O autônomo dependente econômico na nova lei da Espanha.

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O autônomo dependente econômico na nova lei da Espanha.
Amauri Mascaro N ascimento
1 .Na tipologia dos contratos de trabalho diversos dos contratos de emprego, além do
contrato de trabalho eventual, do advogado associado, do contrato associativo de
cooperados, destaca-se, como um dos mais importantes pela sua presença na economia
de um País, o contrato de trabalho do profissional autônomo.
O que se vê é uma crescente massa de pessoas de diversas qualificações
profissionais fora da profissão para a qual receberam um diploma e que não
conseguiram emprego. Recorrem, nesse caso, a uma atividade por conta própria.
Procuram outros meios de subsistência além dos empregos assalariados.
São formas autônomas de obter ingressos econômicos as do fisioterapeuta que
ganha por sessões, do personal trainer que três vezes por semana vai na residência do
cliente, da jovem que distribui folhetos de propaganda nos cruzamentos das avenidas,
do camelô de rua, do vendedor de bilhetes de loteria, da florista da porta das boates, do
caminhoneiro fretista por conta própria, do taxista de aeroporto, da top-model de
desfiles de modas, do programador de softwar,do autor de livros, do cirurgião de
hospital, do tradutor de línguas, do colaborador free-lance que não quer ser submetido a
dias ou horário de serviço, do consultor econômico de aplicações financeiras, do
consultor jurídico, da consultora de modas, da costureira que faz consertos de roupas e
tantos outros quando não submetidos a subordinação.
A partir de 1990 o fenômeno do trabalho autônomo despertou maior interesse
nos juristas do direito do trabalho europeu. A razão de ser dessa atenção para o mesmo
voltada situa-se na precarização desse trabalho que passou a ser em diversos casos
praticado em piores condições que as dos empregos e passou a ser utilizado como uma
válvula de escape para sair fora das exigências legais e do custo do trabalho
subordinado.
As leis sobre contratos de trabalho passaram a ter uma tipologia mais ampla
entendendo-se por contrato de trabalho um gênero com duas grandes áreas, o trabalho
subordinado e o trabalho autônomo, acrescidas, na doutrina italiana, de uma terceira
intermediária, o trabalho parassubordinado na qual foram incluídos diversos novos tipos
contratuais como o trabalho contínuo coordenado e de colaboração – que no direito
peninsular é considerado trabalho autônomo - o trabalho a projeto, o trabalho
intermitente “a chamada”, portanto novas técnicas legais de contratação do trabalho
pendendo para a esfera do trabalho autônomo.
Não são demasiadas algumas perguntas iniciais para que se possa ter uma visão
maior a respeito do trabalhador autônomo que cresce de importância na sociedade
contemporânea , significando,na Espanha , 10,6% da força de trabalho e no Brasil,
apesar da falta de dados estatísticos específicos,aumenta, o que é visível, e da sua
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participação no sistema produtivo como decorrência da falta de empregos, o que levou
muitos subordinados a tentarem a sorte com uma atividade por conta própria,assumindo
riscos e se atirando no mercado de trabalho.
O autônomo hoje não é mais apenas o autônomo clássico, o profissional
liberal, o médico, o advogado, o engenheiro, o arquiteto, o dentista, a podóloga e tantos
que exercem uma atividade econômica por conta própria porque os sistemas de
produção de bens, de serviços, de produção de informações, o avanço da tcnologiua
criaram novas realidades com reflexos amplos inclusive sobre as formas pelas quais o
trabalho é prestado.
2.
A Espanha em 2007, aprovou o Estatuto do Trabalho Autônomo, lei pioneira
sobre o tema: lei n. 20/2007, de 11 de julho, n. 166, o Estatuto del trabajo autónomo
(BOE Boletín Oficial del Estado).
Nesse País,a força de trabalho é integrada por 3.315.707 autônomos filiados da
previdência social.
Há, segundo a lei, dois tipos de autôomos: o autônomo clássico e o autónomo
economicamente dependente, aquele a pessoa física que realize de forma habitual,
pessoal, direta, por conta propia e fora do âmbito de direção e organização de outra
pessoa, uma atividade econômica ou profissional a título lucrativo, dêem ou não
ocupação a trabalhadores por conta alheia, este o que obtém o seu ganho concentrado
em um comitente para o qual exerce a maior parte da sua atividade.
Os contratos de trabalho autônomo são escritos ou verbais para a execução de
uma obra ou uma série delas ou para a prestação de um ou mais serviços pelo tempo
estipulado pelas partes.A lei não impede que num mesmo centro de trabalho trabalhem
juntos autônomos e empregados caso em que terão deveres de colaboração,
cooperação, informação e instrução sobre as atividades..
3. A grande inovação é o autônomo economicamente dependente.
São assim considerados aqueles que relizam uma atividade econômica ou
profissional lucrativa de forma habitual, pessoal, direta e predominantemente para uma
uma pessoa física ou jurídica, o cliente, do qual auferem ao menos 75% dos seus
ganhos, critério objetivo estabelecido pela lei . Portanto, a lei presume que o autônomo
que tem a maioria da sua retribuição de trabalho provinda de um só cliente é economica,
mas não juridicamente, dependente, configurando-se a hipótese de autônomo
dependente.
4.
O autônomo dependente não pode ter empregados nem subcontratar os serviços
e deve ter infraestrutura produtiva e material próprios, assumir os riscos da sua
atividade e desenvolver o seu trabalho com critérios organizativos também próprios, e o
fato de receber do cliente indicações técnicas mnão o transforma em subordinado .
As associações ou sindicatos que o representam podem firmar, e esta é outra
gaandere inovação, acordos de interesses porofissionais com empresas para as quais
os seus serviços são prestados , acordos que serão regidos pelo Código Civil.
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5.
Manuel Carlos Palomeque López, Catedrático de Direito do Trabalho da
Universidade de Salamanca, comentou a lei espanhola no artigo El derecho de los
trabajadores autónomos a la seguridad y salud en su trabajo*.
Interpretando-a entende por tabalho autônomo aquele que responde
tecnicamente a uma dupla nota caracterizadora, em primeiro lugar em relação ao regime
de titularidade dos resultados do trabalho porque os autônomos desenvolvem uma
atividade econômica ou profissional a título lucrativo, por conta própria, de forma
habitual, pessoal e direta, através de negócios jurídicos diversos cujo destino final é o
mercado, e em segundo lugar em relação ao modo de organização e execução da sua
atividade produtiva porque o trabalho autônomo é independente no sentido literal da
expressão, não submetido a ordens e instruções sobre o modo da sua realização.
Explica que embora o autônomo não esteja incluído no perímetro do direito do
trabalho isso não é obstáculo para que nossa disciplina não se mantenha atenta às
consequências negativas de uma exclusão total do autônomo com o qual debe manter
um cordão umbilical que evite a sua exclusão absoluta ainda que essa vinculação se
faça de modo excepcional e para uma discrecional laboralización parcial justificada
por motivos de política social e na perspectiva da extensão social aos autônomos dos
direitos previstos pelo ordenamento jurídico aos assalariados.
Para esse fim, entende que o modelo legislativo do trabalho autônomo dever ser o
de exclusión general/laboralización excepcional da relação existente entre o trabalho
autónomo e o ordenamento laboral.
Assim,mostra que a Espanha decidiu legalmente atribuir a eses profissionais
alguns direitos trabalhistas: a liberdade sindical ( art. 3º ) e os direitos coletivos básicos
como a filiação a um sindicato empresarial da sua escolha, a fundação de entidades
sindicais próprias.
No plano individual assegurou-lhes: o direito ao trabalho, a liberdade de
iniciativa econômica, o direito à propriedade intelectual, os direitos derivados do
exercício da sua atividade profissional como a igualdade e não discriminação, o
respeito à intimidade, a consideração à dignidade, o direito à formação e readaptação
profissional, o direito à integridade física, a proteção adequada da segurança e saúde no
trabalho, o direito de receber pontualmente o pagamento convencionado pelo seu
trabalho, a proteção a vida pessoal e familiar, o direito a assistência e às prestações
sociais suficientes diante de situações de necesidade, a tutela judicial efetiva dos seus
direitos profissionais e o acesso aos meios extrajudiciais de solução dos conflitos ( art.
4.3 ETA- Estatuto do Trabalho Autônomo].
A lei é aplicável a outras categorias que assimilou aos autônomos e que são os
socios trabalhadores – no Brasil sócios de indústriua das sociedades de capital e
indústrua – os sócios de cooperativas de trabalho, os parceiros que aportem unicamente
na parceria o seu trabalho e mesmo aportando capital quando a sua parte não superar
10% do valor total do capital da sociedade de parceria e, finalmente, os trabajadores
autónomos económicamente dependientes [arts. 1.2 “d” e 11 a 18 ETA]- trabalhadores
autônomos economicamente dependentes
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Nesse ponto, afirma Palomeque, impõe-se, na atualidade, um a reflexão sobre o
que denomina a crise de adaptação do ordenamento laboral clássico e do modelo
tradicional de relações industriais referindo-se ao modelo "ordista própio da grande
empresa industrial, de produção em massa baseada em especialização das tarefas e
atribuições em uma organização hierárquica e coletiva de trabalho.
Palomeque transcreve trechos do relatório elaborado pelo Grupo de Peritos,
coordenado por A. Supiot, Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro
del Derecho del Trabajo en Europa. Informe para la Comisión Europea [Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 35-36].
São os seguintes.
No modelo clássico a importância preponderante é para os contratos de trabalho
por conta alheia com jornada completa, sem prazo final, estandartizados fundados em
um intercâmbio entre um elevado níivel de subordinação e de controle disciplinar pelo
empresário e ujm elevado nível de estabilidade e de compensações em prestações
sociais e garantias para o trabalhador.Porém, atualmente é comúm observar que esses
esquemas de regulação social e econômica de emprego estão perdendo rápidamente
terreno, fato que se vem refletindo nas diversas modificações experimentadas pelo
Direito do Trabalho na Europa, sob a tríplice influência da elevação do nível de
competição e de qualificação com a consequente elevação dos níveis de autonomia
profissional dos trabalhadores, independentemente da sua subordinação contratual, da
pressão crescente da competição nos mercados mais abertos, e da aceleração do
progresso técnico, em particular no âmbito da informação e da comunicação, com o que
desenvolveram-se outros modelos de organização do trabalho. Ademais, deu-se o
ingresso amplo de mulheres casadas no mercado de trabalho e as importantes mutações
econômicas e sociais ocoridas [tais como o envelhecimento da população e o aumento
da taxa de divórcios, a instabilidade e a heterogeneidade das estructuras familiares]
contribuíram para a erosão do poder das conquistas obtidas baseadas em uma troca da
subordinação e da estabilidade no âmbito social.
Palomeque prossegue dizendo que a situação econômica e social descrita exige a
aplicação de um modelo diversificado de contratos de trabalho que permita a
incorporação das diversas formas de organização da produção e do trabalho existentes,
contexto no qual se insere a regulamentação legal do trabalho autônomo em geral ou do
que se encontrem em uma situação de dependência econômica diante de uma empresa
ou comitente.
Assim, a dependência econômica do autónomo, em relação a um determinado
cliente, do qual obtem a maior parte dos seus ingressos resultantes da sua atividada
profissional, define jurídicamente a sua condição e são assim considerados pela lei
espanhola aqueles que «realizan una actividad económica o profesional a título
lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominantemente para una persona
física o jurídica, denominada cliente [la condición de dependiente tan sólo se podrá
ostentar respecto de un único cliente, art. 12.2 LETA], del que dependen
económicamente por percibir del él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por
rendimientos del trabajo y de actividades económicas o profesionales» (art. 11.1 LETA)
Em nossas palavrase em reesumo,são autônomos dependentes econômicos aqueles que
prestam uma atividade profissional lucrativa de forma habitual, pessoal , direta e
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predominantemente para uma pessoa física ou jurídica denominada cliente do qual
recebem pelo menos 75% dos seus rendimentos do trabalho.
A figura do autônomo pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos
simultâneos (art. 11.2 ETA):
a) a condição de não serem empregadores nem contratistas nem terceirizarem sua
atividade [art. 11.2 a , ETA];
b) o desenvolvimento de sua atividade de modo diferenciado em relação aos
demais trabalhadores a serviço do cliente[art. 11.2 b, ETA];
c) ter os meios de produção própios [art. 11.2 c) ETA];
d) ter uma a organização produtiva própria com critérios organizativos própios
sem prejuizo das indicações técnicas que possa receber do seu cliente [art. 11.2 d)
ETA];
e) a percepção de uma contraprestação econômica de acordo com o pactuado
com o cliente [art. 11.2 e) ETA].
A regulação do contrato incorpora : a sua duração (art. 12.4 ETA); a interrupção
anual da atividade (art. 14.1 ETA); o descanso semanal e nos feriados (art. 14.2 LETA);
a jornada e sua distribução semanal (art. 14.2 ETA); la realização da atividade por
tempo superior ao pactuado (art. 14.3 ETA); o horário da atividade e sua adaptação às
necessidades de conciliação com a vida pessoal, familiar e profissional do trabalhador
(art. 14.4 ETA); a proteção contra a violência de gênero de que seja vítima a
trabalhadora autônoma ou do seu direito à assistencia social integral (art. 14.5 ETA); a
extinção do contrato (art. 15 ETA); a interrupção ou suspensão da atividade por parte
do trabalhador (art. 16 ETA); os procedimentos não jurisdicionales de solução de
conflitos (art. 18 ETA).
Os acuerdos de interés profesional- acordos de intereses profissionais – a que já
nops referimos acima, são regidos pelas disposições do Código Civi e firmados entre as
associações ou sindicatos que representem os autônomos e as empresas para às
quais executem sus atividade (arts.3.2 y 13 ETA) sendo aplicáveis apenas aos
signatários do acordo e filiados às associações ou sindicatos.
O autônomo é protegido pelas leis do sistema espanhol de seguridade e saúde.
6. Em nosso País indefinida é a figura do autônomo dividida entre o direito civil e o
direito do trabalho, naquele pelo contrato de prestação de serviços, neste com o direito
de sindicalização, e na previdência social como segurado. O contrato de trabalho do
autônomo é denominado contrato de prestação de serviços regido pelo Código Civil
(arts. 593 a 609).
Tem por objeto a prestação de serviços por conta própria, autodisciplinados pelo
exercente. Ex.: o dentista em relação ao tratamento dentário de alguém; o médico, à
cirurgia do paciente; o consultor, à assessoria eventual a cliente.
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O poder de direção exercido sobre o trabalho de alguém é fundamental para a
definição das duas formas de atividade profissional, inexistente no trabalho autônomo e
presente no contrato de emprego ou relação de emprego do direito do trabalho.
O autônomo tem a tutela da legislação de seguridade . È segurado obrigatório da
previdência social (L.nº82134, de 1991) com o que é beneficiário da previdência social.
Além disso, pode sindicalizar-se ( CLT, art. 511).
Como pessoa humana, é protegido pelos direitos e garantias fundamentais da
Constituição no exercício da profissão – ou fora dele – ( CF art. 5º)
Tem direito de ação perante o Poder Judiciário para cobrar do cliente os seus
direitos bem como para responder por açãoe a EC nº 45 alargou a competência da
Justiça do Trabalho para permitir a interpretação de que o trabalho autônomo, como tipo
de relação de trabalho, posssa, como tal, pela mesma ser conhecido, intrerpretação que
se confirmada poria o direito processual à frente do direito material em avanço social.
Duas são as questões judiciais mais discutidas sobre o tema, primeira a
competência da Justiça do Trabalho para decidir questões de autônomos, segunda a
configuração ou não em cada caso concreto, do trabalho autônomo ou subordinado.
A competência da Justiça do Trabalho, matéria de ordem processual e
constitucional, com enfoque, no caso, para decidcir questões de trabalhadores
autônomos, remete à verificação de alguns pressupostos da questão, dentre os q uais, o
mais importante, é o significado da expressão relações de trabalho que vem recebendo
interpretações divergentes. Outra premissa, que se relaciona com um aspecto sócioeconômico: se todo autônomo deve ter o direito de ação na Justiça do Trabalho ou só o
dependente econômico. Neste caso, surgirá outro problema da maior complexidade,
que a lei espanhola resolveu fixando uma presunção.
A Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004) tem repercussões, e amplas, sobre
a competência material da Justiça do Trabalho, de tal modo que surgirão, com toda
certeza, inúmeras discussões, e, também, divergências a respeito da melhor
interpretação a ser dada aos novos dispositivos constitucionais.
A Constituição Federal de 1988, ao fixar a competência da Justiça do Trabalho, em
seu art. 114, declarava: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e, na forma da lei, outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho...”. Dispõe o novo texto legal:
“Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de
trabalho (...); IX — outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da
lei”.
Logo, compete à Justiça do Trabalho julgar questões sobre relações de trabalho, o
que põe em discussão o significado da expressão introduzida no texto constitucional,
que tanto pode ser compreendida como todo o universo de relações jurídicas de trabalho
da pessoa física (sendo, portanto, gênero), como, também, a relação de trabalho como
sinônimo de relação de emprego.
Como vimos, com base no Código Civil (art. 594), é possível conceituar relação de
trabalho; dispõe o referido texto que “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito,
material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.
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Porém, nos casos concretos, o que mais se debate é se a situação típica é de
autônomo ou de subordinado, como na jurisprudência a seguir.
“A distinção entre relação de emprego e trabalho autônomo ocorre com a
prova de subordinação ou ausência desta, pois se os serviços são prestados com
autonomia, de acordo com o poder de direção, com o modus faciendi cotidiano
estabelecidos pelo prestador do serviço, configurar-se-á a relação autônoma, por outro
lado, comprovando-se que o empregador controla e determina como o serviço deve
ser prestado, estamos diante da relação empregatícia nos moldes em que prevista no art.
3º da CLT. Entretanto, no plano concreto, nem sempre é muito clara a diferença
entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de
serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações
básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa
prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam
principalmente no instante da pactuação e entrega do serviço (embora possa haver
uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza
a autonomia. Recurso improvido.(RT/SP - 02163200502202006 - RO - Ac. 12ªT
20080086513 - Rel. Sonia Maria Prince Franzini- DOE 29/02/2008)
“ Provado que o reclamante desempenhou suas atividades como motoboy em
empresa que tem por atividade-fim a entrega de mercadorias, ainda que utilizando a
própria motocicleta, mas de maneira habitual, onerosa, sob subordinação jurídica e em
atividade de natureza não eventual da reclamada, deve ser reconhecido o vínculo
empregatício havido entre as partes.(TRT/SP - 04820200608902009 - RO - Ac.
11ªT 20080090863 - Rel. Maria Aparecida Duenhas - DOE 26/02/2008)
“O conjunto probatório existente nos autos não confirma a prestação de serviços pelo
reclamante à ré de forma subordinada, habitual e mediante pagamento de salário que
fosse possível o reconhecimento do vínculo empregatício. Ademais, há nos autos o
contrato de arrendamento juntado pela reclamada, que está assinado pelo autor,
com firma reconhecida, o qual não foi elidido por qualquer contraprova nos autos, não
havendo prova em todo o processo, que o mesmo é fraudulento. de todo o conjunto
probatório existente nos autos não restou demonstrada a prestação de serviços pelo
reclamante à ré de forma subordinada, habitual e mediante pagamento de salário
que fosse possível o reconhecimento do vínculo empregatício.(TRT/SP 00937200640102007 - RO - Ac. 4ªT 20080104830 - Rel. Carlos Roberto Husek DOE 29/02/2008).
“Tratando-se de trabalhadora contratada para a prestação de serviços de
corretagem de títulos de seguro e de previdência privada, não se pode falar em fraude
aos preceitos consolidados, uma vez que existe expressa vedação legal, dirigida aos
corretores, de serem sócios,
administradores, procuradores, despachantes ou
empregados da empresa de seguros (arts. 17, da Lei 4.594/64, que regula a profissão
de corretor de seguros, e 125, do Decreto-Lei 73/66, que a regulamentou). Recurso
Ordinário a que se dá provimento, para afastar o reconhecimento de vinculação
empregatícia entre as partes e decretar a improcedência da reclamação(RT/SP -
8
00478200603202007 - RO
Duenhas,DOE 26/02/2008).
- Ac. 11ªT 20080090626 - Rel.
Maria Aparecida
Alguns contratos de trabalho do Código Civil quando figuram pessoas físicas e
com independência do cliente, também são abrangidos pelo conceito de trabalho
aut\õnomo.
Assim, a regra do Código Civil (art. 1.216), de que “toda a espécie de serviço ou
trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”, deve ser
interpretada, no Brasil, como a regra de competência da Justiça do Trabalho, com o
novo suporte constitucional, para julgar toda espécie de serviço ou trabalho lícito,
material ou imaterial, mediante remuneração, o que abrange, além das figuras
examinadas, outras quando exercidas com pessoalidade.
Como proposta doutrinária, os contratos de trabalho, no sentido amplo, podem ser
classificados em contratos regidos pelo direito do trabalho, contratos regidos pelo
Código Civli, contratos regidos pelo Código do Consumidor e contratos regidos
pelo direito administrativo.
São relações de trabalho regidas pelo Código do Consumidor as relações de
consumo de serviços. Com efeito, dispõe o Código do Consumidor, art. 3º, § 2º:
“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Nossa lei trabalahista poderia dispensar ao autônomo melhor tratamento
jurídico, mas os obstáculos opostos a qualquer reforma do direito individual do
trabalho, impedem esse avanço social.