feita ao Ministério Público do Trabalho para ser
analisado à luz do TAC estabelecido em 7.6.2002, nos autos do Processo 1044/2001 da 15º Vara
do Trabalho de Brasília. Tal iniciativa resultou, então, em uma ATA firmada nos autos do
Processo, que excepcionou o Termo de Cooperação Técnica com o IICA, nos seguintes termos:
'Os projetos administrados pelo IICA - Instituto Interamericano de Cooperação para a
Agricultura, que sejam desenvolvidas por empregados do referido organismo internacional, nos
termos da legislação trabalhista brasileira (contrato de trabalho formalizado diretamente
com
o IICA) em que não haja prestação de serviço no âmbito da Administração Pública e sem
contrapartida do orçamento da União, não são abrangidos pelas disposições do Termo de
Conciliação firmado nos autos do processo 1044/2001 da 15° Vara do Trabalho de Brasília.'
86. O defendente relata que o Acordo de Empréstimo 7037-BR com o Banco Mundial
foi firmado em 16/7/2001, com o prazo original de 3 anos. O Termo de Cooperação Técnica
com o IICA foi firmado em 24/6/2002, também por três anos, a terminar em 24/6/2005. No
período entre a assinatura do Acordo de Empréstimo e o novo Termo de Cooperação, estava em
conclusão o Acordo de Empréstimo 4147- BR, que financiou o primeiro Projeto Piloto de
Crédito Fundiário, que se realizou em âmbito limitado em alguns estados do Nordeste. No caso
do Projeto Piloto, ressalta que foram utilizados consultores sem a formalização de contratos pela
CLT, pois o questionamento do Ministério Público do Trabalho ainda não existia. Com o
surgimento e deslinde da questão o Governo Federal passou a estimular que os novos Acordos
cumprissem as determinações do TAC e foi proposto ao Banco Mundial que fossem incluídos
no orçamento do novo Projeto a ser financiado os encargos trabalhistas para regularizar a
situação de uma vez por todas.
87. Aduz também que tal fato demandou dentro do Banco Mundial longas discussões
jurídicas (departamento jurídico do Banco em Washington) se os encargos sociais se
confundiam com impostos ou tributos, pois o Banco, pelo seu regulamento, não permitia incluir
custos de impostos nos empréstimos. Após vários meses o Banco finalmente se manifestou
favoravelmente no sentido de entender que encargos trabalhistas não se confundiam com
tributos, podendo então se seguir com a contratação do IICA para a gestão do Projeto. De
acordo com a defesa, essas são as razões pelas quais se passaram quase um ano após o Acordo
de Empréstimo.
88. Declara ainda que a equipe base contratada tinha a expectativa de trabalho até o dia
24/6/2005, prazo do término do Termo de Cooperação Técnica com o IICA, no entanto, houve a
rescisão dos contratos com a equipe em outubro de 2004. Em seu entendimento, tal fato ocorreu
por divergências políticas no tocante à reforma agrária brasileira, conforme especificado com
mais detalhe à peça 49.
89. Sobre a questão de quem efetivamente seria o empregador no presente caso concreto,
o defendente entende que o Termo de Cooperação Técnica firmado entre o MDA e IICA, com
anuência do Banco Mundial, deixa claro que o IICA era a entidade executora, sendo a Secretaria
de Reforma Agrária a contraparte do MDA. Ressalta que cabia ao IICA selecionar os técnicos
da equipe base e submetê-los à aprovação do MDA e do Banco Mundial. Ao Coordenador pelo
IICA, no caso, o ora defendente, cabia encaminhar as solicitações para a decisão final das
instâncias administrativas da organização para aprovação e pagamento, sempre com a prévia
'não objeção' do Banco Mundial.
90. No caso específico do acordo rescisório entre o IICA e o ora defendente, este
demonstra que entrou com uma ação trabalhista contra o Instituto e subsidiariamente contra a
União (Processo 2a VT-DF 01119-2006-002-10-00-1), onde basicamente pedia: a)
reconhecimento do vínculo entre dezembro de 1998 e novembro de 2004, para efeitos
declaratórios; b) Pagamento das verbas rescisórias restantes não pagas e não prescritas. A
sentença foi proferida no sentido de reconhecer o vínculo empregatício do reclamante de
5/1/1998 a 10/11/2004 (peça 49, p. 7-9, item 32).
91. Sobre a responsabilidade de regularização de outros empregados, quando o
requerente foi acusado de opor 'de acordo' nas solicitações dos empregados já com carteira
assinada no qual pediam para reconhecer o período imediatamente anterior, em que exerciam a
35
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
mesma função, e por ter encaminhado ao IICA solicitação de rescisão dos contratos antes de
vencimento, argumenta que o ato foi meramente instrumental, para que a direção do IICA
pudesse examinar o pleito dos mesmos e seguindo as normas sobre a execução do PCT, esses
pedidos tivessem o conhecimento de então Coordenador pelo IICA da Unidade Técnica
Nacional do Projeto.
92. A defesa entende que um ato meramente instrumental não tem a capacidade de suprir
toda uma cadeia de responsabilidades estabelecidas no Acordo de Empréstimo e no Termo de
Cooperação Técnica. Acredita que a afirmação de que o requerente, de sua própria lavra,
decidiu solicitar a rescisão dos contratos de toda a equipe e que os mesmos eram ilegais, não
corresponde à verdade dos fatos, pois foram determinados ao IICA, por Oficio do então
Secretário (peça 49, p. 11). Reporta, mais uma vez, que houve a autorização dos pagamentos
por parte do Banco Mundial.
93. Sobre os acontecimentos que antecederam a assinatura do Termo de Cooperação, o
ora defendente acrescenta, por entender relevante, que a Consultoria Jurídica do MDA também
foi consultada pela SPOA/MDA (Processo Administrativo55000.000682/2001) a respeito da
data em que deveriam ser finalizados os processos de contratação dos consultores, tendo em
vista os prazos listados no Termo de Conciliação firmado nos autos do Processo 1044/2001. A
consulta foi respondida pela Informação /MDA/CJ/CPCLC/PB297/2003, de 27/8/2003,
acolhida pelo Consultor Jurídico do MDA, em 28/8/2003 (peça 47, p. 18), no sentido de que:
'Em razão de todo o exposto, manifestamo-nos no sentido de que diante do item 5 da Ata
da Reunião realizada pelo Ministério Público do Trabalho e União, visando o cumprimento do
Termo de Conciliação celebrado nos autos do Processo 1044/2001 da 15° Vara do Trabalho de
Brasília, os projetos administrados pelo IICA, que se enquadrem na situação descrita no referido
item, não são abrangidos pelas disposições do referido Termo de Conciliação. Nesse sentido,
para que o projeto sob análise seja considerado como enquadrado em tal hipótese, mister que
seja comprovada a relação empregatícia do pessoal com a Instituição, o mais rápido possível, de
modo a não frustrar o interesse final previsto no item 1, da referida Ata, no sentido deque até
31.12.2003, a seleção deva estar concluída e os empregados temporários devidamente
contratados, se for ocaso.'
94. Afirma que, após o parecer, houve pressão dos setores administrativos do MDA para
regularizar a situação, que não se fez de imediato em face da demora da resposta do Banco
Mundial. O Ministério tinha que cumprir os prazos estabelecidos, pois existiam outros Termos
de Cooperação Técnica com organismos internacionais, que careciam de processos seletivos
estabelecidos na nova normatividade.
95. Assim, relata que o Termo de Cooperação Técnica entre o MDA e o IICA fora
assinado pela máxima autoridade ministerial e submetido a prévia aprovação do Banco Mundial
e, como todos os processos de cooperação e convênios, sofreu tramitação regular entre as
instâncias competentes do Ministério, incluindo a sua Consultoria Jurídica;
96. Relata que o parecer da Conjur sobre a regularização do pessoal contratado
provisoriamente como consultores e sua excepcionalização do TAC já referido, demonstra, em
sua opinião, justeza dos procedimentos adotados, afastando qualquer ideia de que os
responsáveis pela UTN tivessem tido iniciativa própria de reconhecimento de vínculo
trabalhista da equipe. Entende que isso estava sendo exigido pela Unidade de Planejamento do
MDA com vistas a cumprir prazo de regularização de todos os programas de Cooperação
Técnica que o Ministério tinha com outras entidades (FAO, PNUD, etc.).
97. Sobre as afirmações feitas pelo Ministério Público junto ao TCU, de que os ora
defendentes nesse processo foram responsáveis pelo reconhecimento do vínculo trabalhista e
que não lhes competia providenciar os pagamentos das verbas rescisórias, a defesa argumenta
que quem foi o responsável pelo reconhecimento do vínculo foi o IICA e que o Termo de
Cooperação Técnica foi o instrumento utilizado para a transferência da totalidade dos recursos,
feitos pela autoridade ministerial, com vistas a financiar todo o programa de gestão do acordo
de empréstimo com o Banco Mundial, e não parte dele.
36
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
98. Acredita que não houve transferência ilegal de recursos, mas alega que caso prospere
tal tese, há que se buscar responsabilizar quem efetivamente autorizou as transferências de
recursos da União para o IICA, no caso, o Ministro de Estado por meio do Secretário de
Reordenamento Agrário, sr. Eugênio Peixoto.
99. Sobre a pretensa autonomia da UTN na gestão dos recursos, a defesa entende que na
Portaria 100 de 8/5/2001, que instituiu no âmbito da SRA a UTN, não existe qualquer referência
acerca de autonomia ou algo similar da UTN na gestão do Projeto, bem como autoridade para
movimentação de recursos, ordenação de despesas, uma vez que todos os recursos relativos à
Parte E do Acordo de Empréstimo foram transferidos para o IICA, nos termos do PCT e
somente pelo seu representante no Brasil e Diretora Administrativa/financeira eram autorizados
e movimentados.
100. Ou seja, na opinião da defesa, a UTN foi constituída como uma unidade provisória,
criada por força do Acordo de Empréstimo a qual, findo o prazo de três anos, seria constituída
dentro da estrutura permanente da Secretaria e do Ministério, como acabou acontecendo.
Acredita que, pelas normas instituidoras e, em especial, o Projeto de Cooperação Técnica, o
MDA, através da Secretaria específica assumiu desde o início a responsabilidade pelo mutuário
(República Federativa do Brasil) e o IICA, pela sua Agência de Cooperação no Brasil, a
responsabilidade pela execução do mesmo. A UTN foi uma 'estrutura técnica de enlace' que
atuou nas dependências físicas do MDA, para facilitar os tramites burocráticos, realizar estudos,
elaborar termos de referência, solicitar 'não objeção' do Banco Mundial para os diversos
serviços a serem contratados, cuja decisão final sobre a ordenação da despesa e seu pagamento
era de exclusiva competência e responsabilidade do IICA;
101. A defesa afirma, portanto, que carece de base legal ou fundamentação tática a
afirmação da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar de que a UTN e, por
conseguinte seu Coordenador, gozavam de autonomia plena. Ressalta que tais indagações
levaram a Comissão a excluir o sr. Eugênio Peixoto do processo, o que foi corrigido por decisão
do Juiz Federal, por solicitação do réu Armando Carvalho.
102. Por fim, solicita o arquivamento do processo por falta de provas das alegações
contidas no PAD e na TCE; que seja juntado aos autos os documentos aqui apresentados que
reforçam sua defesa; que sejam aproveitados os argumentos apresentados pela defesa de Danilo
Prado Garcia Filho e Armando Carvalho e que lhe seja concedida a oportunidade de agregar,
pessoalmente, inclusive na presença do Senhor Procurador, dados e informações que ajudem no
julgamento do mérito deste processo (peça 49, p. 27).
103. Análise
104. Novamente, as análises contidas nos itens 50-55 desta instrução aproveitam ao
presente responsável, decidindo-se por não acatar suas alegações de defesa, uma vez que são
considerados ilegais os pagamentos das rescisões contratuais pelo Ministério do
Desenvolvimento Agrário com os recursos do Termo de Cooperação, mesmo com todos os
pareceres e fundamentos apresentados.
105. Sobre o pedido do responsável para 'agregar, pessoalmente, inclusive na presença do
Senhor Procurador, dados e informações que ajudem no julgamento do mérito deste processo',
ainda que o pedido não se encaixe exatamente como pedido de sustentação oral, possivelmente
por desconhecimento do responsável, entende-se que lhe deva ser dada a oportunidade de
produzir sustentação oral, nos termos do art. 168 do RI/TCU.
106. Por fim, cita-se parecer do Dr. Paulo Alvares Babilônia, Advogado da União, ao
responder à consulta sobre o pagamento de rescisões contratuais no âmbito do
PCT/IICA/MDA/SRA, uma vez que coaduna-se com o entendimento manifestado nessa análise:
'O que havia era que os funcionários eram submetidos, apenas formalmente, a outro
regime jurídico, não podendo, o reconhecimento do vínculo celetista redundar em 'rescisão do
contrato de trabalho, até porque, conforme asseverado pela Unidade Técnica Nacional, foram
mantidos o mesmo termo de referência, as mesmas atribuições previstas desde o início dos
contratos, os quais já previam uma atividade continuada. Sendo assim, o procedimento correto
37
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
seria, apenas, que o IICA reconhecesse, formalmente, a existência do vínculo trabalhista desde o
início, referencialmente, mediante Acordo Administrativo com os Consultores, bem como a
nulidade do contrato anterior, tornando-se sem qualquer efeito.'
CONCLUSÃO
107. Assim, considerando que a presente análise da Unidade Técnica coaduna-se com o
entendimento manifestado pelo Ministério Público junto ao TCU, constante à peça 19 e
considerando que não competia aos responsáveis, independentemente da existência de vínculo
laboral entre os ex-consultores e o IICA, providenciar o pagamento de verbas rescisórias com
recursos da União, conclui-se que as rescisões foram realizadas indevidamente, gerando
prejuízos ao erário.
108. Desta forma, em face da análise promovida na seção 'Exame Técnico', propõe-se que
sejam rejeitadas as alegações de defesa dos Srs. Eugênio Conolly Peixoto, Francisco Edson
Teófilo Filho e Danilo Prado Garcia Filho, uma vez que não foram suficientes para sanear as
irregularidades a eles atribuídas. No que se refere ao sr. Armando Sebastião Chagas de
Carvalho, considerado revel no presente processo, propõe-se que seja dado a ele o mesmo
tratamento dispensado aos demais responsáveis.
BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO
109. Os potenciais benefícios das ações de controle empreendidas pela presente TCE
referem-se ao ressarcimento de débito decorrente de pagamentos indevidos de rescisões
contratuais de consultores contratados com recursos de Termo de Cooperação Técnica firmado
entre a União e o Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura (IICA), tendo como
executor o MDA.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO:
110. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
a) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, e § 2º da Lei 8.443/1992
c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, e § 5º, 210
e 214, inciso III, do Regimento Interno, que sejam julgadas irregulares as contas dos Srs.
Francisco Edson Teófilo Filho, CPF 002.361.013-15; Danilo Prado Garcia Filho, CPF
190.021.735-04; Armando Sebastião Chagas de Carvalho, CPF 002.054.784-68 e Eugênio
Canolly Peixoto, CPF: 194.299.914-34, e condená-los, em solidariedade, ao pagamento das
quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das
notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento
Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas
monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até
a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor.
VALOR
(R$)
ORIGINAL DATA
DA RESPONSABILIDADE
OCORRÊNCIA
169.761,47
1/10/2004
Francisco Edson Teófilo Filho em solidariedade com Eugênio Canolly
Peixoto
228.308,60
1/12/2004
Francisco Edson Teófilo Filho em solidariedade com Danilo Prado
Garcia Filho
94.576,22
1/3/2005
Armando Sebastião Chagas de Carvalho em solidariedade com
Eugênio Canolly Peixoto
Valores atualizados até 16/9/2014: R$ 539.612,16; 709.982,03 e 283.596,36, respectivamente.
b) aplicar aos Francisco Edson Teófilo Filho, Danilo Prado Garcia Filho, Armando
Sebastião Chagas de Carvalho e Eugênio Canolly Peixoto, a multa prevista no art. 57 da Lei
8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar
das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do
Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas
monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a dos efetivos
recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
38
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
c) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança
judicial das dívidas caso não atendidas as notificações.
d) autorizar o pagamento das dívidas dos Srs. Francisco Edson Teófilo Filho, Danilo
Prado Garcia Filho, Armando Sebastião Chagas de Carvalho e Eugênio Canolly Peixoto, em até
trinta e seis parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art.
217 do Regimento Interno, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da
notificação, para comprovarem perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de
trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovarem os recolhimentos das demais
parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente, os juros de mora
devidos, na forma prevista na legislação em vigor.'
X
39.
Por seu turno, o MP/TCU ao examinar o mérito do processo ratificou entendimento
anterior a respeito de que não caberia aos agentes públicos arrolados providenciar o pagamento das
verbas trabalhistas aos ex-consultores/empregados do IICA, pois assim ensejaram responsabilidade
subsidiária da União. Dessa forma, o parquet manifestou concordância com as propostas da unidade
técnica, conforme parte do teor do parecer à peça 65:
"(...)
Antes de prosseguir neste parecer, cumpre abrir um parêntesis.
Embora realmente eu tenha afirmado que não competia aos responsáveis reconhecer o
vínculo laboral, o cerne da questão que tratei na minha manifestação anterior dizia respeito às
condutas dos agentes públicos que concorreram para o pagamento das supostas verbas
trabalhistas com recursos da União, conforme destaquei na transcrição feita no início deste
parecer.
E é no cerne dessa questão que deve ser analisado o desfecho do presente processo, pois
continuo convicto que mesmo sendo devidas as verbas rescisórias aos ex-consultores por parte
da IICA, não caberia ao agente público providenciar o seu pagamento. Tampouco caberia aos
responsáveis reconhecer a responsabilidade subsidiária da União e assim utilizar recursos
federais para efetuar o acerto de verbas trabalhistas com os ex-consultores, por meio do Termo
de Cooperação Técnica, para a realização dessa despesa específica.
A vedação a essas condutas deflui expressamente do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Fecho parêntesis.
Após a efetivação das citações, os responsáveis apresentaram suas justificativas (exceto o
sr. Armando Sebastião Chagas de Carvalho, que, regularmente citado, permaneceu revel).
As defesas foram meticulosamente analisadas pela Secretaria de Controle Externo da
Agricultura e do Meio Ambiente, em posicionamentos uniformes (cf. peças 62 a 64), que
concluiu pela sua rejeição, por não terem logrado justificar a irregularidade consistente na falta
de competência dos responsáveis para efetuar o pagamento de verbas rescisórias com recursos
da União, independentemente da existência de vínculo laboral entre os ex-consultores e o IICA.
Do exame das alegações de defesa apresentadas, verifica-se que os responsáveis
orientaram sua estratégia, preponderantemente, em tentar justificar a regularidade do
reconhecimento do vínculo de trabalho entre os ex-consultores e o IICA. Todavia, mesmo que
ao fim e ao cabo esse vínculo pudesse ser reconhecido, o que não se justifica em hipótese
alguma é a realização do pagamento das verbas rescisórias, ante a expressa vedação legal
contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ilegalidade essa que os argumentos dos
defendentes não lograram afastar.
No campo da responsabilidade, deve ser ressaltado que as condutas dos arrolados que
guardam nexo causal direto com o dano perpetrado à União estão perfeitamente descritas nos
ofícios citatórios, e se traduzem em autorizações e/ou ordenamento de despesas acerca de
solicitações de pagamento de verbas rescisórias a favor dos então consultores do IICA. O exame
39
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
técnico enfrentou devidamente cada argumento de defesa tendente a afastar a responsabilidade
dos justificantes acerca dos pagamentos irregulares das rescisões, concluindo - acertadamente,
do meu ponto de vista - por considerá-los improcedentes.
Além do mais, deve ser ressaltado que em todos os ofícios citatórios foi expressamente
apontada a ofensa ao multicitado art. 71, § 1º, do Estatuto de Licitações e Contratos.
Esse ponto - o elemento fulcral para a caracterização do débito - também foi devidamente
enfrentado pela instrução técnica, e com ela me alinho, no sentido de concluir pela rejeição das
alegações de defesa manejadas.
Tampouco merecem prosperar as preliminares alegadas a respeito da eventual
litispendência com ação em trâmite na justiça federal e de nulidade da presente tomada de
contas especial, decorrente de suposto vício no processo administrativo que a motivou. Isso
porque as instâncias judicial, administrativa e de controle externo são independentes, não
havendo nenhuma irregularidade no presente processo de TCE, que teve curso normal e atendeu
todas as previsões legais e regimentais aplicáveis à espécie, notadamente as relativas ao
contraditório e à ampla defesa.
De igual sorte não procede a alegação de que os recursos que foram utilizados para os
pagamentos das rescisões decorrerem de empréstimo do Banco Mundial e por isso os
pagamentos não seriam irregulares. Ora, uma vez concretizada a operação de mútuo, os recursos
se incorporam aos cofres da União. Portanto, indubitavelmente os valores utilizados para os
pagamentos indevidos eram recursos federais.
Ademais, como bem apontado pela unidade técnica ao finalizar sua análise contida na
peça 62, citando parecer da Consultoria Jurídica do MDA emitido no processo administrativo
55000.001294/2005-00 (peça 5, págs. 341 e seguintes), mesmo o reconhecimento do vínculo
celetista entre os ex-consultores e o IICA não poderia redundar em 'rescisão do contrato de
trabalho'. Bastava que o IICA reconhecesse formalmente a existência do vínculo trabalhista
desde o início, mediante acordo com os consultores. O aludido parecer inclusive menciona que
a rescisão correspondente aos períodos em que os consultores ainda não tinham carteira
assinada seria infundada, visto que, a rigor, rescisão alguma ocorreu, continuando os
empregados a exercerem as mesmas funções.
Ou seja, o reconhecimento do vínculo trabalhista, por si só, mesmo sem considerar todos
os demais vícios apontados por este representante do MPTCU no parecer de peça 19 e
reprisados nesta fase meritória, não teria legitimidade para induzir os atos irregulares
subsequentemente adotados pelos responsáveis que resultaram no pagamento indevido de
verbas rescisórias a trabalhadores terceirizados, causando os prejuízos ao erário apurados nestes
autos.
Diante do exposto, este representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
da União manifesta-se de acordo com as propostas de encaminhamento alvitradas pela unidade
técnica."
XI
40.
A partir dos elementos colhidos nos processos disciplinares e na tomada de contas especial,
a AGU ingressou com ações ordinárias de ressarcimento perante a Justiça Federal, conforme
informações no quadro abaixo. Frise-se, em razão dos mesmos fatos e responsáveis constantes da
presente TCE.
Processos
2010.51.01.021438-3
Réus
Armando Sebastião Chagas de Carvalho
2011.51.01.005088-3
2011.51.01005089-5
3606-10.2011.4.01.4002
20296-43.2012.4.01.3400
Danilo Prado Garcia
Francisco Edson Teofilo Filho
Juízos
6ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Rio de Janeiro
Santa Catarina
Seção Judiciária do Estado do Piauí
17ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Distrito Federal
40
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
41.
O Juiz Federal da Subseção Judiciária de Parnaíba - Vara Única, por meio do Ofício
181/2013/SECIV/JF/PNAPI, solicitou a este Tribunal informações acerca do andamento deste
processo, a fim de instruir os autos da ação ordinária contra o sr. Francisco Edson Teófilo Filho
(36026-10.2011.4.01.4002). Tal solicitação motivou a autuação do processo TC 012.538/2013-2
(apensado à TCE), sendo remetida àquele juízo cópia eletrônica de todos os atos processuais até
então praticados.
É o relatório.
Proposta de Deliberação
Em apreciação tomada de contas especial (TCE) instaurada pela Subsecretaria de
Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento Agrário, arrolando-se
como responsáveis os senhores Francisco Edson Teófilo Filho (ex-diretor da unidade técnica
nacional), Danilo Prado Garcia Filho (ex-diretor de projeto nacional de crédito fundiário) e Armando
Sebastião Chagas de Carvalho (ex-diretor da unidade técnica nacional, substituto).
2.
O débito original, quantificado em R$ 492.646,29, refere-se a pagamentos considerados
indevidos feitos a ex-consultores, a título de rescisão contratual, segundo a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), nos exercícios de 2004 e 2005, conforme tabela a seguir.
Nome do Beneficiário
(consultores/empregados IICA)
Amélia Katia Lins da Silva
Américo César Zampier Lacerda
Bertá Velóso Passos
Francisco Édson Teófilo Filho
Glycerio Vieira Proença Neto
Gustavo Lira Aguiar
José Antônio Alves Povoa
José de Freitas Lourenço
Rosilene M. Monteiro de Moura
0ut/2004
(Período
CLT)
19.539,53
21.135,53
21.135,53
19.539,53
30.081,53
21.135,53
21.135,53
16.058,76
Dez/2004
(Período
Consultoria)
26.579,70
32.238,56
27.073,14
22.898,67
46.866,87
18.547,70
31.118,56
22.985,40
Fev/2005
(Período
Consultoria)
2.000,00
-
Mar/2005
(Período
Consultoria)
94.576,22
-
3.
Esses consultores foram contratados para atuarem, nos períodos de outubro de 2002 a
dezembro de 2003 e de janeiro a outubro de 2004, no Projeto de Crédito Fundiário e Combate à
Pobreza Rural, no âmbito do termo de cooperação técnica firmado entre a União, por intermédio do
Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), e o Instituto de Cooperação para a Agricultura
(IICA), à conta de recursos oriundos do acordo de empréstimo celebrado com o Banco Internacional
para a Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD).
4.
Considerando o relatório do órgão instaurador da TCE e o que consta dos autos, as
irregularidades de que deriva o dano ao erário, as condutas dos responsáveis, a quantificação do débito
e os dispositivos legais infringidos podem ser sumarizados na forma da matriz de responsabilidade
abaixo:
Responsável 1
Período de gestão
Cargo/função
Condutas/fatos
Dispositivos violados
Francisco Edson Teófilo Filho (CPF 002.361.013-15)
20/12/2001 a 10/11/2004
ex-diretor da Unidade Técnica Nacional da Secretaria de Reordenamento Agrário
do Ministério do Desenvolvimento Agrário (UTN/SRA/MDA)
 emitiu o "de acordo" e encaminhou ao IICA as solicitações de pagamento das
rescisões (indenizações trabalhistas) dos consultores, relativas ao período de
21/10/2002 a 31/12/2003;
 concordou com a contratação celetista, por prazo indeterminado, dos
consultores no moldes em que foram celebrados os contratos e distratos que
vigoraram no exercício de 2004;
 solicitou providências para rescisão contratual e aviso prévio dos consultores
do IICA (Ofício 662/MDA/SRA/UTN, de 6/10/2004, peça 3, p. 27).
 art. 4º e § 3º do art. 8º do Decreto nº 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
41
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Valor débito original (R$)
Responsável 2
Período de gestão
Cargo/função
Condutas/fatos
Dispositivos violados
Valor débito original (R$)
Responsável 3
Período de gestão
Cargo/função
Condutas/fatos
Dispositivos violados
Valor débito original (R$)
TC 028.801/2010-5
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151, de 22/7/2004);
 art. 6º, parágrafo único, II, Decreto 5.151/2004 (revogou o Decreto
3.751/2001), regulamentado pela Portaria MRE 433, de 22/10/2004
169.761,47 (individual)
228.308,60 (juntamente com Danilo Prado Garcia Filho)
Danilo Prado Garcia Filho (CPF 190.021.735-04)
5/5/2004 a 31/12/2004
ex-diretor do Projeto Nacional de Crédito Fundiário, da Secretaria de
Reordenamento Agrário do Ministério do Desenvolvimento Agrário
(PNCF/SRA/MDA)
autorizou e ordenou a despesa relativa à solicitação de gastos SG/Nº 1776/2004
(peça 5, p. 202) em favor dos então consultores do IICA (pagamento dos
consultores pertencentes a equipe base nos anos de 2002 e 2003).
art. 4º, § 3º do art. 8º do Decreto nº 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151/2004).
228.308,60 (juntamente com Francisco Edson Teófilo Filho)
Armando Sebastião Chagas de Carvalho (CPF 002.054.784-68)
18/11/2004 a 18/11/2005
ex-diretor, substituto, da Unidade Técnica Nacional da Secretaria de
Reordenamento Agrário do Ministério do Desenvolvimento Agrário
(UTN/SRA/MDA)
autorizou e ordenou a despesa relativa à solicitação de gastos SG nº 266/2005
(peça 1, p. 230), referente ao pagamento da rescisão contratual do então consultor
Francisco Edson Teófilo Filho, correspondente ao período de 1º/10/2002 a
10/11/2004.
 art. 4º, § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001 (vigente à época dos fatos e
posteriormente revogado pelo Decreto 5.151/2004);
 art. 6º, parágrafo único, II, Decreto 5.151/2004 (revogou o Decreto
3.751/2001), regulamentado pela Portaria MRE 433, de 22/10/2004
94.576,22 (individual)
5.
O suposto dano ao erário seria equivalente às indenizações pagas a
consultores/empregados do IICA referentes a dois períodos trabalhados bem definidos: (1º) de outubro
de 2002 a dezembro de 2003; e (2º) de janeiro a outubro de 2004.
6.
Neste Tribunal, a 8ª Secex, em primeira instrução, em uníssonos pareceres, entendeu que
os pagamentos das rescisões contratuais foram realizados em desacordo com os contratos de
consultoria assinados pelas partes, bem como contrários ao estabelecido no Decreto 3.751/2001,
caracterizando-se, assim, um ato de "mera liberalidade dos gestores", ilegal e antieconômico com dano
ao erário, visto que os elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício (trabalho não
eventual, subordinação, dependência econômica e pessoalidade) não estavam presentes na relação
contratual de prestação de serviços de consultoria no âmbito da cooperação técnica entre o
MDA/SRA/IICA (peça 10, p. 5):
"26. Os pagamentos das rescisões contratuais dos consultores em questão, como se
celetistas fossem, claramente são ilegais, pois, os elementos necessários à caracterização do
vínculo empregatício, ou seja: trabalho não eventual, subordinação, dependência econômica e
pessoalidade não estão presentes na relação contratual e na prestação dos serviços de consultoria
prestados, conforme se constata na análise dos autos."
7.
O Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), em sua primeira manifestação,
diversamente da unidade técnica, fundamentou seu parecer pela citação, ante a ocorrência de dano ao
erário, não na premissa de não estar caracterizado o vínculo empregatício, mas na impossibilidade de
os responsáveis reconhecerem a responsabilidade subsidiária da União quanto às verbas trabalhistas
requeridas pelos "consultores":
42
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
"(...) o cerne da questão não deve cingir-se à existência ou não de vínculo trabalhista entre
os ex-consultores e o IICA, mas sim à conduta do agente público que providenciou o pagamento
de tais verbas com recursos da União. Isto é, ainda que devidas as verbas rescisórias aos exconsultores por parte da IICA, caberia ao agente público providenciar o seu pagamento? Poderia
o agente público reconhecer a responsabilidade subsidiária da União, a qual, em regra, é
imposta pela via judicial, sendo imprescindível para o seu reconhecimento a existência do
elemento culpa? Ainda que viesse a ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da União
pela via judicial, poderia o agente público abrir mão do benefício de ordem? Creio que não,
pelas razões adiante aduzidas.
Parto, assim, da hipotética premissa de que as verbas rescisórias eram devidas aos exconsultores por parte do IICA, em razão da ocorrência de desvio de força de trabalho, com a
permissão de que consultores trabalhassem em regime diverso daquele que foi formalizado
(período de 10/2002 a 12/2003) ou em razão da dispensa imotivada em contrato firmado por
prazo indeterminado (período de 01/2004 a 10/2004).
Ora, considerando que a relação jurídica contratual em análise diz respeito unicamente
aos consultores e ao IICA, por certo a responsabilização pelo pagamento de tais verbas deveria
recair unicamente sobre o IICA, organismo internacional autônomo, com presumida idoneidade
financeira.
Não há que se cogitar em qualquer responsabilização da União pelo pagamento das
referidas verbas rescisórias, como inclusive se depreende da leitura do Termo de Cooperação
Técnica firmado entre a União e o IICA (...)
(...)
Certamente não poderia o termo de cooperação técnica em questão prever a
responsabilização da União pelo pagamento das aludidas verbas rescisórias, até porque a
legislação aplicável à espécie, no caso o Decreto 3.751/2001, não permitia a contratação de
serviços de consultoria por prazo indeterminado.
E mais, a responsabilização da União encontra óbice no estatuído no art. 71 da Lei
8.666/1993, verbis:
'Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos
previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)'
A par da disposição expressa e clara do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, proibindo a
responsabilização da União, a interpretação a contrario sensu do § 2º conduz ao mesmo
entendimento: se a Administração Pública responde solidariamente pelos encargos
previdenciários, os demais encargos (trabalhistas, fiscais e comerciais) não conduzem à
responsabilização da União."
8.
Posteriormente, após as citações por mim autorizadas (em razão do novo fundamento
aventado pelo Parquet), tanto a unidade técnica quanto o MP/TCU, mesmo a essa altura convergindo
no sentido que era irrelevante a situação fática consistente na existência de relação regular de trabalho
entre os consultores e o IICA (ver pg. 9, item 53, da peça 62 e penúltimo parágrafo da pg. 4 da peça
65), centraram a argumentação pela imputação de dano ao erário no entendimento de ter havido
reconhecimento ilegal de responsabilidade subsidiária da União pelos agentes arrolados nesta tomada
de contas especial, contrariamente ao disposto no art. 71 da Lei de Licitações. Esse novo argumento
será objeto de exame na última seção desta proposta de deliberação.
43
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
II
9.
Não obstante constarem dos autos relatórios e pareceres que concluem pela ocorrência de
dano ao erário, constato que o exame aprofundado dos aspectos jurídicos, formais e fáticos pertinentes
aos contratos em questão, bem como ao funcionamento do acordo de cooperação, não sustenta essa
conclusão.
10.
As irregularidades ocorridas na execução dos denominados acordos de cooperação técnica
celebrados com organismos internacionais são de amplo conhecimento dos ministérios e dos órgãos de
controle: (a) utilização de consultores, contratados pelos organismos internacionais, para exercício, nos
ministérios, de funções de caráter permanente, que deveriam ser exercidas por ocupantes de cargos
públicos ou por servidores contratados temporariamente; (b) atuação do organismo internacional como
mero intermediador de mão de obra, e não como efetiva agência de cooperação técnica; (c) natureza
jurídica formal dos contratos não condizente com a realidade do trabalho a ser executado.
III
11.
No período 10/2002 a 12/2003, os beneficiários dos pagamentos questionados prestaram
serviços ao IICA sob o manto de "contratos de consultoria". Esses contratos foram rescindidos ao final
de 2003, havendo pagamento de verbas trabalhistas em razão do reconhecimento, pelo empregador,
com a anuência da Unidade Técnica Nacional (UTN) e do Bird, de haver verdadeira relação de
emprego entre os "consultores" e o organismo internacional. Há pouca ou nenhuma controvérsia a
respeito da justeza do reconhecimento dessa situação fática.
12.
Em seguida, de 1/2004 a 10/2004, os então "consultores" continuaram a trabalhar para o
IICA, agora sob a regulação da CLT e, ao final do período, rescindido o contrato, foram pagas as
verbas trabalhistas devidas relativamente a esse período. Essss "consultores" não tinham nenhum
vínculo jurídico com a União. Sempre foram empregados do IICA.
13.
Registre-se que a relação entre o IICA e a União, por intermédio do MDA, não era a de
contrato de prestação de serviços regido pela Lei de Licitações. O IICA não prestava serviços ao
MDA; desenvolvia atividades próprias definidas no acordo de cooperação.
IV
14.
Compete agora adentrar a real natureza da relação dos "consultores" com o IICA.
15.
A finalidade do referido contrato (343/2002) era "o cumprimento, pelo CONSULTOR (A),
do termo de referência, anexo, que forma parte integrante deste contrato".
16.
De acordo com o termo de referência (peça 8, p. 239), o objetivo da consultoria era
"prestar apoio à gerência administrativa da UTN no que diz respeito ao acompanhamento e à
supervisão dos convênios assinados com os diferentes parceiros conveniados com o MDA e aos gastos
realizados pelas associações de beneficiários".
17.
A título de exemplo, por um contrato de pouco mais de 7 meses (10/12/2002 a 31/7/2003),
a sra. Amélia Kátia Lins da Silvar recebeu honorários de R$ 42.533,00 pagos em 7 parcelas mensais de
R$ 5.000,00 e uma parcela final de R$ 4.033,00 "condicionada à entrega e à aprovação do relatório
final". Esse contrato foi prorrogado por mais 4 meses passando o "valor mensal dos honorários" a ser
de R$ 6 mil, até 31/12/2003.
18.
Observa-se, de plano, pelos exatos termos do termo de referência que o objeto do contrato
de consultoria não era a elaboração de produto específico, atributo característico desse tipo de contrato.
V
19.
Conforme consta da matriz de responsabilização apresentada no início desta proposta de
deliberação, foram apontados como dispositivos violados o art. 4º e o § 3º do art. 8º do Decreto
3.751/2001 e o art. 6º, parágrafo único, II do Decreto 5.151/2004, que o revogou.
44
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
20.
Destaque-se, por oportuno, que nem na fase interna desta TCE tampouco nos processos
administrativos disciplinares aventou-se infração ao art. 71 da Lei de Licitações, como levantado pelo
MP/TCU.
21.
Continuando, na vigência do Decreto 3.751/2001, referente aos acordos de cooperação
técnica com organismos internacionais, admitia-se que o organismo internacional contratasse pessoal
em três modalidades, conforme previa o art. 8º: I - consultoria por produto; II - serviços técnicos não
continuados; III - serviços continuados em Unidade de Gerenciamento de Projetos (UGP). Os
parágrafos do artigo 8º prescreviam as condições de escolha de cada modalidade:
"1º Aplica-se a modalidade de consultoria por produto à contratação de profissional
especializado pelo tempo necessário à realização de trabalho técnico específico, observado o
contexto e a vigência do projeto ao qual esteja vinculado.
§ 2º A modalidade de serviços técnicos não continuados refere-se à contratação de
profissional especializado para suporte à consecução do projeto pelo prazo de até doze meses,
improrrogável, podendo haver nova contratação do mesmo profissional, por igual período,
observada carência mínima de três meses e a vigência do respectivo projeto.
§ 3º Aplica-se a modalidade de serviços continuados em UGP à contratação de
profissionais para coordenação e apoio administrativo às atividades do projeto pelo prazo
máximo correspondente a sua vigência."
22.
Com o advento do Decreto 5.151, de 22/7/2004, as modalidades II e III foram extintas, em
razão das ações ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, como comentarei à frente.
23.
No período de 10/2002 a 12/2003, a contratação dos consultores foi enquadrada na
modalidade III (serviços continuados em Unidade de Gerenciamento de Projetos, executados por
pessoal qualificado como "equipe base"), a qual, nos termos do § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001,
aplicava-se à contratação de profissionais para "coordenação e apoio administrativo às atividades do
projeto pelo prazo máximo correspondente a sua vigência".
24.
Compare-se essa prescrição com o teor do termo de referência dos contratos de
consultoria: "prestar apoio à gerência administrativa da UTN no que diz respeito ao acompanhamento
e à supervisão dos convênios assinados com os diferentes parceiros conveniados com o MDA e aos
gastos realizados pelas associações de beneficiários".
25.
Ou seja, nesse período, os consultores não foram realmente contratados por produto, mas
para o desempenho de serviços continuados, e, na estrita observância da legislação, deveriam ter sido
contratados pela legislação trabalhista, como reconheceram o próprio IICA, o MDA e mesmo a AGU,
como veremos.
26.
A obrigatoriedade de contratação pela legislação trabalhista exsurgia não só da natureza
real e formal (como está no termo de referência) das atividades realizadas, mas também da correta
aplicação do acordo internacional firmado entre o IICA e a República Federativa do Brasil, aprovado
pelo Decreto 67.541/1970.
27.
Esse acordo estatui em seu art. 17 que "o pessoal do Instituto que trabalha
permanentemente no Brasil e não faz parte do Pessoal Permanente Internacional, estará regido
conforme a legislação trabalhista e de previdência social brasileira." (não grifado no original)
28.
Desse modo, não sendo os consultores contratados pelo IICA abrangidos pela categoria
"pessoal permanente internacional" e estando eles na condição de prestadores de serviço de natureza
continuada (equipe base) (vide memo 040/2005/SRA/MDA/UTN, peça 1, p. 18-24), teriam que estar
subordinados à legislação trabalhista brasileira, de acordo com o estabelecido no Decreto 67.541/1970.
29.
Por conta do cenário de insegurança e dos desvios de força de trabalho verificados nos
projetos de cooperação técnica, de amplo conhecimento naquela época e ainda hoje observado
esporadicamente, o Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública (1044/2001) que
45
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
resultou no termo de ajustamento de conduta firmado com a Advocacia Geral da União, em 7/6/2002
(peça 1, p. 70-85), em cujas cláusulas e parágrafos estabeleceram-se a aplicação da legislação
trabalhista brasileira no caso dos consultores com atividades continuadas, conforme previsto na Lei
8.745/1993:
"Cláusula Primeira — Serão contratados ou nomeados pela União Federal os
profissionais requeridos para execução de projetos de cooperação técnica internacional em
funções nas quais seja ínsita a presença de subordinação jurídica para o seu desempenho.
Parágrafo primeiro — Nos projetos de cooperação técnica internacional
implementados através de acordos internacionais, os quais ostentem funções de caráter de
permanência para a sua execução, a contratação ou nomeação será por tempo indeterminado,
devendo o cargo ou o emprego público ser provido por certame público, a teor do artigo 37,
II, da Constituição.
Parágrafo Segundo — Nos projetos em que seja requerido pessoal para exercer
funções temporárias, será admitida contratação temporária disciplinada pela Lei 8.745/93,
comprometendo-se a União Federal a promover a alteração legislativa necessária para
viabilizar juridicamente tais contratações".
30.
Na cláusula quarta do TAC foram estabelecidos prazos para o adimplemento das
obrigações ajustadas:
"(...)
b) até 31 de julho de 2003 todos os trabalhadores que exerçam funções temporárias em
projetos de cooperação técnica internacional, de que trata o parágrafo segundo da cláusula
primeira, deverão estar contratados pela União Federal, através da Lei nº 8.745/1993;
c) até 31 de julho de 2004 deverá ser efetivada a substituição total dos trabalhadores
vinculados aos Organismos Internacionais por servidores públicos efetivos, sejam eles
ocupantes de cargos ou empregos públicos, providos na forma do art. 37, II, da Constituição,
consoante parágrafo primeiro da cláusula primeira."
31.
A razão de ser desse termo de ajustamento de conduta foi o reconhecimento de que o que
efetivamente os "consultores" faziam não era o desenvolvimento de produtos ou a prestação de
serviços de consultoria, mas o exercício de funções de caráter permanente, típica de relação de
emprego, passíveis de execução por servidores contratados temporariamente, pela União, nos termos
da Lei 8.745/1993.
32.
A cláusula 5 do TAC deu tratamento especial aos projetos de cooperação técnica do IICA,
excluindo seus empregados da substituição nele determinada, nos seguintes termos:
"Os projetos administrados pelo IICA- Instituto Interamericano de cooperação para
Agricultura, que sejam desenvolvidos por empregados do referido organismo internacional,
nos termos da legislação trabalhista brasileira (contrato de trabalho formalizado diretamente
com o IICA), em que não haja a prestação de serviço no âmbito da Administração pública e
em contrapartida do orçamento da União, não são abrangidos pelas disposições do Termo de
Conciliação firmado nos autos do processo n° 1044/2001 da 15ª Vara do Trabalho de
Brasília".
33.
Como se vê, o termo de ajustamento de conduta fazia expressa menção aos empregados
regidos pela legislação trabalhista, que era o caso da equipe base (consultores), a qual, no entanto,
estava contratada, irregularmente, sob a roupagem jurídica de contrato de consultoria.
34.
Nessas condições, não se aplicaria aos "consultores" do IICA a exceção estabelecida no
TAC, pois estavam, indevidamente, sob o regime de contratos de consultoria.
35.
Diante disso, e a fim de preservar a continuidade à execução do projeto, foi celebrado em
24/6/2005, termo aditivo ao TCA (peça 6, p.150), cuja cláusula primeira estabeleceu:
46
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
"No âmbito do Ministério do Desenvolvimento Agrário, especificamente para a execução
do Projeto de Cooperação Técnica IICA/MDA-BRA 02/005, é autorizada, em caráter
excepcional, a manutenção da Equipe Base até 24 de agosto de 2005, período durante o qual o
Ministério Público do Trabalho procederá à análise da documentação apresentada".
36.
O termo aditivo registra claramente que os "consultores", empregados do IICA,
compunham a "equipe base" do projeto. "Equipe base" é equipe que executa serviços continuados de
coordenação e apoio administrativo às atividades do projeto (art. 8º, § 3º, do Decreto 3751/2001).
37.
Em cumprimento às disposições do TAC, o governo federal, com base no art. 2º, VI, 'h', da
Lei 8.745/1993, desencadeou uma série de processos seletivos simplificados para contratação
temporária de técnicos especializados para atuarem nos projetos de cooperação implementados
mediante acordos internacionais.
38.
Esse cenário gerou demandas internas no MDA, inclusive por parte de sua Consultoria
Jurídica (Informação Conjur/MDA 297/2003, peça 1, p. 134-142), no sentido de regularizar a situação
trabalhista dos consultores integrantes da chamada equipe base, corrigindo-se a situação irregular
então vigente, de forma a que pudessem continuar a exercer as atividades que vinham executando
contratados pelo IICA, afastando-se a necessidade de sua substituição por empregados temporários
contratados pela União. Conforme se verificou nestes autos, foi nesse sentido que ocorreram as
decisões de cessar os contratos e indenizar os consultores/empregados, bem como celebrar contratos de
trabalho celetista, a partir de 2/1/2004.
39.
Regularizar, nesse caso, significava dar à relação de trabalho que efetivamente existia o
contorno jurídico verdadeiro: contratos regidos pela legislação trabalhista.
40.
Assim, para o período de 1/2004 a 10/2004, as pessoas que no período anterior estavam
sob o vínculo formal de contrato de consultoria foram contratadas como empregados do IICA, nos
termos da legislação trabalhista, como deveriam ter sido desde o início, para exercer as mesmas
funções, conforme está relatado no Memorando nº 040/2005/SRA/MDA/UTN (peça 1, p. 18-24), de
27 de julho de 2005:
"(...)
Dessa forma, a regularização da situação trabalhista destes técnicos somente foi
regularizada pelo IICA a partir de 31 de dezembro de 2003. Manteve-se, para os técnicos
citados, o mesmo termo de referência, as mesmas atribuições e as mesmas funções previstas
desde o início dos contratos, que, conforme dito, já previam uma atividade continuada de
gerência ou de cunho técnico na gestão do Projeto de Crédito Fundiário e Combate à Pobreza
Rural."
41.
Novamente, a título de exemplo, a mesma sra. Amélia Kátia Lins da Silva, mencionada
anteriormente, foi contratada como Especialista IV em Acompanhamento de Projetos, com salário de
R$ 6.085,00 mensais, equivalente ao valor que recebeu por um contrato de consultoria de 7 meses (R$
42.533,00) no período de 12/2002 a 7/2003 e ao valor que recebeu como honorários mensais no
período de 8/2003 a 12/2003.
42.
No ofício IICA - AC/BR 2467, de 21/8/2003, a sra. Márcia Mazzoli, administradora do
IICA no Brasil (peça 3, p. 170-171), reconhece que pelos termos do PCT, todo o pessoal da equipe
base (consultores) que trabalhou sob a égide do PCT IICA/MDA/SRA, oriundo do acordo de
empréstimo 7037-BR - Unidade Técnica Nacional do Projeto de Crédito Fundiário e Combate à
Pobreza (UTN) criada pela Portaria MDA nº 100, de 8/5/2001, deveria ter sido contratado sob o
regime celetista, ou seja, na categoria de pessoal permanente local (PPL).
43.
Em reclamação trabalhista ajuizada por Francisco Teófilo Filho, responsável neste
processo, contra o IICA e a União, foi proferida sentença pela Juíza da 2ª Vara do Tribunal Regional
do Trabalho da 10ª Região, na qual a Justiça Trabalhista reconhece o vínculo laboral entre o
47
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
reclamante e o IICA, conforme transcrição de trecho da parte dispositiva do aresto (peça 3, p. 168169):
"DISPOSITIVO
Posto isso, nos termos da fundamentação precedente que fica fazendo parte integrante
desta conclusão, rejeito as preliminares de imunidade de jurisdição e de ilegitimidade passiva ad
causam. Julgo, ainda, extinto o feito, com resolução do mérito, quanto às parcelas vencidas
anteriormente a 10.11.2001, conforme artigo 269, IV, do CPC, à exceção dos depósitos
fundiários.
No mérito, julgo procedentes em parte os pedidos para reconhecer o vínculo empregatício
com o primeiro reclamado no período de 5.1.1998 a 10.11.2004 e condená-lo a pagar ao
reclamante, tão logo ocorra o trânsito em julgado, com juros e correção monetária, conforme se
apurar em regular liquidação de sentença, com base na remuneração de R$ 7.200,00, as
seguintes parcelas:
13º salário proporcional de 2001 (2/12) e de 2002 (9/12);
férias vencidas referentes ao período aquisitivo de 5.1.2001 a 5.1.2002, de forma dobrada,
e proporcionais (9/12) relativas ao período de 5.1.2002 a 30.9.2002, ambas acrescidas de um
terço;
FGTS mais indenização de 40% diretamente ao empregado do período de 5.1.1998 a
30.9.2002. (...)" (não grifado no original)
44.
De todo esse cenário, o que se tem como inequívoco e indiscutível era que havia real
relação de emprego dos consultores com o IICA, ainda que sob regime contratual nominal de prestação
de serviços de consultoria (nominal, porque esse título nem mesmo se compadecia com a descrição das
funções no termo de referência).
45.
Todos tinham perfeito conhecimento dessa realidade: MDA, UTN, IICA e os consultores.
Nessas condições, o princípio da primazia da realidade dava fundamentada e real legitimidade ao
pleito de indenizações trabalhistas (um do quais foi admitido pela Justiça do Trabalho).
46.
Para encerrar esse detido exame, é imprescindível trazer à luz que mesmo a AGU
reconheceu que desde o início a contratação deveria ter sido realizada segundo a CLT, como está
registrado na Informação Conjur/MDA 441, de 8/9/2005 (peça 1, p.143-164), da lavra do eminente
advogado da União, Paulo Alvares Babilônica, trazido à baila na instrução final da unidade técnica, e
logo a seguir reproduzido.
47.
O advogado da União, naquela informação, questiona o pagamento da segunda rescisão
contratual (ocorrida ao final de 2004). Segundo ele, como teria havido continuidade no vínculo real de
trabalho entre os consultores/empregados e o IICA, não havendo interrupção entre a rescisão dos
"contratos de consultoria" e celebração de contratos de trabalhos, não caberia pagamento de
indenização quando da primeira rescisão (e aí estaria o possível dano, muito embora em momento
algum isso tenha sido suscitado nestes autos), mas apenas na segunda.
48.
De fato, esse é um ponto que merece reflexão e ela será feita logo a seguir. Contudo, nesta
tomada de contas especial não se discute dano ao erário sob esse prisma.
49.
Para utilizar esse argumento como fundamento para imputação de dano, o advogado da
União teria que partir do reconhecimento de que havia relação de emprego no período 2003. E o fez.
Propugnou na mencionada informação jurídica que "o procedimento correto seria apenas que o IICA
reconhecesse formalmente a existência do vínculo trabalhista desde o início, preferencialmente
mediante acordo administrativo com os consultores, bem como a nulidade do contrato visto anterior,
tornando-o sem qualquer efeito":
"27. O que havia era que os funcionários eram submetidos, apenas formalmente, a outro
regime jurídico, não podendo, o reconhecimento do vínculo celetista redundar em 'rescisão' do
contrato de trabalho, até porque, conforme asseverado pela Unidade Técnica Nacional, foram
48
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TC 028.801/2010-5
mantidos 'o mesmo termo de referência, as mesmas atribuições previstas desde o início dos
contratos, os quais já previam uma atividade continuada...'.
(...)
31. Sendo assim, o procedimento correto seria, apenas, que o IICA reconhecesse
formalmente, a existência do vínculo trabalhista desde o início, preferencialmente mediante
Acordo Administrativo com os Consultores, bem como a nulidade do contrato visto anterior,
tornando-o sem qualquer efeito."
50.
De fato, houve continuidade na prestação dos serviços ao projeto: de outubro/2002 a
dezembro/2003 a relação formal de trabalho era de consultoria; e de janeiro a outubro de 2004 o
vínculo se deu por contrato de trabalho por prazo indeterminado com o IICA. As verbas indenizatórias
relativas ao segundo período (CLT) foram pagas em 8/10/2004, ato contínuo ao distrato do contrato de
trabalho - em razão da dispensa imotivada do empregado, isto é, ainda em outubro/2004 e o segundo
período, justamente o mais controverso nesse processo, foram pagas em dezembro/2004.
51.
Sobre esse entendimento retornarei para algumas considerações finais.
52.
Em razão de tudo o que foi exposto, não resta dúvida de que o pagamento das verbas
trabalhistas era legítimo.
VI
53.
Retomo o exame da tomada de contas especial para revelar inconsistências na
fundamentação da imputação de dano. Apontou-se que o dano decorreu da violação dos seguintes
dispositivos: (1) art. 4º do Decreto 3.751/2001; (2) § 3º do art. 8º do Decreto 3.751/2001; (3) art. 6º,
parágrafo único, II, do Decreto 5.151/2004:
"Art. 4º Os serviços técnicos especializados e consultorias somente serão contratados
para execução de atividades com prazo determinado e desde que, prévia e comprovadamente,
não possam ser desempenhadas por servidores do órgão ou da entidade.
§ 1º Nas contratações de que trata o caput deste artigo, deverá constar cláusula
vinculando obrigatoriamente o profissional contratado às atividades direta e exclusivamente
ligadas ao objeto ou pactuado no instrumento de cooperação técnica, sendo vedado o seu desvio
para o exercício de outras atividades.
§ 2º Os serviços técnicos especializados e consultorias deverão ser definidos com
objetividade e clareza, devendo ficar evidenciadas as qualificações específicas exigidas dos
profissionais a serem contratados.
§ 3º O contrato de prestação de serviços técnicos especializados e de consultorias deverá
estabelecer critérios e forma de apresentação dos trabalhos a serem desenvolvidos.
(...)
Art. 8º As contratações de consultoria e serviços de que trata este Decreto serão
realizadas segundo as seguintes modalidades:
I - consultoria por produto;
II - serviços técnicos não continuados;
III - serviços continuados em Unidade de Gerenciamento de Projetos (UGP).
1º Aplica-se a modalidade de consultoria por produto à contratação de profissional
especializado pelo tempo necessário à realização de trabalho técnico específico, observado o
contexto e a vigência do projeto ao qual esteja vinculado.
§ 2º A modalidade de serviços técnicos não continuados refere-se à contratação de
profissional especializado para suporte à consecução do projeto pelo prazo de até doze meses,
improrrogável, podendo haver nova contratação do mesmo profissional, por igual período,
observada carência mínima de três meses e a vigência do respectivo projeto.
49
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
§ 3º Aplica-se a modalidade de serviços continuados em UGP à contratação de
profissionais para coordenação e apoio administrativo às atividades do projeto pelo prazo
máximo correspondente a sua vigência.
(...)
Art. 6o O órgão ou a entidade executora nacional designará o Diretor Nacional de Projeto
de cooperação técnica internacional, que deverá ser integrante de quadro de pessoal efetivo ou
ocupante de cargo em comissão.
Parágrafo único. Compete ao Diretor Nacional de Projeto:
(...)
II - responder pela execução e regularidade do projeto"
54.
Como se pode perceber, revisitando a matriz de responsabilidade reproduzida no início
desta proposta de deliberação, não há relação causal entre a razão do dano apurado e os dispositivos
apontados como violados.
55.
Quanto ao art. 4º, se infração houve foi exatamente a celebração de contrato de consultoria
para serviços que não eram, de fato, de consultoria.
56.
Quanto ao art. 8º, do mesmo modo, se infração houve foi a celebração de contrato de
consultoria para atividades que por natureza eram continuadas e se enquadravam no inciso II c/c com o
§ 3º do artigo.
57.
Quanto ao art. 6º, parágrafo único, II, do Decreto 5.151/2004, além de não representar
disposição normativa específica que teria sido violada, o dispositivo impõe ao gestor o dever de
garantir a regularidade do projeto. No caso, a regularidade implicava observar a legislação que
regulava a contratação de pessoal, em consonância com a realidade legítima, e não com a forma
irregular.
58.
Deve-se manter em mente que a essência do fato gerador do dano ao erário seria o
pagamento indevido de verbas trabalhistas a quem não trabalhou sob o regime jurídico da CLT.
59.
Ainda no âmbito das inconsistências, devo destacar que é de crucial relevância ter em
conta que estão em discussão dois períodos distintos de análise.
60.
No primeiro período, de 10/2002 a 12/2003, os "consultores" beneficiários das
indenizações trabalharam irregularmente e regidos por contratos nominais de consultoria.
61.
No segundo período, de 1/2004 a 10/2004, esses consultores trabalharam regidos pela
CLT, enquadrando-se na exceção da cláusula 5 do termo de ajustamento de conduta, anteriormente
mencionado. Note-se que o novo decreto (Decreto 5.151/2004), que suprimiu as modalidades de
contratação "serviços técnicos não continuados" e "serviços técnicos continuados em unidade de
gerenciamento de projeto", foi editado em julho de 2004, quando os contratos já estavam firmados.
Além disso, esses contratos de trabalho estavam legitimados por cláusula expressa do termo de
ajustamento de conduta, como mencionado anteriormente.
62.
Assim, no tocante ao segundo período, é absolutamente improcedente a conclusão de que
as verbas trabalhistas pagas relativamente a esse período não eram devidas, quanto ao fundamento de
não ser correta a contratação pela CLT, e sim como consultoria. Tal conclusão somente poderia ser
alcançada se fosse demonstrado que o trabalho realizado pelos beneficiários não se coadunava com o
regime de emprego, o que indubitavelmente não foi o caso.
63.
A maior inconsistência verifica-se na seguinte constatação.
64.
De um lado, alega-se, quanto ao primeiro período (2003), que as verbas trabalhistas não
poderiam ter sido pagas porque a relação jurídica era de prestação de serviços de consultoria, ainda
que a realidade fosse outra.
50
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
65.
De outro, alega-se, quanto ao segundo período (2004), que as verbas trabalhistas não
poderiam ter sido pagas porque, não obstante estarem os beneficiados sob o regime da CLT, os
contratos deveriam ter sido celebrados como contratos de consultoria, ainda que a realidade fosse de
relação de emprego.
66.
Ou seja, no primeiro caso, toma-se a natureza formal e nominal do contrato (consultoria)
para se imputar dano, afastando-se qualquer análise da real natureza da relação (relação de trabalho).
67.
No segundo, ao contrário, imputa-se dano afastando-se a natureza formal e nominal
(contrato de trabalho), cogitando-se que a natureza real seria outra (consultoria).
68.
Incoerência que macula a consistência desta tomada de contas especial.
VII
69.
Quanto ao argumento de que os responsáveis agiram ilegalmente porque atuaram no
sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária da União, razão pela qual fizeram os pagamentos,
em patente infração ao disposto no art. 71 da Lei de Licitações (vide parágrafo 20), data máxima vênia,
tal interpretação não condiz com tudo o que foi discutido nesses autos.
70.
As pessoas apontadas como responsáveis em nenhum momento justificaram seus atos
como resultante do reconhecimento de responsabilidade subsidiária. Como disse anteriormente, nem
no âmbito interno desta TCE tampouco no âmbito dos processos administrativos cogitou-se dessa
interpretação dos fatos.
71.
O IICA pagou as verbas trabalhistas porque eram devidas, dada a necessidade de observar
a legislação assim como a realidade das atividades exercidas. O fez com a anuência da unidade técnica
nacional, que considerou legítimo o pleito (e o era), e do emprestador, o Bird.
72.
Se o empregador pagou aos empregados o que lhes era devido, onde falar-se em
responsabilidade subsidiária da União?
73.
A União, ao contrário do que possa ter sido compreendido, não fez qualquer pagamento,
por intermédio dos responsáveis aqui arrolados, a título de responsabilização subsidiária.
74.
Ademais, apenas ad argumentandun tantum, o referido art. 71 da Lei de Licitações não
tem aplicação direta no bojo dos acordos internacionais, que não são celebrados segundos os
procedimentos dessa lei.
75.
A esse propósito, anoto que o MDA/SRA/UTN tratou o projeto de cooperação técnica
como um convênio, registrando-o no cadastro de transferências do Siafi (convênio 455226, peça 20),
ação consentânea com a natureza e com o propósito dos partícipes, MDA e IICA.
VIII
76.
Retomo a discussão do parágrafo 52. De fato, como bem examinou o advogado da União,
Paulo Alvares Babilônica, seria possível questionar a legitimidade do pagamento das verbas
trabalhistas na segunda rescisão, uma vez que não houve rompimento do vínculo empregatício. E esse,
a meu ver, seria o único questionamento plausível se ser feito em todo esse processo.
77.
Contudo, não há nos autos qualquer levantamento preliminar apontando que o pagamento
das duas indenizações (envolvendo períodos parciais) resultaria em valor superior ao de uma só
indenização abrangendo os dois períodos, até mesmo considerando que no primeiro distrato os
signatários não requereram comprovação do recolhimento das obrigações previdenciárias e para com o
FGTS.
78.
Levantamentos de minha assessoria para simular os valores das verbas trabalhistas devidas
calculadas a partir do início do primeiro período até o último, sugerem que seria mais oneroso ao
projeto proceder a acordo extrajudicial realizado a partir do início do primeiro período trabalhado,
relativamente aos cálculos realizados pelo IICA.
51
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
79.
Portanto, quanto a esse aspecto, não há sequer indícios de dano ao erário, e ainda que
houvesse, não poderia ser com base nesse fundamento que se haveria de decidir pela condenação de
ressarcimento, haja vista que essa questão não foi ventilada perante os responsáveis.
-*80.
Por fim, mas não menos importante (talvez até mais do que o que já foi examinado), há
que se registrar que não há nos autos informação de que o pagamento das verbas trabalhistas pelo IICA
(com a anuência do Bird) tenha significado desembolso adicional da União, do erário, para execução
do acordo de cooperação. Ao que tudo indica, foram ajustados valores entre os itens do programa de
trabalho, não havendo também qualquer questionamento nos autos de que tal ajuste tenha provocado
prejuízo ao cumprimento dos objetivos da cooperação internacional.
81.
O primeiro distrato (com o pagamento das verbas trabalhistas) significou para o projeto a
transferência de despesas de uma categoria de gasto para outra (de consultores para pessoal
permanente local).
82.
Veja-se, nesse sentido, o item 6 do orçamento do projeto (anexo ao PCT, peça 1, p. 114).
Foram alocados para os três anos do projeto (2002 a 2004) € 1.198.000 (um milhão, cento e noventa e
oito mil euros) para pessoal permanente nacional e outro montante de € 4.922.000 (quatro milhões,
novecentos e vinte e dois mil euros) para pagamento de consultorias e prestação de serviços.
"5. INSUMOS
(...)
OGM 2 - Pessoal Permanente Nacional:
Pessoal Profissional Local - PPL: Está prevista a contratação do seguinte corpo de
pessoal profissional local:
- 4 (quatro) Supervisores de Campo;
- 5 (cinco) Técnicos especializados;
(...)
OGM 8.1 - Consultorias e Prestações de Serviço:
Está prevista a contratação dos seguintes serviços de consultoria:
Consultores para gerenciamento do Projeto de Crédito Fundiário e Combate à Pobreza
Rural (atividade continuada):
- 1 (um) Gerente do PROJETO (Diretor da UTN);
- 3 (três) Coordenadores de área (Operacional, Informática e Financeira);
- 4 (quatro) Supervisores de Campo;
- 5 (cinco) Técnicos especialistas
6. ORÇAMENTO
Valores em
Euros (€)
PESSOAL PERMANENTE
INTERNACIONAL
PESSOAL PERMANENTE
NACIONAL
(...)
CONSULTORIAS E PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
2002
2003
2004
TOTAL
-
-
-
-
450.000
450.000
298.000
1.198.000
1.740.000
1.710.000
1.472.000
4.922.000
83.
Da tabela anterior, verifica-se que as despesas com a contratação e remuneração mensal e
por distratos dos empregados do IICA tinham cobertura com recursos financeiros ordinários aprovados
52
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
no orçamento do projeto na categoria orçamentária 2 - pessoal permanente nacional, dando suporte,
inclusive, para considerar como elegíveis pelo projeto as despesas questionadas neste processo (não
objeção do banco financiador).
84.
Corrobora isso o seguinte trecho do memorando 040/2005/SRA/MDA/UTN, de 27/7/2005:
"Os demais técnicos foram contratados pelo IICA para compor a Equipe Base do Projeto,
conforme previsto no Anexo 1, item 5, OGM 2 - Pessoal Permanente Nacional (PPL) do
PCT/IICA. Nesta OGM, estavam previstos os seguintes cargos na equipe base, com vínculo
com o IICA e que deveriam ser contratada pelo Instituto com base na legislação trabalhista
brasileira:
- 3 gerentes de área;
- 5 especialistas;
- 4 supervisores regionais; e
- 2 pessoas para apoio administrativo."
85.
Existia também previsão legal para contratação dos profissionais da equipe base do projeto
na categoria de pessoal permanente local - PPL (art. 17 do Decreto 361, de 10/12/1991), conforme
demonstrado a seguir:
[Decreto nº 361, de 10/12/1991 - Promulga o Acordo Básico, entre o Governo da
República Federativa do Brasil e o Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura
(IICA), sobre Privilégios e Imunidades e Relações Institucionais, aprovado pelo Congresso
Nacional por meio do Decreto Legislativo 216/1991]:
"Artigo 17. O pessoal do Instituto que trabalha permanentemente no Brasil, e que não faz
parte do Pessoal Profissional Internacional, estará regido conforme a legislação trabalhista e de
previdência social brasileira."
86.
Em resumo, ainda que, no âmbito administrativo-disciplinar, as condutas dos agentes aqui
arrolados como responsáveis tenham sido reprovadas, disso não decorre que delas tenham derivado
dano ao erário.
87.
Se dano ao erário houve, ele não está devidamente evidenciado nesses autos, seja quanto
aos fatos, seja quanto aos fundamentos jurídicos.
Diante do exposto, manifesto-me pela aprovação do acórdão que ora submeto à apreciação
deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 31 de março de
2015.
WEDER DE OLIVEIRA
Relator
ACÓRDÃO Nº 1817/2015 – TCU – 1ª Câmara
1. Processo nº TC 028.801/2010-5 (Apenso: TC 012.538/2013-2).
2. Grupo II – Classe II – Assunto: Tomada de Contas Especial.
3. Responsáveis/Interessados:
3.1. Responsáveis: Armando Sebastião Chagas de Carvalho (002.054.784-68); Danilo Prado Garcia
53
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 028.801/2010-5
Filho (190.021.735-04); Francisco Edson Teófilo Filho (002.361.013-15) e Eugênio Conolly Peixoto
(194.299.914-34).
3.2. Interessados: Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) e Instituto Interamericano de
Cooperação para a Agricultura (IICA).
4. Órgão: Secretaria de Reordenamento Agrário do Ministério do Desenvolvimento Agrário SRA/MDA.
5. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Agricultura e do Meio Ambiente
(SecexAmbiental).
8. Advogado constituído nos autos: Arlindo Gomes Miranda (OAB/SP 142.862), peça 7, p. 192; Auro
Vidigal de Oliveira (OAB/DF 6.812) e outros - peças 7 (pág. 195) e 8 (págs. 3 e 47); Hugo Costa
Gomes (OAB/MA 5564) e outro - peça 33; Flávio Ricardo Félix (OAB/SC 6600) e outros - peça 36.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada pela
Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento
Agrário (SPOA/MDA) em razão de pagamentos de rescisões trabalhistas, calculadas com base nos
direitos previstos a empregados contratados pelo Instituto Interamericano de Cooperação parra a
Agricultura (IICA), sob o regime celetista, a ex-consultores (empregados) que trabalharam no Projeto
de Cooperação Técnica Internacional (Crédito Fundiário e Combate à Pobreza Rural - PCT 002 e 003),
celebrado entre a União (MDA) e o IICA, financiado com recurso do acordo de empréstimo 7037BR/2001 com o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD).
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira
Câmara, ante as razões expostas pelo relator, em:
9.1. considerar não comprovada a ocorrência do dano ao erário ensejador do processo e,
assim, elididas as responsabilidades inicialmente imputadas aos gestores arrolados;
9.2. acolher as alegações de defesa dos srs. Danilo Prado Garcia Filho, Francisco Edson
Teófilo Filho e Eugênio Conolly Peixoto, aproveitando-as quanto às questões objetivas ao sr. Armando
Sebastião Chagas de Carvalho;
9.3. julgar regulares com ressalvas as presentes contas dos responsáveis arrolados no item
3.1 deste acórdão, dando-se lhes quitação;
9.4. dar ciência desta deliberação ao MDA, ao IICA e aos responsáveis;
9.5. remeter cópia desta deliberação ao Juiz Federal da Subseção Judiciária de Parnaíba Vara Única, em atenção à ação ordinária 36026-10.2011.4.01.4002.
10. Ata n° 9/2015 – 1ª Câmara.
11. Data da Sessão: 31/3/2015 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1817-09/15-1.
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13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Benjamin Zymler, José Múcio
Monteiro e Bruno Dantas.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder de Oliveira (Relator).
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Presidente
WEDER DE OLIVEIRA
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Subprocurador-Geral
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