da admissibilidade do dano moral ao nascituro

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Karina Vieira da Silva Lima
DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO
Governador Valadares
2012
1
KARINA VIEIRA DA SILVA LIMA
DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO
Monografia apresentada como requisito
para obtenção do grau de bacharel em
Direito pela Faculdade de Direito, Ciências
Administrativas
e
Econômicas,
da
Universidade Vale do Rio Doce.
Orientador: Dr. Douglas Genelhu de A.
Guilherme
Governador Valadares
2012
2
KARINA VIEIRA DA SILVA LIMA
DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO
Monografia apresentada como requisito
para obtenção do grau de Bacharel em
Direito pela Faculdade de Direito, Ciências
Administrativas
e
Econômicas,
da
Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, 28 de março de 2012.
Banca Examinadora:
_______________________________________________
Prof. Dr. Douglas Genelhu de A. Guilherme - Orientador
_______________________________________________
Profª. Beatriz Dias Coelho
_______________________________________________
Prof. José Francisco de Lima Graciolli
3
Dedico esta pesquisa aos meus pais, Cláudio Gonçalves da
Silva e Cleusa Viera da Silva e ao meu amado esposo, Rafhael
como incentivo a minha formação profissional e acadêmica.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela força e perseverança em prosseguir no
alvo.
As minhas irmãs que contribuíram de alguma forma ou outra para a conclusão
desse importante passo da minha vida.
Ao meu marido que sempre esteve comigo em todos os momentos dessa
longa jornada.
E especialmente aos meus pais pelo incentivo.
5
“A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez
que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá
sentido. Consequentemente, o direito à vida prevalecerá sobre
qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade
física ou mental etc.”
Maria Helena Diniz
6
RESUMO
A natureza jurídica do nascituro é motivo de controvérsia entre os doutrinadores do
Direito. O nascituro tem os seus direitos resguardados desde a sua concepção de
acordo com o artigo 2º do Código Civil, o qual reconhece sua personalidade, se com
vida nascer. No entanto, a Constituição Federal de 1988, no caput 5º garante, a
todo, o direito de igualdade, sendo assim, não caberia a restrição dos direitos da
personalidade ao nascituro, pois estaria configurada a violação do princípio da
igualdade, uma vez que os direitos do nascituro são tidos como direitos
fundamentais. É preciso, portanto, que a proteção ao nascituro, seja defendida como
um possuidor de personalidade jurídica e detentor de direitos. Com isso, tendo por
base legal da responsabilidade, é justificável a reparação de dano moral causado ao
nascituro quando seus direitos forem violados, uma vez que o mesmo não contrai
obrigações. Assim, o respeito ao ser humano, seja antes de nascer ou não, se
alcança estando atento à dignidade humana. Nesse contexto, o Direito por ser o
caminho para a justiça e respeito de todos os seres humanos, a legislação brasileira
deveria reconhecer a personalidade civil do nascituro, e assim, seja pacificado o
entendimento entre os estudiosos do Direito, acerca de o nascituro ser ou não ser
pessoa, de ter ou não ter personalidade jurídica. Consoante ao exposto, de acordo
com os vários posicionamentos dos tribunais brasileiros, tem sim, concretizado a
admissibilidade do dano moral ao nascituro.
Palavras-chave: Nascituro. Personalidade
Responsabilidade Civil. Danos Morais.
Jurídica.
Detentor
de
Direitos.
7
ABSTRACT
Right. The unborn child has rights safeguarded from its conception in accordance
with Article 2 of the Civil Code, which recognizes his personality, if born alive.
However, the 1988 Constitution, in the caption 5th guarantees at all, the right to
equality, and thus would not fall under the restriction of personal rights to the unborn
child, because it would be configured to violate the principle of equality, since rights
of the unborn child are considered fundamental rights. We must, therefore, that
protection of the unborn child, is defended as possessing a legal personality and
rights holder. Thus, based on legal liability is justified compensation for moral
damage caused to the unborn child when their rights are violated, since it does not
contract obligations. Thus, respect for human beings, either before birth or not, is
achieved by being attentive to human dignity. In this context, the right to be the path
to justice and respect for all human beings, the Brazilian legislation should recognize
the civil personality of the unborn child, and thus be peaceful understanding among
scholars of law, about the unborn child is or not be a person having or not having
legal personality. Depending on the above, according to the various positions of the
Brazilian courts, but has brought about the admissibility of the moral damage to the
unborn child.
Keywords: Unborn. Legal Personality. Holder of Rights. Liability. Moral Damages.
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................
9
2 DO NASCITURO................................................................................................. 10
2.1 LIÇÕES INTRODUTORIAS.............................................................................
10
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO NASCITURO................................
13
3 DO DANO MORAL.............................................................................................
19
3.1 CONSIDERAÇÕES.......................................................................................... 19
3.2 PONDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL.............................
22
3.3 CONCEITO......................................................................................................
25
4 DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO.........................
30
5 CONCLUSÃO.....................................................................................................
38
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 40
9
1 INTRODUÇÃO
Este estudo intitulado “Da admissibilidade do dano moral ao nascituro”,
enfoca a questão da personalidade jurídica do nascituro e a possibilidade de danos
morais a ele aplicados.
O interesse pela pesquisa está no empenho de adquirir maiores
conhecimentos por meio dos diversos doutrinadores e jurisprudências que versam
acerca do tema proposto.
Assunto este de grande divergência entre doutrinadores e de ampla
abordagem nos tribunais brasileiros. A personalidade jurídica do nascituro é
sintetizada pela teoria natalista; teoria da personalidade condicional e teoria
concepcionista, as quais se divergem em alguns pontos. No entanto, com a edição
da Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos
gravídicos e a forma como ele será exercido, houve maior aceitação da teoria
concepcionista a qual reconhece a personalidade jurídica do nascituro desde sua
concepção. Ou seja, o nascituro é titular de direitos necessários para que receba
todos os cuidados necessários para nascer vivo.
Assim sendo, o objetivo é demonstrar a relevância da proteção do nascituro,
seguido da defesa de que o mesmo é um ser possuidor de personalidade jurídica e
detentor de direitos.
Nesse sentido, questiona-se: de que maneira a jurisprudência brasileira tem
concretizado a admissibilidade do dano moral ao nascituro?
A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica em doutrinas, artigos da
internet, dicionários, legislações e jurisprudências.
O texto está dividido em cinco partes.
O capítulo 2 descreve as lições introdutórias, conceito e natureza jurídica do
nascituro.
Enquanto, o capítulo 3 analisa a questão do dano moral e as ponderações
sobre a responsabilidade civil.
Já o capítulo 4, estuda-se a admissibilidade do dano moral ao nascituro, o
qual concretiza o objetivo principal dessa pesquisa.
As conclusões são apresentadas no capítulo cinco, para enfim, apresentar as
referências bibliográficas utilizadas para o embasamento desse estudo.
10
2 DO NASCITURO
2.1 LIÇÕES INTRODUTORIAS
Na Grécia Antiga admitia-se a capacidade jurídica do nascituro, já o Direito
Romano não conferia personalidade jurídica ao nascituro, pois exigia o nascimento
com vida. Se não afirmava, de forma expressa, a personalidade do nascituro, não a
negava1.
Os romanos, às vezes, reconheciam a personalidade do nascituro, ou
estabeleciam uma personalidade condicional. Outras vezes, desconsideravam
totalmente ou negavam a personalidade às crianças que não possuíam a forma
humana. No entanto, afirma SINISCALCHI2:
Permanecia entre os juristas o conceito de que o feto que ainda não havia
nascido não poderia ser considerado um homem; mostrando que dentro de
uma mesma doutrina pode-se seguir diferentes caminhos para se
determinar o início da pessoa e da personalidade.
Alguns
países
americanos
e
europeus
desconsideram
a
corrente
concepcionista, optando-se pela doutrina naturalista. Dentro dessa minoria que
defende o início da personalidade desde a concepção, estão a Áustria, a Venezuela
e a Argentina3.
A Constituição Federal de 1988 assegura no seu artigo 5º caput, a
inviolabilidade do direito à vida, assim disposto:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
4
propriedade, nos termos seguintes :
1
SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande,
21,
31/05/2005,
p.
4.
Disponível
em:
http://www.ambito
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=651> Acesso em 17 fev. 2012
2
SINISCALCHI. Op. Cit., 2005.
3
SINISCALCHI. Op. Cit., 2005, p. 6
4
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,
1988. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis
Rideel). São Paulo: Rideel, 2011a, p. 3 - CD Rom.
11
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227 prestigiou o princípio da
paternidade responsável, segundo o qual os encargos da paternidade decorrentes
do poder familiar surgem com a concepção do filho e não com seu nascimento ou
propositura de uma eventual ação de alimentos ou investigação de paternidade. Ou
seja, como ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno5.
No Código Civil brasileiro, artigo 2º dispõe:
Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
6
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro .
Observa-se assim, que mesmo considerando a aquisição da personalidade
mediante o nascimento com vida, não deixa de atribuir direitos ao nascituro. O
Código Civil de 2002 põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção,
criando assim na doutrina brasileira questionamento sobre a expectativa de direitos
ou um ser com direito e personalidade formal.
Para TEPEDINO, BARBOZA e MORAES7, o nascituro, nos termos do art. 2º
do CC, tem-se direitos resguardados desde a concepção que:
Mantido o termo inicial da personalidade no nascimento com vida, põemse, todavia a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, definido
em doutrina como o ‘ser já concebido, mas que ainda se encontra no
ventre materno.
Preceitua-se o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069, de 13 de
julho de 1990 em seu artigo 7º:
Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito á proteção à vida e à saúde,
mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o
nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas
8
de existência .
5
FERREIRA FILHO, Nixon Duarte Muniz. Repetição de alimentos gravídicos em face da inexistência
de vínculo paterno filial. Análise da Lei 11.804/08. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 83, 01/12/2010.
Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8694>
Acesso em: 18 fev. 2012.
6
BRASIL. Novo Código Civil Brasileiro. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne
Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel, 2011b. CD Rom.
7
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena Gomes; MORAES, Maria Celina Bodin de.
Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
vol. I, p. 6.
8
BRASIL. Lei n. 8.069. 13/07/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. In: Vade Mecum
Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. São Paulo: Rideel, 2011c, p. 2- CD Rom.
12
O
artigo
8º
do
mesmo
Estatuto
assevera
que
a
gestante
terá
acompanhamento médico durante a gestação, com vistas à proteção do nascituro.
Na mesma década, o Pacto de São José da Costa Rica, Convenção
Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27,
de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992, definiu em seu artigo
4º que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida”9. Para o autor, “esse
direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.
Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
Segundo DINIZ10, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002
não asseguraram apenas a proteção à vida extrauterina, mas também a vida
intrauterina desde o momento da concepção como afirma o Pacto de São José da
Costa Rica. Para a autora, mesmo o nascituro não sendo viabilizado no ventre da
mãe é considerado um sujeito de direito como um potencial portador de direitos
fundamentais e de personalidade jurídica, embasados na teoria da personalidade
jurídica formal que será concretizada com o nascimento com vida. (Recomendação
n. 1.046/89 n.7 do Conselho da Europa).
Dessa forma, sendo o direito à vida, à integridade física e à saúde, principais
direitos do ser humano, fica claro, que todas as legislações acima citadas,
asseguram ao nascituro, estes direitos, portanto, cabe ao Estado preservá-lo desde
a sua concepção, e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o titular deste
direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo, pois, esta garantia não
cabe apenas aqueles que nasceram vivos. Sendo assim, sustenta MORAES11: “o
Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno e sadio ao nascituro”.
DINIZ12 afirma:
Ainda que não houvesse tutela constitucional ao direito à vida, que, por se
decorrente de norma de direito natural, é deduzida da natureza do ser
humano, legitimaria a posição erga omnes, porque o direito natural é o
fundamento do dever-ser, ou melhor, do direito positivo, uma vez que se
baseia num consenso, cuja expressão máxima é a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, fruto concebido pela consciência coletiva da
humanidade civilizada.
9
FERREIRA FILHO. Op. Cit., 2010, p. 2.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 28 ed. São Paulo: Saraiva 2011.
11
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 65.
12
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22
10
13
Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos,
pois é objeto de direito personalíssimo.
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO NASCITURO
Segundo o dicionário jurídico o significado de nascituro é: “ser humano já
concebido, mas, ainda por nascer. Por uma ficção do direito, é considerado
provisoriamente com certa capacidade jurídica: direito do nascituro”13.
Para AMARAL14, “nascituro é o que está por nascer, mas já concebido no
ventre materno”. Distingue-se da prole eventual. Também protegida pelo Direito e a
diferença específica, face à ciência jurídica, está no fato de se, o nascituro, o ente já
concebido no ventre materno.
ALMEIDA15 o define como "pessoa por nascer, já concebida no ventre
materno, o a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição
especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz”.
Esclarece a autora, a palavra nascituro deriva do latim nasciturus e significa “que
deverá nascer, que está por nascer”.
VENOSA16 afirma que:
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que
não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro,
dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa
situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera
situação de potencialidade, de formação, para que nem ainda foi
concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não
concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a
simples situação de expectativa de direito.
FRANÇA17, em defesa ao nascituro, sustenta:
O nascituro é pessoa porque traz em si o germe de todas as características
do ser racional. A sua imaturidade não é essencialmente diversa da dos
13
FELIPPE, Donaldo J. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica e as principais definições
da Constituição/88. 12. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217.
14
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 217.
15
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 6-7.
16
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 135.
17
FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 48
citado por AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 217.
14
recém-nascidos, que nada sabem da vida e, também não são capazes de
se conduzir. O embrião está para a criança como a criança está para o
adulto. Pertencem aos vários estágios de desenvolvimento de um mesmo e
único ser: o homem, a pessoa.
Sendo assim, observa-se que o nascituro é um ser humano, com todos os
seus caracteres. Portanto, terão de ser-lhe outorgados todos os privilégios e
direitos18.
A vida de relação já existia no ventre da mãe, com a mesma ou talvez com
mais intensidade do que nos primeiro dias de vida. São vários os debates
doutrinários sobre a natureza jurídica do nascituro. Uns entendem que ele não é
dotado de personalidade jurídica, pois esta só começaria a partir do nascimento com
vida. É a chamada teoria natalista acreditando que o nascituro teria mera
expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade, na dicção do caput do artigo
4º do Código Civil de 1.916, somente se adquiriria a partir do nascimento com vida.
Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem
expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente
proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também falta-lhe
capacidade de direito, sendo que a lei apenas protegerá os direitos que
possivelmente terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados
taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito a adoção)19.
Para MIRANDA20:
[...] no útero, a criança não é pessoa, se não nasce com vida, nunca
adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de
direito. Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode acharse em situação tal que se tem de esperar o nascimento para saber se
algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria Ter ido. Quando o
nascimento se consuma, a personalidade começa.
Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da
mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o “status” de pessoa. É, uma
teoria muito questionada na atualidade, sob o argumento de que se encontra
ultrapassada perante os novos rumos que o Direito vem tomando na busca de
18
DINIZ. Op. Cit., 2001.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Temas de direito civil. Material de Apoio. Tribunal de Justiça da Bahia,
2008. Disponível em: <http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/direitocivil.pd> Acesso em: 17 fev. 2012.
20
MIRANDA, Pontes. “Nasciturus” e “nondum conceptus”. In: Tratado de direito privado. Parte
geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 162.
19
15
acompanhar a evolução humana, ou seja, é um posicionamento que já não se
adequa à realidade21.
Outra parte dos doutrinadores sustenta que o início da personalidade de
alguém começa a partir da concepção estando sua personalidade submetida ao
eventual nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer com vida a sua
personalidade retroage à data de sua concepção. Ensinam seus seguidores que,
durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos
personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. O curador ou o
seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos assegurados
eventualmente22.
Rubens FRANÇA23 adverte que:
A teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade,
mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá
depois de cumprida a condição do nascimento, o que não é verdadeiro, pois
a personalidade já existe com a concepção.
Já para os partidários da teoria concepcionista, influenciada pelo Direito
Francês, é mais direta e ousada “o nascituro é sujeito de direitos e obrigações desde
o momento da concepção”24. Apenas os efeitos de alguns direitos, como os direitos
patrimoniais, dependem do nascimento com vida. Mas o direito de nascer, a
proteção jurídica à vida do nascituro existe na sua plenitude, antes do nascimento.
Segundo SEMIÃO25, os principais fundamentos dos concepcionistas são:
a) Desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito como se já
tivesse nascido;
b) O Direito Penal pune a provocação do aborto como crime contra a vida,
protegendo o nascituro como um ser humano;
c) O Direito Processual autoriza a posse em nome do nascituro;
d) O nascituro pode ser representado por um curador; É admissível o
reconhecimento de filhos ainda por nascer;
e) Pode o nascituro receber bens por doações e por testamento;
21
SINISCALCHI. Op. Cit., 2005.
GAGLIANO. Op. Cit., 2008.
23
FRANÇA. Op. Cit., 1996, p. 159.
24
ALMEIDA. Op. Cit., 2000, p. 161
25
SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito.
Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998, p. 34.
22
16
f) Enfim, a pessoa por nascer considera-se já ter nascido, quando se trata
de seus interesses.
GAGLIANO26 afirma:
[...] a despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que,
nos termos da legislação em vigor, inclusive do Código Civil em vigor, o
nascituro tem a proteção dos seus direitos desde a concepção. [...] como
decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade,
concluímos que o nascituro tem direito.
Vale ressaltar que “personalidade jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil,
é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras
palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito”27. O seu surgimento
ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2°, Novo CC e art. 4º, CC-1916).
Adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a
falecer minutos depois.
FARIAS e ROSENVALD28, assim sintetizam as teorias sobre a personalidade
jurídica do nascituro:
a) Teoria natalista: segundo a qual a personalidade civil somente se inicia
com o nascimento com vida;
b) Teoria da personalidade condicional: afirmando que a personalidade tem
início a partir da concepção, porém ficando submetida a uma condição suspensiva
(o nascimento com vida), assegurados, no entanto, desde a concepção, os direitos
da personalidade, inclusive para assegurar o nascimento;
c) Teoria concepcionista: pela qual se adquire a personalidade com a
concepção, dela decorrendo que o nascituro possui personalidade jurídica antes de
nascer.
Dessa forma, permite concluir que não há distinção prática entre a teoria
concepcionista e a da personalidade condicional, pois ambas reconhecem direitos
ao nascituro, apenas divergindo quanto ao reconhecimento da personalidade
jurídica. Essa divergência veio a ser sanada mais tarde, com a Lei n.11.804, de 5 de
26
GAGLIANO, Pablo Stolze. Personalidade jurídica. 2006, p. 4. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/material/pablo/int_civil_24_01_06.pdf> Acesso em: 17 fev. 2012. Acesso em:
17 fev. 2012.
27
GAGLIANO. Op. Cit., 20078, p. 2.
28
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7 . ed. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 202
17
novembro de 200829. Com a edição da Lei n. 11.804/2008, tornou-se mais coerente
aceitar a teoria concepcionista, uma vez que esta reconheceu a personalidade
jurídica do nascituro, desde sua concepção, sendo este titular de direitos
necessários para que venha a nascer vivo.
Afirma GAGLIANO30:
a) O nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o
direito à proteção pré-natal etc.) (ECA - art. 7º);
b) Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de
transmissão inter vivos;
c) Pode ser beneficiado por legado e herança;
d) Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts.
877 e 878, CPC);
e) O Código Penal tipifica o crime de aborto;
f) Como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o
nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de
paternidade.
Continua o autor acima citado, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao
nascituro direito aos alimentos, embora a matéria seja extremamente polêmica.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM
FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO
QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual
entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse
relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a
concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado
casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve
ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da
capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus
ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 70006429096, SÉTIMA CÂMARA
CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO
31
DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003) .
29
BRASIL.
Lei
11.804
de
05
de
novembro
de
2008.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm> Acesso em: 18 fev. 2012.
30
GAGLIANO. 2008, p. 4
31
GAGLIANO. Op. Cit., 2008, p. 5.
18
Em suma, no ordenamento brasileiro, seja qual for a explicação dogmática, o
nascituro, conquanto ainda não haja adquirido personalidade jurídica, tem direito que
lhe seja compatível.
O próximo capítulo direciona-se ao estudo, a princípio do dano moral em
geral, para se chegar ao dano moral do nascituro.
19
3 DO DANO MORAL
3.1 CONSIDERAÇÕES
Para que o ato ilícito esteja presente, o dano deve estar caracterizado, o que
pode ser retirado do artigo 186 do Código Civil de 2002: “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”32.
A teoria do dano moral, talvez seja a que maior resistência sofreu desde a
sua concepção, que remonta à Índia lendária e à fabulosa Babilônia (Códigos de
Manu
e
Hammurabi),
passando
pelo
Direito
Romano,
frutificando
e
se
desenvolvendo na França. Paulatinamente a teoria foi se desenvolvendo e
sedimentando, evoluindo através de um trabalho de criação de poucos
doutrinadores, com a resistência insistente de tantos outros33.
O Direito brasileiro foi influenciado por países como a França, Portugal e
Itália, pois, nesses países, a doutrina e a jurisprudência abriram caminhos para que
houvesse previsão legal expressa da reparação por dano moral. O Código Civil de
1916, no artigo 159 (art. 186 do CC/2002), reportara-se ao dano de forma genérica e
não vedou, de forma alguma, a indenização por dano moral. Alguns autores
apontam que não existe perfeita identidade entre o dano imaterial e o dano moral,
contudo, embora a afirmação esteja correta, vem se consagrando a sinonímia34.
Segundo THEODORO JÚNIOR35, o Código Civil de 1916 não dispôs de
maneira expressa acerca da reparação por dano moral, entretanto, a doutrina abriu
caminhos no sentido de aprovar a possibilidade de reparação de tal dano. No Brasil,
a jurisprudência teve grande resistência à idéia, pois muitos magistrados entendiam
ser imoral a atribuição de um preço à dor.
Aos poucos, a doutrina foi vencendo a resistência dos tribunais, enfatizando
CAHALI36 em momento histórico mais recente, na reciclagem periódica do tema da
32
BRASIL. Op. Cit. 2011b, p. 19.
STOCO, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
34
VENOSA. Op. Cit., 2007.
35
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 7.
36
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 19.
33
20
reparação do dano moral, a presente fase é de superação das antinomias
anteriores, com sua consagração definitiva em texto constitucional, enunciado e
súmula que a asseguram.
Esclarece o autor acima citado, o instituto atinge agora “sua maturidade e
afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e
doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível
compensar a dor moral com dinheiro”. Como forma de afastar o argumento moral de
que não se pode estimar a extensão do dano moral, doutrina e jurisprudência
passaram a entender o pagamento pecuniário como sanção pela conduta
indesejada.
Afirma ZULIANI37:
O dano moral, inicialmente previsto no art. 5º, incisos v e x, da CF de 1988,
se expandiu devido ao bom uso que dele se fez e hoje está capitulado no
art. 186 do CC, bem como no art. 6º, inciso VI, da Lei n. 8.078/1990 (que
inclusive introduziu os danos morais coletivos e difusos). [...] o filtro
judiciário cunhou o princípio de que o mero dissabor não se indeniza, base
jurídica da certeza de que justifica compensar com dinheiro somente a
lesão que provoca séria e grave perturbação (mesmo que anímica) do
indivíduo e da pessoa jurídica (Súmula n. 227 do Superior Tribunal de
Justiça).
A ideia vitoriosa e extremamente benéfica é a de que, sendo impossível
recuperar a desonra com dinheiro, ao menos se obrigue o infrator a pagar um valor
que permita a vítima empregá-lo em suas necessidades. É justamente o dano moral
o ponto polêmico ou verdadeiro desafio jurídico da responsabilidade civil no Direito
de Família38.
No Brasil, segundo STOCO39, uma legislação esparsa e fracionária adiantouse ao legislador constituinte na aceitação e afirmação da indenizabilidade do dano
moral, embora tímida. Mas, avançando além de regras de intenção ou normas
meramente programáticas, foi com o advento da Constituição federal de 1988 que a
aceitação plena da reparação por dano moral se consagrou e a inviolabilidade dos
bens inerentes à personalidade foi afirmada e efetivamente protegida.
Se antes da Constituição de 1988, o tema da reparação do dano moral ainda
se prestava a controvérsias, já então juízes de todas as instâncias, em antecipação
37
ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de família e responsabilidade civil. In: Revista do Advogado. Ano
XXXI, n. 12, junho de 201, p. 31. AASP - Associação dos Advogados de São Paulo.
38
ZULIANI. Op. Cit., 2011.
39
STOCO. Op. Cit., 2007.
21
meritória, sensíveis aos apelos da sociedade contemporânea, recusavam a velha e
desgastada parêmia da irreparabilidade do dano moral no pressuposto de que a dor
não tem preço, proclamando a necessidade de serem revistos os antigos
conceitos40.
Nesse aspecto, esclarece TARTUCE41, “houve uma sensível mudança
estrutural no que concerne à ilicitude civil, uma vez que a sua fórmula pressupõe a
existência do dano somada à violação de um direito alheio”. No caso do surgimento
do dever de indenizar, o artigo 927 da codificação enuncia do mesmo modo o dano
pressuposto objetivo da responsabilidade civil.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
42
risco para os direitos de outrem .
A norma procede do artigo 5º, inc. V, da Constituição Federal, que assegura a
todos o direito de resposta, na proporção do agravo, além da indenização por dano
material, moral ou á imagem.
Como diz CAVALIERI FILHO43:
É elemento essencial, e principal caracterizador do dever jurídico sucessivo
de indenizar. Podemos conceituá-lo como sendo a subtração ou diminuição
de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza. Este conceito
compreende as duas maiores formas de dano: patrimonial e moral.
O dano, juridicamente, pode ser tido como um prejuízo, que gera, como
derivativo, o dever de reparar ou indenizar.
Portanto, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o
dano”44.
40
CAHALI. Op. Cit., 2005.
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. v. 5. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2010.
42
BRASIL. Op. Cit., 2011b, p. 80.
43
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
70.
44
STOCO. Op. Cit., 2007., p. 120.
41
22
DINIZ45 se posiciona da seguinte forma em relação à reparação do dano
moral:
[...] O dano moral no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou qualquer
outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma
lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização
pecuniária, no sentido de atenuar, em parte, as consequências da lesão
jurídica por eles sofridos. [...] a reparação do dano moral é um misto de
pena e de satisfação compensatória.
É, sem dúvida, o dano, o grande vilão da responsabilidade civil.
3.2 PONDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
Mesmo que brevemente, antes de se conceituar o dano moral é importante
que se discorra acerca da responsabilidade civil.
Considera CAVALIERI FILHO46:
Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de
obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, há a
responsabilidade sempre que surge o dever de alguém reparar o prejuízo
decorrente da violação de um outro dever jurídico. [...] toda conduta
humana que violar dever jurídico originário, causando prejuízo a outrem,
será fonte geradora de responsabilidade civil. A existência de prejuízo
comprovado é o elemento básico para se constituir a responsabilidade,
pois, com efeito, a unanimidade dos autores convém que não pode haver
responsabilidade sem a existência de um dano e, é verdadeiro sustentar
este princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de
ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há o que
reparar.
Logo, só há que se considerar a existência de responsabilidade quando
houver a efetiva comprovação da violação de um dever jurídico que tenha causado
um dano.
Para DINIZ47 poder-se-á definir a responsabilidade civil como:
45
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - responsabilidade civil. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 82 e 116.
46
CAVALIERI FILHO. Op. Cit., 2000, p. 20.
47
DINIZ. Op. Cit., 2005, p. 34.
23
A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua
guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal
(responsabilidade objetiva).
Essa definição parece abranger com elevado rigor doutrinário, as diversas
hipóteses de obrigação de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela
subjetiva ou objetiva.
No entendimento de VENOSA48, a teoria da responsabilidade objetiva é
justificada tanto sob o prisma do risco como sob o do dano. Não se indenizará
unicamente porque há um risco, mas porque há um dano e, neste último aspecto,
em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco. Essa posição harmoniza-se cada
vez mais com o dever de indenizar.
Ao comentar o parágrafo único do art. 927 do CC, Venosa (2005, p. 23)
preleciona:
A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode
ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência
de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é
a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta
os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva
no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado
explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do
causador do dano quando este decorrer de ‘atividade normalmente
desenvolvida' por ele.
Entende-se, então, que a teoria da responsabilidade objetiva não pode,
portanto, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em
lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo corrente Código Civil49.
Sendo assim, parece que a responsabilidade objetiva e a responsabilidade
subjetiva não são espécies diferentes de responsabilidade. São, sim, maneiras
diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano50.
Assim, o dano moral está contido no campo da responsabilidade civil onde
um ato por ação, omissão, um dano, o nexo de causalidade estão presentes sempre
48
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
VENOSA. Op. Cit., 2005.
50
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil - vol. 4, 12. ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 1989, p. 9-10 citado por BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. A responsabilidade
do Estado à luz do Código de Defesa do Consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 23,
30/11/2005
Disponível
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=242> Acesso em: 9 fev. 2012.
49
24
para se estabelecer a situação de responsabilidade civil; já a culpa, poderá estar
presente ou não, havendo a dependência de existir a responsabilidade subjetiva ou
objetiva51.
Segundo STOCO52:
Para que ocorra a responsabilidade civil e surja o dever de indenizar há de
se aderir à ilicitude do ato um dano. Portanto, sem o binômio do ato ilícito,
mais dano não nasce a obrigação de indenizar ou de compensar, embora o
autor da conduta fique sujeito à desconstituição do ato ou à sua anulação.
Afirmam PAMPLONA FILHO e ARAÚJO53:
O dever jurídico de indenizar, extraído dos princípios da responsabilidade
civil, pressupõe a existência do dano. De sorte que não há
responsabilidade sem dano, ainda que não haja a culpa. O dano pode ser
compreendido como a expressão da lesão a algum bem tutelado
juridicamente, seja ele de cunho patrimonial, material ou de cunho moral.
Ensina VENOSA54:
Para que surja o dever de indenizar, é necessário, primeiramente, que
exista ação ou omissão; que essa conduta esteja ligada por relação de
causalidade com o prejuízo suportado pela vítima e, por fim, que o agente
tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global exposto).
Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar.
Conclui-se que a responsabilidade civil, traz em seu conceito o dever de
indenizar sempre que os elementos que caracterizem o ato ilícito estiverem
presentes.
Afirma CAHALI55, “no plano do dano moral não basta o fato em si do
acontecimento, mas sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral
(Câmara do TJSP, 11.11.1992, JTJ 143/89)”. No entanto, para o autor, esta regra
não tem sido aplicada em termos absolutos pela jurisprudência, pois.
51
REI, Cláudio Alexandre Sena. Danos morais entre cônjuges. In: Âmbito Jurídico, ago/2001.
Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dfam0009.htm> Acesso em: 9 fev. 2012.
52
STOCO. Op. Cit., 2007, p. 121.
53
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. ARAÚJO, Ana Tereza Meirelles. Tutela Jurídica do nascituro à luz da
Constituição Federal. Evocati Revista n. 23. Nov. 2007. Disponível em:
<http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166 >. Acesso em: 09 fev. 2012
54
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 592.
55
CAHALI. Op. Cit., 2005, p 703. Acesso em: 9 fev. 2012.
25
[...] há danos morais que se presumem, de modo que ao autor basta a
alegação, ficando a cargo da outra parte a produção de provas em contrário;
assim, os danos sofridos pelos pais por decorrência da perda dos filhos e
vice-versa, por um cônjuge relativamente á perda do outro; também os danos
sofridos pelo próprio ofendido em certas circunstâncias especiais,
reveladoras da existência da dor para o comum dos homens. Há outros,
porém, que devem ser provados, não bastando a mera alegação, como a que
consta da petição inicial (simples aborrecimento, naturalmente decorrente do
insucesso do negócio - 11ª Câmara do TJSP, 30.06.1994, JTJ 167/45).
Em decorrência disso, em função da diversidade do dano moral pretendido,
tem-se aceito um tratamento diferenciado no que se refere ao ônus probatório, como
por exemplo, ao cuidar-se da reparação do dano causado pela perda de pessoa da
família; do protesto indevido de título de crédito, se reclamada a indenização pela
pessoa física ou pela pessoa jurídica; e, de alguma forma, nos casos de lesão
deformante e de ofensa à honra da mulher56.
3.3 CONCEITO
Para CHAVES57, o conceito de dano moral extrapola os limites do mero
subjetivismo, que considera apenas os prejuízos de ordem sentimental do homem.
Hoje abrange os danos estéticos (lesões corporais, erros médicos), sociais
(acusações injustas, difamação, ataques públicos à honra) e todos os direitos da
personalidade,
incluindo
os
fundamentais.
Essa
amplitude
levou
alguns
doutrinadores a preferirem à expressão "dano não-patrimonial".
AGUIAR DIAS58 resumiu esta questão afirmando:
Quando ao dano não correspondem às características de dano patrimonial,
dizemos que estamos em presença do dano moral. A natureza jurídica da
indenização, nestes casos, não é verdadeiramente reparatória, e sim
compensatória. Afinal, a dor, o sofrimento e a humilhação provocados por
uma deformação corporal, trauma psicológico ou pela perda de um filho
são insuscetíveis de avaliação pecuniária. Todavia, não há que se falar em
pretium doloris, mas de uma real compensação ao mal injustamente
provocado à vítima. Para alguns, a reparação, além de compensar de
alguma forma o dano, sanciona o agente, tendo caráter também punitivo.
56
CAHALI. Op. Cit., 2005, p 703.
CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000.
58
AGUIAR DIAS, José. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 804.
57
26
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO59 sustentam que:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário,
nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos
afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da
pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua
intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados
constitucionalmente.
Segundo VENOSA60, dano moral é um prejuízo que afeta o ânimo psíquico,
moral e intelectual da vítima [...]; abrange também os direitos de personalidade,
direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc. [...].
Para CAHALI61, dano moral é:
A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida
do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual,
a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados
afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do
patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva
do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca
direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano
moral puro (dor, tristeza, etc.).
Observa-se que o conceito de dano moral é indefinido como se viu pelas
diferenças apontadas em cada um dos conceitos anteriormente.
FACHIN62 assinala que não se pode afastar de um aspecto fundamental
evidenciado, quando lembra que “a pessoa, e não o patrimônio é o centro do
sistema jurídico”. Significa, portanto, que o dano que se deve vislumbrar é aquele
que atinge a pessoa nos seus bens mais importantes, integrantes do seu patrimônio
subjetivo. Por outro lado, também se constata que salvo as diferenças conceituais
apresentadas, o espectro conceitual reside no sentimento interior do indivíduo para
com ele mesmo e para com a sociedade.
É possível observar, de maneira bastante clara, que a Constituição Federal
de 1988, além de proteger amplamente a pessoa humana, também garante
proteção específica aos direitos da personalidade. “No caso da restrição dos
direitos da personalidade ao nascituro, restaria configurada a violação do princípio
59
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 61-62.
60
VENOSA. Op. Cit., 2007, p. 33-34.
61
CAHALI. Op. Cit., 2005, p. 22.
62
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
51.
27
da igualdade, tendo em vista que a grande maioria dos direitos fundamentais está
nos direitos da personalidade” (OLIVEIRA)63.
Segundo SILVA64,
Sob o prisma dos direitos personalíssimos as Doutrinas e Jurisprudências
repousam seus argumentos, reforçados pelo princípio maior da dignidade
da pessoa humana, que certamente deve ser respeitada em todas as
relações sociais e com maior ênfase nas relações familiares, tendo em
vista que a família é o alicerce da sociedade.
Nas considerações sobre a personalidade humana pré-natal, SOUZA65, citado
por ANDRADE sustenta que:
A tutela da personalidade do concebido abrange inclusivamente a sua
personalidade moral, devendo, por ex., ser civilmente indenizáveis as
injúrias ou difamações ao nascituro concebido. Tal tutela implica ainda uma
proteção do espaço e das fontes vitais do nascituro, pelo que as
agressões, as sevícias ou os maus tratos aos seus pais (maxime, a sua
mãe), de que lhe resultem danos, deverão ser objeto de medidas cíveis
eliminatórias ou atenuadoras e de responsabilidade civil, de acordo com o
número 2 do art. 70 do Código Civil.
De acordo com STOCO66, em sede de necessária simplificação, o que se
convencionou chamar de “dano moral” é a violação da personalidade da pessoa,
como direito fundamental protegido, em seus vários aspectos ou categorias, como a
intimidade e privacidade, a honra, a imagem, o nome e outros, causando dor,
tristeza, aflição, angústia, sofrimento, humilhação e outros sentimentos internos e
anímicos. Portanto, todas essas manifestações anímicas podem causar dano moral.
Pondera THEODORO JÚNIOR67, sendo o dano moral um dano pessoal,
pressupõe autoria. E para que seja indenizável, "não será suficiente ao ofendido
63
OLIVEIRA, Patrícia Gomes de. Direitos e garantias do nascituro com relação ao princípio da
dignidade humana e o direito a vida. Monografia apresentada à Universidade Vale do Rio Doce –
Governador
Valadares,
2009,
p.
60.
Disponível
em:
<http://srvwebbib.univale.br/pergamum/tcc/Direitosegarantiasdonasciturocomrelacaoaoprincipiodadignidadehumanaeodireitoavida.pdf.> Acesso em: 09 fev. 2012.
64
SILVA, Ana Paula Pinto da. O dano moral no Direito de Família. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
34,
02/11/2006.
Disponível
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1369.
Acesso em: 09 fev./2012.
65
CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra
Editora. 1995, p. 599. A referência é ao Código Civil Português citado por ANDRADE, André Gustavo
C. de. A evolução do conceito de dano moral. Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento
em
18
de
agosto
de
2008.
Disponível
em:
<http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid...8125...> Acesso em: 9 fev. 2012.
66
STOCO. Op. Cit., 2007.
67
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 7.
28
demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se reunir todos os
seus elementos essenciais: dano ilicitude e nexo causal". Atualmente, uma questão
muito discutida e interessante é a possibilidade de se reconhecer indenização por
dano moral ao nascituro, em caso de aborto, ou mesmo em casos em que é vítima
de medicamentos ministrados de forma errada, resultando sequelas no futuro.
Havendo dano moral ao ainda não nascido, as incertezas aumentam. Para os
doutrinadores da corrente concepcionista, a indenização por dano moral causado ao
nascituro é plenamente justificável, uma vez que este seria pessoa e titular de
direitos. Nestes casos, o fundamento legal da responsabilidade, seja ela contratual
ou extracontratual, seria exatamente o mesmo usado para os já nascidos68.
Embora a teoria concepcionista esteja mais adaptada às mudanças sofridas
pela medicina nos últimos anos, não foi aceita plenamente no mundo jurídico.
Observa-se que apenas em decisões esparsas o nascituro é considerado pessoa,
sem que para isto deva ele nascer com vida. O direito brasileiro tem reconhecido
“inúmeros direitos ao nascituro, entretanto existe ainda um caminho longo para que
tais direitos sejam concedidos em sua plenitude, uma vez que muitos padecem de
discussões que ainda não encontraram o seu desfecho” (OLIVEIRA)69.
Enquanto isso não ocorre, afirma PIRES70 (2008, p. 12):
Devemos nos contentar com o nosso entendimento de que o início da vida
se dá a partir da concepção, ou seja, no momento da união entre o óvulo e
o espermatozóide. E ainda, independentemente do ser gerado possuir
alguma anomalia ou não, será considerado um ser humano. Injusto seria
negar direitos ao nascituro, ser humano, que precisa passar por este
estágio principiológico da vida sem restrições aos seus interesses
implícitos de proteção a sua vida. Insta salientar que se muitos direitos são
concedidos ao nascituro, como mencionado antes, fica claro e evidente que
nascituro não possui uma simples "expectativa de direito". Ao lhe serem
concedidos direitos, está se admitindo que o nascituro possui, sim,
personalidade jurídica, sendo, portanto, um verdadeiro e legítimo sujeito de
direitos, mesmo sem ter sequer nascido. Se o nascituro não é tido como
pessoa, este não deveria ter sequer direito algum, entretanto não é o que
ocorre na prática.
68
CHAVES. Op. Cit., 2000.
OLIVEIRA. Op. Cit., 2009, p. 54.
70
PIRES, Luciana Almeida. O nascituro sujeito de direitos sob a ótica da corrente
concepcionista. 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/11705/1/O-NascituroSujeito-de-Direitos/pagina1.html.> Acesso em: 09 fev. 2012.
69
29
Para o ator acima citado, o direito brasileiro demonstra traços de uma visão
conservadora, mesmo apresentando progressos em relação ao reconhecimento de
alguns poucos direitos para o nascituro.
Sustenta CHAVES71:
Havendo dano moral ao ainda não nascido, as inseguranças aumentam
assustadoramente. Não há qualquer intenção clara dos juízes em definir
posicionamentos sobre a matéria, o que leva a afirmar que, pelo menos no
Brasil, a jurisprudência nega a indenização pela morte do nascituro,
embora reconheça que a morte de animais, por culpa extracontratual ou
culpa contratual, deva ser indenizada.
Em meio a pensamentos tão opostos, tendo em vista a proteção do nascituro,
a essência da questão é, pois dar a atribuição de sujeito de direitos que o nascituro
necessita para que lhe sejam concedidos todos esses direitos, principalmente os
direitos personalíssimos. Nesse sentido, acredita-se ser o primeiro passo para que
isso aconteça é a adoção da corrente concepcionista que defende a proteção que o
nascituro realmente merece.
No capítulo seguinte estuda-se a admissibilidade do dano moral ao nascituro,
sendo que é nesse momento que se concretiza o objetivo principal, respondendo
assim, a problematização que norteou esta pesquisa.
71
CHAVES. Op. Cit., 2000, p.2.
30
4 DA ADMISSSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO
O respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas, seja antes de
nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer, só é alcançado se estiver
atento á dignidade humana. Daí ocupar-se o Direito, das necessidades
fundamentais de toda pessoa humana, por ser o único caminho para uma era de
justiça, solidariedade e respeito pela liberdade e dignidade de todos os seres
humanos. Dessa forma, é certa a admissibilidade do dano moral ao nascituro.
No entendimento de DINIZ72
O embrião, ou o nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a
concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e
vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as
normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intrauterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente
aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente,
adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida,
ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais e dos obrigacionais,
que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por
dano moral e patrimonial por ele sofrido. Receberá tal indenização a partir
do nascimento até completar a idade de 21 anos (hoje 18 anos, por força
do novo Código Civil, art.5º) - (2º TACSP, 10ª Câmara, Ap.c/ Ver. 489.7750/7, Mogi Guaçu, j. 29-10-1997).
Portanto, será sempre preciso delimitar as fronteiras da responsabilidade civil
por dano moral ao nascituro, seja na fertilização natural como na assistida.
Se o nascituro tem direito a danos morais, DINIZ73 esclarece que a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (Código Civil, artigos. 2º, 1.609,
1.779 e parágrafo único e 1.798), como o direito à vida (Constituição Federal, art.
5º); a filiação (Código Civil, artigos. 1.596 e 1.597); à integridade física; a alimentos
(RT, 650:220; RJTJSP, 150:906); a uma adequada assistência pré-natal; a um
curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores
(Código Civil, artigos. 1.630, 1.633, 1.779; Código Processo Civil, art. 878, parágrafo
único), de receber herança (Código Civil, artigos. 1.784, 1.798, 1.799, I, e 1.800, §
3º), a ser contemplado por doação (Código Civil, art. 542); a ser reconhecido como
filho etc.
72
73
DINIZ. Op. Cit., 2001, p. 113.
DINIZ. Op. Cit., 2001.
31
São vários casos em que o nascituro poderá ser indenizado por danos
morais, citados por DINIZ, conforme quadro abaixo:
Quadro 1: Casos em que o nascituro poderá ser indenizado por danos morais
1) Manipulações genéticas
2) Experiências científicas
3) Uso de espermatogone ou espermátide
4) Reprogramação celular
5) Congelamento dos embriões
6) Comercialização de embriões
7) Defeitos
fertilizante
apresentados
no
material
8) Diagnóstico pré-natal
9) Técnica de utilização de tecido fetal
10) Cirurgias intrauterinas
11) Eritroblastose fetal
12) Ausência de vacinação
13) Transfusão de sangue contaminado
14) Transmissão de doenças
15) Omissões em terapias gênicas
16) Medicação inadequada
17)Radiações (raio-X)
18) Fumo
19) Tóxicos consumidos pelos pais
20) Alcoolismo
21) Uso errôneo de hormônios
22) Recusa da gestante
23) Inocuidade de pílula anticoncepcional
24) Problema ocorrido no parto
25) Uso de abortivos
74
FONTE: DINIZ , Maria Helena, p. 116-124.
74
DINIZ. Op. Cit., 2001, p. 116-124.
Somente serão lícitas se feitas para corrigir
anomalia hereditária, devendo-se sempre respeitar
seu patrimônio genético.
De toda sorte.
Que poderá causar aberrações genéticas
Para alterar o limite de vida do nascituro por
herança dos pais.
Excedentes, que, na fertilização assistida, não
foram reimplantados.
Excedentes
para
fins
experimentais,
cosmetológicos, ou para fabricação de armas
biológicas de extermínio.
Doado para fins de reprodução assistida, não
detectados pelo profissional da saúde ou
provocados pela sua deterioração.
Ressonância magnética, amostra de vilo corial,
amniocentese,
amnioscopia,
fetoscopia,
alfafetoproteína, ultrassonografia, cordocentese.
Retirado antes do nascimento para corrigir defeito
congênito após o parto.
Em caso de uropatia obstrutiva (provoca o
desenvolvimento
parcial
ou
impede
o
desenvolvimento pulmonar do nascituro).
Incompatibilidade sanguinea entre mãe e
nascituro.
Fator Rh do tipo sanguineo da mãe não for
compatível com o dos pais do nascituro.
Por dano causado ao nascituro e ante a recusa à
transfusão por motivo de crença religiosa de seus
pais
AIDS ou Sífilis, pelos pais através da concepção.
Por parte dos médicos.
Ministrada à gestante.
Acarretando hidrocefalia, mongolismo etc.
A nicotina e o monóxido de carbono poderão
causar malformações congênitas.
Mesmo p/fins terapêuticos, que poderão afetar o
nascituro.
Descendentes de alcoólatras podem nascer
retardados.
Antes da terceira fase do trabalho de parto
(asfixiando o nascituro)
De ingerir medicamentos ou de submeter a uma
intervenção cirúrgica ou médica p/preserva a
integridade do nascituro.
Resultando uma gravidez indesejada.
Por falha médica.
DIU
32
Ou seja, o nascituro deve ter assegurado à indenização por dano moral.
Como exemplo, a seguir, algumas as jurisprudências que comprovem este direito:
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a favor em conceder danos
morais ao nascituro, numa decisão inédita, a 3ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça reconheceu, por unanimidade, o direito de um nascituro de receber
indenização por danos morais. A indenização devida à criança antes mesmo do
nascimento foi fixada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela morte de seu
pai, em um acidente de trabalho.
Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido
conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser
privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja com
aquele que lhe proporcionou a vida, afirmou a ministra Nancy Andrighi,
relatora do caso. Recurso Especial n. 931.556 - RS (2007/0048300-6)
75
Relatora: Ministra Nancy Andrighi .
Observa-se que o nascituro deve ter assegurado o direito à indenização por
morte de seu pai pela dor de nunca tê-lo conhecido.
A perda do genitor argumenta Adail Moreira no trecho do acórdão da 10ª
Câmara do 2º TACSP, AC c/ rev. 489.775-0/7, de Mogi-Guaçu, j. 29-10-1997 citado
por DINIZ76:
Ainda que a dor não sentida no ato de sua ocorrência pelo nascituro, afeta
lhe, contudo, posteriormente, quando nascido com vida, o psiquismo pelo
sentimento de frustração ante a ausência da figura paterna, sendo que a
reparação por dano moral poderá minorar a dor da orfandade.
Também, à reparação por dano moral em favor do nascituro foi admitida pelo
Superior Tribunal de Justiça de São Paulo citada por GAGLIANO77, como se vê a
seguir:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.
COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.
PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS
DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA
75
ERDELYI, Maria Fernanda. STJ concede indenização para nascituro por danos morais. 2008.
Consultor
Jurídico.
Disponível
em:
<http://www.conjur.com.br/.../stj_concede_indenizacao_nascituro_danos_m...> Acesso em: 9 fev.
2012.
76
DINIZ. Op. Cit. 2001, p. 125-126.
77
GAGLIANO. Op. Cit., 2008, p. 6
33
INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral
não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o
lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II
- O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas
a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do
quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde
logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e
evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (STJ,
QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP; Recurso Especial 2001/0147319-0,
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002
p.00232).
Assim, uma vez que se o nascituro irá ser atingido por consequências
jurídicas advindas do mundo exterior, nada mais justo do que ser-lhe concedido uma
forma de proteção dessas circunstâncias.
Quanto ao diagnóstico pré-natal, ensina DINIZ78 que mediante testes e
exames, o desenvolvimento do embrião pode ser acompanhado ao vivo,
possibilitando prever e até corrigir defeitos de formação antes do nascimento,
gerando responsabilidade civil médica se algum dano lhe for causado pelas técnicas
empregadas.
Nesse sentido, cita-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça/RN de
indenização por dano moral ao nascituro por erro de diagnóstico de gestação
gemelar:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE
GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO.
DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em
obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O
erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único
nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo
regimental improvido. Processo: AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
744.181 - RN (2006/0027391-2). Relator(a): Ministro Sidnei Beneti
Julgamento: 11/11/2008 Órgão Julgador: T3 - Terceira Turma Publicação:
79
DJe 26/11/2008. RT vol. 882 p. 146 .
78
DINIZ. OP. Cit., 2001.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RN. Processo: AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO n.
744.181 - RN (2006/0027391-2). Relator(a): Ministro Sidnei Beneti Julgamento: 11/11/2008 Órgão
Julgador: T3 - Terceira Turma Publicação: DJe 26/11/2008. RT vol. 882 p. 146. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/.../agravo-regimental-no-agravo-de-instrument...> Acesso em: 10 fev.
2012.
79
34
Outra jurisprudência em relação ao erro médico foi à decisão do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ que culminou em ação indenizatória por danos
morais, causando morte de nascituro por descuido no atendimento da paciente
gestante, na hora da sua internação, cujo monitoramento do parto não foi realizado,
enquanto era imprescindível, assim descrita:
DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. MORTE
DE NASCITURO POR DESCUIDO NO ATENDIMENTO DA PACIENTE
GESTANTE, NA HORA DA SUA INTERNAÇÃO, CUJO MONITORAMENTO
DO PARTO NÃO FOI REALIZADO. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS
QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Tribunal de Justiça
do Rio de Janeiro - TJRJ. Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de
Justiça. Apelação Cível n. 2009.001.16708. 2ª Vara de Fazenda Pública da
Comarca da Capital. Relator: Des. Custodio de Barros Tostes. Data:
80
25/05/2009 .
Sendo assim, julgou-se procedente o pedido, condenando o apelante ao
pagamento, à apelada, de indenização a título de danos morais, por estar na
qualidade de genitora da vítima, montante que deve ser monetariamente corrigido a
partir da sentença e acrescido de juros moratórios.
Também é cabível a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de
pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou
hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por
medicação inadequada, transfusão de sangue contaminado etc.).
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DANO
ESTÉTICO. NASCITURO. HOSPITAL. INFECÇÃO HOSPITALAR.
SEQUELAS IRREVERSÍVEIS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O
TRABALHO. Por esses fundamentos, Sr. Presidente, rogando vênia uma
vez mais à douta Relatora, dou provimento em maior extensão ao recurso
especial de Fabrício Kichalowsky de Oliveira, para determinar que os juros
moratórios fluam a partir do evento danoso, nos termos do que dispõe o
art. 398 do CC/02, correspondente, em essência, ao art. 962 do Código de
1916. STJ - Rec. Esp. 903.258/2011 - RS - Rel.: Minª. Maria Isabel Gallotti
81
- J. em 21/06/2011 - DJ 17/11/2011- Doc. LEGJUR 121.1135.4000.3800 .
80
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO – TJRJ. Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal
de Justiça. Apelação Cível n. 2009.001.16708. 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital.
Relator:
Des.
Custodio
de
Barros
Tostes.
Data:
25/05/2009.
Disponível
em:
<http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com/.../jurid-morte-de-nascituro-por-de...> Acesso em: 10 fev.
2012.
81
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ - Rec. Esp. 903.258/2011 - RS - Rel.: Minª. Maria
Isabel Gallotti - J. em 21/06/2011 - DJ 17/11/2011- Doc. LEGJUR 121.1135.4000.3800. Disponível
em: <http://www.legjur.com/jurisprudencia/jurisp_index.php?opcao=doc&busca=121.1135.4000.3800>
Acesso em: 10 fev. 2012.
35
Ressalta a relatora Ministra Maria Isabel Gallotti quanto à jurisprudência
citada:
De fato, o sofrimento físico e psíquico a que ficou submetido o autor, desde
os seus primeiros dias de vida, foi intenso, em face das graves e
irreversíveis seqüelas causadas pela infecção hospitalar. Assinalo que a
indenização abarca os danos morais, estéticos e psíquicos, não se me
afigurando irrisória ou exagerada, não se justificando, portanto, a
excepcional intervenção desta Corte Superior de Justiça.
No entendimento de NERY JUNIOR82, relativamente às obrigações
decorrentes de ilícito, como a de indenizar o dano moral sofrido, entende-se que “a
prática do ato ilícito, confirmada a posteriori, faz retroagir à época do evento os
efeitos da mora do devedor”, tudo como manda o artigo 398 do Código Civil/2002.
Cita-se também, a decisão da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, em que foram configurados danos morais gerado de risco à saúde do
nascituro.
EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - LABORATÓRIO DE
ANÁLISES CLÍNICAS - EXAME DE SANGUE REALIZADO EM
GESTANTE - FATOR RH NEGATIVO - RESULTADO EQUIVOCADO EXPECTATIVA GERADA DE RISCO À SAÚDE OU MESMO À VIDA DO
NASCITURO, EM VIRTUDE DE INCOMPATIBILIDADE SANGÜÍNEA COM
A MÃE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - TERMO INICIAL DA
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - DATA DA SENTENÇA - JUROS DE MORA
- INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO - ART. 219, CPC - RECURSO
PROVIDO - Versando o caso em tela sobre a responsabilidade do
requerido por fato do serviço e sendo inegável que a relação jurídica entre
as partes é de consumo (art. 2º e 3º, Lei n. 8.078/90), de acordo com o que
dispõe o caput do art. 14, do CDC, a responsabilidade do fornecedor é
objetiva, ou seja, independe da existência de culpa. A prestação de serviço
defeituosa, pelo requerido, caracterizada pela apuração equivocada do
fator Rh do sangue da autora, então em período gestacional, causou-lhe
temor, angústia e sofrimento intensos, vez que, em virtude de não ter
tomado a "vacina anti-Rh" após o segundo parto, ela viu-se diante do risco
iminente de o nascituro adquirir "eritroblastose fetal", também conhecida
como "doença hemolítica perinatal", que pode acarretar a morte da criança.
A indenização por danos morais deve alcançar valor tal, que sirva de
exemplo para o réu, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia
excessivamente baixa ou simbólica, mas, por outro lado, nunca deve ser
fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como
compensação pela dor sofrida. A correção monetária da indenização por
danos morais deverá dar-se a partir da publicação da sentença em que foi
arbitrada, posto que, até então, presume-se atual. A responsabilidade civil
do requerido tem natureza contratual, o que conduz à inaplicabilidade da
Súmula n. 54, do STJ, devendo a fixação do termo inicial dos juros de mora
82
NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
479.
36
se orientar pelo art. 219, do CPC, segundo o qual a citação válida constitui
em mora o devedor. Portanto, deverão ser acrescidos juros moratórios de
1% a.m. sobre o valor da condenação, a partir da citação. Apelação Cível
n. 1.0194.06.055361-8/001 - Comarca de Coronel Fabriciano. 17ª
CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator
Des. Eduardo Mariné da Cunha. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da
83
Publicação: 07/10/2008 .
O réu foi condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais, inclusive
as recursais, além de honorários advocatícios, ora fixados, nos termos do art. 20, §
3º, do CPC, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Importante destacar que segundo CAMPOS84 :
A Eritroblastose fetal, também conhecida como Doença hemolítica do
recém-nascido é causada pela incompatibilidade sanguínea do Fator RH
entre o sangue materno e o sangue do bebê. O problema se manifesta
durante a gravidez de mulheres RH negativo que estejam gerando um filho
RH positivo. Para que isso aconteça, o pai da criança precisa
necessariamente ter o Fator RH positivo. Durante a gestação, a ligação
entre a mãe e bebê é feita pela placenta. O bebê corre risco quando
acontecem algumas hemorragias na placenta durante o período de
gestação, fazendo com que o sangue do feto passe para a circulação da
mulher. As hemácias do feto, que carregam o Fator RH positivo
desencadearão um processo no qual o organismo da mãe começará a
produzir anticorpos. Estes anticorpos chegarão até a circulação do feto,
destruindo as suas hemácias. É desta maneira que a Eritroblastose se
origina. A Eritroblastose fetal pode causar a morte do feto durante a
gestação ou depois do nascimento. Outras conseqüências da doença
podem ser deficiência mental, surdez, paralisia cerebral e icterícia, causada
pelo excesso de bilirrubina no sangue - pigmento gerado pelo metabolismo
das células vermelhas do sangue - e caracterizada pela cor amarelada da
pele.
Ressalte-se que a responsabilidade do demandado na ementa acima citada,
somente poderia ser afastada acaso comprovada a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro ou se não restasse comprovada a falha no serviço prestado. Não é a
situação dos autos, já que a autora se submeteu a diversos exames, realizados em
estabelecimentos laboratoriais distintos, tendo todos eles classificado seu tipo
sangüíneo como sendo "A-Positivo", em contraposição ao resultado divulgado pelo
laboratório-apelado.
83
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Apelação Cível n. 1.0194.06.0553618/001 - Comarca de Coronel Fabriciano. 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais. Relator Des. Eduardo Mariné da Cunha. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da
Publicação: 07/10/2008. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?...1...6...>
Acesso em: 10 fev. 2012.
84
CAMPOS,
Shirley
de.
Eritroblastose
fetal
e
gravidez.
Disponível
em:
<http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/6647> Acesso em: 10 fev. 2012.
37
Pode-se considerar respondido o questionamento realizado na introdução
deste estudo. Pois, mesmo diante das controvérsias, ainda não pacificadas, acerca
de o nascituro ser ou não ser pessoa, de ter ou não ter personalidade jurídica, de
acordo com os vários posicionamentos dos tribunais brasileiros, tem sim,
concretizado a admissibilidade do dano moral ao nascituro, conforme lhe assegura o
ordenamento legal, aplicando-se a teoria de que ao nascituro lhe é conferido direitos
desde a sua concepção.
38
5 CONCLUSÃO
Neste ponto, pôde-se observar, quanto aos direitos do nascituro, quanto às
possibilidades de reparação por danos morais, bem como sua capacidade para
pleiteá-los, apesar de o Direito, de um lado, reconhecer que o nascituro é uma vida,
um ser humano que necessita de proteção como qualquer outro, e, de um outro
lado, lhe restringe tantos outros direitos que lhe seriam devidos. No entanto,
ninguém há de duvidar que os nascituros sejam seres humanos, mesmo porque são
entes que, ainda que tenham vida intrauterina, foram gerados por seres humanos.
Ou seja, como ficam os direitos da personalidade que ganharam notoriedade
e maior importância com o advento da Constituição Federal de 1988, em que tais
direitos foram elevados a um alto grau de importância devido ao reconhecimento do
princípio da dignidade da pessoa humana como valor fundamental e supremo?
Percebeu-se que, o artigo 2º do Código Civil é contraditório, pois, ao mesmo
tempo em que afirma que a personalidade começa no nascimento com vida,
reconhece direitos e status ao nascituro. A cada dia, situações novas surgem,
envolvendo o nascituro, levando os Tribunais brasileiros a admissibilidade do dano
moral ao nascituro.
É necessário destacar que há três caminhos a seguir. Se adotar a Teoria
Natalista, o nascituro não pode receber qualquer indenização, já que não é pessoa,
nem sujeito de direito. Adotando-se a Teoria da Personalidade Condicional, a
possibilidade de reparação estaria condicionada, junto com os direitos da
personalidade, ao nascimento com vida. Os danos morais seriam, então, passiveis
de indenização. E a Teoria Concepcionista, que é minoritária, a personalidade do
homem começa desde a concepção, se baseando no fato de que tendo o nascituro
direitos desde o embrião, deve ser considerado como pessoa, já que somente esta
possui direitos, e deve também ter personalidade, daquele momento, uma vez que
somente a pessoa possui personalidade possuindo com isso, direitos.
Concordando com a teoria concepcionista pode-se afirmar que os direitos da
personalidade poderão ser conferidos ao nascituro com a adoção, por parte do
ordenamento jurídico brasileiro, reconhecendo o nascituro como sujeito de direitos,
conferindo-lhe a atribuição de personalidade civil. Portanto, defende tal corrente que
a reparação de dano moral causado em nascituro é perfeitamente justificável, tendo
39
como a base legal da responsabilidade, seja ela contratual ou não, seria exatamente
o mesmo usado para os já nascidos.
Percebe-se que a grande questão, no que se refere aos direitos do nascituro,
reside na identificação do momento inicial da vida humana, uma incógnita para a
ciência e consequentemente para todas as outras áreas como o direito.
É
importante recordar a questão da igualdade entre os indivíduos. A Constituição
Federal de 1988 garante, a todo, o direito de igualdade, no caput do artigo 5º. No
caso da restrição dos direitos da personalidade ao nascituro, restaria configurada a
violação do princípio da igualdade, tendo em vista que a grande maioria dos direitos
fundamentais está nos direitos da personalidade. Essa afirmação tem como base o
fato de que os direitos do nascituro são tidos como direitos fundamentais. Entendese com isso, nada impede a realização do exercício do direito do nascituro, pois este
deve ser considerado como um direito fundamental da personalidade.
A análise dos achados revelou que a solução, seja ela conservadora ou
progressista, a adoção uniforme de qualquer teoria está longe de uma solução
uniforme. No entanto, pode-se considerar de acordo com os vários posicionamentos
dos tribunais brasileiros, a admissibilidade do dano moral ao nascituro.
40
REFERÊNCIAS
AGUIAR DIAS, José. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva,
2000.
BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. A responsabilidade do Estado à luz
do Código de Defesa do Consumidor. In: Âmbito Jurídico, nov.2005 Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig
o_id=242> Acesso em: 9 fev. 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado, 1988. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização
Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel, 2011a, p. 3 - CD
Rom.
______. Novo Código Civil Brasileiro. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito.
Organização Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel,
2011b. CD Rom.
______. Lei n. 8.069. 13/07/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. In:
Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. São Paulo:
Rideel, 2011c, p. 2- CD Rom.
______. Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm> Acesso
em: 18 fev. 2012.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005.
CAMPOS, Shirley de. Eritroblastose fetal e gravidez. Disponível em:
<http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/6647> Acesso em: 10 fev. 2012.
41
CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de
personalidade. Coimbra Editora. 1995, p. 599. A referência é ao Código Civil
Português citado por ANDRADE, André Gustavo C. de. A evolução do conceito de
dano moral. Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 18 de agosto de
2008. Disponível em:
<http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid...8125...> Acesso em: 9 fev.
2012.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo:
Malheiros, 2000.
CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr,
2000.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
______. Curso de direito civil brasileiro - responsabilidade civil. São Paulo:
Saraiva, 2005.
______. Curso de direito civil brasileiro. 28 ed. São Paulo: Saraiva 2011.
ERDELYI, Maria Fernanda. STJ concede indenização para nascituro por danos
morais. 2008. Consultor Jurídico. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/.../stj_concede_indenizacao_nascituro_danos_m...>
Acesso em: 9 fev. 2012.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7 .
ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007.
FELIPPE, Donaldo J. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica e as
principais definições da Constituição/88. 12. ed. Campinas: Bookseller, 1999.
FERREIRA FILHO, Nixon Duarte Muniz. Repetição de alimentos gravídicos em face
da inexistência de vínculo paterno filial. Análise da Lei 11.804/08. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, 83, 01/12/2010. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig
o_id=8694> Acesso em: 18 fev. 2012.
42
FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
1996, p. 48 citado por AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil: responsabilidade civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Personalidade jurídica. 2006. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/material/pablo/int_civil_24_01_06.pdf> Acesso em: 17 fev.
2012. Acesso em: 17 fev. 2012.
______. Temas de direito civil. Material de Apoio. Tribunal de Justiça da Bahia,
2008. Disponível em: <http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/direitocivil.pd> Acesso em:
17 fev. 2012.
MIRANDA, Pontes. “Nasciturus” e “nondum conceptus”. In: Tratado de direito
privado. Parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008, p. 479.
OLIVEIRA, Patrícia Gomes de. Direitos e garantias do nascituro com relação ao
princípio da dignidade humana e o direito a vida. Monografia apresentada à
Universidade Vale do Rio Doce – Governador Valadares, 2009. Disponível em:
<http://srvwebbib.univale.br/pergamum/tcc/Direitosegarantiasdonasciturocomrelaca
oaoprincipio-dadignidadehumanaeodireitoavida.pdf.> Acesso em: 09 fev. 2012.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. ARAÚJO, Ana Tereza Meirelles. Tutela Jurídica do
nascituro à luz da Constituição Federal. Evocati Revista n. 23. Nov. 2007.
Disponível em: <http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166>.
Acesso em: 09 fev. 2012.
PIRES, Luciana Almeida. O nascituro sujeito de direitos sob a ótica da corrente
concepcionista. 2008. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/articles/11705/1/O-Nascituro-Sujeito-deDireitos/pagina1.html.> Acesso em: 09 fev. 2012.
43
REI, Cláudio Alexandre Sena. Danos morais entre cônjuges. In: Âmbito Jurídico,
ago/2001. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dfam0009.htm>
Acesso em: 9 fev. 2012.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil - vol. 4, 12. ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 1989, p. 9-10 citado por BRANDÃO, Fernanda Holanda de
Vasconcelos. A responsabilidade do Estado à luz do Código de Defesa do
Consumidor. In: Âmbito Jurídico, nov./2005 Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=242> Acesso
em: 9 fev. 2012.
SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e
do biodireito. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998.
SILVA, Ana Paula Pinto da. O dano moral no Direito de Família. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, 34, 02/11/2006. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig
o_id=1369. Acesso em: 09 fev./2012.
SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, 21, 31/05/2005, p. 4. Disponível em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo
_id=651> Acesso em 17 fev. 2012
STOCO, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RN. Processo: AgRg no AGRAVO DE
INSTRUMENTO n. 744.181 - RN (2006/0027391-2). Relator(a): Ministro Sidnei
Beneti Julgamento: 11/11/2008 Órgão Julgador: T3 - Terceira Turma Publicação:
DJe 26/11/2008. RT vol. 882 p. 146. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/.../agravo-regimental-no-agravo-de-instrument...>
Acesso em: 10 fev. 2012.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ - Rec. Esp. 903.258/2011 - RS - Rel.:
Minª. Maria Isabel Gallotti - J. em 21/06/2011 - DJ 17/11/2011- Doc. LEGJUR
121.1135.4000.3800. Disponível em:
<http://www.legjur.com/jurisprudencia/jurisp_index.php?opcao=doc&busca=121.1135
.4000.3800> Acesso em: 10 fev. 2012.
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. v. 5. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense. São Paulo: Método, 2010.
44
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena Gomes; MORAES, Maria Celina
Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, vol. I.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2007.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO – TJRJ. Décima Sétima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2009.001.16708. 2ª Vara de
Fazenda Pública da Comarca da Capital. Relator: Des. Custodio de Barros Tostes.
Data: 25/05/2009. Disponível em: <http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com/.../juridmorte-de-nascituro-por-de...> Acesso em: 10 fev. 2012.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Apelação Cível n.
1.0194.06.055361-8/001 - Comarca de Coronel Fabriciano. 17ª CÂMARA CÍVEL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator Des. Eduardo Mariné da
Cunha. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da Publicação: 07/10/2008.
Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?...1...6...> Acesso
em: 10 fev. 2012.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed., São Paulo: Editora Atlas,
2003.
______. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
______. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de família e responsabilidade civil. In: Revista do
Advogado. Ano XXXI, n. 12, junho de 201, p. 31. AASP - Associação dos
Advogados de São Paulo.