instrumentos e métodos de mitigação da desigualdade em direito

INSTRUMENTOS E MÉTODOS DE MITIGAÇÃO DA
DESIGUALDADE EM DIREITO CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL
Joaquim B. Barbosa Gomes1
Solicita-me o Instituto de Pesquisas de Relações Internacionais um estudo jurídico a
respeito das chamadas «medidas compensatórias» destinadas a promover a implementação
do princípio constitucional da igualdade em relação à comunidade negra brasileira.
Cuida-se, pois, de examinar a possibilidade jurídica de introdução, no nosso sistema
jurídico, de mecanismos de integração social largamente adotados nos Estados Unidos, sob a
denominação de «affirmative action» (ação afirmativa), e na Europa, sob o epíteto de
«discrimination positive» (discriminação positiva), bem como em outros países, sob as mais
diversas denominações.
Trata-se de tema quase desconhecido entre nós, tanto em sua concepção quanto nas
suas múltiplas formas de implementação. Daí a necessidade, de nossa parte, de algumas
explicações acerca da sua gênese, dos objetivos almejados, da problemática constitucional por
ele suscitada, das modalidades de programas e dos critérios e condições indispensáveis à sua
compatibilização com os princípios constitucionais.
Doutor em Direito Público pela Universidade de Paris-II (Panthéon-Assas), França.
Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Foi «Visiting Scholar» da Faculdade de
Direito da Universidade de Columbia-NY. Procurador da República no RJ. Autor do
livro «La Cour Suprême dans le Système Politique Brésilien», editado pela Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1994; e de «Ação Afirmativa & Princípio
Constitucional da Igualdade», a ser lançado em breve pela Editora Renovar, RJ.
1
1. AÇÃO AFIRMATIVA E PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A noção de igualdade, como categoria jurídica de primeira grandeza, teve sua
emergência como princípio jurídico incontornável nos documentos constitucionais promulgados
imediamente após as revoluções do final do século XVIII. Com efeito, foi a partir das
experiências institucionais pioneiras dos EUA e da França que se edificou o conceito de
igualdade perante a lei, uma construção jurídico-formal segundo a qual a lei, genérica e
abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o aplicador
fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações jurídicas concretas e sobre os conflitos interindividuais. Concebida para o fim específico de abolir os privilégios típicos do ancien régime e
para dar cabo às distinções e discriminações baseadas na linhagem, no «rang», na rigída e
imutável hierarquização social por classes, essa concepção de igualdade jurídica, meramente
formal, firmou-se como idéia-chave do constitucionalismo que floresceu no século XIX e
prosseguiu sua trajetória triunfante por boa parte do século XX. Por definição, conforme bem
assinalado por Guilherme Machado Dray, «o princípio da igualdade perante a lei consistiria na
simples criação de um espaço neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivíduos
livremente se poderiam desenvolver. Os privilégios, em sentido inverso, representavam nesta
perspectiva a criação pelo homem de espaços e de zonas delimitadas, susceptíveis de criarem
desigualdades artificiais e nessa medida intoleráveis»2. Em suma, segundo esse conceito de
igualdade que veio a dar sustentação jurídica ao Estado liberal burguês, a lei deve ser igual
para todos, sem distinções de qualquer espécie.
Abstrata por natureza e levada a extremos por força do postulado da neutralidade
estatal (uma outra noção cara ao ideário liberal), o princípio da igualdade perante a lei foi
identificado, durante muito tempo, como garantia da concretização da liberdade. Para os
pensadores e teóricos da escola liberal, bastaria a simples inclusão da igualdade no rol dos
direitos fundamentais para se ter esta como efetivamente assegurada no
sistema
constitucional.
A experiência e os estudos de direito e política comparada, contudo, têm demonstrado
que, tal como construída, à luz da cartilha liberal oitocentista, a igualdade jurídica não passa de
mera ficção. «Paulatinamente, porém», sustenta o jurista português Guilherme Machado Dray,
«a concepção de uma igualdade puramente formal, assente no princípio geral da igualdade
perante a lei, começou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos não
era, por si só, suficiente para tornar acessíveis a quem era socialmente desfavorecido as
oportunidades de que gozavam os indivíduos socialmente privilegiados. Importaria, pois,
colocar os primeiros ao mesmo nível de partida. Em vez de igualdade de oportunidades,
importava falar em igualdade de condições». Imperiosa, portanto, seria a adoção de uma
concepção substancial da igualdade, que levasse em conta em sua operacionalização não
apenas certas condições fáticas e econômicas, mas também certos comportamentos
inevitáveis da convivência humana, como é o caso da discriminação. Assim, assinala a ilustre
Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes Rocha, «concluiu-se, então, que proibir a
discriminação não era bastante para se ter a efetividade do princípio da igualdade jurídica. O
que naquele modelo se tinha e se tem é tão-somente o princípio da vedação da desigualdade,
ou da invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou comprovado (ou
comprovável), o que não pode ser considerado o mesmo que garantir a igualdade jurídica».3
Como se vê, em lugar da concepção «estática» da igualdade extraída das revoluções
francesa e americana, cuida-se nos dias atuais de se consolidar a noção de igualdade material
ou substancial, que, longe de se apegar ao formalismo e à abstração da concepção igualitária
do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, uma noção «dinâmica»,
«militante» de igualdade, na qual necessariamente são devidamente pesadas e avaliadas as
desigualdades concretas existentes na sociedade, de sorte que as situações desiguais sejam
tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuação de
desigualdades engendradas pela própria sociedade. Produto do Estado Social de Direito, a
igualdade substancial ou material propugna redobrada atenção por parte dos aplicadores da
norma jurídica à variedade das situações individuais, de modo a impedir que o dogma liberal
2
Veja-se a bem elaborada e exaustiva monografia de Guilherme Machado Dray, «O Princípio da
Igualdade no Direito do Trabalho», ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999.
3
V. Carmen Lúcia Antunes Rocha, «Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da
Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/85, p. 86.
2
da igualdade formal impeça ou dificulte a proteção e a defesa dos interesses das pessoas
socialmente fragilizadas e desfavorecidas.
Da transição da ultrapassada noção de igualdade «estática» ou «formal» ao novo
conceito de igualdade «substancial» surge a idéia de «igualdade de oportunidades», noção
justificadora de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir
ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e,
conseqüentemente, de promover a justiça social.
Dessa nova visão resultou o surgimento, em diversos ordenamentos jurídicos nacionais
e na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos4, de políticas sociais de apoio e de
promoção de determinados grupos socialmente fragilizados. Vale dizer, da concepção liberal
de igualdade que capta o ser humano em sua conformação abstrata, genérica, o Direito passa
a percebê-lo e a tratá-lo em sua especificidade, como ser dotado de características
singularizantes. No dizer de Flávia Piovesan, «do ente abstrato, genérico, destituído de cor,
sexo, idade, classe social, dentre outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto,
historicamente situado, com especificidades e particularidades. Daí apontar-se não mais ao
indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo «especificado»,
considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça, etc.»5 O «indivíduo
especificado», portanto, será o alvo dessas novas políticas sociais.
A essas políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de concretização da
igualdade substancial ou material, dá-se a denominação de «ação afirmativa» ou, na
terminologia do direito europeu, de «discriminação positiva».
A consagração normativa dessas políticas sociais representa, pois, um momento de
ruptura na evolução do Estado moderno. Com efeito, como bem assinala a Professora Carmen
Lúcia Antunes Rocha, «em nenhum Estado Democrático, até a década de 60, e em quase
nenhum até esta última década do século XX se cuidou de promover a igualação e venceremse os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatórios pelos quais se
superassem todas as formas de desigualação injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados
pela raça, pelo sexo, por opção religiosa, por condições econômicas inferiores, por deficiências
físicas ou psíquicas, por idade etc. continuam em estado de desalento jurídico em grande parte
do mundo. Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana igual para todos, da
liberdade igual para todos, não são poucos os homens e mulheres que continuam sem ter
acesso às iguais oportunidades mínimas de trabalho, de participação política, de cidadania
criativa e comprometida, deixados que são à margem da convivência social, da experiência
democrática na sociedade política». Assim, nessa nova postura o Estado abandona a sua
tradicional posição de neutralidade e de mero espectador dos embates que se travam no
campo da convivência entre os homens e passa a atuar «ativamente na busca» da
concretização da igualdade positivada nos textos constitucionais.
O País pioneiro na adoção das políticas sociais denominadas «ações afirmativas»
foram, como é sabido, os Estados Unidos da América. Tais políticas foram concebidas
inicialmente como mecanismos tendentes a solucionar aquilo que um célebre autor
escandinavo qualificou de «o dilema americano»: a marginalização social e econômica do
negro na sociedade americana. Posteriormente, elas foram estendidas às mulheres, a outras
minorias étnicas e nacionais, aos índios e aos deficientes físicos.
As ações afirmativas se definem como políticas públicas (e também privadas) voltadas
à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos
da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física.
Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por entidades
puramente privadas, elas visam a combater não somente as manifestações flagrantes de
discriminação, mas também a discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na
sociedade. De cunho pedagógico e não raramente impregnadas de um caráter de
exemplaridade, têm como meta, também, o engendramento de transformações culturais e
sociais relevantes, inculcando nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observância
dos princípios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convívio humano.
Constituem, por assim dizer, a mais eloqüente manifestação da moderna idéia de Estado
4
V. especialmente a Convenção da ONU sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial
(1965); a Convenção da ONU sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher(1979); o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais(1966); o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos(1966)
5
Flavia Piovesan, «Temas de Direitos Humanos», ed. Max Limonad, São Paulo, 1998, p. 130.
3
promovente, atuante, eis que de sua concepção, implantação e delimitação jurídica participam
todos os órgãos estatais essenciais, aí incluindo-se o Poder Judiciário, que ora se apresenta
no seu tradicional papel de guardião da integridade do sistema jurídico como um todo, ora
como instituição formuladora de políticas tendentes a corrigir as distorções provocadas pela
discriminação. Trata-se, em suma, de um mecanismo sócio-jurídico destinado a viabilizar
primordialmente a harmonia e a paz social, que são seriamente perturbadas quando um grupo
social expressivo se vê à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso, mas
também a robustecer o próprio desenvolvimento econômico do país, eis que inegavelmente a
universalização do acesso à educação e ao mercado de trabalho tem como consequência
inexorável o crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, numa
palavra, o crescimento do país como um todo. Nesse sentido, não se deve perder de vista o
fato de que a história universal não registra, na era contemporânea, nenhum exemplo de nação
que tenha se erguido de uma condição periférica à de potência econômica e política, digna de
respeito na cena política internacional, mantendo no plano doméstico uma política de exclusão,
aberta ou dissimulada, legal ou meramente informal, em relação a uma parcela expressiva de
seu povo.
As ações afirmativas constituem, pois, um remédio de razoável eficácia para esses
males. É indispensável, porém,uma ampla conscientização da própria sociedade e das
lideranças políticas de maior expressão acerca da absoluta necessidade de se eliminar ou de
se reduzir as desigualdades sociais que operam em detrimento das minorias. E mais: é preciso
uma ampla conscientização sobre o fato de que a marginalização sócio-econômico a que são
relegadas as minorias, especialmente as raciais,
resulta de um único fenômeno: a
discriminação.
Com efeito, a discriminação, como um componente indissociável do relacionamento
entre os seres humanos, reveste-se inegavelmente de uma roupagem competitiva. Afinal,
discriminar nada mais é do que uma tentativa de se reduzirem as perspectivas de uns em
benefício de outros. Quanto mais intensa a discriminação e mais poderosos os mecanismos
inerciais que impedem o seu combate, mais ampla se mostra a clivagem entre discriminador e
discriminado. Daí resulta, inevitavelmente, que aos esforços de uns em prol da concretização
da igualdade se contrapõem os interesses de outros na manutenção do status quo. É curial,
pois, que as ações afirmativas, mecanismo jurídico concebido com vistas a quebrar essa
dinâmica perversa, sofram o influxo dessas forças contrapostas e atraiam considerável
resistência, sobretudo da parte daqueles que historicamente se beneficiaram da exclusão dos
grupos socialmente fragilizados.
Ao Estado cabe, assim, a opção entre duas posturas distintas: manter-se firme na
posição de neutralidade, e permitir a total subjugação dos grupos sociais desprovidos de voz,
de força política, de meios de fazer valer os seus direitos; ou, ao contrário, atuar ativamente no
sentido da mitigação das desigualdades sociais que, como é de todos sabido, têm como
público alvo precisamente as minorias raciais, étnicas, sexuais e nacionais.
Com efeito, a sociedade liberal-capitalista ocidental tem como uma de suas idéiaschave a noção de neutralidade estatal, que se expressa de diversas maneiras: neutralidade em
matéria econômica, no domínio espiritual e na esfera íntima das pessoas. Na maioria das
nações pluriétnicas e pluriconfessionais, o abstencionismo estatal se traduz na crença de que a
mera introdução, nos respectivos textos constitucionais, de princípios e regras asseguradoras
de uma igualdade formal perante a lei, seria suficiente para garantir a existência de sociedades
harmônicas, onde seria assegurada a todos, independentemente de raça, credo, gênero ou
origem nacional, efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao
bem-estar individual e coletivo. Esta era, como já dito, a visão liberal derivada das idéias
iluministas que conduziram às revoluções políticas do século XVIII.
Mas essa suposta neutralidade estatal tem-se revelado um formidável fracasso,
especialmente nas sociedades que durante muitos séculos mantiveram certos grupos ou
categorias de pessoas em posição de subjugação legal, de inferioridade legitimada pela lei, em
suma, em países com longo passado de escravidão. Nesses países, apesar da existência de
inumeráveis dispositivos constitucionais e legais, muitos deles promulgados com o objetivo
expresso de fazer cessar o status de inferioridade em que se encontravam os grupos sociais
historicamente discriminados, passaram-se os anos (e séculos) e a situação desses grupos
marginalizados pouco ou quase nada mudou.6
6
V. Freeman, Legitimizing Racial Discrimination Through Antidiscrimination Law: A Critical Review of
Supreme Court Doctrine, 62 Minnesotta Law Review 1049(1978)
4
Tal estado de coisas conduz a duas constatações indisputáveis. Em primeiro lugar, a
certeza de que proclamações jurídicas por si sós, revistam elas a forma de dispositivos
constitucionais ou normas de inferior hierarquia normativa, não são suficientes para reverter um
quadro social que finca âncoras na tradição cultural de cada país, no imaginário coletivo, em
suma, na percepção generalizada de que a uns devem ser reservados papéis de franca
dominação e a outros, papéis indicativos do status de inferioridade, de subordinação. Em
segundo lugar, o reconhecimento de que a reversão de um tal quadro só será viável com a
renúncia do Estado à sua histórica neutralidade em questões sociais, devendo assumir, ao
contrário, uma posição ativa, até mesmo radical se vista à luz dos princípios norteadores da
sociedade liberal clássica.
Desse imperativo de atuação ativa do Estado nasceram as Ações Afirmativas,
concebidas inicialmente nos Estados Unidos da América, mas hoje já adotadas em diversos
países europeus, asiáticos e africanos, com as adaptações necessárias à situação de cada
país.7 O Brasil, país com a mais longa história de escravidão das Américas e com uma
inabalável tradição patriarcal, mal começa a admitir, pelo menos em nível acadêmico, a
discussão do tema8.
2. DEFINIÇÃO E OBJETIVOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS
A introdução das políticas de ação afirmativa, criação pioneira do Direito dos EUA,
representou, em essência, a mudança de postura do Estado, que em nome de uma suposta
neutralidade, aplicava suas políticas governamentais indistintamente, ignorando a importância
de fatores como sexo, raça, cor, status nacional. Nessa nova postura, passa o Estado a levar
em conta tais fatores no momento de contratar seus funcionários ou de regular a contratação
por outrem, ou ainda no momento de oferecer as oportunidades de acesso aos
7
V. Barbara Bergmann, «In Defense of Affirmative Action» – Basic Books, NY, 1996; Terry Eastland,
«Ending Affirmative Action», Basic Books, NY, 1996;Lincoln Caplan, «Up Against the Law –
Affirmative Action and the Supreme Court», The Twentieth Century Fund Press, NY, 1997; Michel
Rosenfeld, «Affirmative Action and Justice», Oxford Univerty Press, NY, 1991; Melvin Urofsky, «A
Conflict of Rights: The Supreme Court and Affirmative Action», Scribners, NY, 1991; William G.
Bowen & Derek Bok, «The Shape of the River – Long-Term Consequences of Considering Race in
College and University Admissions», Princeton University Press, 1998; Gerald Gunther and Kathleen M.
Sullivan, «Constitutional Law», The Foundation Press, Inc., 1997; Laurence Tribe, «American
Constitutional Law», The Foundation Press, Inc., 1988; Lockhart, Kamisar, Choper, Shiffrin,
«Constitutional Law», West Publishing Co, 1995; David M. O’Brien, «Constitutional Law and Politics»,
vol. 2, W.W.Norton&Company, NY, 1997; Stephen Carter, «Reflections of an Affirmative Action Baby»,
Basic Books, NY, 1991; Kimberle Crenshaw, Neil Gotanda, Gary Peller, Kendall Thomas, «Critical Race
Theory: The Key Writings that formed the movement», 1995; Luke Harris & Uma Narayan, «Affirmative
Action and the Myth of Preferential Treatment: A Transformative Critique of the Terms of the
Affirmative Action Debate, 11 Harvard BlackLetter Law Journal 1 (1994); Deborah Hellman, «Two
Types of Discrimination: The Familiar and The Forgotten», 86 California Law Review 315 (1998); Leon
Higginbotham, Jr. «Shades of Freedom: Racial Politics and Presumptions of the American Legal Process»
(1996); Samuel Issacharoff, «Bakke in the Admissions Office and the Courts: Can Affirmative Action Be
Defended?, 59 Ohio St. Law Journal 669; Ken Kostka, «Higher Education, Hopwood and Homogeneity:
Preserving Affirmative Action and Diversity in a Scrutinizing Society», 74 Denver University Law
Review 265(1996); Goodwin Liu, «Affirmative Action in Higher Education: The Diversity Rationale and
the Compelling Interest Test», 33 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review 381 (1998); Barbara F.
Reskin, «The Realities of Affirmative Action in Employment» (1998);Morris B. Abraham, «Affirmative
Action: fair shakers and socieal engineers», Harvard Law Review, 99/1312; Susan Strum & Lani
Guinier, «Race-Based Remedies: Rethinking the Process of Classification and Evaluation: The Future of
Affirmative Action: The Reclaiming the Innovative Ideal», 84 California Law Review 953 (1996);
Georges Stephanopoulos & Christopher Edly, Jr. «Affirmative Action Review: Report to the President»
(1995); Paul J. Mishkin, «The uses of ambivalence: reflections on the Supreme Court and the
constitutionality of affirmative action», University of Pennsylvania Law Review, vol. 131; Olivier Beaud,
«L’affirmative action aux États-Unis: une discrimination à rebours», Revue Internationale de Droit
Comparé, 1984, n. 3/503; Joana Shmidt, «La notion d’égalité dans la jurisprudence de la Cour Suprême
des États-Unis d’Amérique», Revue Internationale de Droit Comparé, 1987, n. 1/43.
8
V. Carmen Lúcia Antunes Rocha, «Ação Afirmativa – o Conteúdo Democrático do Princípio da
Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/96
5
estabelecimentos de educação. Numa palavra, ao invés de conceber políticas públicas de que
todos seriam beneficiários independentemente da sua raça, cor ou sexo, o Estado passa a
levar em conta esses fatores na implementação das suas decisões, não para prejudicar quem
quer que seja, mas para evitar que a discriminação, que inegavelmente tem um fundo histórico
e cultural, e não raro se subtrai ao enquadramento nas categorias jurídicas clássicas, finde por
perpertuar as iniquidades sociais.
2.1 Definição – Inicialmente, as Ações Afirmativas se definiam como um mero
“encorajamento” por parte do Estado a que as pessoas com poder decisório nas áreas pública
e privada levassem em consideração, nas suas decisões relativas a temas sensíveis como o
acesso à educação e ao mercado de trabalho, fatores até então tidos como formalmente
irrelevantes pela grande maioria dos responsáveis políticos e empresariais, quais sejam, a
raça, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto
quanto possível, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas
refletissem em sua composição a representação de cada grupo na sociedade ou no respectivo
mercado de trabalho.
Num segundo momento, talvez em decorrência da constatação de ineficácia dos
procedimentos clássicos de combate à discriminação, deu-se início a um processo de alteração
conceitual do instituto, que passou a ser associado à ideia, mais ousada, de realização da
igualdade de oportunidades através da imposição de cotas rígidas de acesso de
representantes das minorias a determinados setores do mercado de trabalho e a instituições
educacionais. Data também desse período a vinculação entre ação afirmativa e o atingimento
de certas metas estatísticas concernentes à presença de negros e mulheres num determinado
setor do mercado de trabalho ou numa determinada instituição de ensino.9
Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas
públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao
combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem
como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por
objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a
educação e o emprego. Diferentemente das políticas governamentais antidiscriminatórias
baseadas em leis de conteúdo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem às
respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção
ex post facto, as ações afirmativas têm natureza multifacetária10, e visam a evitar que a
discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas – isto é, formalmente, por meio
de normas de aplicação geral ou específica, ou através de mecanismos informais, difusos,
estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo. Em síntese, trata-se de
políticas e de mecanismos de inclusão concebidos por entidades públicas, privadas e por
órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo
constitucional universalmente reconhecido - o da efetiva igualdade de oportunidades a que
todos os seres humanos têm direito.
Entre os teóricos do Direito Público no Brasil, coube à ilustre professora Carmen Lúcia
Antunes Rocha o desafio de traduzir para a comunidade jurídica brasileira, em sublime artigo,
a mais completa noção acerca do enquadramento jurídico-doutrinário das ações afirmativas.
Classificando-as corretamente como a mais avançada tentativa de concretização do princípio
jurídico da igualdade, ela afirma com propriedade que «a definição jurídica objetiva e racional
da desigualdade dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma
forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por
preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualação positiva
promove-se a igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se
provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como
assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação afirmativa
é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se
9
V. Nathan Glazer, “Racial Quotas”, in Racial Preference and Racial Justice, Ethics and Public Policy
Center, Washington, 1991
10
Barbara Reskin, Affirmative Action in Employment - Washington: American Sociological Association,
1997, unpublished paper - Apud Rosana Heringer, Addressing race inequalities in Brazil: lessons from
the US – Working Paper Series nº 237. Washington, DC: Latin American Program – Woodrow Wilson
International Center for Scholars, 1999
6
acham sujeitas as minorias».11 Essa engenhosa criação jurídico-político-social refletiria ainda,
segundo a autora, uma «mudança comportamental dos juízes constitucionais de todo o mundo
democrático do pós-guerra», que teriam se conscientizado da necessidade de uma
«transformação na forma de se conceberem e aplicarem os direitos, especialmente aqueles
listados entre os fundamentais. Não bastavam as letras formalizadoras das garantias
prometidas; era imprescindível instrumentalizarem-se as promessas garantidas por uma
atuação exigível do Estado e da sociedade. Na esteira desse pensamento, pois, é que a ação
afirmativa emergiu como a face construtiva e construtora do novo conteúdo a ser buscado no
princípio da igualdade jurídica. O Direito Constitucional, posto em aberto, mutante e mutável
para se fazer permanentemente adequado às demandas sociais, não podia persistir no
conceito estático de um direito de igualdade pronto, realizado segundo parâmetros históricos
eventualmente ultrapassados.» E prossegue a ilustre autora: «O conteúdo, de origem bíblica,
de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam
– sempre lembrado como sendo a essência do princípio da igualdade jurídica – encontrou uma
nova interpretação no acolhimento jurisprudencial concernente à ação afirmativa. Segundo
essa nova interpretação, a desigualdade que se pretende e se necessita impedir para se
realizar a igualdade no Direito não pode ser extraída, ou cogitada, apenas no momento em que
se tomam as pessoas postas em dada situação submetida ao Direito, senão que se deve
atentar para a igualdade jurídica a partir da consideração de toda a dinâmica histórica da
sociedade, para que se focalize e se retrate não apenas um instante da vida social, aprisionada
estaticamente e desvinculada da realidade histórica de determinado grupo social. Há que se
ampliar o foco da vida política em sua dinâmica, cobrindo espaço histórico que se reflita ainda
no presente, provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e não de
todo extintos. A discriminação de ontem pode ainda tingir a pele que se vê de cor diversa da
que predomina entre os que detêm direitos e poderes hoje.»
2.2 Objetivos das Ações Afirmativas – Os partidários das Ações Afirmativas
justificam sua adoção com o argumento de que esse tipo de política social seria apta a atingir
uma série de objetivos que restariam normalmente inalcançados caso a estratégia de combate
à discriminação se limitasse à adoção, no campo normativo, de regras meramente proibitivas
de discriminação. Numa palavra, não basta proibir, é preciso também promover, tornando
rotineira a observância dos princípios da diversidade e do pluralismo, de tal sorte que venha a
operar-se uma transformação no comportamento e na mentalidade dos membros da
sociedade, cujos "mores" são fortemente condicionados pela tradição, pelos costumes, pela
história.
Assim, além do ideal de concretização da igualdade de oportunidades, figuraria entre
os objetivos almejados com as políticas afirmativas o de induzir transformações de ordem
cultural, pedagógica e psicológica, aptas a subtrair do imaginário coletivo a idéia de supremacia
e de subordinação de uma raça em relação a outra, do homem em relação à mulher. O
elemento propulsor dessas transformações seria, assim, o caráter de exemplaridade de que se
revestem certas modalidades de ação afirmativa, cuja eficácia como agente de transformação
social poucos até hoje ousaram negar. Ou seja, de um lado essas políticas simbolizariam o
reconhecimento oficial da persistência e da perenidade das práticas discriminatórias e da
necessidade de sua eliminação. De outro, elas teriam também por meta atingir objetivos de
natureza cultural, eis que delas inevitavelmente resultam a trivialização, a banalização, na polis,
da necessidade e da utilidade de políticas públicas voltadas à implantação do pluralismo e da
diversidade.
Por outro lado, as ações afirmativas têm como objetivo não apenas coibir a
discriminação do presente, mas sobretudo eliminar os «efeitos persistentes» (psicológicos,
culturais e comportamentais) da discriminação do passado, que tendem a se perpetuar. Esses
efeitos se revelam na chamada «discriminação estrutural», espelhada nas abismais
desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos marginalizados.12
Figura também como meta das ações afirmativas a implantação de uma certa
«diversidade» e de uma maior «representatividade» dos grupos minoritários nos mais diversos
11
V. Carmen Lúcia Antunes Rocha, «Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da
Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/85
12
V. American Apartheid - Massey & Denton, 1993; America Unequal - Danziger & Gottschalk, 1995
7
domínios
de
atividade
pública
e
privada.13
Partindo da premissa de que tais grupos normalmente não são representados em certas áreas
ou são subrepresentados seja em posições de mando e prestígio no mercado de trabalho e
nas atividades estatais, seja nas instituições de formação que abrem as portas ao sucesso e às
realizações individuais, as políticas afirmativas cumprem o importante papel de cobrir essas
lacunas, fazendo com que a ocupação das posições do Estado e do mercado de trabalho se
faça, na medida do possível, em maior harmonia com o caráter plúrimo da sociedade. Nesse
sentido, o efeito mais visível dessas políticas, além do estabelecimento da diversidade e
representatividade propriamente ditas, é o de eliminar as «barreiras artificiais e invisíveis» que
emperram o avanço de negros e mulheres, independentemente da existência ou não de
política oficial tendente a subalternizá-los.14
Por outro lado, a implantação da diversidade acarreta inegáveis benefícios para os
próprios países que se definem como multirraciais e que assistem, a cada dia, o incremento do
fenômeno do multiculturalismo. Para esses países, constitui um erro estratégico inadmissível
deixar de oferecer oportunidades efetivas de educação e de emprego a certos segmentos da
população, pois isto pode revelar-se, num futuro bem próximo, altamente prejudicial à
competitividade e à produtividade econômica do país. Portanto, agir «afirmativamente» significa
também zelar pela pujança econômica da nação.
Por fim, as ações afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas
personalidades emblemáticas. Vale dizer, elas seriam um dos principais instrumentos de
criação de exemplos vivos de mobilidade social ascendente: os representantes de minorias
que, por terem alcançado posições de prestígio e poder, serviriam de exemplo às gerações
mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizações pessoais a sinalização de que não
haveria, chegada a sua vez, obstáculos intransponíveis à realização de seus sonhos e à
concretização de seus projetos de vida. Noutras palavras, com esta conotação as ações
afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo à educação e ao aprimoramento de jovens
integrantes de grupos minoritários, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial
de inventividade, de criação e de motivação ao aprimoramento e ao crescimento individual,
vítimas das sutilezas de um sistema jurídico, político, econômico e social concebido para
mantê-los na posição de excluídos.
3. A PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL
13
Nos primeiros dias de novembro de 2000, precisamente no momento em que concluíamos a elaboração
deste «paper», o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso anunciou, em atitude inédita na
nossa histórica jurídico-política, uma medida que se enquadra perfeitamente nesta modalidade de ação
afirmativa: a nomeação da juíza Ellen Gracie Northfleet para o cargo de Ministra do Supremo Tribunal
Federal, uma decisão tardia e que seguramente jamais teria se concretizado sem o esforço «afirmativo» do
Chefe de Estado e de alguns dos seus colaboradores e interlocutores do meio jurídico, ou seja, pessoas
que, a par da formação jurídica clássica, são dotadas de uma «longue vue» e perceberam que seria
insustentável, a médio prazo, a discriminação «oficiosa» de que ainda são vítimas as mulheres no
aparelho judiciário brasileiro: nao obstante constituírem quase a metade do contingente total de juízes do
país, elas exercem suas funções majoritariamente em primeira instância, uma poucas em segunda
instância e há até bem pouco nenhuma nos Tribunais Superiores. Portanto, a nomeação da Juíza
Northfleet pode vir a simbolizar o fim dessa «hierarquização oficiosa», que é, como sabemos, uma clara
submanifestação da discriminação. V. nota seguinte.
14
«Glass Ceiling» é a expressão utilizada pelos norte-americanos para designar as barreiras artificiais e
invisíveis que obstaculizam o acesso de negros e mulheres qualificados a posições de poder e prestígio,
limitando-lhes o crescimento e o progresso individual. O reconhecimento oficial da existência desses
obstáculos artificiais se deu por ocasião da promulgação pelo Congresso do Civil Rights Act de 1991, que
criou a «Glass Ceiling Commission», um órgão consultivo de natureza colegiada, composto por 21
membros nomeados pelo Presidente da República e por líderes do Congresso, com a incumbência de
identificar as barreiras invisíveis e propor medidas hábeis a criar oportunidades de acesso de minorias a
posições de mando e prestígio na órbita econômica privada. A referida Comissão constatou que, apesar
dos avanços obtidos graças ao movimento dos direitos civis, no ano de 1995, 97% dos cargos executivos
superiores das 1000 maiores empresas relacionadas pela revista Fortune eram ocupados por pessoas
brancas e do sexo masculino. Vale dizer, um índice injustificável sob qualquer critério, haja vista que
57% da força de trabalho americana compõe-se de representantes do sexo feminino ou de minorias, ou de
ambos. V. Rosana Heringer, op. cit.
8
As ações afirmativas situam-se no cerne do debate constitucional contemporâneo, e
interferem em questões que remontam à própria origem da democracia moderna, suscitando
questionamentos acerca de temas fundamentais do modelo de organização política
preponderante no hemisfério ocidental. A presente reflexão não visa a examinar com
profundidade esses temas. Sobre eles faremos, portanto, apenas un tour d’horizon. Vejamos.
As afirmações afirmativas suscitam, em primeiro lugar, o debate crucial acerca da
destinação dos recursos públicos. Recursos, é bom frisar, escassos por definição. O Estado
Moderno, como se sabe, resulta do imperativo iluminista de que o conjunto dos recursos da
Nação deve ser convertido em prol do interesse de todos, do bem-estar geral da coletividade
(«The Welfare of the Nation», «Der Wohlstand»). A História e o Direito Comparado aí estão
para nos fornecer algumas pistas e nos alertar contra o perigo da inércia neste domínio. Com
efeito, é até enfadonho relembrar que a ruptura brutal com o ancien régime se materializou
precisamente na abolição dos privilégios que, por lei, eram atribuídos a certas classes de
cidadãos. A Democracia que se seguiu, sobretudo na concepção ulterior que deu margem ao
surgimento do Estado de bem estar social, tem como um dos seus pilares a tentativa de
distribuição equânime e generalizada dos recursos originários do labor coletivo.
Por outro lado, não se deve perder de vista que a amoldagem do atual Estado
promovente (uma realidade quase universal) é em grande parte tributária desse rigoroso zelo
que as verdadeiras democracias têm para com o correto manuseio de recursos públicos. De
fato, questões-chave do constitucionalismo moderno derivam dessa matriz: qual seria o
«propósito legítimo» do dispêndio de recursos nacionais? Em que medida se pode questionar a
constitucionalidade de certos programas governamentais à luz da exata relação deles extraível
entre dispêndio de recursos públicos e incremento do bem-estar coletivo? Até que ponto pode
o órgão representante da Nação compelir atores públicos e privados beneficiários desses
recursos a se conformarem às regras de eqüidade ínsitas a toda e qualquer democracia? Das
múltiplas respostas a essas questões, como se sabe, emergiu o Estado interventivo e regulador
e o seu corolário – o Estado de Bem-Estar Social.
Ora, o País que ignora essas noções básicas e reserva a uma pequena minoria os
instrumentos de aprimoramento humano aptos a abrir as portas à prosperidade e ao bem-estar
individual e coletivo, e, além disso (e também em conseqüência disso) adota, ainda que
informalmente, uma política de emprego impregnada de visível e insuportável hierarquização
social, pratica nada mais nada menos do que uma nova forma de tirania.
Sim, é disso que se trata. Uma «tirania legal», eis que formalmente ancorada em
normas emanadas dos órgãos legislativos e executada por órgãos que supostamente
encarnam a soberania popular. No caso brasileiro, não é preciso muito esforço para se
convencer disso. Vejamos. No estado atual das coisas, a exclusão social de que os negros são
as principais vítimas no Brasil deriva de alguns fatores, dentre os quais figura o esquema
perverso de distribuição de recursos públicos em matéria de educação. A Educação é a mais
importante dentre as diversas prestações que o indivíduo recebe do Estado. Trata-se, como se
sabe, de um bem escasso. O Estado alega não poder fornecê-lo a todos na forma tida como
ideal, isto é, em caráter universal e gratuito. No entanto, esse mesmo Estado que se diz
impossibilitado de fornecer a todos esse bem indispensável, institucionaliza mecanismos sutis
através dos quais proporciona às classes privilegiadas aquilo que alega não poder oferecer à
generalidade dos cidadãos. Com efeito, o Estado «financia», com recursos que deveriam ser
canalizados a instituições públicas de acesso universal, a educação dos filhos das classes de
maior poder aquisitivo, por meio de diversos mecanismos. Isto se dá principalmente através da
«renúncia fiscal» de que são beneficiárias as escolas privadas altamente seletivas e
excludentes. Certo, não seria justo negar às elites (supostas ou verdadeiras) o direito de
matricular os seus filhos em escolas seletivas, onde eles se sintam «chez eux», longe da
«populace». O direito de escolher uma educação «diferenciada» para os filhos constitui, a
nosso sentir, uma liberdade fundamental a ser garantida pelo Estado. O que é questionável é o
compartilhamento do custo desse «luxo» com toda a coletividade: através dos tributos de que
essas escolas são isentas, das subvenções diversas que lhes são passadas pelos Governos
das três esferas políticas, pelo abatimento das respectivas despesas no montante devido a
título de imposto de renda! Esses são alguns dos elementos que compõem a formidável
«machine à exclure» que tem nos negros as suas vítimas preferenciais. Essa forma de
«exclusão orquestrada e disciplinada pela lei» produz o extraordinário efeito de contrapor, de
um lado, a escola pública, republicana, aberta a todos, que deveria oferecer ensino de boa
qualidade a pobres e ricos, a uma escola privada, elitista, discriminatória e... largamente
9
financiada com recursos que deveriam beneficiar a todos. Este é o primeiro aspecto da
exclusão.
O segundo aspecto ocorre na seleção ao ensino superior. Aí todos já sabem: os papéis
se invertem. O ensino superior de qualidade no Brasil está quase que inteiramente nas mãos
do Estado. E o que faz o Estado nesse domínio? Institui um mecanismo de seleção que vai
justamente propiciar a exclusividade do acesso, sobretudo aos cursos de maior prestígio e
aptos a assegurar um bom futuro profissional, àqueles que se beneficiaram do processo de
exclusão acima mencionado, isto é, os financeiramente bem aquinhoados. O vestibular, este
mecanismo intrinsecamente inútil do ponto de vista pedagógico, não tem outro objetivo que não
o de «excluir». Mais precisamente, o de excluir os socialmente fragilizados, de sorte a permitir
que os recursos públicos destinados à educação (canalizados tanto para as instituições
públicas quanto para as de caráter comercial, como já vimos) sejam gastos não em prol de
todos, mas para benefício de poucos. Em suma, trata-se de uma subversão total de um dos
princípios informadores do Estado moderno, sintetizado de forma lapidar em feliz expressão
cunhada pela Corte Suprema dos EUA: «the power of Congress to authorize expenditure of
public moneys for public purposes».
Esta é, pois, a chave para se entender por que existem tão poucos negros nas
universidades públicas brasileiras, e quase nenhum nos cursos de maior prestígio e demanda:
os recursos públicos são canalizados massivamente para as classes mais afluentes,15 restando
aos pobres (que são majoritariamente negros) «as migalhas» do sistema.
Este o aspecto perverso do sistema educacional brasileiro. Os negros são suas
principais vítimas. E este é, sem dúvida, um problema constitucional de primeira grandeza, pois
nos remete à noção primitiva de democracia, a saber: em que, por quem e em benefício de
quem são despendidos os recursos financeiros da Nação.
Agir «afirmativamente» significa ter consciência desses problemas e tomar decisões
coerentes com o imperativo indeclinável de remediá-los. Além da vontade política, que é
fundamental, é preciso colocar de lado o formalismo típico da nossa praxis jurídico-institucional
e entender que a questão é de vital importância para a legítima aspiração de todos de que um
dia o País se subtraia ao opróbrio internacional a que sempre esteve confinado, e ocupe o
espaço, a posição e o respeito que a sua história, o seu povo, suas realizações e o seu peso
político e econômico recomendam.
No plano estritamente jurídico (que se subordina, a nosso sentir, à tomada de
consciência assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, é
perfeitamente compatível com o princípio da ação afirmativa. Melhor dizendo, o Direito
brasileiro já contempla algumas modalidades de ação afirmativa, inclusive em sede
constitucional.
A questão se coloca, é claro, no terreno do princípio constitucional da igualdade. Este
princípio, porém, comporta várias vertentes.
3.3 Igualdade formal ou procedimental x Igualdade de resultados ou material – O
cerne da questão reside em saber se na implementação do princípio constitucional da
igualdade o Estado deve assegurar apenas uma certa “neutralidade processual” (procedural
due process of law) ou, ao contrário, se sua ação deve se encaminhar de preferência para a
realização de uma “igualdade de resultados” ou igualdade material. A teoria constitucional
clássica, herdeira do pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, é responsável pelo
florescimento de uma concepção meramente formal de igualdade – a chamada igualdade
perante a lei. Trata-se em realidade de uma igualdade meramente «processual» («processregarding equality»). As notórias insuficiências dessa concepção de igualdade conduziram
paulatinamente à adoção de uma nova postura, calcada não mais nos meios que se outorgam
aos indivíduos num mercado competitivo, mas nos resultados efetivos que eles podem
alcançar. Resumindo singelamente a questão, diríamos que as nações que historicamente se
apegaram ao conceito de igualdade formal são aquelas onde se verificam os mais gritantes
Confira-se, a esse respeito, a chocante declaração de um eminente professor da
Faculdade de Direito da USP: «A Constituição dispõe que o ensino será ministrado com
base no princípio da «igualdade de condições» para acesso e permanência na escola;
no entanto, dando aulas há 28 anos na Faculdade de Direito da USP, para, em média,
250 alunos por ano, e tendo tido aproximadamente 7.000 alunos, dou meu testemunho
de que nem cinco eram negros!»(Professor Antonio Junqueira de Azevedo, in Folha de
S. Paulo de 15-11-96, pág. 3-2)
15
10
índices de injustiça social, eis que, em última análise, fundamentar toda e qualquer política
governamental de combate à desigualdade social na garantia de que todos terão acesso aos
mesmos «instrumentos» de combate corresponde, na prática, a assegurar a perpetuação da
desigualdade. Isto porque essa «opção processual» não leva em conta aspectos importantes
que antecedem à entrada dos indivíduos no mercado competitivo. Já a chamada «igualdade de
resultados» tem como nota característica exatamente a preocupação com os fatores
«externos» à luta competitiva – tais como classe ou origem social, natureza da educação
recebida -, que têm inegável impacto sobre o seu resultado.
Vários dispositivos da Constituição brasileira de 1988 revelam o repúdio do constituinte
pela igualdade «processual» e sua opção pela concepção de igualdade dita «material» ou «de
resultados».
Assim, por exemplo, os artigos 3º, 7-XX.º, 37-VIII e 170 dispõem:
«Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais».
«Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
VII – redução das desigualdades regionais e sociais(...)
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País».16
«Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XX – Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;»
«Art. 37 (...)
VIII – A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas
portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão».
É patente, pois, a maior preocupação do legislador constituinte originário com os
direitos e garantias fundamentais, bem como com a questão da igualdade, especialmente no
que pertine à implementação da igualdade substancial. Flavia Piovesan assinala como símbolo
dessa preocupação «(a) ‘topografia’ de destaque que recebe este grupo de direitos
(fundamentais) e deveres em relação às Constituições anteriores; (b) a elevação, à ‘cláusula
pétrea’, dos direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inc, IV); (c) o aumento dos bens
merecedores de tutela e da titularidade de novos sujeitos de direito (‘coletivo’), tudo
comparativamente às Cartas antecedentes.”17 Some-se a isso a previsão expressa, em sede
constitucional, da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I) e, em alguns casos, da
permissão expressa para utilização das ações afirmativas, com o intuito de implementar a
igualdade, tais como o artigo 37, VIII (reserva de cargos e empregos públicos para pessoas
portadoras de deficiência) e art. 7º, XX (“proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos específicos, nos termos da lei”)
Vê-se, portanto, que a Constiuição Brasileira de 1988 não se limita a proibir a
discriminação, afirmando a igualdade, mas permite, também, a utilização de medidas que
efetivamente implementem a igualdade material. Como bem sustentou a ilustre Professora de
16
Eis aí uma modalidade explícita de ação afirmativa, tendo como beneficiário não um indivíduo ou um
grupo social, mas uma determinada categoria de empresa.
17
CUNHA, Elke Mendes e FRISONI, Vera Bolcioni (citando as três importantes observações acerca da
declaração de direitos da Constituição de 1988, feitas pela ilustre prof. FLÁVIA PIOVESAN, em aula
por esta proferida para o Concurso para Assistente-Mestre, cadeira de Direito Constitucional, Graduação
Direito, PUC/SP, em dezembro de 1994). In “Igualdade: Extensão Constitucional”. Cadernos de Direito
Constitucional e Ciência Política, Ano 04, nº 16, p. 248-267, Julho/Setembro de 1996.
11
Direito Constitucional da PUC de Minas Gerais, Carmen Lúcia Antunes Rocha, «a Constituição
Brasileira de 1988 tem, no seu preâmbulo, uma declaração que apresenta um momento novo
no constitucionalismo pátrio: a idéia de que não se tem a democracia social, a justiça social,
mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a tê-los(...)O princípio da igualdade
resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como pilastras do edifício normativo
fundamental alicerçado. É guia não apenas de regras, mas de quase todos os outros princípios
que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um,
ao qual se dá a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição da
República»18. E prossegue a ilustre jurista, fazendo alusão expressa aos dispositivos
constitucionais acima transcritos: «Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão
normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um
comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social
e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional. E todos os
objetivos contidos, especialmente, nos três incisos acima transcritos do art. 3º, da Lei
Fundamental da República, traduzem exatamente mudança para se chegar à igualdade. Em
outro dizer, a expressão normativa constitucional significa que a Constituição determina uma
mudança do que se tem em termos de condições sociais, políticas, econômicas e regionais,
exatamente para se alcançar a realização do valor supremo a fundamentar o Estado
Democrático de Direito constituído. Se a igualdade jurídica fosse apenas a vedação de
tratamentos discriminatórios, o princípio seria absolutamente insuficiente para possibilitar a
realização dos objetivos fundamentais da República constitucionalmente definidos. Pois daqui
para a frente, nas novas leis e comportamentos regulados pelo Direito, apenas seriam
impedidas manifestações de preconceitos ou cometimentos discriminatórios. Mas como mudar,
então, tudo o que se tem e se sedimentou na história política, social e econômica nacional?
Somente a ação afirmativa, vale dizer, a atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o
Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade, para se chegar à igualdade que a
Constituição Brasileira garante como direito fundamental de todos. O art. 3º traz uma
declaração, uma afirmação e uma determinação em seus dizeres. Declara-se, ali, implícita,
mas claramente, que a República Federativa do Brasil não é livre, porque não se organiza
segundo a universalidade desse pressuposto fundamental para o exercício dos direitos, pelo
que, não dispondo todos de condições para o exercício de sua liberdade, não pode ser justa.
Não é justa porque plena de desigualdades antijurídicas e deploráveis para abrigar o mínimo
de condições dignas para todos. E não é solidária porque fundada em preconceitos de toda
sorte(...)O inciso IV, do mesmo art. 3º, é mais claro e afinado, até mesmo no verbo utilizado,
com a ação afirmativa. Por ele se tem ser um dos objetivos fundamentais promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação. Verifica-se, então, que não se repetiu apenas o mesmo modelo principiológico
que adotaram constituintes anteriormente atuantes no país. Aqui se determina agora uma ação
afirmativa: aquela pela qual se promova o bem de todos, sem preconceitos (de)
quaisquer...formas de discriminação. Significa que universaliza-se a igualdade e promove-se a
igualação: somente com uma conduta ativa, positiva, afirmativa, é que se pode ter a
transformação social buscada como objetivo fundamental da República. Se fosse apenas para
manter o que se tem, sem figurar o passado ou atentar à história, teria sido suficiente, mais
ainda, teria sido necessário, tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser objetivo manter a
igualdade sem preconceitos etc. Não foi o que pretendeu a Constituição de 1988. Por ela se
buscou a mudança do conceito, do conteúdo, da essência e da aplicação do princípio da
igualdade jurídica, com relevo dado à sua imprescindibilidade para a transformação da
sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre, justa e solidária. Com promoção de
mudanças, com a adoção de condutas ativas, com a construção de novo figurino sócio-político
é que se movimenta no sentido de se recuperar o que de equivocado antes se fez».19
Esta, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da
igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta
neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante, na busca
da concretização da igualdade substancial.
Carmen Lúcia Antunes Rocha, «Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do
Princípio da Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/96, p.
85.
19
Carmen Lucia Antunes Rocha, op. cit., p. 93.
18
12
Note-se, mais uma vez, que este tipo de comportamento estatal não é estranho ao
Direito brasileiro pós-Constituição de 1988. Ao contrário, a imprescindibilidade de medidas
corretivas e redistributivas visando a mitigar a agudeza da nossa «questão social» já foi
reconhecida em sede normativa, através de leis vocacionadas a combater os efeitos nefastos
de certas formas de discriminação. Nesse sentido, é importante frisar, o Direito brasileiro já
contempla algumas modalidades de ação afirmativa. Não obstante tratar-se de experiências
ainda tímidas quanto ao seu alcance e amplitude, o importante a ser destacado é o fato da
acolhida desse instituto jurídico em nosso Direito.
Ação Afirmativa e relações de gênero
A discriminação de gênero, fruto de uma longa tradição patriarcal que não conhece
limites geográficos tampouco culturais, é do conhecimento de todos os brasileiros. Entre nós, o
status de inferioridade da mulher em relação ao homem foi por muito tempo considerado como
algo qui va de soi, normal, decorrente da própria «natureza das coisas». A tal ponto que essa
inferioridade era materializada expressamente na nossa legislação civil.
A Constituição de 1988 (art. 5º, I) não apenas aboliu essa discriminação chancelada
pelas leis, mas também, através dos diversos dispositivos antidiscriminatórios já mencionados,
permitiu que se buscassem mecanismos aptos a promover a igualdade entre homens e
mulheres. Assim, com vistas a minimizar essa flagrante desigualdade existente em detrimento
das mulheres, nasceu, entre nós, a modalidade de ação afirmativa hoje corporificada nas leis
9100/95 e 9504/97, que estabeleceram cotas mínimas de candidatas mulheres para as
eleições20.
As mencionadas leis representam, em primeiro lugar, o reconhecimento pelo Estado de
um fato inegável: a existência de discriminação contra as brasileiras, cujo resultado mais visível
é a exasperante sub-representação feminina em um dos setores-chave da vida nacional – o
processo político. Com efeito, o legislador ordinário, consciente de que em toda a história
política do país é desprezível a participação feminina, resolveu remediar a situação através de
um corretivo que nada mais é do que uma das muitas técnicas através das quais, em direito
comparado, são concebidas e implementadas as ações afirmativas: o mecanismo das cotas.
As Leis 9100/95 e 9504/97 tiveram a virtude de lançar o debate em torno das ações
afirmativas e, sobretudo, de tornar evidente a necessidade premente de se implementar de
maneira efetiva a isonomia em matéria de gênero em nosso país. As cotas de candidaturas
femininas constituem apenas o primeiro passo nesse sentido. Se é certo que é preciso tempo
para se fazer avaliações mais seguras acerca da sua eficácia como medida de transformação
social, não há dúvida de que já se anunciam alguns resultadores alvissareiros, como o
incremento significativo, em termos globais, da participação feminina nas instâncias de poder21.
Assim, as mencionadas leis consagram a recepção definitiva pelo Direito brasileiro do
princípio da ação afirmativa. Ainda que limitada a uma forma específica de discriminação, o fato
é que essa política social ingressou nos «moeurs politiques» da Nação, uma vez que foi
aplicada sem contestação em dois pleitos eleitorais.
Ação Afirmativa e Portadores de Deficiência
O mesmo princípio também vem sendo adotado pela legislação que visa a proteger os
direitos das pessoas portadoras de deficiência física.
Com efeito, a Constituição Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prevê expressamente a
reservas de vagas para deficientes físicos na administração pública. Neste caso, a permissão
20 A lei 9100/95 expressamente instituiu o percentual mínimo de 20% de mulheres candidatas às
eleições municipais do ano de 1996, com o objetivo de aumentar a representação das mulheres nas
instâncias de poder. Posteriormente a lei 9504/97, aumentou o percentual para 30% (ficando definido um
mínimo de 25%, transitoriamente, em 1998), estendendo a medida às outras entidades componentes da
Federação, e também ampliando em 50% o número das vagas em disputa.
21
Por exemplo, na esfera municipal, após as eleições de 1996, verificou-se um aumento de 111% das
vereadoras eleitas em relação às eleições municipais anteriores. Assim, tomando-se como referência o ano
de 1982, porque coincide com o início da abertura política no país, verifica-se que o percentual de
vereadoras correspondia a 3,5% do total; em 1992, o índice situava-se na faixa dos 8%; e nas eleições de
1996, este percentual passa a corresponder a 11% do total de representantes nas Câmaras Municipais
13
constitucional para adoção de ações afirmativas em relação aos portadores de deficiência física
é expressa. Daí a iniciativa do legislador ordinário, materializada nas leis 7.835/89 e 8.112/90,
que regulamentaram o mencionado dispositivo constitucional. De fato, a Lei 8112/90 (Regime
Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece em seu art. 5º, § 2º que “às
pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público
para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são
portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas
no concurso.”
Comentando o dispositivo transcrito, Mônica de Melo22, com muita propriedade, afirma,
verbis:
“Desta forma, qualquer concurso público que se destine a preenchimento de
vagas para o serviço público federal deverá conter em seu edital a previsão das
vagas reservadas para os portadores de deficiência. Note-se que o artigo fala em
até 20% (vinte por cento) das vagas, o que possibilita uma reserva menor e o
outro requisito legal é que as atribuições a serem desempenhadas sejam
compatíveis com a deficiência apresentada. Há entendimentos no sentido de que
10% (dez por cento) das vagas seria um percentual razoável, à medida que no
Brasil haveria 10% de pessoas portadoras de deficiência, segundo dados da
Organização Mundial de Saúde.”
Esta outra modalidade de «discriminação positiva» tem recebido o beneplácito do
Poder Judiciário. Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de
Justiça já tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema, verbis:
“Ementa:
Sendo o art. 37, VII, da CF, norma de eficácia contida, surgiu o art. 5º, § 2º, do
novel Estatuto dos Servidores Públicos Federais, a toda evidência, para
regulamentar o citado dispositivo constitucional, a fim de lhe proporcionar a
plenitude eficacial. Verifica-se, com toda a facilidade, que o dispositvo da lei
ordinária definiu os contornos do comando constitucional, assegurando o direito
aos portadores de deficiência de se inscreverem em concurso público, ditando que
os cargos providos tenham atribuições compatíveis com a deficiência de que são
portadores e, finalmente, estabelecendo um percentual máximo de vagas a serem
a eles reservadas. Dentro desses parâmetros, fica o administrador com plena
liberdade para regular o acesso dos deficientes aprovados no concurso para
provimento de cargos públicos, não cabendo prevalecer diante da garantia
constitucional, o alijamento do deficiente por não ter logrado classificação, muito
menos por recusar o decisum afrontado que não tenha a norma constitucional sido
regulamentada pelo dispositivo da lei ordinária, tão-só, por considerar não ter ela
definido critérios suficientes. Recurso provido com a concessão da segurança, a
fim de que seja oferecida à recorrente vaga, dentro do percentual que for fixado
para os deficientes, obedecida, entre os deficientes aprovados, a ordem de
classificiação se for o caso.”
(RMS 3.113-6/DF, 6ª T. j. 06.12.1994, cujo Relator foi o Min. Pedro Acioli)
“Concurso Público e Vaga para Deficientes
Por ofensa ao art. 37, VIII, da CF (“a lei reservará percentual dos cargos e
empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os
critérios de sua admissão;”), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário
para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que
negara a portadora de deficiência o direito de ter assegurada uma vaga em
concurso público ante a impossibilidade aritmética de se destinar, dentre as 8
vagas existentes, a reserva de 5% aos portadores de deficiência física (LC 9/92
do Município de Divinópolis). O Tribunal entendeu que, na hipótese de a divisão
resultar em número fracionado — não importando que a fração seja inferior a meio
—, impõe-se o arredondamento para cima.
22
MELO, Mônica. O Princípio da Igualdade à luz das Ações Afirmativas: o Enfoque da Discriminação
Positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 6, nº 25, out./dez., 1998
14
RE 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Galvão, 14.6.2000. (RE-227299)”
Como se vê, a destinação de um percentual de vagas no serviço público aos
deficientes físicos não viola o princípio da isonomia. Em primeiro lugar, porque a deficiência
física de que essas pessoas são portadoras traduz-se em uma situação de nítida desvantagem
em seu detrimento, fato este que deve ser devidamente levado em conta pelo Estado, no
cumprimento
do
seu
dever
de
implementar
a
igualdade
material.
Em segundo, porque os deficientes físicos se submetem aos concursos públicos, devendo
necessariamente lograr aprovação. A reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as
diversas técnicas de implementação da igualdade material, consagração do princípio bíblico
segundo o qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Pois bem. Se esse princípio é plenamente aceitável (inclusive na esfera jurisdicional,
como vimos) como mecanismo de combate a uma das múltiplas formas de discriminação, da
mesma forma ele haverá de ser aceito para combater aquela que é a mais arraigada forma de
discriminação entre nós, a que tem maior impacto social, econômico e cultural - a discriminação
de cunho racial. Isto porque os princípios constitucionais mencionados anteriormente são
vocacionados a combater toda e qualquer disfunção social originária dos preconceitos e
discriminações incrustados no imaginário coletivo, vale dizer, os preconceitos e discriminação
de fundo histórico. Não se trata de princípios de aplicação seletiva, bons para curar certos
males, mas inadaptados a remediar outros!
Ação Afirmativa e Direito Internacional dos Direitos Humanos
O problema aqui tratado, como se sabe, transcende o Direito interno brasileiro e
envolve o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Com efeito, não obstante as divergências doutrinárias e jurisprudenciais que pairam
sobre o assunto, não podemos deixar de consignar a contribuição trazida à matéria por uma
avançada inteligência do artigo 5º da Constituição de 1988, que em seus parágrafos 1º e 2º
traz disposições importantíssimas para a efetiva implementação dos direitos e garantias
fundamentais. Com efeito, o parágrafo 1º estabelece que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata no país. Já o parágrafo 2º dispõe que “os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.”
Como resultado da conjugação do § 1º com o § 2º do artigo 5º do texto constitucional,
uma interpretação sistemática da Constituição nos conduz à constatação de que estamos
diante de normas da mais alta relevância para a proteção dos direitos humanos (e,
consequentemente, dos direitos das minorias) no Brasil, quais sejam: os tratados internacionais
de direitos humanos, que, segundo o dispositivo citado, têm aplicação imediata no território
brasileiro, necessitando apenas de ratificação.
Com efeito, esse é o ensinamento que colhemos em dois dos nossos mais eruditos
scholars, especialistas na matéria, os Professores Antônio Augusto Cançado Trindade23 e
Celso de Albuquerque Mello, verbis:
“O disposto no art. 5º, § 2º da Constituição Brasileira de 1988 se insere na nova
tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento
especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e
garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter
especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontramse, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988:
Note-se, porém, que neste ponto doutrina e jurisprudência divergem, eis que o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se posicionando no
sentido de que os tratados internacionais possuem, no nosso ordenamento jurídico,
status de lei ordinária.
23
15
se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo
poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições
vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno,
distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos
em que o Brasil é parte os direitos fundamentais neles garantidos passam,
consoante os artigos 5º, § 2º e 5º, § 1º, da Constituição Brasileira de 1988, a
integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados direta e
imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno”24.
«A Constituição de 1988 no § 2 do art. 5º constitucionalizou as normas de direitos
humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas são
normas constitucionais, como diz Flávia Piovesan citada acima. Considero esta
posição já como um grande avanço. Contudo sou ainda mais radical no sentido de
que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo
naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma
norma internacional constitucionalizada. A nossa posição é a que está consagrada
na jurisprudência e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma
mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional. A tese de Flávia
Piovesan tem a grande vantagem de evitar que o Supremo Tribunal Federal venha
a julgar a constitucionalidade dos tratados internacionais».25
Assim, à luz desta respeitável doutrina, pode-se concluir que o Direito Constitucional
brasileiro abriga, não somente o princípio e as modalidades implícitas e explícitas de ação
afirmativa a que já fizemos alusão, mas também as que emanam dos tratados internacionais de
direitos
humanos
assinados
pelo
nosso
país.
Com efeito, o Brasil é signatário dos principais instrumentos internacionais de proteção dos
direitos humanos, em especial a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial e a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher, os quais permitem expressamente a utilização das medidas
positivas tendentes a mitigar os efeitos da discriminação.
De fato, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Racial (1968), ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, dispõe em seu artigo 1º, nº 4,
verbis:
«Art. 1º- 4. Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais
tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos
grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa
ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou
exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais
medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados
para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os
seus objetivos.»
Dispositivo de igual teor também figura no artigo 4º da Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979), ratificada pelo Brasil em 1984,
com reservas na área de direito de família, reservas estas que foram retiradas em 1994,
verbis:
24
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos
Humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996.
25
Celso de Albuquerque Mello, «O § 2º do art. 5º da Constituição Federal», in Ricardo Lobo Torres
(Org.), «Teoria dos Direitos Fundamentais», Rio de Janeiro, ed. Renovar, 1999. V. também, sobre o
tema, Flavia Piovesan, «Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional», São Paulo, Ed. Max
Limonad, 1996.
16
“Artigo 4º - 1. A adoção pelos Estados-partes de medidas especiais de
caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o
homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida
nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como
conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas;
essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de
oportunidade e tratamento houverem sido alcançados.”
É, portanto, amplo e diversificado o respaldo jurídico às medidas afirmativas que o
Estado brasileiro resolva empreender no sentido de resolver esse que talvez seja o mais grave
de todos os nossos problemas sociais – o alijamento e a marginalização do negro na
sociedade brasileira. A questão se situa, primeiramente, na esfera da Alta Política. No plano
jurídico, não há dúvidas quanto à sua viabilidade, como se tentou demonstrar. Resta, tão
somente, escolher os critérios, as modalidades e as técnicas adaptáveis à nossa realidade,
cercando-as das devidas cautelas e salvaguardas.
4- Critérios, modalidades e limites das Ações Afirmativas
Ao debruçar-se sobre o tema, o ilustre Professor Joaquim Falcão sustentou que “se,
por um lado, é tranqüila a constatação de que o princípio da igualdade formal é relativo e
convive com diferenciações, nem todas as diferenciações são aceitas. A dificuldade é
determinar os critérios a partir dos quais uma diferenciação é aceita como constitucional”26. O
autor apresenta solução ao problema, afirmando que a justificação27 do estabelecimento da
diferença seria uma condição sine qua non para a constitucionalidade da diferenciação, a fim
de evitar a arbitrariedade. Esta justificação deve ter um conteúdo, baseado na razoabilidade,
ou seja, num fundamento razoável para a diferenciação; na racionalidade, no sentido de que a
motivação deve ser objetiva, racional e suficiente; e na proporcionalidade, isto é, que a
diferenciação seja um reajuste de situações desiguais.
Aliado a isto, a legislação
infraconstitucional deve respeitar três critérios concomitantes para que atenda ao princípio da
igualdade material: a diferenciação deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no
sentido de que deve obediência a uma norma programática que determina a redução das
desigualdades sociais; (b) ser específica, estabelecendo claramente aquelas situações ou
indivíduos que serão “beneficiados” com a diferenciação; e (c) ser eficiente, ou seja, é
necessária a existência de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade
socioeconômica pretendida28.
Sem dúvida, os critérios acima estabelecidos são um ótimo ponto de partida para o
estabelecimento de ações afirmativas no Brasil. Porém, falta ao Direito brasileiro um maior
conhecimento das modalidades e das técnicas que podem ser utilizadas na implementação de
ações afirmativas. Entre nós, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas, mas esse é
um sistema que, a não ser que venha amarrado a um outro critério inquestionavelmente
objetivo29, deve ser objeto de uma utilização marcadamente marginal.
26
FALCÃO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. P. 302/310.
Celso Antônio Bandeira de Mello, “Desequiparações Proibidas, Desequiparações Permitidas”, afirma
que “o que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem com
ela é o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for “justificável”, por existir uma correlação
lógica entre o “fator de discrimen” tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a
conduta são compatíveis com o princípio da igualdade; se pelo contrário, inexistir esta relação de
congruência lógica ou – o que ainda seria mais flagrante – se nem ao menos houvesse um fator de
discrimen identificável, a norma ou a conduta serão incompatíveis com o princípio da igualdade.
28
FALCÃO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. P. 302/310.
27
Cite-se, à guisa de exemplo, alguns planos de ação afirmativa que vêm sendo
formulados na esfera dos Estados, instituindo cotas nas universidades estatais para
alunos egressos das escolas públicas. Nesses casos, coexistem lado a lado: a) um critério
objetivo (aluno de escola pública); b) a cota; c)um fator oculto: o fator racial. O fator
oculto representa a maneira evasiva, fugidia, envergonhada, bem brasileira, de tratar da
29
17
Com efeito, o essencial é que o Estado reconheça oficialmente a existência da
discriminação racial, dos seus efeitos e das suas vítimas, e tome a decisão política de
enfrentá-la, transformando esse combate em uma política de Estado. Uma tal atitude teria o
saudável efeito de subtrair o Estado brasileiro da ambigüidade que o caracteriza na matéria: a
de admitir que existe um problema racial no país e ao mesmo tempo furtar-se a tomar medidas
sérias no sentido minorar os efeitos sociais dele decorrentes.
Em segundo lugar, é preciso ter clara a idéia de que a solução ao problema racial não
deve vir unicamente do Estado. Certo, cabe ao Estado o importante papel de impulsão, mas
ele não deve ser o único ator nessa matéria. Cabe-lhe traçar as diretrizes gerais, o quadro
jurídico à luz do qual os atores sociais poderão agir. Incumbe-lhe remover os fatores de
discriminação de ordem estrutural, isto é, aqueles chancelados pelas próprias normas legais
vigentes no país, como ficou demonstrado acima. Mas as políticas afirmativas não devem se
limitar à esfera pública. Ao contrário, devem envolver as universidades, públicas e privadas, as
empresas, os governos estaduais, as municipalidades, as organizações governamentais, o
Poder Judiciário etc.
No que pertine às técnicas de implementação das ações afirmativas, podem ser
utilizados, além do sistema de cotas, o método do estabelecimento de preferências, o sistema
de bônus e os incentivos fiscais (como instrumento de motivação do setor privado). De crucial
importância é o uso do poder fiscal, não como mecanismo de aprofundamento da exclusão,
como é da nossa tradição, mas como instrumento de dissuasão da discriminação e de
emulação de comportamentos (públicos e privados) voltados à erradicação dos efeitos da
discriminação de cunho histórico.
Noutras palavras, ação afirmativa não se confunde nem se limita às cotas. Confira-se,
sobre o tema, as judiciosas considerações feitas por Wania Sant’Anna e Marcello Paixão, no
interessante trabalho intitulado «Muito Além da Senzala: Ação Afirmativa no Brasil», verbis:
“Segundo Huntley, "ação afirmativa é um conceito que inclui diferentes tipos de
estratégias e práticas. Todas essas estratégias e práticas estão destinadas a
atender problemas históricos e atuais que se constatam nos Estados Unidos em
relação às mulheres, aos afro-americanos e a outros grupos que têm sido alvo de
discriminação e, conseqüentemente, aos quais se tem negado a oportunidade de
desenvolver plenamente o seu talento, de participar em todas as esferas da
sociedade americana. (...) Ação afirmativa é um conceito que, usualmente, requer
o que nós chamamos metas e cronogramas. Metas são um padrão desejado pelo
qual se mede o progresso e não se confunde com cotas. Opositores da ação
afirmativa nos Estados Unidos freqüentemente caracterizam metas como sendo
cotas, sugerindo que elas são inflexíveis, absolutas, que as pessoas são
obrigadas a atingi-las".
A política de ação afirmativa não exige, necessariamente, o estabelecimento de
um percentual de vagas a ser preenchido por um dado grupo da população. Entre
as estratégias previstas, incluem-se mecanismos que estimulem as empresas a
buscarem pessoas de outro gênero e de grupos étnicos e raciais específicos, seja
para compor seus quadros, seja para fins de promoção ou qualificação
profissional. Busca-se, também, a adequação do elenco de profissionais às
realidades verificadas na região de operação da empresa. Essas medidas
estimulam as unidades empresariais a demonstrar sua preocupação com a
diversidade humana de seus quadros.
Isto não significa que uma dada empresa deva ter um percentual fixo de
empregados negros, por exemplo, mas, sim, que esta empresa está
demonstrando a preocupação em criar formas de acesso ao emprego e ascensão
profissional para as pessoas não ligadas aos grupos tradicionalmente
hegemônicos em determinadas funções (as mais qualificadas e remuneradas) e
cargos (os hierarquicamente superiores). A ação afirmativa parte do
reconhecimento de que a competência para exercer funções de responsabilidade
não é exclusiva de um determinado grupo étnico, racial ou de gênero. Também
considera que os fatores que impedem a ascensão social de determinados grupos
questão racial. Mas ninguém tem dúvida: a maioria esmagadora dos negros brasileiros
estudam em escolas públicas. Portanto, eles serão os maiores beneficiários desses
projetos. Daí a reação dos que tradicionalmente se beneficiaram da exclusão...
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estão imbricados numa complexa rede de motivações, explícita ou implicitamente,
preconceituosas.”
Por fim, no que diz respeito às cautelas a serem observadas, valho-me mais uma vez
dos ensinamentos da Prof. Carmem Lúcia Antunes Rocha30, verbis:
“É importante salientar que não se quer verem produzidas novas discriminações
com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem
marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos
membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador no Direito. Para se evitar
que o extremo oposto sobreviesse é que os planos e programas de ação
afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados, primaram sempre
pela fixação de percentuais mínimos garantidores da presença das minorias que
por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem preconceitos contra
elas ou pelo menos propiciarem-se condições para a sua superação em face da
convivência juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria que se acostumar a
trabalhar, a estudar, a se divertir etc. com os negros, as mulheres, os judeus, os
orientais, os velhos etc., habituando-se a vê-los produzir, viver, sem inferioridade
genética determinada pelas suas características pessoais resultantes do grupo a
que pertencessem. Os planos e programas das entidades públicas e particulares
de ação afirmativa deixam sempre à disputa livre da maioria a maior parcela de
vagas em escolas, empregos, em locais de lazer etc., como forma de garantia
democrática do exercício da liberdade pessoal e da realização do princípio da não
discriminação (contido no princípio constitucional da igualdade jurídica) pela
própria sociedade.”
Rio de Janeiro, 10 Novembro e 2000.
Prof. Joaquim B. Barbosa Gomes
30
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Op. Cit. P. 88
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