UNIVERSIDADE DE MARÍLIA – UNIMAR MESTRADO EM DIREITO

UNIVERSIDADE DE MARÍLIA – UNIMAR
MESTRADO EM DIREITO
GLÓRIA REGINA DALL EVEDOVE
A EFETIVIDADE DO CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
(CEJUSC) COMO ACESSO À JUSTIÇA
MARÍLIA
2014
GLÓRIA REGINA DALL EVEDOVE
A EFETIVIDADE DO CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
(CEJUSC) COMO ACESSO À JUSTIÇA
Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Universidade de Marília
como exigência parcial para a obtenção do
grau de Mestre em Direito, sob a orientação do
Prof. Dr. Paulo Roberto Pereira de Souza e
coorientação da Profa. Dra. Walkiria Martinez
Heinrich Ferrer.
MARÍLIA
2014
Dall Evedove, Glória Regina
A atividade do Centro Judiciário de Solução de Conflitos (CEJUSC) como
acesso à justiça/ Glória Regina Dall Evedove -- Marília: UNIMAR, 2014.
150 p.
Dissertação (Mestrado em Direito) -- Curso de Direito da Universidade de
Marília, Marília, 2014.
1.Conciliação 2. Mediação 3. Poder Judiciário 4. Pacificação Social I. Dall
Evedove, Glória Regina.
CDD -- 341.6
NOTAS DA BANCA EXAMINADORA DA DEFESA DE MESTRADO
GLÓRIA REGINA DALL EVEDOVE
TÍTULO: “A EFETIVIDADE DO CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS (CEJUSC) COMO ACESSO À JUSTIÇA”
DATA DA DEFESA:15 DE AGOSTO DE 2014
BANCA EXAMINADORA
PROF. DR. PAULO ROBERTO PEREIRA DE SOUZA
AVALIAÇÃO: _________________ ASSINATURA: ______________
PROFA. DRA. JUSSARA SUZI ASSIS BORGES NASSER FERREIRA
AVALIAÇÃO: _________________ ASSINATURA: ______________
PROF. DR. ROBERTO WAGNER MARQUESI
AVALIAÇÃO: _________________ASSINATURA: _______________
A efetividade do centro judiciário de solução de conflitos (CEJUSC)
como acesso à justiça
RESUMO: O presente estudo pretende analisar o acesso à Justiça ante a
implantação dos Centros de Soluções de Conflitos (CEJUSC) na cidade de
Marília/SP, determinação estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por
meio da Resolução nº 125/2010. Tais Centros estão sendo instalados pelos
Tribunais de Justiça dos Estados da Federação, cuja ordem jurídica é exatamente a
de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar máxima
realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste,
proporcionando economia de custos do processo jurisdicional ao poder publico e às
partes interessadas por meios alternativos de solução de conflitos. O presente
também, demonstra através de estatísticas efetuadas no Centro Judiciário de
Solução de Conflitos de Marília, em pouco mais de um ano, a economia acarretada
ao tribunal de justiça e o ganhos financeiros para as partes, além do grau de
satisfação do Poder Judiciário, com esse novo paradigma de justiça.
PALAVRAS-CHAVE: Conciliação, Mediação, Poder Judiciário.
A Efetividade Do Centro Judiciário De Solução De Conflitos (CEJUSC)
Como Acesso À Justiça
ABSTRACT: The current study aims to demonstrate and analyze access to justice
while taking into account the implantation of Judiciary Centers for Solution of
Conflicts (CEJUSCs), in the City of Marília, São Paulo, Brazil, their creation being
established by the Justice National Council, through the Resolution 125/2010.
These Centers are being implantated by the Court of Justice of the Federation
States, considering that the task of the juridic writ is to harmozine the
intersubjective social relations so as to provide maximum achievement of the
human values with less sacrifice and effort. Beyond the cost savings of the court
system to the public service and interested parties, throught the alternative
methods for solving conflicts. This dissertation also demonstrates, through
statistics collected in the Judiciary Center for Solution of Conflicts of Marília City
in just over a year, the economy brought to the Court of Justice and the financial
gains to the parties, and the degree of satisfaction of the Judicial System, with
this new paradigm of justice.
KEY WORDS: Conciliation, Judiciary, Mediation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................ 6
2 ACESSO À JUSTIÇA .......................................................................................................................... 9
2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA: ................................................................................ 10
2.2 OBSTÁCULOS DO ACESSO À JUSTIÇA: ................................................................................................. 10
2.2.1 Custas Judiciais: .......................................................................................................................... 11
2.2.2 Duração do processo ................................................................................................................... 11
2.2.3 Possibilidade das Partes: ............................................................................................................. 12
2.3 MOVIMENTO DO ACESSO À JUSTIÇA. ................................................................................................... 14
2.3.1 Assistência judiciária para pobres. ............................................................................................... 14
2.3.2 Enfoque mais amplo do acesso à justiça. .................................................................................... 15
2.4 SOLUÇÕES PARA EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA .......................................................................... 24
2.5 MODELO CONCILIATÓRIO E ADVERSARIAL ............................................................................................. 28
3 ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO ............................................................................... 35
3.1 ARBITRAGEM ................................................................................................................................. 36
3.2 MEDIAÇÃO...................................................................................................................................... 55
3.2.1 Características do Mediador ........................................................................................................ 64
3.3 CONCILIAÇÃO ................................................................................................................................ 69
3.4 CÓDIGO CIVIL, PROCESSO CIVIL E CÓDIGO DE ÉTICA DO ADVOGADO ............................... 77
4 CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA (CEJUSC) ...................... 83
4.1CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA - MARÍLIA – SÃO PAULO ........................ 88
CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 117
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................................................... 121
ANEXOS ............................................................................................................................................. 125
RESOLUÇÃO Nº 125 DE 29 DE NOVEMBRO DE 2010 ..................................................................... 125
PROVIMENTO Nº 953/2005 ................................................................................................................ 139
RESOLUÇÃO Nº 194, DE 26 DE MAIO DE 2014 ................................................................................ 145
6
INTRODUÇÃO
O presente estudo expõe e analisa o acesso à Justiça ante a implantação
dos Centros de Soluções de Conflitos - CEJUSC, determinação estabelecida pelo
Conselho Nacional de Justiça - CNJ, por meio da Resolução nº 125/2010. Tais
Centros estão sendo instalados pelos Tribunais de Justiça dos Estados da
Federação, considerando que a tarefa da ordem jurídica é exatamente a de
harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar máxima realização
dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste.
Verifica-se o impacto causado pela aplicabilidade dos meios alternativos de
solução de conflitos ao sistema jurídico em temas como acesso à justiça; definições
de conflitos e classificações; diferentes estilos de abordagens de conflitos, como
arbitragem, mediação e conciliação; a questão ética no processo de solução de
conflitos e a influência de paradigmas que atuam diretamente na justiça restaurativa
ou transformativa, considerados instrumentos para possibilitar justiça social, e como
esse processo se desenvolveu durante o passar dos anos, atingindo ou não os
propósitos para os quais foi criado. Aborda-se também, a economia de custos do
processo jurisdicional e do poder público.
Diante da revisão bibliográfica e da pesquisa de campo realizada,
demonstra-se que a construção e a escolha dos meios alternativos de solução de
conflitos pelas partes envolvidas aumentam enormemente a possibilidade da
efetivação dos resultados positivos, visto que as decisões e as escolhas pessoais
são as que, com mais profundidade, se completam e atingem o objetivo dos
métodos autocompositivos. Em vista disso, há constatação estatística de um
aumento da utilização dos meios alternativos de solução de conflitos sem a
necessidade de ingresso de ações judiciais, minimizando o trabalho do Poder
Judiciário e gerando economia aos tribunais pós-implantação do CEJUSC,
principalmente na Comarca de Marília/SP.
Da implantação do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania –
CEJUSC decorre economia financeira para as partes e Estado, já que incumbe
àqueles de proverem as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo,
antecipando-lhe o pagamento desde o início até a sentença. Assim, com a solução
não-adversarial por meio do diálogo, da cultura da paz e do entendimento, ocorre a
7
celeridade dos processos judiciais e administrativos, em cumprimento ao disposto no
inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal1, fato esse constatado nas
estatísticas elaboradas durante o ano de 2013 e parte de 2014 junto ao CEJUSC da
Comarca de Marília. Tem havido ganho real para os cidadãos, com o modelo não–
adversarial, no sentido de celeridade, gratuidade e desburocratização, podendo os
juízes trabalhar com as causas mais complexas pela diminuição de ações a eles
distribuídas. Considere-se que a única mácula consensualmente irrecusável em
relação ao Judiciário no Brasil tem sido sua lentidão, morosidade, hermetismo,
complexidade, formalismo e procedimentalismo que a torna incompreensível à
população.
Por isso tudo, o comando da eficiência, que o constituinte incluiu como
princípio fundamental no artigo 37 da Constituição Federal2, pela Emenda 19/19983,
facilita a arbitragem, a mediação e a conciliação. Esses Centros são institutos
criados para a agilização da Justiça, satisfação do usuário e, finalmente traz em
ganho igual para todos os interessados, culminando com uma nova visão sobre o
Judiciário.
Continua, porém, o conflito de interesses. De um lado a parte, munida de
capacidade financeira e tecnológica ou o Poder Público, enquanto de outro fica o
indivíduo munido de pouco poder e quase nenhuma capacidade econômica. A luta é
desigual e inglória, muitas vezes, para uma das partes que, se não for protegida pela
legislação, fatalmente sucumbirá na querela judicial em face da sua condição de
hipossuficiente.
Outro fator interessante e com grande repercussão na busca da verdadeira
Justiça é a constatação de que a reclamação, por parte de muitos, se revela bem
1
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 1988. Art. 5º, inciso VXXVIII. “qualquer cidadão é parte
legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade
de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultura, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e de ônus da
sucumbência”
2
Op.cit.. Art. 37, caput. “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...”
3
Op. cit.. Art. 37. “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direita e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o
órgão ou entidade, cabendo a lei dispor sobre...II – os controles e critérios de avaliação de
desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;...” (CF. incluído pela Emenda
Constitucional n. 19, de 1998, § 8º, art. 37)
8
inferior aos problemas causados, notadamente em face das dificuldades econômicas
para o exercício do direito reclamado: para acesso à justiça, deve-se contratar
advogado, pagar custas, procurar os órgãos de defensoria, com grande perda de
tempo e de dinheiro.
Diante de tal situação, a maioria prefere suportar o prejuízo porque a procura
pelo direito importará em gastos maiores do que o prejuízo sofrido, nem sempre
indenizados pela parte contrária. Muitas vezes, embora venha de uma demanda,
não consegue receber ante a morosidade do judiciário ou porque já houve um
sucateamento do patrimônio do vencido.
Assim sendo, a mediação e a conciliação têm, como fundamento
constitucional, os princípios da pacificação social, da solidariedade, da dignidade da
pessoa humana, da autonomia da vontade e da participação popular na
administração de seus conflitos e do acesso à Justiça e sua saída de forma mais
célere.
9
2
ACESSO À JUSTIÇA
Várias são as normas que objetivam tornar o processo jurisdicional acessível
a todos. Desta feita, o acesso à justiça não se identifica com a mera admissão ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o efetivo acesso à
justiça, é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a
demandar e a defender-se adequadamente, sendo também condenáveis as
restrições quanto a determinadas causas, como pequeno valor ou interesses
difusos. Para a integralidade do acesso à justiça, é preciso muito mais.
À medida que as sociedades evoluíram e se tornaram complexas, passou a
existir a necessidade de regramentos do exercício de poder, ou seja, foi necessário
institucionalizar o poder e as formas de acesso a ele.
Dessa necessidade surgiu o Estado e, com ele, regras sociais, que também
passaram a ser institucionalizadas, dando origem à legislação estatal. Ao lado de
tais normas de controle, viu-se a necessidade, para evitar a ocorrência de conflitos,
da criação de normas que definissem as formas pelas quais tais conflitos e
insatisfações seriam resolvidos, bem como quem os resolveria, o que deu origem ao
direito processual e à jurisdição4.
Logo, o Judiciário, no exercício da função jurisdicional, é a manifestação do
próprio Estado, que legisla para fixar normas que permitam a existência e o
desenvolvimento da sociedade. Embora esse seja o escopo jurídico, é necessário
que a aplicação desse direito se dê de tal forma que se consiga pacificar a
sociedade com justiça.
A decisão judicial deve ser justa e útil, possuindo legitimidade, pois,
preenchendo tais requisitos, será um instrumento de educação da coletividade, para
seus direitos e obrigações, cumprindo assim seu escopo social. E, por fim, ao decidir
e impor sua decisão, o Estado está afirmando sua autoridade, bem como a
existência de uma instância última à qual os indivíduos podem recorrer,
correspondendo, portanto, ao escopo político da jurisdição.
4
RODRIGUES, Horacio Wanderlei. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo:
Acadêmica, 1994.
10
2.1
EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA:
O conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação importante,
correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil.
Destaca que, nos estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, os
procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a concepção
individualista dos direitos então vigentes. Direito de acesso à proteção judicial
significava, essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou
contestar uma ação5, consubstanciado nos dizeres de Mauro Cappelletti6.
A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um "direito
natural" tais direitos não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção.
Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado, sua preservação exigia
apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O
Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas, tais como a
aptidão
de
uma
pessoa
para
reconhecer
seus
direitos
e
defendê-los
adequadamente, na prática.
O direito de acesso efetivo à justiça ganhou particular atenção na medida em
que as reformas do welfare state7 procuraram armar os indivíduos de novos direitos
substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo,
cidadãos. De fato, esse direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente
reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e
sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de
mecanismos para sua efetiva reivindicação.
2.2
OBSTÁCULOS DO ACESSO À JUSTIÇA:
O processo é um instrumento indispensável não somente para a efetiva e
concreta atuação do direito de ação, mas também para a remoção das situações
que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participação de todos
os trabalhadores na organização política, econômica e social do país. Sua
morosidade, portanto, estrangula os direitos fundamentais do cidadão.
5
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
RODRIGUES, Horário Wanderlei. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo:
Academica, 1994.
7
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Tradução:
Estado-Providência
6
11
Perfilhando obra clássica de Cappelletti8, que consagrou os principais
obstáculos a serem transpostos para que se alcançasse o acesso efetivo à justiça,
bem como propôs soluções para quebrar tais barreiras. Vejamos quais são os
obstáculos e, posteriormente, a forma de transpô-los.
2.2.1 Custas Judiciais:
Os procedimentos judiciais necessários à solução de uma lide, na maioria
dos países, possuem custos normalmente elevados e devem ser necessariamente
pagos pelos autores. No Sistema Americano, o vencido não é obrigado a responder
pelos honorários do advogado da parte vencedora. Nos países que adotam o
princípio da sucumbência, a penalidade é duas vezes maior e pode inibir o litigante
em potencial a ingressar em juízo, já que, se vencido, além de arcar com os
honorários do seu advogado, terá que pagar os honorários da parte contrária.
Não se pode esquecer, que ao autor cabe o pagamento das custas de
distribuição, das provas que deseja produzir, ou seja, de perícias, de diligências,
etc., e ainda o preparo de recursos, ficando distantes, em virtude de seu preço, as
partes economicamente menos favorecidas.
2.2.2 Duração do processo
A duração dos processos é também um fator que limita o acesso à justiça,
uma vez que, tal delonga eleva consideravelmente as despesas das partes,
pressionando os economicamente mais fracos a abandonarem suas causas, ou
aceitarem acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito.
Podemos citar que a morosidade do processo está ligada à estrutura do
Poder Judiciário e ao sistema de tutela dos direitos. Fato é que, para que o Poder
Judiciário tenha um bom funcionamento, necessário se faz, dentre outros elementos,
que o número de processos seja compatível com o número de juízes que irão
apreciá-los. Infelizmente, não é isso que ocorre, já que a imensa quantidade de
processos acumulados por um juiz prejudica não só a celeridade da prestação da
tutela jurisdicional, como também a sua resvalando na qualidade.
Muitas demandas não seriam levadas ao Poder Judiciário se o réu não
tivesse do seu lado a lentidão da tutela jurisdicional. Certamente a celeridade
8
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
12
evitaria a propositura de muitas ações. A morosidade gera descrença na justiça, a
partir do momento em que o cidadão toma conhecimento da sua lentidão, das
angústias e dos sofrimentos psicológicos trazidos por ela.
2.2.3 Possibilidade das Partes:
Destarte as limitações causadas em razão do estrato social a que pertence o
cidadão, apesar da decorrência lógica da desigualdade econômica, possuem
também aspectos sociais, educacionais e culturais. A maioria dos cidadãos não
conhece ou não tem condições de conhecer os seus direitos. Aduz-se que quanto
menor o poder aquisitivo do cidadão, menor o conhecimento acerca de seus direitos
e menor a sua capacidade de identificar um direito violado e passível de reparação
judicial. Além disto, é menos provável que conheça um advogado ou saiba como
encontrar um serviço de assistência judiciária.
Não se pode negar também que, a complexidade das sociedades faz com
que, mesmo as pessoas dotadas de mais recursos, tenham dificuldade para
compreender as normas jurídicas9, sendo barreiras pessoais que necessitam ser
superadas para garantir o acesso à justiça.
À medida que as sociedades do “laissez-faire” cresceram em tamanho e
complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação
radical. As ações e os relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo
que individual. As sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a
visão individualista dos direitos, refletida nas declarações de direitos, típicas dos
séculos XVIII e XIX.
O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais
dos governos, comunidades, associações e indivíduos, sendo que esses novos
direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da constituição francesa de
194610, são, antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, quer dizer,
9
CAPPELETTI. Mauro & Garth, Bryant. Acesso à Justiça, 1998.
CONSTITUIÇÃO DA FRANÇA DE 1946. Em seu preâmbulo da reafirma solenemente os direitos e
liberdades do homem e do cidadão consagrados pela Declaração de Direitos de 1789. "A
Constituição francesa, de 27.10.1946, fiel à tradição de 1789, incluiu a declaração de direitos no
Preâmbulo, do que resultou dúvida quanto à validade normativa do seu conteúdo, entendendo G.
BURDEAU que ‘é preciso distinguir o que é regra de direito positivo e o que é programa ou diretiva
para uso dos governantes’ (Traité de science politique, vol. III, p. 128). A regra terá, evidentemente,
valor normativo, mas o programa ou diretiva, mero valor informativo. Isso, entretanto, no caso
especial da Constituição francesa de 1946, em que o Preâmbulo, não é uma simples introdução do
10
13
realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados. Entre esses direitos
garantidos nas modernas constituições estão os direitos ao trabalho, à saúde, à
segurança material e à educação.
Reportando ainda palavras de Cappelletti, diante da evolução das relações
sociais, o acesso à justiça passou a ser direito social básico de todas as sociedades
civilizadas, além de ter sido aquele que mais discorreu sobre a formação do conceito
de “acesso à justiça”, como meta maior de garantia de tutela jurisdicional
assegurada aos cidadãos, asseverando que:
A expressão acesso à Justiça é reconhecidamente de difícil
definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas
do sistema jurídico – sistema pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os
auspícios do Estado. 11
Nessa seara de discussão em que houve a ampliação dos mecanismos de
acesso à justiça, promoveram-se diversas modificações no ordenamento jurídico
processual, por meio de vários instrumentos de participação popular, voltados a
atender às exigências social e, politicamente, ao sistema processual.
Pela percepção de Bacellar12, a questão de acesso à justiça alterou-se pelos
movimentos entre 1960 e 1965, com pensamento de ações renovatórias de acesso
à justiça, com o poder judiciário, dando ao pobre o direito de pleitear seus conflitos.
Posteriormente, avançou o raciocínio sobre acesso à justiça. Era necessário
não só trazer as discussões os conflitos e direitos individuais, mas também os
direitos coletivos, difusos, meta-individuais. Ocorre então, uma concepção mais
ampla de encontrar caminhos para que a população tivesse acesso à justiça, por
meio dos juizados especiais cíveis e criminais, em níveis estaduais e Federais, além
do envolvimento das Fazendas Públicas.
Hoje, fala-se em uma onda equânime, sendo possível o acesso à justiça. Os
operadores do direito podem proporcionar esse acesso aos cidadãos, acreditando
estatuto, porém, uma declaração de direitos formal e solene, que, em outras Constituições, inclusive
nas nossas, constitui capítulo especial do estatuto com plena força normativa", JACQUES, Paulino, p.
137.
11
CAPPELLETTI, Mauro e Garth, Bryant. Acesso à Justiça, p.15.
12
BACELLAR, Roberto Portugal. Comentário ao Juizado Especial, 2013.
14
não mais no jargão popular: “dar a cada um o que é seu”, essas modificações são
culturais.
2.3
MOVIMENTO DO ACESSO À JUSTIÇA.
Explicita-se neste item, a solução encontrada por Cappelletti13 para fazer
valer o acesso à justiça, que, segundo ele, se faz por três "ondas", a saber, a
assistência judiciária; a representação jurídica para os interesses difusos e o
enfoque de acesso à justiça.
2.3.1 Assistência judiciária para pobres.
Infere-se que, assistência judiciária é instituto destinado a favorecer o
ingresso em juízo a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à
defesa judicial de direitos e interesses, garantindo aos necessitados a obtenção da
tutela jurisdicional afastando desses qualquer impedimento de cunho econômico.
Integra o ideal de que, em sentido global, é um sistema destinado a minimizar
as dificuldades dos pobres perante o direito e seu exercício. Na ordem constitucional
brasileira, a assistência judiciária integra a ampla garantia da assistência jurídica
integral, contida em capítulo em que se definem direitos e garantias individuais e
coletivas. O artigo 5º, inciso LXXIV destaca: "o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Este artigo,
redigido desse modo na Constituição Brasileira de 1988, é mais amplo do que os
contidos nas Constituições precedentes porque inclui, além da garantia de meios
para o acesso à justiça mediante o exercício do direito ao processo - assistência
judiciária, a oferta de apoio para o correto e efetivo exercício dos direitos fora da
esfera jurisdicional.
A legislação infraconstitucional vigente sobre a matéria é anterior à
Constituição de 1988. A Lei da Assistência Judiciária fala em assistência judiciária
aos necessitados14 e conceitua como tais aqueles cuja situação econômica não lhes
permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do
sustento próprio ou da família. Diz ainda que, para obter o benefício, basta ao
13
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CONGRESSO NACIONAL BRASILEIRO. Lei n. 1.060, de 5/2/50 - disponível em
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1060.htm. Acesso em julho de 2013.
14
15
interessado fazer a simples afirmação de seu estado na petição com que deve
comparecer perante a justiça, acrescentando que se presume pobre, até prova em
contrário, quem afirmar essa condição. Trata-se de presunção relativa, cabendo à
parte contrária o ônus de desfazê-la.
2.3.2 Enfoque mais amplo do acesso à justiça.
Em continuidade às formulações para a busca de novas alternativas para a
resolução de conflitos, visualizou-se que os mecanismos anteriores eram
insuficientes para o efetivo acesso à justiça, uma vez que o processo ordinário
contencioso não era a solução mais eficaz, nem no plano de interesses das partes,
nem nos interesses mais gerais da sociedade15.
Tais ideias partem das reformas precedentes que buscavam a proteção
judicial aos hipossuficientes não representados ou representados de forma ineficaz e
objetivam a mudança dos procedimentos judiciais, de forma ampla, pretendendo
tornar efetivos os direitos buscados. A necessidade de se possibilitar o acesso à
justiça e propiciar a solução de conflitos tem apontado para a procura por uma
justiça conciliadora que pode ser mais eficaz para a solução dos contenciosos.
Dessa forma, é imprescindível assegurar ao cidadão que busca solucionar
um conflito uma justiça capaz de promover uma aproximação das posições, em que
a solução seja pelos litigantes reciprocamente compreendida, com uma modificação
bilateral ou multilateral dos comportamentos, rompendo dessa forma com um
modelo de justiça que prima pelo conflito.
Torna-se
necessário,
então,
o
emprego
de
técnicas
processuais
diferenciadas, em que a simplificação dos procedimentos é via alternativa de
solução de demandas. Esse enfoque proporciona o envolvimento do Estado como
um todo no acesso à justiça, não só pela via judicial, mas pela a criação de políticas
públicas de incentivo à conciliação, à arbitragem e à mediação, bem como a
inserção de mecanismos administrativos de proteção das relações de consumo e a
possibilidade de acesso, de análise e de concessão de direitos pela via
administrativa.
15
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.p.134
16
Portanto, é necessário o aperfeiçoamento dos mecanismos processuais,
simplificando os procedimentos a fim de tornar a justiça mais acessível, edificando
um sistema apto a atingir os escopos jurídicos, mas também sociais e políticos da
jurisdição.
Diante da ampliação dos mecanismos do acesso à justiça, e das
modificações existentes no ordenamento processual, criaram-se vários instrumentos
de pleno acesso à justiça e de participação popular.
Foi efetivamente com a Constituição Federal de 1988 que o acesso à justiça,
tomou contornos transformadores e conferiu aos jurisdicionados as garantias do
pleno acesso, como também outras garantias, tais como as de devido processo
legal16, juiz natural17, contraditório e ampla defesa18, dentre outras.
Na discussão em que houve a ampliação dos mecanismos de acesso à
justiça, promoveram-se também diversas modificações no ordenamento processual,
por vários instrumentos de participação popular, voltados a atender às exigências e
endereçar social e politicamente o sistema processual. Surgindo então, os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais, a Ação Popular, a Ação Civil Pública o Código de
Defesa do Consumidor etc., exemplos dessas modificações ocorridas no sistema.
Com essas e outras medidas, supunha-se, no Brasil, uma justiça de acesso cada
vez mais amplo, com significativa contribuição para a paz social.
Note-se que o acesso à justiça está ligado à satisfação do usuário ou
jurisdicionado com o resultado final do processo de resolução de conflito não se trata
de mero acesso ao Poder Judiciário, mas sim, de uma relação jurídica processual ou
ao ordenamento jurídico material aplicado ao caso concreto.
Da mesma forma, o acesso à justiça previsto no artigo 5º, XXXV da
Constituição Federal que diz: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça de direito”, pode ser chamado também de princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação.
16
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 1988. Art. 5º - (...) LIV – ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. LV – aos litigantes em processo judicial e
administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios de recurso a ela inerentes."
17
Op.cit. Arts. 100, I e II e 52, I.
18
Op. cit. "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
17
Interpretando-se o texto da lei, significa que todos devem ter acesso à justiça
para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativa a um direito.
Verifica-se que o princípio contempla não só direitos individuais como também os
difusos e coletivos e que a Constituição achou por bem tutelar não só a lesão ao
direito como também a ameaça de lesão, englobando aí a tutela preventiva.
Pode-se confundir o princípio do acesso à justiça com o direito de petição
consagrado no mesmo artigo, inciso XXIV, alínea “a” da Constituição, mas o que
diferencia um princípio do outro é que, a garantia do acesso à justiça, é a
necessidade de se vir a juízo pleitear a tutela jurisdicional, seja de direito pessoal, ou
que se tenha interesse processual, preenchendo a condição da ação.
Por outro lado, para o direito de petição não é necessário que o peticionário
tenha sofrido gravame pessoal ou lesão em seu direito, porque se caracteriza como
direito de participação política, em que figura o interesse geral no cumprimento da
ordem jurídica.
Não configuram ofensa ao princípio do acesso à justiça os casos de extinção
do processo sem julgamento de mérito caso, não estejam presentes as condições
da ação.
Desse princípio decorre ainda outro, consagrado no inciso LXXIV do mesmo
artigo da Constituição, que garante a assistência jurídica gratuita e integral aos
necessitados. Dê-se notar que, o termo assistência judiciária da Constituição
anterior foi substituído pelo termo assistência jurídica, que é gênero daquela espécie
por ser mais amplo e abranger a consultoria e a atividade jurídica extrajudicial.
Dentro de uma visão axiológica de justiça, o acesso a ela não fica reduzido
ao acesso ao Poder Judiciário e a suas instituições, mas sim a uma ordem de
valores e direitos fundamentais para o ser humano, não restritos ao sistema jurídico
processual.
De acordo com Kazuo Watanabe, que aborda o tema com muita
propriedade:
A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos
acanhados limites dos órgãos judiciais já existentes. Não se
trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto
18
instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica
justa. 19
Sendo a garantia de acesso efetivo ao sistema jurídico e judiciário, seja um
dos maiores mecanismos de luta para a realização da ordem jurídica justa, e assim,
efetivar o exercício da cidadania plena.
De outra maneira, por uma ótica mais ampla, o acesso à justiça deve
também ser visto como movimento transformador e como nova forma de conceber o
jurídico, enxergando-o a partir de uma perspectiva cidadã, tendo a justiça social
como premissa básica para o acesso à justiça.
O acesso à justiça é direito humano e essencial ao completo exercício da
cidadania. Mais que acesso ao judiciário, alcança também o acesso ao
aconselhamento, à consultoria, enfim, à justiça social.
O disposto no artigo 5º, XXXV20, da Constituição Federal é muito mais
abrangente que o acesso ao Poder Judiciário e suas instituições por lesão a direito.
Vai além, enquadrando-se aí também a ameaça de direito e segue com uma enorme
gama de valores e direitos fundamentais do ser humano.
Assim, quem busca a defesa de seus direitos e proteção à ameaça ou lesão,
espera que o Estado-juiz dite o direito para aquela situação, em substituição da força
de cada litigante, pacificando os conflitos e facilitando a convivência social.
Cândido Rangel Dinamarco comenta o escopo social da jurisdição:
Saindo da extrema abstração consiste em afirmar que ela visa
a realização da justiça em cada caso e, mediante a prática
reiterada, a implantação do clima social de justiça, chega o
momento de com mais precisão indicar os resultados que
mediante o exercício da jurisdição, o Estado se propõe a
produzir na vida da sociedade.
Sob esse aspecto, a função jurisdicional e legislativa estão
ligadas pela unidade de escopo fundamental de ambos: a paz
social.
Mesmo quem postule a distinção funcional muito nítida e
marcada entre os dois planos de ordenamento jurídico (teoria
19
WATANABE. Kazuo, Acesso à Justiça e sociedade Moderna, in Participação e processo, São
Paulo, Ed. RT, 1988.
20
CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA. 1998 – (...) - XXXV - a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
19
dualista) há de aceitar que direito e processo compõem um só
sistema voltado à pacificação de conflitos. 21
A tutela jurisdicional é exercida pela garantia de acesso à justiça e constitui
um dos maiores, senão o maior instrumento para garantir uma ordem jurídica justa e,
então, efetivar o exercício da cidadania plena.
O acesso à justiça está intimamente ligado à justiça social. Pode-se até
afirmar que é a ponte entre o processo e a justiça social.
Nos séculos XVIII e XIX, só formalmente as pessoas tinham acesso à
justiça, podiam propor ou contestar ação, demonstrando que, a justiça, na prática, só
era obtida por quem tivesse dinheiro para arcar com as despesas de um processo.
No começo deste século, com o crescimento do capitalismo, começam as
reivindicações e as preocupações de índole social. É quando a garantia do acesso à
justiça passa a ter mais relevo.
Hoje em dia, está mais perto de coincidir a garantia do acesso à justiça
formal e prática, embora seja ilusório afirmar que isto já aconteça em nosso país.
Sabe-se que existem inúmeros obstáculos a transpor para que se chegue à justiça.
E esses obstáculos se apresentam de forma mais intensa quando se trata das
classes menos favorecidas.
Falar em acesso à ordem jurídica justa é também falar em justiça eficaz, que
é um dos maiores problemas dos sistemas jurídicos atuais. O termo JUSTIÇA está
diretamente ligado a não só “dar a cada um o que é seu” mas sim em “dar a cada
um o que é seu conforme a vontade da lei e em seu devido tempo.”22
Enfim, apesar dos inúmeros avanços já conquistados na consolidação de um
integral acesso à justiça, instrumento essencial à efetivação dos direitos
componentes da cidadania plena, muitos empecilhos à completa efetividade deste
direito social básico ainda existem.
Argumenta ainda Dinamarco que, esta efetividade somente se daria num
contexto em que as partes possuíssem:
21
22
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 1987, p. 220-221.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit, p. 220-221.
20
completa ‘igualdade de armas’, – a garantia de que a conclusão
final dependa apenas dos méritos jurídicos relativos das partes
antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas
ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e
reivindicação dos direitos23.
Evidentemente que tal “paridade de armas” tem caráter utópico, razão pela
qual devemos buscar meios, cada vez mais radicais, para alcançá-la.
Passando prioritariamente pela esfera sócioeconômica, tais limitações
também possuem aspectos culturais, psicológicos e, na esfera do Direito, jurídicas e
procedimentais.
O elevado valor do processo tem sido um dos principais empecilhos para um
firme acesso à justiça. Sendo o Brasil dotado de uma péssima distribuição de renda,
podemos concluir o quão limitador é o acesso à justiça e, por que não dizer, à
cidadania como um todo, devido à desigualdade econômica.
Em outros países, como mencionado, os custos são elevados e devem ser
necessariamente pagos pelos autores, incluindo despesas com os honorários
advocatícios, mediadores, utilização do prédio, inclusive a presença dos juízes.
Historicamente, Hobbes sugeria que “não existe outro critério do justo e do
injusto fora da lei positiva”24, demonstrando que nos países que adotam o princípio
da sucumbência, a menos que o litigante esteja certo de vencer irá arcar com as
penalidade, com o fito de inibir a litigância de má-fé. Não se pode esquecer, por
outro modo, que ao autor cabe o pagamento de todas as custas de distribuição, de
provas, perícias, diligências etc. e, ainda, o preparo de recursos.
Em pesquisa realizada pelo Projeto de Florença, coordenado por Mauro
Cappelletti25, foi constatado que, em determinados países, o custo do litígio aumenta
na medida em que baixa o valor da causa, chegando ao absurdo de, na Alemanha,
pela justiça comum, uma pequena causa de valor não superior a US$ 100, mesmo
que somente utilizada a primeira instância, custe US$ 150, enquanto uma ação de
US$ 5.000, em duas instâncias, teria o custo de US$ 4.20026.
23
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 2ª ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1987.
24
BOBBIO, Norberto. Teoria generale del Diritto. Torino: Ed.G.Giappichelli, 1993, p.36.
25
CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant, Acesso à Justiça, 1988, p. 23.
26 CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant. Op.cit, 1988, p. 19.
21
A equação, perversa, tem destinatário certo: os indivíduos menos
favorecidos, ou seja, o trabalhador, o consumidor, o morador dos conjuntos
habitacionais e das favelas, enfim, exatamente aqueles que, por sua condição
social, mais fragilizados se encontram, mais vulneráveis ao domínio de grupos
econômicos e dos poderosos, e mais dependentes, portanto, de uma expedita
atuação do Estado para resguardar os seus interesses tão desprezados.
Diferentemente que no Brasil, em muitos países as causas levam em média
três anos para se tornarem exequíveis. Essa delonga eleva consideravelmente as
despesas das partes, pressionando os economicamente mais fracos a abandonarem
suas causas, ou a aceitarem acordos por valores muito inferiores àqueles a que
teriam direito. Em razão disso, a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos
Humanos e Liberdades Fundamentais, em seu art. 6º, parágrafo 1º, reconhece “que
a Justiça que não cumpre suas funções dentro de ‘um prazo razoável’ é, para muitas
pessoas, uma Justiça inacessível.27
Historicamente o processo é considerado um instrumento indispensável, não
somente para a efetiva e concreta atuação do direito de ação, mas também para a
remoção das situações que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e
a participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social
do país28, sua morosidade estrangula os direitos fundamentais do cidadão. Essa
morosidade do processo está ligada à estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de
tutela dos direitos. Assim, para que o Poder Judiciário tenha um bom funcionamento,
necessário se faz, dentre outros, que o número de processos seja compatível com o
número de juízes que irão apreciá-los, quando a realidade não condiz com tais fatos.
Haja vista a quantidade de processos acumulados por juiz que prejudica não só a
celeridade da prestação da tutela jurisdicional, como também a qualidade 29 de sua
decisão.
A morosidade gera descrença na justiça, a partir do momento em que o
cidadão toma conhecimento da sua lentidão, das angústias e dos sofrimentos
27 STRASBOURG CEDEX. European Court of Human Rights. Council of Europe. F-67075..
Disponível em www.ec hr.coe.int, Acesso em: julho de 2014.
28 CAPRI, Federico, La provviosoria esecutorietà della sentenza, Milano, Giuffrè, 1979, p. 11, apud
Marinoni, Luiz Guilherme, Novas Linhas do Processo Civil, 1999, p. 33
29
ARMELIM, Donald. Acesso à Justiça, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, vol.
31, p. 173, apud Marinoni, Luiz Gulhermei, Novas linhas do Processo Civil, 1999, p. 34.
22
psicológicos trazidos por ela, apesar de toda as garantias fundamentais com relação
ao processo dentro de um prazo razoável, julgado por um tribunal independente e
imparcial e da Constituição Federal Brasileira, em seu art. 5º, § 2º, afirmar ainda,
que “toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável...”
As limitações causadas em razão da desigualdade econômica possuem
também aspectos sociais, educacionais e culturais que hoje já não podem ser
elementos para ensejar o discurso de morosidade.
O argumento de que, a maioria dos cidadãos não conhece ou não tem
condições de conhecer os seus direitos, em razão do seu poder aquisitivo, ou ainda,
quanto menor o seu conhecimento acerca de seus direitos, enseja que sua tenra
capacidade de identificar um direito violado é passível de reparação judicial, sejam
barreiras pessoais que necessitam ser superadas para garantir o acesso à justiça,
não coaduta com a atual realidade sócioeconômica, face os meios comunicativos
que atingir a grande massa da população.
A complexidade das sociedades, para Cappelletti, faz com que, mesmo as
pessoas dotadas de mais recursos tenham dificuldade para compreender as normas
jurídicas30.
Nesse aspecto, segundo Horácio Wanderley Rodrigues31, são três os pontos
principais de estrangulamento, ao acesso presentes no Brasil: a falência da
educação nacional, o descompromisso dos “meios de comunicação” com a
informação e, por fim, a quase inexistência de instituições oficiais encarregadas de
prestar assistência jurídica prévia ou extraprocessual, que atuariam informando e
educando a população sempre que surgissem dúvidas jurídicas sobre situações
concretas.
Saliente-se que quanto mais pobre é o cidadão, mais difícil é o seu contato
com um advogado, não só porque em seu círculo de relações não existem
profissionais desta área, mas também porque, ele reside, quase sempre, muito
distante dos bairros onde funcionam os escritórios de advocacia e os tribunais.
30
31
CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant, Acesso à Justiça, 1988, p. 23.
RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à justiça no direito processual brasileiro, 1994.
23
Finalmente, quando os pobres conseguem algum acesso à justiça, correm o
risco de tê-la muito precária, exemplo disso, a assistência judiciária gratuita, que tem
seus serviços, muitas vezes, deficientemente prestados.
Há ainda, outro ponto importante. Diz respeito à disparidade surgida quando
um litigante habitual se defronta com um litigante eventual. Essa distinção se verifica
entre indivíduos que frequentemente estão em juízo com aquele que nunca, ou
poucas vezes, sentou-se perante um juiz. Para Galanter, as vantagens dos habituais
são inúmeras:
1) a maior experiência com o direito possibilita-lhes melhor
planejamento do litígio; 2) o litigante habitual tem economia de
escala, porque tem mais causas; 3) o litigante habitual tem
oportunidades de desenvolver relações informais com os
membros da administração da justiça; 4) ele pode diluir os
riscos da demanda por maior número de casos; e 5) pode
testar estratégias com determinados casos, de modo a garantir
expectativa mais favorável em relação a casos futuros. 32
Pode-se concluir que dá menos problemas mobilizar as empresas para
tirarem vantagens de seus direitos, o que se dá exatamente contra aquelas pessoas
comuns, que são mais relutantes em buscar o amparo do sistema judicial em face
das dificuldades que encontrarão.
O aspecto psicológico deve necessariamente ser considerado, considerando
que as pessoas menos favorecidas economicamente, de alguma forma, temem os
advogados, os juízes e os promotores. Os juízes são vistos como seres superiores e
os advogados como, no dito popular: “pessoas em que se deve confiar
desconfiando”.
A maioria das pessoas tem receio de estar em juízo, seja por decepção
prévia com o resultado de alguma ação em que esteve envolvida ou tivera interesse,
ou por temer represálias ao recorrer à justiça, ou, ainda, represálias da própria parte
adversária. Denota-se que, para o brasileiro, o Poder Judiciário é inacessível, não é
confiável e não faz justiça.
Uma vez que, o judiciário é estruturado com os preceitos individualistas
decorrentes do liberalismo burguês consolidado nos séculos XVIII e XIX, os
ordenamentos jurídicos ocidentais, apesar de grandes avanços já conquistados,
32
CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant. Acesso à Justiça, 1988, p. 25. Citando Marc Galanter.
24
ainda mantêm limitações no que concerne à legitimação para agir, principalmente na
esfera
dos
direitos
coletivos,
difusos
e
individuais
homogêneos,
direitos
supraindividuais só passíveis de efetiva aplicabilidade com a maior amplitude
possível de titulares para sua tutela.
A inacessibilidade a alguns instrumentos processuais, bem como a
procrastinação dos feitos em razão de brechas da legislação processual constituem
também entraves à consolidação de uma ordem jurídica justa.
A crise econômica e de legitimidade, enfrentada pelo Poder Judiciário e
consubstanciada em constantes denúncias de corrupção e nepotismo, a carência de
recursos materiais e humanos, a centralização geográfica de suas instalações,
dificultando o acesso de quem mora nas periferias e a inexistência de instrumentos
de controle externo por parte da sociedade têm contribuído para o aumento das
restrições de grande parcela da sociedade à acessibilidade.
Por fim, dentro das restrições de caráter eminentemente judiciário, há que se
destacar a polêmica acerca da limitação da capacidade postulatória, que tantos
debates vêm gerando entre os operadores jurídicos. A exigência da presença de
advogado em todo e qualquer processo, já relativizada pelo Poder Judiciário, tem
sido vista por um lado como elemento castrador da efetividade ao acesso e, por
outro, como garantia a ele, ou seja, como instrumento de limitação ou elemento
fundamental ao exercício pleno da cidadania.
2.4
SOLUÇÕES PARA EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA
O recente despertar de interesse em torno do acesso à justiça tendo início a
partir dos anos 70 que levou a três posicionamentos básicos. Podendo-se afirmar
que as soluções para o acesso são: hipossuficiência econômica, interesses
transindividuais e novas fórmulas de instrumentos.
Num primeiro momento, denominado de primeira onda, os esforços
“concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar justiça aos pobres”33,
adotando-se dois sistemas básicos de atuação: por meio do sistema Judicare e de
advogados remunerados pelos cofres públicos. Alguns países, mais recentemente,
adotaram os dois modelos combinados.
33
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 31.
25
O sistema Judicare é caracterizado por Mauro Cappelletti como:
um sistema através do qual a assistência judiciária é
estabelecida como um direito para todas as pessoas que se
enquadrem nos termos da lei. Os advogados particulares,
então, são pagos pelo Estado. A finalidade do Judicare é
proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma
34
representação que teriam se pudessem pagar um advogado .
O sistema de assistência judiciária, com advogados remunerados pelos
cofres públicos, foi implantado, em primeiro lugar, nos Estados Unidos da América Legal Services Corporation e caracteriza-se por prestar assistência não só judiciária,
mas também jurídica, prévia e informativa aos pobres, realizando “grandes esforços
no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus direitos e desejosas de
utilizar advogados para obtê-los”35.
A Suécia e Canadá, na província de Quebec, verificando a insuficiência de
cada um dos modelos básicos em separado, estabeleceram os primeiros
ordenamentos jurídicos para adotar um sistema misto, combinando o Judicare com
advogados servidores públicos, isto é, dando dupla opção aos necessitados para
constituir um profissional jurídico na defesa de seus interesses. A esses países,
seguiram-se a Austrália, a Holanda e a Grã-Bretanha.
Após a reformulação dos serviços de assistência judiciária, o ‘movimento
acesso à justiça’ enfrenta outro obstáculo, agora de caráter organizacional. A
chamada segunda onda busca solucionar a representação dos interesses coletivos,
difusos e individuais homogêneos, direitos novíssimos e que restavam já mortos por
ausência de aparato procedimental que os fizesse valer.
Em um primeiro momento atribui-se ao Ministério Público a tutela desses
direitos, mas sendo o representante natural, em juízo, dos interesses públicos
tradicionais, por exemplo, do interesse do estado em perseguir a criminalidade, essa
solução não prosperou, já que tais direitos, apesar de eminentemente públicos,
possuem tamanho grau de novidade, especialização e técnica que, na maioria das
vezes, inviabiliza a ação daquele órgão estatal.
Daí o surgimento de agências públicas especializadas, como, por exemplo, a
Environmental Proctetion Agency – EDA, nos Estados Unidos e o Ombudsman
34
35
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 35.
CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant. Acesso à Justiça, 1988. p.36.
26
público dos consumidores na Suécia. Além dessas instituições, as legislações
passaram a ampliar a possibilidade de participação no polo ativo das ações para
defesa destes direitos. Foram gradualmente admitidas inúmeras organizações nãoestatais (associações, sindicatos, partidos políticos, etc.) e legitimadas para tutela de
direitos coletivos e difusos, além da criação de novas ações, como, por exemplo, as
class action, ou ações coletivas nos EUA.
Mas o ‘movimento’ não parou por aí. A terceira onda se formou e ainda não
se esgotou, buscando a superação do chamado “obstáculo processual”. Diante da
constatação de que somente os mecanismos já citados eram ainda insuficientes ao
efetivo acesso à justiça, já que
a solução processual – o processo ordinário contencioso –
mesmo quando são superados os problemas de patrocínio e de
organização dos interesses, pode não ser a solução mais
eficaz, nem no plano de interesses das partes, nem naquele
dos interesses mais gerais da sociedade. 36
Impulsionadas pelo o ‘movimento de acesso à justiça’, novas alternativas
surgem para resolução de conflitos, não restritas ao ordenamento processual, o que
normalmente, torna-se exasperador de paixões e conflitos. Algumas dessas
alternativas, contempladas no plano do pluralismo jurídico, já estão sendo aceitas
como instrumento competente para dirimir litigiosidades, como, por exemplo, a
mediação, a conciliação informal e a arbitragem, entre outros.
A questão do acesso à justiça somente toma contornos transformadores,
após o final da ditadura militar, nos primórdios dos anos 80 e, em razão disso, as
três ondas ocorrem concomitantemente. Dos muitos e bons frutos já produzidos
nesses poucos anos, podemos citar a Ação Civil Pública, instituída pela Lei nº 7.347,
de 24 de julho de 1985, que disciplina a tutela do meio ambiente, os direitos do
consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico e qualquer
outro interesse difuso ou coletivo; o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990); o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei
nº 8.078, de 11 de setembro de 1990); a Lei Complementar nº 76, de 06 de julho de
1993, que estabelece o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse
social, para fins de reforma agrária; em 12 de janeiro de 1994, a Lei Complementar
36
RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à justiça no direito processual brasileiro, 1994.
27
nº 80, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos
Territórios e prescreve normas gerais para organização das defensorias dos
estados-membros e, ainda, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099,
de 26 de setembro de 1995).
A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 foi o mais proficiente
instrumento legal pátrio de ampliação da cidadania e das garantias de efetivo acesso
à justiça: o art. 5º, inciso LXXIV, dispõe: “o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” e prevê, em seu
art. 134, a criação da Defensoria Pública: “instituição essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.
Os estudiosos e, por que não dizer, os militantes do ‘movimento de acesso à
justiça’, que apesar de não estarem ligados por nenhuma organização ou entidade
comum, estão equalizados, como diz Cappelletti, na busca de “construir um sistema
jurídico e procedimental mais humano”37, continuam estudando, pesquisando e
propondo novos instrumentos de acessibilidade da justiça.
Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth38, existe ainda a necessidade de
reformar os procedimentos em geral, a fim de garantir maior simplificação dos feitos
com a aplicação dos princípios da oralidade, da livre apreciação das provas, da
concentração dos procedimentos e o contato imediato entre juízes, partes e
testemunhas. Necessário também imaginar métodos alternativos para decidir as
causas judiciais, como o juízo arbitral, a conciliação e incentivos econômicos para
que ela ocorra; tribunais de ’vizinhança’ ou ‘sociais’ para solucionar divergências na
comunidade e tribunais especiais para demandas de consumidores, entre muitos
outros.
As conquistas contabilizadas pelo movimento de acesso à justiça, na
construção de uma ordem social justa e cidadã, não podem ser, de forma alguma,
menosprezadas. Entretanto, face à dinâmica do processo social, novos direitos
surgem a todo instante, além de muitos daqueles proclamados pela modernidade
ainda estrem sem efetivação. Somente a normatização de procedimentos, a criação
37
38
CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant, Acesso à Justiça, 1988.
CAPPELLETTI, Mauro & Garth, Bryant, op.cit.
28
de espaços alternativos para a resolução de conflitos, o incremento de escritórios de
assessoria jurídica popular, entre tantas outras conquistas, não superam, apesar de
minorá-las, as abissais limitações econômicas, culturais e psicológicas a que está
subjugada a grande maioria da população.
A luta pelo efetivo acesso aos direitos Humanos extrapola, e muito, o âmbito
do jurídico. Somente uma ação conjunta e progressiva, pautada pela pluralidade e
pela dialética, poderá enfrentar e, quem sabe, vencer os desafios cada vez maiores
e mais complexos que se colocam ao exercício da cidadania na ‘pós-modernidade’.
2.5
MODELO CONCILIATÓRIO E ADVERSARIAL
No decorrer da História, a força, o poder, a barganha, o acordo, o consenso,
a mediação e a conciliação eram meios ordinários de resolver conflitos.
O processo judicial foi criado a partir do Império Romano e, pode-se dizer,
chegou como uma intervenção do Estado nas relações sociais39.
Em relação a isso, a doutrina40 costuma identificar dois modelos de
estruturação do processo: o modelo adversarial e o modelo inquisitorial. Não
obstante haja muita discussão em torno da caracterização de tais modelos, bem
como seja criticável a terminologia, a dicotomia ainda continua sendo bastante
utilizada e serve, pois, como uma apresentação, ao menos para fins didáticos, do
tema.
O modelo adversarial assume a forma de competição ou disputa,
desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão
jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é a de decidir. Enquanto
isso, o modelo inquisitorial organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão
jurisdicional o grande protagonista do processo. No primeiro sistema, a maior parte
da atividade processual é desenvolvida pelas partes; no segundo, cabe ao órgão
judicial esse protagonismo.
39 AZEVEDO. André Gomma de. Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Ed.
Grupos de Pesquisa, 2003, v.2.
40 DAMASKA, Mirjan R. Sobre os problemas desta dicotomia. The faces of justice and State
Authority. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 3 e segs; CHASE, Oscar G. “A
‘excepcionalidade’ americana e o direito processual comparado”. Revista de Processo. São Paulo:
RT, 2003, n. 110, p. 122.
29
Ao introduzir o problema da busca da verdade, Taruffo41 aponta que a
doutrina do common law tem destacado uma atenção importante às questões
atinentes à funcionalidade dos diversos modelos processuais, particularmente o
modelo adversarial, no que se refere ao método de comprovação verídica dos fatos
que compõem o litígio42.
Seguindo tal pensamento, é imprescindível fixar duas premissas básicas do
clássico modelo adversarial: 1) O juiz como árbitro neutro e passivo, resulta uma
dialética ativa que somente pode ser desenvolvida pelas partes; 2) A convicção de
que a verdade dos fatos está de algum modo contido nas versões apresentadas
pelas partes e que, por conseguinte, o juiz pode, não que deva, limitar-se a
individualizá-la com apoio nos resultados provenientes do debate judicial.
Tais premissas apresentadas, por sua vez, indicam outras duas posições
valorativas bastante explícitas na doutrina do “common law”: de um lado, a
tradicional opinião segundo a qual somente é justo e oportuno que o juiz seja
passivo, pois do contrário estaria em perigo a sua imparcialidade e, portanto, a
igualdade entre as partes próprias do devido processo legal. De outro, a opinião
representada na ideia de que o sistema adversarial é o método judicial mais eficaz
para o descobrimento da verdade, porquanto se considera provável que esta surja
41
TARUFFO, Michele. Conocimento científico y critérios de la prueba judicial. O principal texto da
investigação sobre o sistema adversarial norte-americano possui como referência TARUFFO,
Michele, Conocimento científico y critérios de la prueba judicial e, do mesmo autor, El proceso civil
adversarial em la experiência americana. Temis – Bogotá, Colômbia, 2008. Importante salientar,
como afirma o próprio autor no prólogo à edição Colombiana do segundo trabalho aventado, que
muito embora as posições externadas tenham sido construídas há alguns anos atrás (particularmente
nos anos 70), não teria este arregimentado qualquer razão para trocar de ideias. Por este motivo,
adota-se a compreensão apresentada por Michele Taruffo como um importante marco crítico ao
sistema adversarial, oportunidade em que se projetam considerações muito relevantes deste modelo
processual. Neste contexto, os problemas apontados por Taruffo devem ser articulados com a
realidade brasileira, cotejando as suas conclusões com o projeto de reforma do Código de Processo
Penal (PL156/2009). Afinal, se o sistema adversarial constitui uma manifestação dos próprios valores
fundamentais da sociedade norte-americana e, considerando que o transplante de sistemas para
lugares distintos daquele em que se originou pode ser bastante perigosa, necessário se faz
aprofundar o núcleo fundamental do método adversarial.
42
TARUFFO, Michele. Op. Cit. O que se entende por verdade – objeto de uma reflexão crônica da
filosofia – não é desenvolvido por Michele Taruffo e, neste contexto, também não é considerado como
parte fundamental deste ensaio. Importa, portanto, o relacionamento que determinado sistema possui
com a idéia conceitual de verdade, haja vista que tal dogma condiciona a maneira pela qual os
sujeitos atuam no processo.
30
por meio do livre jogo das partes, individualmente interessadas em colocá-la em
evidência43.
Desta feita, em Taruffo, se encontra um crítico voraz da pretendida
idoneidade do modelo adversarial em produzir uma reconstrução verídica dos fatos
e, consequentemente, do papel que o julgador desempenha para este fim.
A construção de reservas teóricas ao modelo adversarial não é, contudo,
matéria fácil, haja vista que é muito complicado definir qual é o núcleo fundamental
que caracteriza o próprio conceito do sistema. A dúvida que resta é saber qual
aspecto tornaria o modelo essencialmente adversarial44. Assevera-se que é
problemática a tentativa de confrontar o sistema adversarial ao que seria um modelo
inquisitorial pela ausência de uma percepção exata do que seja o sistema
inquisitório como modelo teórico, assim como dos ordenamentos positivos que, em
alguma medida, se inspirariam nele.
Ainda para Taruffo45, a expressão “adversary system” não designa um
modelo suficientemente definido com uniformidade, mas uma ideia simplesmente
genérica. Entende, todavia, que há pelo menos um conceito ordenador a ser
considerado tipicamente como um elemento do sistema adversarial: a passividade
do juiz na busca da verdade no processo é baseada nas provas apresentadas pelos
litigantes e, com base na lei, ele decide quem deve ganhar a causa.
A confrontação, portanto, seria muito forçada, porque parte de uma visão
idealizada do sistema adversarial e de um modelo puro do sistema inquisitório
caracterizado pelo poder absoluto do juiz na determinação dos elementos que
compõem o processo.
43
TARUFFO, Michele. El proceso civil adversarial em la experiência americana. Temis – Bogotá,
Colômbia, 2008. O conceito de evidência, convicção e prova não é analisado por Michele Taruffo sob
a perspectiva filosófica tal como o faz Rui Cunha Martins, razão pela qual será – por enquanto –
indicado segundo a forma mais comum de apreensão destes termos.
44 TARUFFO, Michele, op.cit. – Bogotá, Colômbia, 2008. A confrontação, portanto, seria muito
forçada, em particular porque parte de uma visão idealizada do sistema adversarial e um modelo puro
do sistema inquisitório, por sua vez caracterizado pelo poder absoluto do juiz na determinação dos
elementos que compõem o processo. Faltaria, portanto, uma distinção fundamental entre o que seja o
próprio princípio inquisitório em sentido material e processual, de onde surge a dificuldade de
reconhecer os aspectos de inquisitoriedade processual presentes em um sistema integralmente
acusatório no plano material.
45 TARUFFO, Michele, op.cit., Colômbia, 2008
31
Faltaria, portanto, uma distinção fundamental entre o que seja o próprio
princípio inquisitório, em sentido material e processual. Daí surge a dificuldade de
reconhecer os aspectos de inquisitoriedade processual presentes em um sistema
integralmente acusatório no plano material46. Resulta, então, um modelo que se
funda na aplicação dos princípios de party-prosecution e party-presentation das
provas.
A crítica desenvolvida em face do sistema adversarial, porém, entende que o
refinamento dos procedimentos de “discovery” em nada contribui à solução justa, se
o juiz permanece passivo em sua atuação e o conflito se encontra confiado
exclusivamente às partes47. Sendo assim, o defeito do sistema adversarial não
poderia ser resolvido pela mera existência de um “pre trial discovery”, já que a
desigualdade das partes no julgamento (trial) está destinada a traduzir-se da mesma
forma nessa fase “preliminar”.
Aqui reside a mudança de paradigma que deveria, segundo Taruffo, atingir a
essência do sistema adversarial, centrado fundamentalmente na passividade do juiz:
É indubitável que o melhor modelo é o adversarial em que as
partes têm poderes mais amplos de descoberta; mas pode-se
supor que a potencial aquisição de informação cognitiva
necessária para a verificação eficaz da verdade das partes se
interagem com poderes de iniciativa do juiz igualmente amplos
cujo exercício deveria eliminar distorções resultantes do
46
TARUFFO, Michele. El proceso civil adversarial em la experiência americana. Temis – Bogotá,
Colômbia, 2008. A confrontação, portanto, seria muito forçada, em particular porque parte de uma
visão idealizada do sistema adversarial e um modelo puro do sistema inquisitório, por sua vez
caracterizado pelo poder absoluto do juiz na determinação dos elementos que compõem o processo.
Faltaria, portanto, uma distinção fundamental entre o que seja o próprio princípio inquisitório em
sentido material e processual, de onde surge a dificuldade de reconhecer os aspectos de
inquisitoriedade processual presentes em um sistema integralmente acusatório no plano material.
47
TARUFFO, Michele. . Op. Cit. Em uma definição sintética, a “discovery” pode ser entendida como
uma espécie de procedimento em que as partes, antes do início do julgamento, podem colher
determinado tipo de evidências ou indícios, notadamente documentos que estejam em poder da
contra-parte ou de terceiro. Assim, genericamente, a função da “discovery” permitiria aumentar o
conhecimento prévio das partes sobre os fatos e provas, com vistas a preparação tática para o litígio,
neste contexto, potencializaria o sistema de determinação fática que permeia a decisão, permitindo
uma maior correção do julgamento. Observa-se no direito processual norte americano uma forte
tendência de ampliar os instrumentos da “discovery”, facilitando às partes a aquisição dos
conhecimentos necessários para uma eficaz defesa no momento do julgamento (“trial”). Todavia, não
se encontra a salvo de pesadas críticas, haja vista suas claras limitações, seja de eficiência (na
prática, diz-se que o julgamento não tem melhorado por efeito da evolução dos mecanismos da
“discovery” no processo), seja no âmbito objetivo de sua aplicação (basta pensar que – no sistema
inglês, por ex. - está vinculada somente ao exame preliminar das provas escritas).
32
monopólio das partes sobre os instrumentos de descoberta da
verdade. (tradução livre). 48
Nota-se, pois, que o modelo adversarial não apenas exclui a possibilidade
de verificação externa da verdade como consagra a concepção de que a própria
justiça da decisão somente é alcançada segundo o cumprimento das regras de
validez e correto desenvolvimento do método.
O sistema adversarial se autoproclama o modelo de solução dos conflitos
por definição, enquanto se assume como justa apenas a decisão que dele provenha.
Esta tendência constituiria uma ideia classicamente consagrada na tradição histórica
do common law, qual seja a concepção de justiça como “fair trial49” e a disposição de
ver o sistema adversarial como a perfeita realização da “procedural justice50”.
Uma das implicações mais sintomáticas é justamente a difusão da
mistificação do modelo adversarial como método hígido e adequado para a solução
de conflitos. Neste momento, o que se consagra é aquele círculo vicioso em que a
verdade, constrangida, permanece presa. Ora, se de um lado a justiça corresponde
ao “fairness51” processual e por outro tal fato somente é alcançado com a aplicação
do sistema adversarial, realmente se chega a um ponto de difícil superação. Afinal, o
processo adversarial não se considera em função instrumental com fins
autonomamente identificados. O método é o seu próprio fim, conduzindo ao que
Edgar Morin52 chamaria de imperialismo teórico.
Assim, diante das adversidades implantadas pelo modelo adversarial, surge
um novo paradigma no sentido das partes litigantes reconciliarem-se de forma
pacífica na busca do melhor para ambos dentro das possibilidades de cada um.
48
TARUFFO, Michele, El proceso civil adversarial em la experiência americana. Temis – Bogotá,
Colômbia, 2008, Es indubitable que el mejor modelo adversary es aquel em que las partes disponen
de los poderes de discovery más amplios; pero se puede presuponer que la potencialidad de
adquisición de los datos cognoscitivos necesarios para la efectiva comprobación de la verdad de las
partes se integren com poderes de iniciativa del juez igualmente amplios, cuyo ejercicio debería
eliminar las distorsiones derivadas del monopoplio de las partes sobre los instrumentos de
descumbrimiento de la verdade, pg.16
49
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014.
julgamento justo.
50
LONGMAN. Dicionário Escolar. Op.cit. Justiça processual.
51
LONGMAN. Dicionário Escolar. Op.cit. À imparcialidade, justeza, equidade ou integridade.
52
MORIN, Edgar, Ciência com consciência, 13ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010, p.23. Cf.
Constitui uma característica marcante das teorias construídas como verdadeiros dogmas, a auto
verificação incessante – por exemplo, a referência circular ao método. Tal fato cria fortes óbices ao
jogo da contestação científica.
33
Como bem indica a doutrina53, ao concordarem com a mediação, as partes
em conflito se comprometem a participar de um processo no qual a meta consiste
em desenvolver comprometimentos concretos para agir de determinadas formas,
visando à resolução de uma controvérsia54.
Desta feita, as partes articulam as questões de fundo da disputa e buscam
resolver, por intermédio de negociações facilitadas pelo terceiro, chamado mediador
ou conciliador, nas quais devem, de comum acordo, adotar as soluções propostas
ou desenvolvidas. Se eventualmente nenhuma proposta for tida como aceitável, os
termos da negociação são identificados e as negociações cessam.
Nesse sentido amplo, um dos principais focos desse novo processo
consiste, genericamente, em atribuir ao mediador função de ajudar a decidir.
Assim parte-se da premissa de que cabe ao Poder Judiciário estabelecer
políticas públicas de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no
seu âmbito, seja por meios heterocompositivos ou meios autocompositivos,
principalmente trabalhando no sentido de prevenção de demandas, como as
chamadas atividades pré-processuais.
Para Álvarez55, o acesso à justiça tem um lugar primordial entre os novos
direitos individuais e coletivos, já que sua posição carece de sentido se não houver
mecanismos para a sua efetiva aplicação.
Em sua concepção,
A acessibilidade à justiça é o princípio essencial de todo o
sistema jurídico e implica que os cidadãos possam exercer os
seus direitos e que seus conflitos sejam resolvidos de forma
adequada e oportuna56. (tradução livre).
Assim, um dos aspectos mais importantes da reforma judicial é o acesso à
justiça, pois ela não pode ser alcançada e não está disponível para um grande
53
D'AGOSTINO, Rosanne. Governo quer mediação obrigatória para acelerar processos no Judiciário.
São Paulo, 31 out. 2013. Disponível em htth://g1.globo.com/politica/noticia/2013/10/governo-quermediacao-obrigatoria-para-acelerar-processos-no-judiciario.html. Acesso em: 31-10-13.
54
O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Brasil terá escola nacional de
mediação e resolução de conflitos.Brasilia. Disponível em www.pnud.org.br/noticia.aspx?id=3640.
Acesso em: 21-08-12
55
ÁLVAREZ, Gladys Stella, La Mediación y el acceso a justicia. 1999, ed. Rubinzal-culzoni editores.
56
ÁLVAREZ, Gladys Stella, op.cit. El acesso a la justicia es el principio essencial de todo sistema
juridico e implica no solamente que los cuidadanos pueden ejecer sus derechos, sino, además, que
sus conflitos sean solucionados adecuada y oportunamente.
34
número de pessoas, restando a mudança do modelo adversarial, assegurando a
solução da lide.
Diante de tais fatos, a Resolução nº 125/2014, do Conselho Nacional de
Justiça, cria e estimula, apoia e difunde a sistematização e o aprimoramento de
práticas já adotadas pelos tribunais, cujos objetivos estão explícitos de forma
taxativa: disseminar a cultura da pacificação social, por meio da Arbitragem,
Mediação e Conciliação, estimular a prestação de serviços autocompositivos de
qualidade, além de incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas
amplos de autocomposição e reafirmar a função de agente apoiador da implantação
de políticas públicas.
35
3
ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
Inicialmente deve se ter, em concreto, a diferença entre mediação e
conciliação, uma vez que a diferença não é conceitual, mas de método de atuação
do mediador ou conciliador.
Mediação57 é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no
qual o terceiro, imparcial, orienta as partes para a solução de controvérsia, sem
sugestionar. Na Mediação, as partes se mantêm autoras de suas próprias soluções.
O mediador, com uso da psicologia, vai tentar solucionar o conflito. Pensa também
em resolver hoje e não ter problemas amanhã.
Trata-se de uma forma de solução de conflitos por meio de uma terceira
pessoa, chamado facilitador, que não está envolvida com o problema. A proposta é
que o facilitador favoreça o diálogo entre as partes, para que elas mesmas
construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema.
Assim, a mediação pode ser mais demorada e até não terminar em acordo,
como acontece na Conciliação. Mas, mesmo assim, as partes têm considerado a
Mediação bastante positiva, pois, ao final dos debates, os envolvidos estão mais
conscientes e fortalecidos.
Conciliação58 é uma alternativa de solução extrajudicial de conflitos. Na
conciliação, um terceiro, imparcial, buscará, em conjunto com as partes, intervir e
chegar voluntariamente a um acordo, interagindo e sugestionando junto a elas. O
conciliador pode sugerir soluções para o litígio. Pensa também em resolver hoje e
não ter problemas amanhã.
Como a conciliação tem, como sua principal missão, a realização do acordo,
evitando, a continuidade do conflito, pode ser utilizada em quase todos os casos:
pensão alimentícia, divórcio, desapropriação, inventário, partilha, guarda de
menores, acidentes de trânsito, dívidas em bancos e financeiras e problemas de
condomínio, entre vários outros.
57
58
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de Mediação Judicial, Enam – MJICNJ.2013
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA . Op.cit. Manual de Mediação Judicial.
36
É bom ressaltar que não existe possibilidade de utilização da conciliação
para os casos envolvendo crimes contra a vida e nas situações previstas na Lei
Maria da Penha59.
Vale ressaltar que ambas, a Conciliação e a Mediação, são métodos
alternativos de solução de conflitos, que muitas vezes se intercalam ou se sucedem,
visando sempre à pacificação social. Assim, as partes litigantes devem encontrar os
caminhos necessários para atingir um bem comum.
Uma vez que a sociedade de hoje não é de classe, mas de massa, com
multiplicidade de relacionamentos e intercâmbio de posições, exigindo complexidade
de direitos e de leis, encontram-se barreiras ao acesso à justiça pelo choque com a
multiplicidade de direitos subjetivos.
Então, o instituto jurídico da arbitragem uma das formas de resolução de
conflitos mais antigas na história do Direito, continua sendo uma das primeiras
formas de dirimi-los sem o recurso da força e da violência.
3.1
ARBITRAGEM
A arbitragem existe praticamente desde o Império Romano e sempre foi
amplamente utilizado na Europa. No Brasil, é regulamentada pela Lei 9.307/1996, a
chamada Lei da Arbitragem. Além disso, o Brasil é signatário da Convenção de
Nova York, de 1958, que trata do reconhecimento e da execução das sentenças
arbitrais estrangeiras. O país ratificou a convenção em 2002 e tem-se destacado
pela eficiência e transparência desse sistema.
A história da arbitragem ou mediação está atrelada ao movimento de acesso
à justiça, ocorrido em meados da década de 70, nos EUA60. Encorajando-se o
acesso via demanda judicial, houve um “surto de processos judiciais”, em razão de
um veto financeiro à construção de mais tribunais. Exigiu-se, então, a implantação
de mecanismos ágeis, capazes de desafogar o judiciário.
59
CONGRESSO NACIONAL. LEI Nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art.
226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá
outras providências.
60
SALES, Lilia Maria De Morais, Mediação Facilitativa e “Mediação” Avaliativa – estabelecendo
diferença e discutindo riscos. ISSN E 2175-0491.
37
Mas mesmo antes disso, alguma atividade mediadora já era perceptível em
algumas figuras61 que, ocasionalmente mediavam soluções de disputas, líderes de
colonos, xerifes, clérigos, quakers62, pioneiros da Mediação como profissão, a qual
surgiu efetivamente em 1913, na Secretaria do Trabalho dos EUA, como
“comissionários de conciliação”.
Já em 1946, com a criação do Federal Mediation and Conciliation Service63
(FMCS), com foco nos conflitos trabalhistas, cuidou-se de casos importantes e hoje,
auxiliam as agências nacionais a criar seus próprios programas de mediação.
Roscoe Pound Conference64, em 1976, ocasião em que ocorreu a reunião
para brainstorm65 sobre melhorias do sistema de justiça americano, originou duas
diferentes vertentes de atuação para a mediação: Tribunal multiportas e
Neighborhood Justice Centers66, cujo termo foi cunhado por Frank Sander. Elas
acrescentam o facilitador do tribunal a uma das diferentes alternativas (doors)
oferecidas, de acordo com sua maior adequação em relação ao conflito, abrindo
mercado para mediadores profissionais.
Os
estudos
americanos
foram
aprofundados
em
HARVARD,
por
desenvolvimento de atividades de negociação, facilitação da comunicação,
mediação, com origem na Teoria da Negociação, cujo foco é o acordo.
Em cada litígio, independente do mérito ou da complexidade
(ou simplicidade), há um ponto no qual os litigantes podem
concordar. O papel do mediador é ajudar os litigantes a
encontrar esse ponto, essa instância em que eles mesmos
possam chegar a um acordo67.
Ainda nos EUA, a mediação facilitativa ganhou espaço nos centros de
mediação voluntária, onde não era requerido dos mediadores conhecimento
específico na área do conflito, tais voluntários vinham das mais diferentes áreas
profissionais.
61
ÁLVAREZ, Gladys Stella, La Mediación y el acceso a justicia, 1999, ed. Rubinzal-culzoni editores.
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Membros
de seitas religiosas
63
LONGMAN. Dicionário Escolar. Op. Cit. Serviço Federal de Mediação e Conciliação.
64
DAVIS, Edward. Mediação no direito comparado. Conselho Federal de Justiça. Caderno Vol.22.
Disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo02.pdf. Acesso em: 14-04-2013.
65
ideia genial (técnica utilizada para resolução de problemas específicos)
66
LONGMAN. Dicionário Escolar. Op.cit. Centro de Justiça de bairro.
67
Apud referencia 61. (ex Des. Pinelli, hoje mediador privado)
62
38
Desta
forma,
nos
EUA,
ganhou
força
a
mediação
realizada
institucionalmente nas cortes, e acabou por atrair advogados especialistas nas
diferentes matérias e hoje, há mediadores facilitativos profissionais, com ou sem
expertise em determinada área.
A grande polêmica gerada ainda nos EUA é qual abordagem deve
prevalecer, mas a conclusão que se vislumbra é que a Mediação deve ser
eminentemente facilitativa, uma vez que a avaliação deve ser vista e praticada com
muita cautela, para não minorar nem impedir a colaboração ou a autodeterminação.
No Brasil, a arbitragem foi criada pela lei 9.307/96 e tem por objetivo resolver
os conflitos de interesses de forma rápida, clara e sem custos muito elevados para
as partes envolvidas no litígio. Constata-se que seu uso vem crescendo
exponencialmente, tornando-se um método de resolução de litígios cada vez mais
confiável para as empresas de grande porte68. No mundo, a Espanha, por exemplo,
registrou um aumento médio de 15% nas arbitragens69.
Em verdade, anos após a vigência da atual Lei de Arbitragem,
especialmente
após
a
esperada
decisão
do
Supremo
Tribunal
Federal
reconhecendo sua constitucionalidade, o Brasil passou a vivenciar muito
intensamente a arbitragem.
Nesse contexto, segundo as estatísticas colhidas por Lemes70 junto às cinco
principais câmaras arbitrais brasileiras, o país passou de vinte e um procedimentos
arbitrais em 2005 para cento e vinte e dois em 2011, o que significa, em valores
envolvidos nesses procedimentos, de R$ 247 milhões em 2011 para cerca de R$ 3
bilhões em 2011, representando um aumento de 1.250%71.
68
OPINÃO. O Estado de São Paulo. Cfr. Editorial. O sucesso da arbitragem, Quarta, 06 de Fevereiro
de 2013, disponível em: http://m.estadao.com.br/noticias/impresso,o-sucesso-da-arbitragem,993635.htm. Acesso em: 06-02-2013.
69
LARRAKOETXEA, Carmen Esther Porta, Verónica Sosa, Eva Sereno, Rafa Daniel y Javier Alfonso.
Leer más: El arbitraje en España registró un incremento medio del 15% - Disponível em:
http://www.eleconomista.es/pais_vasco/noticias/4900320/06/13/El-arbitraje-en-Espana-registro-unincremento-medio-del-15.html. (El arbitraje en España registró un incremento medio del 15%, 2013) .
Acesso em: 20-06-2013.
70
LEME, Selma, professora, pesquisa sobre arbitragem no Brasil. Contratos com arbitragem
alcançaram R$3 bilhões. Câmara de Arbitragem no Brasil. Acesso em: 2011, 2013.
71
LEME, Selma, professora, pesquisa sobre arbitragem no Brasil. Contratos com arbitragem
alcançaram R$3 bilhões em 2011, 2013. Câmara de Arbitragem no Brasil. Acesso em: 2011, 2013.
39
De igual sorte, nas estatísticas da Corte Internacional de Arbitragem, o Brasil
é o país líder na América Latina em número de arbitragens, estando três vezes à
frente do segundo colocado, México72.
Os dados divulgados pela International Chamber of Commerce (CCI)
comprovam o desenvolvimento da arbitragem no Brasil, valendo-se destacar que as
partes brasileiras têm figurado na lista dos maiores usuários dos seus serviços,
ressaltando-se o quarto lugar alcançado em 2006.
Em 201173, 10% dos contenciosos da CCI envolveram empresas brasileiras.
A seu turno, o Brasil é considerado país de referência em arbitragem na América
Latina, concentrando as instituições mais reconhecidas e utilizadas também em
confronto com os demais Estados integrantes do Mercosul.
Cresce, ainda, de forma expressiva, a utilização da arbitragem também em
conflitos envolvendo o Poder Público, seja direta ou indiretamente. Basta a
verificação de que, dos nove contratos com participação do Poder Público relativo à
instalação de estádios e arenas esportivas para a Copa do Mundo de 201474, quatro
deles possuem cláusula compromissória (em Natal, Salvador, Belo Horizonte e
Recife).
Além disso, inclusive internacionalmente, o Brasil vem sendo reconhecido
como um ambiente seguro e propício para o desenvolvimento da arbitragem, o que
se deve também ao papel desempenhado pelo Poder Judiciário, especialmente o
72
BATISTA, L.O. Dados confirmam o cenário favorável à arbitragem. Disponível em:
www.baptista.com.br/news/Texto.aspx?Texto=1089. N. 8 :: Nº 94. Acesso em Fevereiro 2013
73
LEME, Selma, professora, pesquisa sobre arbitragem no Brasil. Contratos com arbitragem
alcançaram R$3 bilhões. Câmara de Arbitragem no Brasil. Acesso em: 2011 a 2013. A lista contendo
o ano, o número de casos com partes brasileiras e a posição do País em relação aos outros Estados
é a seguinte:
Ano
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
10
28
18
22
30
35
67
35
27
Casos
20º
12º
17º
14º
13º
11º
4º
11º
9º
Posição
74
CAHALI. Francisco José. Curso de arbitragem, 3.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
Cap. 14, pp. 368/369.
40
Superior Tribunal de Justiça, em prestigiar a arbitragem, como reconhecido por
Albert Jan Van Den Berg75.
Estudos recentes realizados76 junto às grandes empresas têm revelado a
maior preferência para utilização da arbitragem como meio adequado para resolução
de certas controvérsias empresarias de conflitos societários e obras complexas de
construção civil e trabalhista, por exemplo.
Nos negócios internacionais, a utilização da arbitragem também tem sido a
regra, sendo que recente pesquisa mostrou que 52% das multinacionais preferem
recorrer à arbitragem em vez de fazê-lo à Justiça estatal77.
Em alguns setores da economia, a arbitragem chega a ser necessária, como
para as empresas que desejam atuar no Novo Mercado da Bolsa de Valores ou para
as que desejam atuar na comercialização de energia elétrica.
Antes da Lei nº 9.307, de 1996, que introduziu a arbitragem moderna no país
sob o prisma contratual e empresarial internacional, o Brasil era considerado uma
nação marginalizada ou de segunda classe. Toda negociação com pessoas jurídicas
do exterior esbarrava na vetustez e anacronismo do Código Civil de 1916, que
trouxera o compromisso arbitral no seu bojo como um nada jurídico, como algo
absolutamente inútil. Esse antigo diploma, ao exigir homologação judicial da decisão
arbitral, suprimia toda a utilidade do instituto e, mais do que isso, levantava a
celeuma da necessidade de homologação judicial de laudo arbitral proferido no
Exterior, algo que durante muito tempo foi palco de infindáveis discussões no
Supremo Tribunal Federal (STF) e de inúmeros constrangimentos, mormente a
empresas brasileiras.
Ocorria com os advogados brasileiros, ao explicar nosso Direito aos colegas
de além-mar, idêntico constrangimento no exterior, como por exemplo, não poder
utilizar cartões de crédito internacionais. Sob suspeita eram colocados os contratos
de cunho internacional, obrigados a escolher câmaras arbitrais sediadas fora do
75
BERG, Albert Jan Van Den. ICCA - Conselho Internacional de Arbitragem Comercial. Manual
internacional de arbitragem comercial. Guia do ICC sobre a interpretação da convenção de Nova
Iorque de 1958, Ed. 2012.
76
ECONOMIA: Revista Veja. Empresas já preferem arbitragem ao Judiciário. Disponível em
http://veja.abril.com.br/noticia/economia/empresas-ja-preferem-arbitragem-ao-judiciario. Acesso em
24-12-2012
77
SEXTON, Richard. Corporate choise in international. Disponível em:
http//www.pwc.com/arbitrationstudies. Acesso em: 31-05-2013.
41
território nacional, sendo mantida sempre a dúvida sobre a possibilidade de
executoriedade dessas decisões no Direito interno, face à necessidade de chancela
judicial. A tradição europeia, de há muito, incluía a arbitragem em contratos
comerciais internos e externos.
A lei de arbitragem vigente, já não sem tempo, veio socorrer situação que se
mostrava deveras inconveniente. Houve, porém, muita desconfiança inicial de parte
da doutrina e do meio social no início de sua vigência. Há sempre aqueles que
olham para trás, recusando-se a ver o futuro ou a sociedade que os cerca. Houve
até quem sustentasse, dentro da classe dos magistrados, que a lei de arbitragem iria
suprimir a prerrogativa exclusiva do juiz togado que é julgar. Não bastassem, ainda,
os que sustentaram a inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei nº 9.307, que
descreve executoriedade da cláusula compromissória, matéria que transitou por
vários anos no Supremo Tribunal Federal, colocando em risco e sob desconfiança
todo o esforço que se fez para a promulgação e eficácia desse diploma legal.
A verdade é que, passados mais de dez anos de vigência da lei, superada a
tormenta inicial, navega-se em águas mais calmas. Já é compreensível, até mesmo
pelo homem comum, o conceito singelo do artigo 1º da citada lei, que repete
compreensão tradicional: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". O cunho
contratual da arbitragem fica evidente.
Para Sílvio de Salvo Venosa78, a arbitragem é uma realidade, especialmente
no meio negocial empresarial, como se aguardava de há muito. Resta ainda um
vasto trabalho de conscientização para que pequenas empresas e pessoas naturais
possam também recorrer a esse mecanismo, um dos mais patentes sintomas do
chamado fenômeno "fuga do Judiciário". O Poder Judiciário se mostra como um
paquiderme que se movimenta mal e vagarosamente. Nem sempre suas decisões
são antenadas com a realidade e a necessidade social, algo que a arbitragem pode
fazer com vantagem. Esse aspecto é de consciência geral. Não se diga que esse é
um fenômeno só nosso, pois ocorre em países mais e menos desenvolvidos. É fato,
no entanto, que a arbitragem somente pode vicejar onde já existe uma base cultural
e econômica favorável.
78
VENOSA. Silvio, Arbitragem: presente e futuro. Jornal Carta Forense, publicado em 02/09/2011.
42
Existem três vantagens que ordinariamente se apontam para a arbitragem:
sigilo, celeridade e um julgamento tecnicamente adequado.
O sigilo das decisões, sempre apontado como uma das características e
vantagens da arbitragem, vem sendo colocado em cheque por alguns segmentos.
Com o julgamento privado, as partes podem manter em sigilo suas pendências, não
as submetendo aos alardes do processo judicial, que nem mesmo o segredo de
justiça consegue diminuir. Em se tratando de empresas e segredos negociais, a
questão assume vital importância. Com a arbitragem, poderão os interessados, em
princípio, obter decisões sigilosas, mais simples, rápidas e econômicas.
Contudo, assim como não é regra geral ser o processo arbitral mais
econômico, nem sempre o sigilo da decisão será mais conveniente para todos os
interessados. Questiona-se, atualmente, sobre a oportunidade e conveniência de
manutenção de sigilo em questões envolvendo sociedades, mormente aquelas com
ações em bolsa. É fato que a empresa precisa divulgar detalhes que podem afetar o
balanço da empresa, a despeito do sigilo da arbitragem. Mas esses aspectos não se
confundem. Não se pode exigir que a lei torne o procedimento arbitral público, sob
pena de perecer uma de suas grandes vantagens. Há outros meios diretos e
indiretos de fazer com que as companhias divulguem o que for necessário e isso
absolutamente não se confunde com o sigilo inerente à lei de arbitragem.
A questão passa a ser quando e o que do conteúdo arbitral deve ser
revelado. Cumpre que os órgãos fiscalizadores atentem para esse aspecto, sem que
se polemize sobre a arbitragem em si.
Outro aspecto que o sigilo promove é obstar uma jurisprudência arbitral,
impedindo uma importante função didática. Talvez se possa imaginar norma que
autorize divulgação dos procedimentos e decisões arbitrais após certo lapso
temporal.
Tema que também aflora em sede de arbitragem é a possibilidade de ser
utilizada pela administração. O ideal é que se faculte legalmente, sempre que
possível e conveniente. A Lei de Arbitragem reporta-se, no seu artigo 1º, a "direitos
patrimoniais disponíveis". Assim, a lei pode autorizar a administração a contratar o
juízo arbitral, assim como os estatutos das sociedades de economia mista, que
atuam como entidade de personalidade privada, podem fazê-lo.
43
Pode-se concluir que a Lei nº 9.307, de 1996, que estabeleceu o juízo
arbitral no nosso país, trouxe-nos novo alento, principalmente para melhorar os
rumos e o conteúdo das decisões que envolvem sociedades empresariais, como
mais um fato a permitir o crescimento do nosso mercado de capitais. É altamente
aconselhável que o juízo arbitral seja utilizado para a solução de pendências
empresariais, inclusive quezílias entre sócios, entre sócios e a sociedade e questões
com outras empresas. A matéria societária não é bem-conduzida, como regra geral,
pelos juízes togados, poucos afetos a uma problemática à qual não estão muito
acostumados. Assim, a arbitragem auxilia efetivamente para melhorar as relações
comerciais nacionais e internacionais, algo que muito nos afligia antes da legislação
específica.
Com isso, a arbitragem, no Brasil, vem se consolidando não só como um
meio alternativo de solução de controvérsias (ADR), mas efetivamente como um
verdadeiro meio adequado de solução de controvérsias, razão pela qual, ao lado de
outros métodos, como a conciliação e a mediação, o Código de Processo Civil,
inclusive, à estimula, conforme previstos nos artigos 3.º, §3.º, e 36579.
Trata-se de moderna visão do Código de Processo Civil, em consonância
com a Reforma do Poder Judiciário promovido pela Emenda Constitucional nº 45, na
tentativa de uma mudança da aludida cultura de litígio que atualmente impera no
Brasil, para uma melhor administração da Justiça. Tal inovação incluiu, ainda, no
artigo citado, a possibilidade de avaliação imparcial por terceiro “neutral
evoluation80”, método conhecido nas Alternatives Dispute Resolution81, com vistas,
inclusive, a tornar efetivo o direito constitucional à razoável duração do processo.
Além do referido artigo, cabe mencionar ainda que, entre os dispositivos que se
encontram no Código de Processo Civil (CPC) de 2002, a arbitragem não possui
capítulo próprio, nem é abordada de maneira muito clara.
79
O art. 3º estabelece: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” E no §
1º faz referência à arbitragem: “É permitida, na forma da lei, a arbitragem”. Antes de analisar o
presente artigo, cabe reproduzir a primeira versão do Projeto sobre o tema, que apesar de ser muito
parecida, pecava na redação. O art.3º, portanto mencionava que: “Não se excluirá da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução
arbitral na forma da lei”.
80
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Evolução
neutra.
81
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Op.cit.
Alternativas de Resolução de Disputas.
44
Desse modo, justifica-se a inclusão de alternativas adequadas para solução
de conflitos, a saber: a arbitragem, negociação, conciliação e mediação, entre outras
como neutral evaluation82, dispute review board83, no dia-a-dia dos advogados e do
Poder Judiciário.
Especificamente no Brasil, a arbitragem alargou horizontes do Direito em
2012. Um levantamento feito por Bezerra84 junto a dirigentes dos maiores escritórios
brasileiros indicou a área de Fusões e Aquisições como a que mais cresceu em
2012, firmando a arbitragem no mundo da advocacia empresarial. Ainda que não
seja um setor que se projeta, propriamente, como uma área de atuação, já que por
ele transitam controvérsias de todos os ramos do Direito, é certo que os canais de
solução extrajudicial tiveram a partir de 2012 uma decolagem85.
O motivo principal foi à convalidação pelo Judiciário (Superior Tribunal de
Justiça, em especial) desses mecanismos, considerando que se descartaram
artifícios das partes contrariadas, que tentaram incessantemente desvalorizar ou até
desqualificar a arbitragem, criando, de modo fantasioso, instâncias inexistentes para
tentar sobrepor o Judiciário a ela, por conveniência de ocasião.
Embora tal progresso ainda não aconteça na velocidade desejada, é clara a
sensação de que existe um movimento decidido pela racionalidade, tendo em vista
as armadilhas pouco sutis contra o sistema de arbitragem no Brasil.
Como exemplo desse movimento decidido pela racionalidade, pode-se citar
o Conselho da Justiça Federal que promoveu evento para examinar o grau de
eficiência da arbitragem para fazer justiça sem atrapalhar o desenvolvimento. João
Otávio de Noronha86 descreve a arbitragem como instrumento facilitador “para a
execução de grandes negócios, em que empresas e jurisdicionados podem contar
82
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Avaliação
neutra.
83
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Conselho
de revisão de controvérsias
84
BEZERRA, Elton. “O Estado de São Paulo. O Sucesso da Arbitragem”, quarta, 06 de fevereiro de
2013. disponível em http//m.estadao.com.br/noticias/impresso, o-sucesso-da-arbitragem,993635.htm.
85
O Estado de São Paulo. O Sucesso da Arbitragem”. Editorial do Jornal, Acesso em quarta, 06 de
fevereiro de 2013, disponível em http//m.estadao.com.br/noticias/impresso, o-sucesso-daarbitragem,993635.htm.
86
Ministro, Corregedor Geral da Justiça Federal.
45
com uma solução célere e eficaz”87. Para ele, isso não significa que o Judiciário seja
incapaz de resolver os conflitos, mas apenas que não consegue resolvê-los com a
rapidez do ambiente de negócios e com custo menor.
Dos atalhos extrajudiciais para solução de conflitos, Buzzi 88 afirma que a
mediação, a conciliação e a arbitragem têm hoje o próprio Poder Judiciário como
seu grande difusor. Não se trata de avanço formal, mas de cultura.
Ainda, segundo Buzzi, as resistências à arbitragem fazem cada vez menos
sentido, já que a legitimidade do sistema se comprova a cada dia:
Só se pode voltar a analisar a validade de uma decisão arbitral
quando o ato sofre dos vícios de constituição como os do ato
jurídico em geral. Salvo isso, o meio é reputado como hígido,
sem dúvidas89.
O ministro reforça esse posicionamento:
Desde que observados aspectos de validade como qualquer
ato jurídico da vida civil, a decisão arbitral não deve ser revista
pelo Poder Judiciário...[é constatação, não impressão, que os
métodos alternativos à jurisdição crescem e são irreversíveis] 90.
A explicação é óbvia. Podem-se resolver controvérsias de modo mais amplo
do que a própria jurisdição e equacionar o conflito sociológico por trás da lide, uma
vez que o Judiciário resolve o processo, mas não o conflito.
Pode-se dizer que a arbitragem é uma “Justiça Privada”, com idênticas
funções da Justiça Pública, que objetiva solucionar lide entre uma ou mais pessoas,
acabando, por sua vez, aliviando o encargo desta, procurando resolver pendências
sem a necessidade do provimento judicial.
Exemplo disso é a Lei de Arbitragem, que deu uma iniciativa para implantar
um sistema de justiça privada, em que as partes podem livremente escolher quem
vai resolver uma questão e de que forma isso poderá ocorrer. Por isso, também é
chamada de justiça alternativa.
87
Superior Tribunal de Justiça. “Papel principal da arbitragem é alavancar a economia, diz Ministro
Noronha”. Noticia acesso em: 03-12-2012.
88
BUZZI, Marcos Aurelio. Disponível em //www.conjur.com.br. Ministros defendem cultura não litigio
estimulada no brasil. Acesso em: 30-10-2013.
89
BUZZI, Marcos Aurelio. Op.cit..
90
BUZZI, Marcos Aurelio. Op.cit.
46
Com isso, a busca sobre o termo “arbitragem”, no portal de notícias do site
do Superior Tribunal de Justiça, leva a 116 resultados. A primeira referência data de
maio de 1998, pouco mais de um ano e meio após a promulgação da Lei
9.307/1996, e a última delas, de 05 de dezembro de 201291.
A releitura permite uma visão abrangente da evolução da arbitragem no
Brasil, pela constatação do ritmo vigoroso de desenvolvimento do instituto, que
sempre teve o STJ como catalisador das suas potencialidades.
Para tanto, encartam-se aqui algumas questões à luz dos nossos tribunais.
Em histórico julgamento do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a
constitucionalidade da Lei 9.307/1996 (SE 5.206-7), coube ao STJ preponderância
na interpretação da Lei de Arbitragem:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.
ALEGAÇÃO DE CONTRIEDADE AO QUE DECIDIDO NO
AGRAVO. REGIMENTAL NA SENTENÇA ESTRANGEIRA
5.206. AGRAVO. REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. Ausência de eficácia vinculante e de efeitos
erga omnes da decisão proferida na ação apontada como
92
paradigma .
Por decisões inovadoras, permitiu-se a consolidação do instituto que, nas
palavras de João Otávio de Noronha, deve ser visto “no seu papel mais relevante, o
de propiciar investimentos, gerar empregos e alavancar a economia”93.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi o responsável por estimular a
arbitragem, ao criar jurisprudência favorável sobre o tema, prestigiando-a em
situações controvertidas. Bom exemplo é a decisão da 3ª Turma, no REsp
1.297.974, relatado por Nancy Andrighi, em que se estabeleceu que o Judiciário não
pode intervir, nem mesmo julgando ações cautelares, se uma corte arbitral já está
formada:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9)
RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. RECORRENTE:
91
Arbitragem alargou horizontes do Direito em 2012. Disponível em:
http://cbar.org.br/site/blog/noticias/conjur-arbitragem-alargou-horizontes-do-direito-em-2012. Acesso
em: em 05 de dezembro de 2012. Notícia de 03.12.2012 – “Papel principal da arbitragem é alavancar a
economia, diz Ministro Noronha”. Fonte: www.stj.jus.br.
92
Op.cit.
Superior Tribunal de Justiça. “Papel principal da arbitragem é alavancar a economia, diz Ministro
Noronha”. Noticia. Acesso em: 05-12-2012.
93
47
ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A. ADVOGADOS: ROBERTO
THEDIM DUARTE CANCELLA E OUTRO(S). GUSTAVO
MOTA GUEDES GUILHERME LEAL VAZ DA COSTA.
RECORRIDO:
PARTICIPAÇÕES
EM
COMPLEXOS
BIOENERGÉTICOS S/A – PCBIOS. ADVOGADO: CARLOS
ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S). DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR.
COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO. 1. O
Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar
pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se,
porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar
cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais,
havendo resistência da parte em acolher a determinação
do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder
Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium. 2. Na
pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a
parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida
de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da
arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que
justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e
considerando que a celebração do compromisso arbitral
implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os
autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo
arbitral, para que este assuma o processamento da ação e,
se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo,
alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em
situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente
impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as
regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela
cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e
não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido
liminar. 5. Recurso especial provido. (grifo nosso)94
No REsp 450.881, relatado por Castro Filho, o STJ já havia consolidado
posição no sentido de que, existindo cláusula compromissória, todas as discussões
acessórias sobre infringência de demais cláusulas contratuais, bem como o direito a
eventual indenização, também deveriam ser submetidos à arbitragem:
RECURSO ESPECIAL 450.881/DF. RECURSO ESPECIAL Nº
450.881 - DF (2002/0079342-1) RELATOR: MINISTRO
CASTRO
FILHO.
RECORRENTE:
AMERICEL
S/A.
JURISPRUDÊNCIA STJ. ADVOGADO: ROBINSON NEVES
FILHO E OUTROS. RECORRIDO: COMPUSHOPPING
INFORMÁTICA LTDA. - MICROEMPRESA E OUTROS.
ADVOGADO: CARLOS SIDNEY DE OLIVEIRA E OUTROS. A
C Ó R D Ã O. EMENTA: LEI DA ARBITRAGEM - INSTITUIÇÃO
JUDICIAL DO COMPROMISSO ARBITRAL - OBJETO DO
LITÍGIO - INFRINGÊNCIA A CLÁUSULAS CONTRATUAIS 94
Superior Tribunal Tribunal de Justiça. Biblioteca Sumulas. Em 03/12/2013
48
VALIDADE - AUSÊNCIA DE OMISSÃO. I - Se o acórdão
recorrido aborda todas as questões submetidas à sua
apreciação, não há falar em violação ao inciso II do artigo 535
do Código de Processo Civil. II - Para a instauração do
procedimento judicial de instituição da arbitragem (artigo 7º da
Lei nº 9.307/96), são indispensáveis a existência de
cláusula compromissória e a resistência de uma das partes
à sua instituição, requisitos presentes no caso concreto.
III - Tendo as partes validamente estatuído que as
controvérsias
decorrentes
dos
contratos
de
credenciamento
seriam
dirimidas
por
meio
do
procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão
sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito
a eventual indenização, são passíveis de solução pela via
escolhida. Com ressalvas quanto à terminologia, não conheço
do recurso especial. Vistos, relatados e discutidos os autos,
acordam os Srs. Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento, após o votovista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, a Turma, por
unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs.
Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e
Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito. Brasília (DF), 11 de abril de 2003 (Data do
Julgamento)95. (grifo nosso)
Na esfera do Direito Falimentar, outra constatação: a possibilidade de
utilização da arbitragem mesmo que uma das empresas esteja submetida a
processo de recuperação judicial ou liquidação, conforme decidido na Medida
Cautelar 14.295, também relatada por Nancy Andrighi96.
No campo do Direito Administrativo, o julgamento do REsp 612.439/RS de
relatoria de João Otávio Noronha, estabeleceu a possibilidade de sociedades de
economia mista, integrantes da administração indireta e outros submeterem seus
litígios à solução arbitral, conforme se transcreve:
Decisão: PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267,
VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS
DISPONÍVEIS. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do
qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter
à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de
ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste,
que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos
95
96
Superior Tribunal Tribunal de Justiça. Biblioteca Sumulas. Em 03/12/2013
Superior Tribunal Tribunal de Justiça. Op. cite.
49
disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução
extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula
compromissória é causa de extinção do processo sem
julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do
Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os
contratos firmados pelas sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF,
art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória
submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do
ajuste. 4. Recurso especial provido. (grifo nosso)97
Em continuidade à percepção ali fixada, pelo REsp 904.813, julgado pela 3ª
Turma do STJ, firmou-se o entendimento de que o fato de não haver cláusula
compromissória no edital de licitação não impede que as partes recorram à
arbitragem, em momento posterior, quando surgir o litígio, assim sumulada:
RECURSO ESPECIAL Nº 904.813 - PR (2006/0038111-2)
RELATORA:MINISTRA NANCY ANDRIGHIRECORRENTE:
COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS NATURAL COMPAGAS
ADVOGADOS:CARLOS
EDUARDO
MANFREDINI HAPNER E OUTRO(S) TARCÍSIO ARAÚJO
KROETZ E OUTRO(S) CASSIANO LUIZ IURK E OUTRO(S)
LEONARDO
PERES
DA
ROCHA
E
SILVA
E
OUTRO(S)RECORRIDO:
CONSÓRCIO
CARIOCA
PASSARELLI ADVOGADO: LUIZ ANTONIO BETTIOL E
OUTRO(S)
EMENTAPROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO
EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO.
POSSIBILIDADE.1. A fundamentação deficiente quanto à
alegada violação de dispositivo legal impede o conhecimento
do recurso. Incidência da Súmula 284/STF. 2. O reexame de
fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3. A
ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente
violados, não obstante a interposição de embargos de
declaração, impede o conhecimento do recurso especial.
Incidência da Súmula 211/STJ. 4. Não merece ser conhecido o
recurso especial que deixa de impugnar fundamento suficiente,
por si só, para manter a conclusão do julgado. Inteligência da
Súmula 283 do STF. 5. Tanto a doutrina como a jurisprudência
já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na
estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente
pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas
as cláusulas compromissórias previstas em editais
convocatórios de licitação e contratos. 6. O fato de não haver
previsão da arbitragem no edital de licitação ou no
contrato celebrado entre as partes não invalida o
compromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A
97
Superior Tribunal Tribunal de Justiça. Biblioteca Sumulas. Em 03/12/2013
50
previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da
administração (jurisdição estatal), para a solução de
determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as
regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é
incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência
pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder
Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de
urgência; execução da sentença arbitral; instituição da
arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma
amigável. 9. A controvérsia estabelecida entre as partes –
manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é
de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim
que as partes Documento: 1099244 - Inteiro Teor do Acórdão Site certificado - DJe: 28/02/2012.98
Afirma em seu voto: “Não se pode dizer que a licitação teria outro resultado,
ou que dela participariam mais ou menos concorrentes, unicamente pelo fato de
estar ou não previsto determinado foro para a solução de controvérsia” 99.
O enunciado da Súmula 485, cujo texto dispõe que “a lei de arbitragem
aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes
de sua edição”, decorreu do entendimento de que a Lei de Arbitragem aplica-se
retroativamente, pois tem caráter eminentemente processual. Esta posição foi
amparada por Luis Felipe Salomão, relator do REsp 934.771,
DIREITO
CIVIL
E
PROCESSUAL
CIVIL.
OMISSÃO
NÃO CONSTATADA.
ARBITRAGEM.
CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA PACTUADA EM DATA PRETÉRITA AO
ADVENTO DA LEI 9.307⁄1996. INCIDÊNCIA IMEDIATA, MESMO
EM CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE SEU ADVENTO,
DESDE QUE NELES ESTEJA INSERIDA A CLÁUSULA
ARBITRAL. 1. É vedada a esta Corte apreciar violação a
dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da
competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há que se falar
em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, pois o
tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio,
afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as
alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 3. Esta Corte
pacificou
que,
tratando-se
a
arbitragem
de
instituto eminentemente processual, as disposições da Lei
9.307⁄96 têm incidência imediata nos contratos celebrados
antecedentemente, se neles estiver inserida a cláusula
arbitral. 4. No caso ora em análise, o acórdão hostilizado
encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste egrégio STJ.
Incidência da Súmula 83⁄STJ. 5. Recurso especial a que se nega
100
provimento. (grifo nosso)
98
Superior Tribunal Tribunal de Justiça. Biblioteca Sumulas. Em 03/12/2013
Superior Tribunal de Justiça, Ministra, apud.
100
Superior Tribunal de Justiça, Ministra, apud.
99
51
Fica assim, subentendido que a arbitragem estará excluindo da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito, visto que o termo em destaque,
“ressalvados”, aponta nesse sentido. No entanto, conforme Amaral101, o que ocorre
“é uma renúncia relativa à jurisdição estatal, com o reconhecimento da liberdade
individual dos contratantes para submeterem seus litígios futuros à arbitragem”.
Assim, não se está excluindo do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a qualquer
direito. Ademais, como acima reportado, o Superior Tribunal de Justiça (STF) já
decidiu pela constitucionalidade da Lei 9.307/96.
Além da posição de vanguarda tomada na interpretação da Lei de
Arbitragem no âmbito nacional, a partir do advento da Emenda Constitucional
45/2004102, passou a competir ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a homologação
de sentenças arbitrais estrangeiras.
A primeira homologação de sentença arbitral estrangeira pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ) ocorreu em maio de 2005, em processo envolvendo a
empresa cearense Têxtil União S/A e a Suíça Laiglon S/A103, em que foi relator
Carlos Alberto Direito, aqui transcrita:
Agravo de instrumento 650.743-0 Distrito Federal. Relator: min.
Celso de Mello agravante(s) Têxtil União S/A advogado(a/s):
Rodrigo Silva Porto e outro(a/s) agravado(a/s): L´aiglon S/A
advogado(a/s): Lúcia Maria de Figueiredo e outro(a/s) Ementa:
sentença arbitral estrangeira. Homologação deferida. Lei nº
9.307/96 (Lei de Arbitragem). Competência originária do STJ,
que é o tribunal do foro (Rec nº 45/2004). Processo de
homologação. Sistema de contenciosidade limitada. Limites do
controle judicial, mediante juízo meramente delibatório, da
sentença arbitral estrangeira (lei nº 9.307/96, arts. 38 e 39).
Pressupostos de homologabilidade. Impossibilidade de
discussão, no tribunal do foro (stj), do mérito da
controvérsia
subjacente
à
Sentença
estrangeira.
Necessária distinção entre o objeto da delibação e o objeto
do processo de que resultou a sentença estrangeira.
Doutrina. Precedentes do supremo tribunal federal.
Possibilidade de interposição de recurso extraordinário
101
AMARAL, Guilherme Rizzo. O anteprojeto do novo CPC e os prejuízos à arbitragem. Disponível
em:migalhas.com.br/dePeso/16,MI110149,81042O+anteprojeto+do+novo+CPC+e+os+prejuizos+a+ar
bitragem>. Acesso em 15-maio-2013.
102
Constituição Federal do Brasil, 1988. "Art. 105. ... C.F I -... i) a homologação de sentenças
estrangeiras e a concessão de executar às cartas rogatórias;
103
www.stj.jus.br. “Corte homologa primeiro caso no STJ de sentença estrangeira de juízo arbitral”,
publicada em 18/5/2005. Acesso: em dezembro de 2013.
52
contra acórdão do STJ que homologa sentença
estrangeira, desde que presentes os requisitos
legitimadores do apelo extremo. Configuração, na espécie,
de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. Préexclusão do exame de fatos e de provas na via excepcional do
recurso extraordinário. Precedentes (STJ). Inviabilidade, no
caso, do recurso extraordinário.
Agravo de instrumento
improvido. (grifo nosso)104
Nesses últimos anos, a receptividade da arbitragem pelo Judiciário brasileiro
já se tornou referência internacional, de acordo com um dos maiores especialistas
em arbitragem do mundo, Berg,
A centralização e uniformização das questões sobre sentenças
estrangeiras pelo STJ facilitam o entendimento das decisões,
pois o juízo é muito especializado. Por isso os investidores
estrangeiros já confiam nas decisões tomadas aqui105.
O jurista vai ainda mais longe, ao dizer que, no âmbito da arbitragem, o
Brasil se tornou modelo judiciário para os outros países, pela eficiência e pela
transparência.
A depender do que for decidido, o instituto da arbitragem poderá ser
fortalecido ou não na esfera empresarial. A garantia de segurança jurídica aos
contratos que retratam relações negociadas fica cada vez mais complexa o que
acarreta, certamente, o desenvolvimento econômico pela criação de um ambiente
jurídico cada vez mais propício para os investimentos privados.
O número de arbitragens iniciadas nas maiores câmaras brasileiras cresceu
47% entre 2010 e 2013, sendo a maioria sobre questões societárias. Os casos
aumentaram de 128 para 188 em quatro anos. Ao todo foram iniciados 603
procedimentos, envolvendo quase R$ 16 bilhões. Uma média de 150 novos casos
por ano.
Os dados são de Lemes, que há anos faz o levantamento “Análise da
Pesquisa Arbitragem em Números (APAN)
106
”. Explica a autora da pesquisa que:
“O estudo mostra que é cada vez maior a aceitabilidade da arbitragem no Brasil”.
Aduz, ainda, que as empresas estão percebendo que em muitos casos é preferível
104
Superior Tribunal Tribunal de Justiça. Biblioteca Sumulas. Em 03/12/2013
BERGER, Albert Van Den. Disponível em: www.stj.jus.br. Noticia de 20/03/2012. Especialista em
arbitragem diz que Justiça brasileira se tornou exemplo para o mundo. Acesso em dezembro de 2012
106
LEME, Selma. Disponível em: www.baptista.com.br/news/Texto.aspx?Texto=1089. Dados
confirmam o cenário favorável à arbitragem, Acesso: 2013.
105
53
solucionar a questão por arbitragem, do que provisionar em suas demonstrações
financeiras valores contratuais que levarão anos ou décadas para serem
solucionados no Judiciário. Outro benefício apontado pela advogada é a
possibilidade de novos negócios entre as partes.
Afirma que:
Por ser um método de solução de conflito consensual, a
arbitragem permite que as empresas façam novos negócios.
Enquanto no Judiciário, devido ao desgaste maior, as partes
saem quase como inimigas. 107
Nesse estudo108, ela reuniu, pela primeira vez, dados das seis maiores
câmaras brasileiras: Centro de Arbitragem da Amcham – Brasil; Centro de
Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil - Canadá (CCBC); Câmara de Mediação,
Conciliação e Arbitragem de São Paulo (CIESP/FIESP); Câmara de Arbitragem do
Mercado (CAM); Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (CAM/FGV); e
Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil (CAMARB).
As duas câmaras com mais arbitragens ficam em São Paulo: a CCBC e a
CIESP/FIESP. Juntas, concentram 69% dos procedimentos iniciados. De acordo
com Selma, os valores envolvidos nessas câmaras, de aproximadamente R$ 10
bilhões, demonstram que, por elas, são analisados contratos mais complexos e de
valores elevados. Entretanto, ela observa que todas as câmaras analisadas
possuem estrutura para esse tipo de litígio.
Apesar do crescimento na quantidade de processos, Lemes observa que
seu levantamento não representa o universo de casos brasileiros, visto que há
outras câmaras nacionais que não foram pesquisadas e o fato de que muitos casos
são levados diretamente à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de
Comércio Internacional (CCI).
Explica a pesquisadora que “O Brasil é o 4º país com maior número de
arbitragens na CCI e estão na nossa frente, os Estados Unidos, Alemanha e França”
109
, com base em dados 2012. Nesse ano, o número de casos envolvendo partes
107
LEME, Selma. Disponível em: www.baptista.com.br/news/Texto.aspx?Texto=1089. Dados
confirmam o cenário favorável à arbitragem, 2013, apud.
108
LEME, Selma. Op.cit.
109
LEME, Selma. Op. cit.
54
brasileiras na CCI (82) representa quase 52% do número total de arbitragens
iniciadas nas seis câmaras pesquisadas (158).
Ainda, para Lemes, o número de casos na CCI se deve ao fato de ser uma
instituição quase centenária na administração de arbitragens em nível global, com
ampla capilaridade, experiência e adaptada à diversidade cultural, podendo manejar
com facilidade disputas internacionais em sistemas jurídicos do civil law, comom law
e direito muçulmano, além de possuir regulamento de conhecimento generalizado e
de fácil aplicação.110
As questões societárias representam o maior volume de arbitragens
processadas. Nessas questões, abordam-se matérias vinculadas aos acordos de
acionistas e outras pendências entre sócios, vinculadas à administração da
sociedade.
Na AMCHAM e na CAM, as questões societárias representam111 quase 40%
dos casos iniciados em 2013. Na AMCHAM, em 2012, essa matéria representou
59% dos novos casos.
O segundo tema com mais conflitos levados à arbitragem trata de matérias
de construção civil e energia. Nesta área, a líder é a CAMARB com quase 67% dos
casos entrantes processados em 2012 e, em 2013, foram 42%. Ao fazer uma
análise dos temas112, aponta que os casos envolvendo franquias e propriedade
intelectual deve crescer devido à Copa do Mundo.
Das pesquisas realizadas em doutrina e artigos que abordam a arbitragem,
bem como da análise da legislação vigente, pode-se constatar pontos favoráveis à
aplicação da arbitragem. Embora a Lei de Arbitragem já exista há certo tempo,
atualmente, observa-se um aumento, de forma considerável, da procura da
sociedade brasileira por esse instituto para a solução de seus conflitos, motivo pelo
qual se vem ampliando gradativamente o número de Câmaras Arbitrais no nosso
país.
110
www.stj.jus.br. Noticia de 20/03/2012. Especialista em arbitragem diz que Justiça brasileira se
tornou exemplo para o mundo. Acesso: em dezembro de 2012
111
www.stj.jus.br., op. Cit. P. Noticia 108. Acesso em: 20-03-2012.
112
CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-abr-10/casos-arbitragembrasil-crescem-47-quatro-anos-aponta-pesquisa, Acesso em: 14-04-2014.
55
Uma crítica que se pode fazer à arbitragem é no sentido de que o Poder
Judiciário não tem conhecimento real da situação de fato em que se encontram as
partes, o que dificulta o melhor enquadramento do conflito e uma solução que
resolva não só o processo, mas principalmente o problema.
De outra parte, por ser uma solução imposta por terceiro, não induz as
partes a que se destina a um comprometimento pessoal com a solução apresentada,
o que se dá na autocomposição, pois aí a solução do conflito é construída pelas
próprias partes. Eis aí um dos motivos da resistência no cumprimento da decisão
judicial, o que leva à execução forçada da sentença.
Entretanto, ao se comparar o nível de aceitação pelo instituto com outros
países, ficou evidente que, ainda assim, mesmo com a ampliação que se vem
sentindo, o Brasil ainda possui um número inexpressivo de processos arbitrais.
3.2
MEDIAÇÃO
A Mediação já era conhecida desde a Grécia antiga, na China e usada
também na Civilização Romana113. Porém, apenas recentemente vem se tornando
cada vez mais usada, especialmente em certos países que vêm se beneficiando e
se especializando nas ultimas décadas.
Nos Estados Unidos, já em 1913 foram nomeados alguns profissionais
mediadores nomeados na Secretaria de Trabalho para preencher a posição de
"comissários de Conciliação". O emprego de mediadores só tomou impulso com a
criação do Serviço Federal de Mediação e Conciliação (Federal Mediation and
Conciliation Service-FMCS), em 1946, cujo objetivo principal era resolver conflitos
trabalhistas.
Fora do FMCS, houve poucas oportunidades de atuação para mediadores.
De fato, mais de trinta anos se passaram antes que mediadores pudessem se
dedicar a esta atividade profissionalmente.
Na década de 1970, o desenvolvimento da mediação se dividiu em duas
direções distintas. Uma delas é baseada na noção de que a mediação é uma
113
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: MORAES, Mauricio
Zanoide; YARSHELL, Flávio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini
Grinover. São Paulo: DPJ Ed., 2005-b, p. 684-690.
56
extensão do sistema jurídico. Em vista dessa situação, muitos advogados ainda
veem a mediação tão somente como um meio eficaz de reduzir problemas de litígio
nos tribunais.
A outra direção é desassociada do sistema jurídico e oferece a mediação
como um processo que poderia produzir melhores resultados daqueles do sistema
contraditório apenas por ser separada da burocracia legal. Esta ultima parece ser a
maior tendência mundial.
Ironicamente, dessas duas abordagens divergentes de mediação emanam
da mesma origem histórica, ou seja, a famosa Conferência de Roscoe Pound, de
1976, em que os acadêmicos de Direito se uniram para discutir opções e buscar
possíveis melhorias para o sistema legal americano pela necessidade urgente de
achar alternativas ao contencioso. Desta conferência nasceu a primeira modificação
do artigo 16 do Regimento Federal de Processo Civil, que alterou para sempre
concepções de justiça legal ao reconhecer a mediação como uma prática valiosa.
No Reino Unido, o primeiro serviço de Mediação Familiar foi estabelecido em
Bristol em 1976114, com o objetivo de ajudar o casal a reduzir as tensões e a raiva,
especialmente quando houvesse crianças a serem educadas pelos pais.
Esse serviço de mediação familiar tinha certas características, como:
- O processo era voluntário;
- Objetivava aumentar a comunicação do casal;
- O casal continuava no controle do resultado;
- As soluções não eram impostas;
- O mediador era imparcial.
O Instituto de Arbitragem Holandês115 (The Netherlands Arbitration InstituteNAI) foi fundado em 1949 como um corpo independente e era o único Instituto Geral
de Arbitragem da Holanda. As regras de arbitragem estão hoje incorporadas no
Código de Processo Civil.
114
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: MORAES, Mauricio
Zanoide; YARSHELL, Flávio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini
Grinover. São Paulo: DPJ Ed., 2005-b, p. 684-690. Apud.
115
JAGTENBERG. Annie de Roo and Rob, “Mediation in the Netherlands: past-present-future”, 2002.
57
A “Nova mediação”116 na Holanda ocorreu no inicio dos anos 90 e foi
caracterizada por uma maior sistematização de técnicas, baseada principalmente
em pesquisas americanas e uma maior profissionalização do processo.
Em 1992 foi criado o Instituto de Mediação Holandês (The Netherlands Mediation
Institute - NMI), uma fundação que foi o primeiro sinal de institucionalização nacional
da Mediação, que estabeleceu para os mediadores seu próprio código disciplinar,
além de estabelecer os seguintes padrões éticos:
- Voluntariedade das partes;
- Neutralidade do Mediador;
- Confidencialidade ou sigilo.
As maneiras de organização das nações europeias dependem altamente de
fatores constitucionais culturais e políticos, os quais variam muito. É certo, porém,
que a Resolução Alternativa de Conflitos – RAD - tem sido amplamente usada nos
países europeus.
Em 21/01/98, foram publicados os Princípios Europeus sobre Mediação
Familiar117, cujo texto foi elaborado pelos representantes dos 40 Estados membros
do Conselho Europeu, em que se destacam:
- Voluntariedade das partes;
- Confidencialidade do mediador;
- Resolução baseada no interesse das partes;
- Mediador- facilita mas não impõe soluções;
- Interesse em preservar uma fundação para tornar possível uma relação
continuada.
Diante disso, a origem histórica dos Métodos Alternativos de Solução de
Conflitos (MASC’s) é discutida desde os primórdios das questões humanas, sociais
e de direito. Estabelecem que, no começo da demanda o juiz aconselhe a ambas as
116
JAGTENBERG. Annie de Roo and Rob, “Mediation in the Netherlands: past-present-future”, 2002.
CONSELHO DA EUROPA. Recomendação n.º R (98).Comité de Ministros do Conselho da Europa
aos Estados Membros sobre a Mediação Familiar (adoptada pelo Comité de Ministros, em 21 de
Janeiro de 98). Disponível em:
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/GuiaDivorcioRespParent/anexos/anexo38.pdf
117
58
partes, que, antes de fazerem despesas, procurem evitar entre elas ódios e
dissenções. Devem concordar, e não gastar suas fazendas para impor suas
vontades, porque o resultado da causa sempre é duvidoso. A honestidade nos
casos, é que o bem comum deve prevalecer sobre a discórdia118.
A mediação consagrou-se como uma das alternativas prediletas, já que
permitia às partes chegarem a um acordo sem que um terceiro lhes impusesse uma
decisão que devesse ser cumprida.
Assim, com o método da mediação119, tem-se uma maior liberdade para o
acordo, sendo possível deixar claros os pontos obscuros, as divergências e as
insatisfações de cada um, chegando ao acordo somente quando a solução for
benéfica para ambas as partes.
Acrescente-se que, na década de 1980, a mediação passou a ser mais
conhecida e difundida no meio empresarial norte-americano, influenciando
naturalmente países europeus. Dadas as diversas privatizações ocorridas nos
Estados Unidos da América e o movimento constante de crescimento no campo
corporativo, a trabalhista, a busca por eficiência tornava-se uma exigência.
A mediação teve, então, grande aceitação, possibilitando a solução de
controvérsias de modo muito mais eficiente, rápido e menos destrutivo do ponto de
vista das relações negociais.
Deve-se notar que, a partir de então, grandes empresas, como as do ramo
de seguros, passaram a adotar um processo de mediação destinado a atender
reclamações dos consumidores. Até mesmo empresas do ramo da construção
passaram a utilizar-se desta ADR, como um estágio anterior à arbitragem120. Assim,
cada vez mais este método passa a ser utilizado para dirimir divergências tanto no
âmbito empresarial como jurídico.
Destaque-se que, a mediação é feita por profissionais escolhidos pelas
partes ou pela autoridade pública, após a consulta das entidades sindicais e
118
CONSULTORJURÍDICO. A História da Mediação. Acesso em: 10-12-2012.
ALFINI, James J.; PRESS, Sharon B.; STERNLIGTH, Jean R; STULBERG, Joseph B. Mediation
Theory and Practice. Ed. Lexis Nexis/Matthew Bender, 2006, 2 ª edição
120
Op cit 116.
119
59
patronais, nos conflitos individuais e coletivos121. Frustrada a mediação, a arbitragem
é facultativa, por acordo das partes, sendo normalmente prevista na legislação.
Desta feita, o Estado é responsável pela pacificação social pela imposição
das soluções normativas de solução de conflitos, sendo-lhe deferido o Poder de
explicar os Direitos, chamados jurisdicionais, em oposição aos de interesses entre
indivíduos iguais em direito.
Desde a década de 90, houve estímulos, na legislação processual, à
autocomposição, acompanhada de diversos projetos-piloto nos mais diversos meios
alternativos de resolução de conflitos, tais como mediação civil, comunitária,
mediação
vítima-ofensor,
conciliação
previdenciária,
conciliações
em
desapropriações de áreas de grandes discussões122.
Esse caminho culminou com a criação e aprovação da Lei n. 9099/95, que
trata dos juizados especiais cíveis e criminais, que reporta a criação do termo
CONCILIAÇÃO:
Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as
partes presentes sobre as vantagens da conciliação,
mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio,
especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei.
Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a
escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com
eficácia de título executivo.
Assim, aberta a audiência, o juiz promoverá a tentativa de conciliação,
esforçando-se para convencer as partes das vantagens da solução conciliada da
lide. Demonstrará o desgaste financeiro e emocional da continuidade da ação, bem
como os riscos para ambos os demandados, como a demora natural do curso
processual. Tamanha a importância desta audiência, que o legislador atribui os
efeitos da revelia ao réu que deixe de comparecer, bem como o não
comparecimento do autor implica na extinção do processo, condenando-o ao
pagamento das custas do processo.
Os juizados são iminentemente uma justiça participativa, preferindo-se
autocomposição na resolução de conflitos. Por esta razão admite-se que a
121
AZEVEDO, André Gomma de. Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasilia. Ed.
Brasilia. Jurídica, 2002.
122
AZEVEDO, André Gomma de. Op. cit.
60
conciliação seja conduzida por juiz leigo ou por conciliador, que não exercem
jurisdição, são meros auxiliares da Justiça. Nesse tipo de audiência não se pretende
impor uma decisão às partes, mas espera-se que, pelo diálogo, cheguem a uma
solução consensual.
O juiz togado também poderá conduzir a audiência. O enunciado sexto, da
FONAJE123, convalida a simples presença do conciliador na audiência de
conciliação. Não é necessária a presença do Juiz Togado ou Leigo na Sessão de
Conciliação.
Neste mesmo sentido é a lição de Tourinho:
[…] a composição amigável é a melhor forma de solucionar
conflitos jurídicos e sociológicos, na medida em que sentença
de mérito de procedência ou improcedência do pedido põe
termo apenas à lide no plano do Direito e nem sempre, ou não
necessariamente, extingue o litigio dos contendores na órbita
social. A sentença, por intermédio do comando especifico a ela
agregado e seus efeitos respectivos, gerador da coisa julgada
material, produz para os litigantes segurança e estabilidade
jurídica a respeito questão. 124
Reduzido o acordo a termo escrito e assinado pelas partes, o juiz o
homologará por sentença, havendo coisa julgada material. O acordo homologado
terá força de título executivo judicial, conforme disposição do artigo 52 125 da Lei ora
em comento, e do Código de Processo Civil subsidiariamente. Destaque-se que
nada impede que o acordo verse sobre valor superior ao de quarenta salários
mínimos, conforme já pacificado na jurisprudência.
Note-se que, apesar de existir a previsão legal de que o juiz pode convalidar
a audiência de conciliação em instrução, tal medida não é comum, posto que tenda
a prejudicar o direito de defesa das partes. A jurisprudência configura esse mesmo
sentido:
Aliás, há que ser asseverado que a possibilidade da
transmudação do ato conciliatório em instrutório e de
123
Fórum Nacional de Juizado Especial Cível, 2013.
TOURINHO NETO, Fernando da Costa e Figueira Júnior, Joel Dias. Juizados Especiais Federais
Cíveis e Criminais: Comentários à lei 10.259, de 12.07.2001, 3ª ed., p. 78. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais 2010.
125
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio
Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no, com as seguintes alterações:…
124
61
julgamento, consoante autorizado pelo artigo 27 do
diploma legal em tela, está condicionada à inexistência de
prejuízo para a defesa, de forma a serem resguardados os
princípios do contraditório e da ampla defesa como
expressão do devido processo legal, o que não se verifica na
espécie versada nestes autos. E isso porque, em não tendo
sido endereçada à apelante qualquer intimação cientificando-a
de que o ato seria também de instrução e julgamento,
concentrando-se todas as fases do processo na mesma
solenidade, denotando que nele deveria então veicular defesa
e produzir as provas que julgava pertinentes de forma a eximirse das imputações que lhe foram direcionadas, é evidente que
a transformação havida cerceará o seu direito de defesa ao
alcançá-la de surpresa, impossibilitando-a de preparar
previamente sua contestação e produzir as provas orais aptas
a aparelharem sua irresignação126. (grifo nosso)
Fica patenteado que a audiência era de conciliação, destinando-se
exclusivamente à aproximação das litigantes e ao exaurimento das possibilidades de
se alcançar uma solução suasória para o conflito de interesses entre elas
estabelecido, gerando a pacificação social. De sorte que, não obtida à conciliação,
as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral na forma prevista
nesta Lei127.
O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de
compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o
Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.
Na época de globalização, em que as informações circulam em tempo real,
sendo o “custo Brasil”, causado não só mas também, pela demora na prestação
jurisdicional, grande entrave à realização de negócios, o legislador se posicionou ao
instituir a figura do juízo arbitral, escolhido preferencialmente entre os juízos leigos.
Entretanto, por questões culturais, esta solução não foi bem recebida pelas partes,
juízes e advogados, sendo praticamente inexistentes as demandas que são
resolvidas neste modus faciendi, nos juizados.
Verri demonstra a ineficácia do Estado em prestar a tutela jurisdicional ao
comparar a arbitragem e a jurisdição estatal:
126
CAETANO. TEÓFILO, Relator: Órgão Julgador: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais do D.F.Publicação: Acesso em: DJU 24-03-2004.
127
CASA CIVIL. Congresso Nacional. Lei 9.099/95. Art. 24.
62
[…] a experiência tumultuosa destes últimos quarenta anos nos
demonstra que a imagem do Estado onipotente e centralizador
é um mito, que não pode (e talvez, não mereça) ser cultivado.
Deste mito faz parte a ideia de que a justiça deva ser
administrada exclusivamente pelos seus juízes. 128
Observe-se que os juízos arbitrais são uma alternativa, depende do
consentimento das partes, não se podendo simplesmente impor-lhes a escolha.
Neste sentido é a jurisprudência:
O teor do 3º. Da Lei 9.307/96 para a instauração do
procedimento arbitral é requisito essencial que as partes
estejam de acordo e proceda a eleição deste procedimento
essencial que as partes estejam de acordo e procedam a
eleição deste procedimento especialista. Caso contrário, não
há como ser reconhecido o documento de arbitragem como
título executivo judicial, diante da ausência de compromisso.129
Merece destaque o programa ‘Justiça se aprende na Escola’, idealizado por
Roberto Portugal Bacellar130, que iniciou seus trabalhos em 1993 no Estado do
Paraná. Desde então, o projeto tem ampliado o esclarecimento da população
paranaense, a partir das suas crianças, sobre questões de Cidadania e Justiça.
O projeto foi apresentado para a Associação dos Magistrados Brasileiros AMB com o nome ‘Cidadania e Justiça também se aprendem na Escola’ e, desde
1998, espalha-se por todo território nacional, utilizando como material de apoio a
Cartilha “Cidadania e Justiça”, editada pela Associação dos Magistrados Brasileiros.
Atualmente, o projeto vem atuando em 19 Estados brasileiros e alcançou mais de 13
milhões de estudantes do Ensino Fundamental131 nas escolas públicas de todo o
País.
Assim, esgotado e falido o método convencional de resolução de conflitos,
os problemas estruturais do Poder Judiciário, e sua consequente lentidão, forçou o
aprimoramento de técnicas extrajudiciais de resolução de conflitos. É o caso da
mediação, da conciliação e da arbitragem, com pouca ou nenhuma participação do
magistrado na solução da lide.
128
VERRI, Giovanno. L’arbitrato secondo la legge 28/1983. Arbitrado e giurisdizione, p. 168.
REC. CIVIL 5.429- 2006.100743-6/ Capital- publicado em 18-10-2006- Rel. Juiz Guilherme Nunes
Born - 1ª. T- Capital
130
Juiz de Direito do Paraná. Autor do Projeto.
131
PORTAL DO TRIBUNAL ESTADUAL DO PARANÁ. Disponível em: http://www.portal.tjpr.jus.br,
Projeto brasilzinho escolar: modulo cidadania e justiça. Acessado em maio de 2014.
129
63
Sublinhe-se que a reforma do Poder Judiciário, promovida pela Emenda
Constitucional nº 45, traduziu-se efetivamente numa importante medida para o
aprimoramento da Justiça brasileira. Se não teve o condão de resolver todos os
delicados problemas que se apresentam, há que se verificar que trouxe inúmeros
méritos.
A chamada crise da Justiça passa, necessariamente, por diversos campos e
medidas que escapam ao âmbito de uma emenda constitucional, tais como, de
modo especial, a mudança da cultura de litígio que impera no Brasil. Em vista disso,
no tocante à necessária mudança da cultura de litígio e à melhor administração da
Justiça,
a
Emenda
Constitucional
45,
contribuiu
sobremaneira
para
seu
aprimoramento, com a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que
posteriormente veio a editar a Resolução CNJ nº 125/2010, que cuida da Política
Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do
Poder Judiciário, e que justamente procurou desenvolver no país o que se cunhou
de sistema multiportas ou tribunal multiportas, “com inspiração no sistema
americano, chamado Multi-door Courthouse System”132. O Conselho Nacional de
Justiça estimula o uso de meios extrajudiciais de solução dos conflitos, tais como
negociação, conciliação e mediação, entre os quais se insere também a arbitragem.
Como a sociedade brasileira ainda continua sendo permeada pela cultura do
litígio, essa mudança cultural demanda tempo e envolvimento de diversos setores da
sociedade para conscientização a respeito de tais formas de resolução dos conflitos.
Assim, uma das medidas necessárias para essa conscientização a respeito
das formas de resolução dos conflitos e arrefecimento da cultura do litígio é, sem
dúvida, a mudança nas grades curriculares das faculdades de Direito, para promover
no ensino jurídico, além dos métodos tradicionais de resolução de controvérsias,
também dos ADRs, modernamente concebidos como Adequate Dispute Resolution
(Métodos Adequados de Solução de Controvérsias): arbitragem, negociação,
conciliação e mediação, entre outros tais, como: neutral evaluation, dispute review
board, etc.
132
NORONHA, João Otávio. O papel principal da arbitragem é alavancar
www.stj.jus.br, em 03/12/12.
economica. Site:
64
Podemos dizer que a Mediação não é apenas uma técnica. É postura de
vida, uma ideologia que nos permite um posicionamento no mundo para resolver os
conflitos133.
3.2.1 Características do Mediador
O Mediador deve escutar avidamente, com muita atenção e calma, o que as
partes têm a dizer, sem interrompê-las para ouvir e entender claramente o que
pretendem relatar. Deve agir com compreensão e, se necessário intervir, que seja
de forma natural e somente o necessário. Em outras palavras, o mediador deve
escutar para ouvir, e não para responder.
Para o Conselho Nacional de Justiça – CNJ:
O Mediador é uma pessoa da sociedade que atua de forma
voluntária e, após treinamento específico, como facilitador de
acordo entre os envolvidos, propiciando um contexto favorável
ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à
harmonização das relações.134
Assim, temos a comunicação que não é apenas verbal, pois somos
instrumentos constantes de comunicação. O mediador é um técnico que está
sempre no canal da linguagem por isso deve ser “expert” em ouvir, falar, comunicar
e transformar os outros, ter aptidão para usar a linguagem em estado emocional.
E por falar em uso da linguagem, isso pode ser subdividido em quatro níveis,
quais sejam:
1) Mágico – na qual a palavra é capaz de representar o que está ausente ou
presente, como se fosse mágica. Pode-se colocar coisas boas ou coisas
ruins, com a palavra dentro do pensamento do outro, algo que não existia;
2) Retórico – no qual a linguagem quer convencer o outro daquilo que ele
está colocando;
133
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo:
Método, 2008.
134
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução 125/2010.
65
3) Performático – a capacidade da linguagem de criar uma situação de
antes e depois. Isso é também mágico, porque se dizem algumas
palavrinhas mágicas na relação com o ser o humano que toma uma
postura. É só encontrar palavras que mudam situações de fatos e de
direitos que antes não eram possíveis. Para o mediador, por exemplo, um
pedido de desculpa muda a relação entre as partes envolvidas no conflito,
pois, às vezes, o pedido de desculpas o arrefece, direcionando a relação
para a pacificação social e um litígio a menos junto ao Judiciário.
A ideia é que, as pessoas quando se encontram, têm a necessidade de se
comunicar, o desejo de relacionar-se ou não. Nessa comunicação, pode haver
índices de rejeição, aceitação, e até de desqualificação. A desqualificação é uma
armadilha linguística, pois a pessoa diz uma coisa e depois diz que não era bem
isso, ou seja, desqualifica-se o que foi dito.
Mediar um conflito é uma forma não litigiosa de resolução das lides, que
objetiva o diálogo entre os interessados, e visa criar oportunidades para que haja
uma serena discussão sobre seus interesses, na busca das melhores soluções,
sendo a figura do mediador nada mais que um facilitador nessa relação.
Lília Maia de Morais Sales conceitua a mediação como:
[...] procedimento consensual de solução de conflitos por meio
do qual uma terceira pessoal imparcial – escolhida ou aceita
pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a
resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse
conflito são as responsáveis pela decisão que melhor as
satisfaça. A mediação representa um mecanismo de solução
de conflitos utilizado pelas próprias partes que, motivadas pelo
diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e
satisfatória. O mediador é a pessoa que auxilia na construção
desse diálogo135.
Roberto Portugal Bacellar136 define a mediação como sendo uma [...] técnica
“lato senso” que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um
135
SALES, Lília Maia De Morais. Justiça e Mediação de Conflitos. Autor: Editora: DEL REY
BACELLAR. Roberto Portugal. Juizados Especiais. A mediação paraprocessual. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2003.
136
66
conflito e induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com
ganhos mútuos, preservando o relacionamento entre elas.
A mediação visa desenvolver a consciência nas partes, fazendo-as a refletir
nas possíveis ações causadoras de seus conflitos.
Águida Arruda Barbosa expõe que:
a mediação, examinada sob a ótica da teoria da comunicação,
é um método fundamentado, teórica e tecnicamente, por meio
do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada,
ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para
que consigam transformar o conflito137.
Entre outras vantagens, a mediação reduz o tempo, os custos e aumenta a
harmonia entre as partes, realizando uma verdadeira mudança psicológica.
Logo, pelo exposto, pode-se afirmar que a medição visa, de uma forma
inteligente, desenvolver nas partes a consciência por suas ações, distribuindo a elas
as responsabilidades, e os deveres da controvérsia, fazendo com que busquem de
forma inteligente, por meio de raciocínio, a solução para o acordo.
Muito além da neutralidade e imparcialidade, o mediador deve ter outras
características, como confidencialidade, responsabilidade, controle emocional,
autenticidade, capacidade de escuta ativa, persistência e perseverança, visando
assegurar a igualdade de tratamento, o equilíbrio das negociações e, principalmente,
a justiça.
Conforme os ensinamentos de Luis Alberto Warat,
O grande segredo, da mediação, como todo segredo, é muito
simples, tão simples que passa despercebido. Não digo
tentemos entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas
coisas em um conflito estão ocultas, mas podemos senti-las.
Se tentarmos entendê-las, não encontraremos nada, corremos
o risco de agravar o problema. Para mediar, como para viver, é
preciso sentir o sentimento. O mediador não pode se preocupar
por intervir no conflito, transformá-lo. Ele tem que intervir sobre
os sentimentos das pessoas, ajudá-las a sentir seus
sentimentos, renunciando a interpretação. Os conflitos nunca
desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente,
137
DINIZ, Aline Marilurdes Generoso Cangussu. UM PARALELO ATUAL DA MEDIAÇÃO EM
DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL E NA ARGENTINA. Advogada militante e Doutoranda em
Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA em parceria com o IUNIB. Revista jurídica, um-paralelo-atualda-mediacao-em-direito-de-familia-no-brasil-e-na-argentina. Em 20/03/2012.
67
tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o sentimento das
pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito
pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente,
então, o conflito se dissolverá (se todas as partes
comprometidas fizerem a mesma coisa). O mediador deve
entender a diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos
das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que
olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse
alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas. Quando
as pessoas interpretam (interpretar é redefinir), escondem-se
ou tentam dominar (ou ambas as coisas). Quando as pessoas
sentem sem interpretar, crescem. Os sentimentos sentem-se
em silêncio, nos corpos vazios de pensamentos. As pessoas,
em geral, fogem do silêncio. Escondem-se no escândalo das
palavras. Teatralizam os sentimentos, para não senti-los. O
sentimento sentido é sempre aristocrático, precisa da elegância
do silêncio. As coisas simples e vitais como o amor entendemse pelo silêncio que as expressa. A energia que está sendo
dirigida ao ciúme, à raiva, à dor tem que se tornar silêncio. A
pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a
não violência, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmonos liberdade. Essa é a meta mediação138.
Assim, inequivocamente conclui-se que o Mediador deve ser uma pessoa
com características pacificas, de bons costumes sociais.
Ainda, conforme aduz Pontes de Miranda:
Não importa o estado de gravidade em que se ache a
discordância, ainda se é quanto à existência, ao conteúdo, à
extensão, à validade ou à eficácia da relação jurídica; nem
ainda, a proveniência dessa, se de direito das coisas, ou de
direito das obrigações, ou de direito de família, ou de direito
das sucessões, ou de direito público. Naturalmente, há de
exigir-se a transacionabilidade de cada interesse de que se
abriu mão139.
Tais espécies de autocomposição caracterizam autênticos negócios jurídicos
materiais e bilaterais, respaldados pelo Direito Civil, cuja ineficácia não deve ser
amparada pela ação rescisória, mas sim por meio da ação anulatória, promovida
perante o juízo de primeiro grau.
138
139
WARAT. Luis Alberto, Introdução Geral ao Direito, VOL.02.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV. Campinas: Bookseller, 2003, p. 151.
68
De acordo com os estudos do Grupo Palo Alto140, relacionados a crianças e
adolescentes, discute-se a Teoria Relativa Sistêmica, em face do comportamento
dos indivíduos diante de um conflito.
Sabe-se que, cada sistema tem um padrão de funcionamento próprio. Pela
Teoria Relacional Sistêmica141, o indivíduo não existe isolado, ele está sempre
inserido em vários sistemas e o principal deles é a família de origem, que funciona
como um organismo vivo, como todos os outros sistemas, com todas as suas partes
interligadas em uma interação que exerce influência no indivíduo e, ao mesmo
tempo, é influenciado por ele.
Da mesma forma, o corpo humano é um sistema literalmente orgânico, com
todas as suas partes seus sistemas corporais interligados, é um corpo físico, mas
que vai além da influência genética ou ambiental. É influenciado por um repertório
emocional, de pensamentos, sentimentos e valores corporificados, funcionando em
interação.
Essas relações implicam formas de comunicação verbais e não verbais
ressonantes e ou empáticas. Criam sintonia entre as partes envolvidas, podendo
levar a uma conscientização do estado de ser, de pertencer e, dessa forma, dar
significado à comunicação142. Cabe ao mediador ou conciliador estar ciente de que,
dependendo dos sentimentos que o indivíduo tiver com relação ao outro, sejam eles
reais ou fantasiosos, isso vai determinar a direção dos seus movimentos corporais.
Sentimentos de medo e ameaçadores levam ao afastamento, raiva e ódio, induzindo
a pessoa a se voltar contra o suposto provocador, enquanto prazer e amor mantêm
a proximidade entre as pessoas143.
140
COMMUNITY INVOLVEMENT: Una Mano Amiga, In 1994 Karin Schlanger, and her group,
decided that the problem-solving brief therapy was too good to keep locked up. Because she spoke
Spanish and lived in close proximity of East Palo Alto, she made an appointment with the principal of
then 49ers Academy school to offer her services, for the students, their families and the staff. It started
with the generous gift from a local foundation to work at a High School that was created by the
Stanford School of Education to offer a high school experience to the East Palo Alto students. In 2010,
Karin Schlanger, Marina Cinella and three interns started working at East Palo Alto Phoenix Academy,
a high school within Aspire Public Schools (http://www.aspirepublicschools.org) and East Palo Alto
Charter School
141
CANFIELD,J. Disponível em: http://www.canfield.psc.br/a_scorpo.htm, sistema corpo no processo
terapêutico relacional sistêmico, Canfield,J. Acesso em janeiro de 2013.
142
WARAT. Luis Alberto, Introdução Geral ao Direito, VOL.02.
143
TOMPAKOW, Roland; Weil, Pierre. O Corpo Fala - A Linguagem Silenciosa da Comunicação Nãoverbal. Ed. Vozes.
69
É bom lembrar que, as novas gerações não estão sendo preparadas para a
paciência, veem-se a si mesmos como simétricos ao outro. Tanto é assim que, hoje
a saída encontrada, tem sido à mediação escolar, já amplamente difundida na
Argentina, com objetivo de uma possibilidade a mais de conversação para resolver
conflitos, estratégia que engatinha no Brasil. Ademais, se o adolescente vê-se difícil
na escola, não será diferente na sociedade, na família. O homem sempre foi o
provedor, a mulher era quem cuidava da criança, da casa, e o juiz decidia, quem
ficava com as crianças e o pai pagava pensão quando havia diferença econômica.
Agora, os novos casamentos são mais simétricos. Os dois trabalham, geram
renda, querem a criança. Na atualidade, o rei Salomão estaria perdido, pois todos
querem um pedaço da criança, surgindo a alienação parental, na qual o juiz deve
decidir, em muitos casos. Num futuro próximo, a mediação vai ter casos
complementares, porque o pai é do tipo que não reivindica ou reivindica a criança.
Surgem novos modelos de simetria.
Assim, por meio da mediação, pode ser possível realizar efetivamente esse
acesso à justiça, se os tribunais conseguirem redefinir o papel do poder judiciário na
sociedade sendo menos judiciário e mais harmonizador, fazendo valer as normas
infraconstitucionais.
3.3 CONCILIAÇÃO
Em um resgate histórico da conciliação, vê-se que, no Direito canônico144,
havia a previsão dos métodos alternativos de solução de conflitos. A conciliação já
era considerada por vários processualistas como sendo um método autocompositivo
de resolução de disputas.
A autocomposição pode ser direta, como na negociação, que dispensa a
intervenção de terceiros, ou indireta como, na conciliação ou mediação que
necessariamente se utiliza de uma terceira pessoa para harmonizar as partes
envolvidas a chegarem a um consenso.
No
que
tange
à
autocomposição
indireta,
também
chamada
de
autocomposição assistida, vale registrar que a mediação é definida como um
processo em que, em regra, não há restrições de tempo para sua realização.
144
WATANABE. Kazuo, Coordenação Ada Pellegrini Grinover, e Caetano Lagrasta Neto. Mediação e
Gerenciamento do Processo – Revolução na Prestação Jurisdicional. Ed. Atlas, 2007;
70
No novo paradigma, o entendimento de alguns juristas é de que os
processos das grandes massas devem ser retirados do judiciário e resolvidos por
métodos alternativos de solução de conflitos, ou seja, por conciliação e mediação,
que buscam maior responsabilidade e resgate da atividade humanística da
convivência das pessoas e não mais a aplicação da norma ao fato, mas a
pacificação social.
Segundo Kazuo Watanabe, precursor do método conciliatório junto ao
Tribunal de Justiça de São Paulo:
Conciliação é alternativa inovadora, que procura reverter a
excessiva profissionalização da Justiça, o que certamente
permitirá reduzir a burocratização excessiva de toda a máquina
judiciária, além disso, é uma solução menos custosa para o
Estado145.
Verifica-se, assim, a criação de um sistema judicial de regulação de
conflitos, em que a palavra conciliação significa esforçar-se para tornar alguém mais
compreensivo.
Sendo um instituto inerente à natureza humana, a conciliação e a mediação
sempre terão lugar, pois, onde houver ser humano, haverá conflito.
Desta feita, a conciliação no sentido jurídico não é tratar a todos igualmente,
mas sim tratar desigualmente os desiguais, e igualmente os iguais. Para esclarecer
isso, Moraes explica o seguinte:
Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias,
as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos
casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência
tradicional do próprio conceito de justiça,... 146
Agindo assim, contribui-se para a melhoria do nível social, com distribuição
de renda mais equitativa, sempre dando prioridade ao trabalho em detrimento ao
ócio. Com essas atitudes, pode-se atingir a verdadeira justiça, dando a cada um o
que lhe é de direito.
A condição do Consumidor não foi deixada de lado pelos legisladores, certo
de ser um eterno problema de desigualdade social. A lei e o intérprete do Direito,
munido dos ideais de justiça e igualdade, devem agir de modo a anular ou reduzir as
145
WATANABE. Kazuo, Coordenação Ada Pellegrini Grinover, e Caetano Lagrasta Neto. Mediação e
Gerenciamento do Processo – Revolução na Prestação Jurisdicional. Ed. Atlas, 2007;
146
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, 10ª Edição, 2001, pág. 62.
71
diferenças, pois diante delas dificilmente teremos condições de atingir a verdadeira
justiça.
Nos tempos de crises, hoje vivenciados, a emergência de um novo modo de
regulamentação social, se faz crescente em importância, por meio de instrumentos
judiciais e extrajudiciais. Trata-se de resposta ao disfuncionamento do modelo
judicial, abarcando uma nova Justiça, na qual os envolvidos se apropriam do poder
de gerir o conflito.
Na prática, os resultados mais verificados têm sido os da concessão mútua,
o que nos permite dizer que tudo é, no fundo, transação e conciliação.
Diante de tais fatos, os tribunais147 implantaram, inicialmente, os Juizados
Informais de Conciliação (JIC), como instrumentos de democratização da Justiça,
anexos aos Juizados Especiais Cíveis (JECs), que buscam proporcionar uma
prestação de tutela simples, rápida, econômica e segura.
Com o inchaço da Justiça e a necessidade de melhoria, a partir da edição da
Lei nº 9.099/95, cria-se a expectativa de se instituir um sistema de baixo custo para
solucionar os conflitos de menor complexidade com mais rapidez. Procura-se,
sempre que possível, a conciliação entre as partes. Desde então, diversas varas de
juizados especiais se espalharam por todo o País, como forma de possibilitar o
amplo acesso à justiça.
Entre as unidades existentes no judiciário paulista, destaca-se o Foro
Central dos Juizados Especiais Cíveis – Fórum Vergueiro-, localizado na região
central da capital e que abriga duas Varas do JEC e a Vara do Juizado Itinerante
Permanente. Juntas, as unidades possuem acervo de 50 mil processos – sendo 20
mil deles físicos e 30 mil digitais148.
A competência dos Juizados Especiais Cíveis149 se restringe às causas cujo
valor não exceda o equivalente a 40 salários mínimos. Para aquelas que não
ultrapassam 20 salários, não há necessidade de a parte ser representada por
advogado. Ao estabelecer boa parte da competência em salários-mínimos, o
147
www.tjsp.jus.br. Acesso em: 2013
www.tjsp.jus.br, Acesso em: janeiro de 2013
149
CASA CIVIL. Congresso Nacional. Lei nº 9.099/95. Art. artigo 3º, I, IV e §3º.
148
72
legislador criou uma suscetibilidade ao contexto econômico, expandindo, desde
1995, o leque de possibilidades que podem ser apreciadas nos juizados especiais.
Essa suscetibilidade aliada a outros fatores tem feito com que a procura
pelos juizados seja muito maior do que a esperada com a sua criação, assim
reportada pela publicação transcrita a seguir:
Para dar conta de toda a demanda, os JECs precisam estar
mais bem estruturados do que antes, pois, o que foi criado para
operar com baixo custo – tanto para o cidadão quanto para o
Estado –, hoje precisa de uma estrutura muito maior e mais
complexa. Os juizados ainda são uma instância privilegiada de
facilitação do acesso à Justiça, mas seu desenho atual já não
consegue, sozinho, dar conta do crescimento da demanda por
seus serviços.150
Dentre as causas levadas ao JEC, grande parte está ligada às relações de
consumo. Instituições financeiras, prestadoras de serviços básicos, como água, luz,
telefonia, operadoras de planos de saúde e seguros, além de empresas de
transporte aéreo, todas respondem pela maior parte das reclamações recebidas. Em
regra, as ações tratam de cobranças indevidas, falha ou negativa de prestação dos
serviços, revisões de contratos bancários, dentre outros e, a restrição indevida de
crédito.
Segundo Soares151, que acredita que algumas mudanças no procedimento,
bem como no relacionamento entre empresas e consumidores, podem resultar na
diminuição do número de reclamações levadas aos JECs. Destaca-se
Se as empresas investirem em melhor qualidade e eficiência
dos recursos humanos e os consumidores tiverem atitudes
mais tolerantes diante dos problemas que podem ocorrer em
qualquer relacionamento comercial, talvez consigamos
arrefecer a litigiosidade que desemboca nos juizados.152
Discorre ainda que:
“outra medida que pode dinamizar o sistema é o suporte
financeiro aos conciliadores, já que eles representam a espinha
dorsal de qualquer estrutura que aposte nos métodos
alternativos de solução de conflitos. Há décadas os
colaboradores têm atuado de forma voluntária, o que é
150
SOARES, Monica. Diário de Justiça Eletrônico do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, 2014
SOARES. Monica, Juiza da 1ª Vara do Foro Central. Op. cit.
152
SOARES, Monica. Op. cit.
151
73
preocupante. Eles têm nosso reconhecimento e nossa gratidão
pelo enorme apoio que nos oferecem, mas já é hora de investir
na profissionalização desses agentes. O Tribunal de Justiça
enviou à Assembleia Legislativa um projeto de lei que prevê
abono variável para conciliadores e mediadores, demonstrando
sua sensibilidade e empenho no tema. 153
Acredita, ainda, que o sistema dos juizados especiais tende a ser
aperfeiçoado, para se alcançar equilíbrio entre a demanda e a capacidade de se
ofertar uma prestação jurisdicional célere e adequada.
O entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é no sentido
de que:
[...] seu planejamento estratégico, tem bem definidos sua
missão, visão de futuro e seus valores. Concretizá-los depende
de contínuo aperfeiçoamento estrutural e operacional e os
juizados especiais têm parte importantíssima nessa história.
Temos certeza de que a Administração do Tribunal continuará
reconhecendo nossa importância, trabalhando em favor do
fortalecimento do sistema especial.154
Assim, refletindo a respeito da conciliação junto aos Juizados Especiais
Cíveis, pode-se dizer que existe a necessidade de uma mudança radical para que
possamos alterar o conceito de conflito para a cultura da pacificação.
Destaca-se que 75% das ações são causadas pelo conflito entre governo e
uma parte insatisfeita com a atuação e descaso deste, seja em razão de segurança,
saúde ou moradia, cada um é sabedor de seu direito, buscando o judiciário para
obtenção de uma sentença que lhe garanta o cumprimento desse direito 155.
Necessário se faz, então, uma nova visão relacionada à atuação do Estado
e da postura do judiciário na tentativa de sua agilização. Ao se falar em conciliação e
mediação, necessariamente se reporta a uma nova postura dos Juízes, Ministério
Público e Advogados.
Procura-se, com isso uma alternativa, reverter à excessiva profissionalização
da justiça e reduzir a burocratização de toda a máquina judiciária, apresentando
solução menos custosa para o Estado.
153
Diário de Justiça Eletrônico do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, 2014
Texto originalmente publicado no DJE de 16/4, Comunicação Social TJSP – AM
155
Conselho Nacional de Justiça. Portal acesso em: 2013.
154
74
Duas decorrências principais da conciliação:
1)
a convicção de que o direito e os procedimentos não são capazes
de resolver conflitos sociais.
2)
A desobstrução das atividades da magistratura.
O Manual de Apoio aos Conciliadores dos Juizados Especiais Cíveis do
Estado de São Paulo, elaborado pelo Tribunal de Justiça, estabelece as condutas
que o Conciliador deve adotar, quais sejam: a) estabelecer confiança (aceitação do
Conciliador pelas partes); b) escutar ativamente, deixando as pessoas falarem, sem
interrompê-las; c) reconhecer sentimentos ou interesses ocultos; d) fazer perguntas
abertas; ser isento de julgamento e avaliações (neutralidade); e) saber separar as
pessoas dos problemas; f) criar padrões objetivos; g) buscar nas partes a autonomia
da vontade; h) confidencializar a audiência (sigilo); i) pacificar a lide sociológica – um
conflito possui escopo muito mais amplo do que simplesmente as questões
juridicamente tuteladas sobre a qual as partes estão discutindo em juízo – somente
a resolução integral do conflito conduz à pacificação social; j) educar as partes para
que elas próprias resolvam os conflitos (empoderamento); e, finalmente, k) quebrar a
polarização e humanizar o relacionamento.
O manual ainda descreve as características de um bom Conciliador: a)
capacidade de aplicar diferentes técnicas auto compositivas; b) capacidade de
escutar a exposição de uma pessoa com atenção, valendo-se de técnicas
apropriadas para cada caso; c) capacidade de inspirar respeito e confiança; d)
capacidade de estar confortável em situações em que os ânimos estejam acirrados;
e) a paciência; f) capacidade de afastar seus preconceitos por ocasião da
conciliação; g) a imparcialidade; h) possuir empatia, isto é, ser capaz de se colocar
no lugar do outro, sem, contudo, tomar partido; i) gentileza e respeito no trato com
as partes; e j) gostar de conciliar.
Assim, a conciliação é um exercício diário, na qual o conciliador, com
sabedoria e discernimento, proporciona um diálogo saudável entre os conciliados,
conduzindo-os à lapidação da paz, o que, por si só, resulta no pleno exercício da
cidadania e na ampliação do acesso à justiça.
Na prática, os resultados mais verificados são os da concessão mútua, o
que permite dizer que tudo é, no fundo, transação ou conciliação, pois em ambas se
75
permite a existência amigável da resolução do conflito, que evita sentenças de
procedência/improcedência; a sucumbência, ou seja, não há perdedor ou ganhador
e, podem ser realizadas a qualquer tempo, conforme preceitua o C.P.C., em seu
artigo 125, IV156.
Desta forma, a conciliação e a mediação têm como objetivo propiciar a
solução não adversarial de controvérsias, por meio do diálogo e da cultura da paz e
do entendimento. Como resultado, tem-se a celeridade dos processos judiciais e
administrativos, em cumprimento ao disposto no inciso LXXVIII, do artigo 5º da
Constituição Federal157.
No modelo adversarial, a resolução dos conflitos se dá pela adjudicação da
sentença, ou seja, a heterocomposição e, no modelo conciliatório, busca-se a
harmonização e a proposta da cultura da pacificação aos litigantes. Utilizam-se
métodos de solução de conflitos, acompanhados de um profissional capacitado, o
qual auxilia as partes a encontrarem as respostas para seus conflitos, ou seja, a
melhor maneira de resolvê-los.
Ressalte-se que o modelo conciliatório não se confunde com a tradicional
solução por acordo por barganha dentro das posições.
Não se pode deixar de citar a Conciliação Criminal também prevista na lei n.
9099/95. Ela é dirigida pelo juiz ou conciliador e visa, sobretudo, à reparação dos
danos em favor da vítima. Busca-se pela conciliação (gênero) a reparação ou
composição civil e a transação penal (espécies). Essa forma de resolução de
conflitos só é apropriada para as infrações penais menos graves, que se denominam
no nosso país “infrações penais de menor potencial ofensivo” (legalmente são as
infrações punidas com pena máxima não superior a dois anos, nos termos das Leis
9.099/1995 e 11.313/2006).
156
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. Art. 125. O juiz dirigirá o processo (1) conforme as
disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento (2); II velar pela rápida solução do litígio (3); III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da
Justiça (4); IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (5). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).
157
CONSTITUIÇÃO DEFERAL DO BRASIL, Art 5°, LXXVIII:"a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.
76
A mediação e a conciliação é, na atualidade, a forma predileta de resolução
de conflitos da chamada Justiça restaurativa158. Por meio dela, que deve ser dirigida
por terceiros imparciais (mediadores profissionais), objetiva-se a integração social de
todos os envolvidos no problema, a preservação da liberdade, a ampliação dos
espaços democráticos dentro da Justiça penal, redução do sentido aflitivo e
retributivo da pena, superação da filosofia do castigo a todo preço, restauração do
valor da norma violada, da paz jurídica e social etc. A mediação não pode ser
concebida como uma panaceia porque parece válida apenas para alguns delitos
(normalmente de média gravidade), excluindo-se os fatos de alta ou altíssima
potencialidade lesiva.
Recorde-se que o modelo de Justiça restaurativa, de outro lado, pode
acontecer dentro do próprio sistema penal ou fora dele. O primeiro nos leva a
questionar a natureza pública do Direito penal, mas não se situa fora dele. O
segundo apresenta-se como forma ou modelo alternativo de solução de conflitos.
Aquele pertence ao Direito penal (é “solução” intra-sistemática); este se aproxima de
(ou integra) um outro Direito (que pode ser chamado de sancionador).
Já contamos, no Brasil, com o modelo conciliatório (juizados criminais), não
temos ainda a mediação (como forma de resolução de conflitos penais) nem o plea
bargaining159.
A primeira, apesar de todos os problemas que apresenta, deveria ser
imediatamente introduzida na nossa cultura jurídica. Quanto ao segundo, o debate é
muito mais complexo. De qualquer modo, preservadas todas as garantias legais e
constitucionais, depois de definido o fato (ou fatos) imputado (s), ou seja, depois do
recebimento da denúncia, com defesa preliminar obrigatória antes do juízo de
admissibilidade da peça acusatória, é chegado o momento de se pensar na
possibilidade de se alterar o ordenamento jurídico para se adotar um tipo de plea
bargaining no Brasil, mas diferente dos EUA, que vêm dando evidências, em favor
do primeiro, de um claro desequilíbrio entre o eficientismo e o garantismo.
Apesar disso, a Justiça Restaurativa, de forma embrionária, vem galgando
espaços como forma de resolução de conflitos criminais aplicados aos crimes de
158
SICA, Leonardo, Justiça Restaurativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
LONGMAN. Dicionário Escolar. Pearson Education Limited, 2ª edição, São Paulo. 2014. Tradução:
barganha.
159
77
menor potencial ofensivo, conforme preceitua o nosso ordenamento jurídico, como
instrumento a mais de pacificação social e desafogar o Judiciário da morosidade que
se encontra atualmente.
Finalizando, resolução de conflitos é, então, um processo que reconhece as
diferenças e diante delas se completa quando as partes em conflito chegam a um
acordo e a questão é solucionada. Cabe ao Poder Judiciário tornar-se mais ágil em
outras ações que necessitam de maiores estudos e provas para o livre
convencimento de quem a julga.
3.4
CÓDIGO CIVIL, PROCESSO CIVIL E CÓDIGO DE ÉTICA DO ADVOGADO
Temos um Judiciário muito congestionado, com mais de 90 milhões de
processos160, lento, que, em média, leva 10 anos para julgamento. Ainda falta no
Brasil maior acesso à Justiça, visto que boa parte da população não conhece seus
direitos e, se os conhece não sabe como procurá-los. Necessária se faz, então, a
reforma de suas leis, porque, se um processo é longo, é sinal que são previstos
muitos recursos legais, o que gera a necessidade de se concentrarem os processos.
De outra sorte, importante que se modifiquem as leis para que se levem ao
processo novas tecnologias, por exemplo, a videoconferência, a utilização de email
no processo eletrônico, para haver adequação à nova realidade e, em
consequência, melhorar a prestação jurisdicional.
As técnicas de mediação ou conciliação conseguem de 70% a 80% de êxito,
ou seja, evitar que aquele conflito vá para a justiça ou evitar que se tenha uma
sentença.
Reiterando o que se tem discutido, a Mediação ou Conciliação são
paradigmas a serem aplicados por três razões: 1) as partes chegam a um acordo,
não é um terceiro que diz quem tem razão, chegam a um consenso; 2) É mais
rápido, enquanto um processo leva 10 anos, a Mediação leva 03 meses e, 3) é muito
mais barato.
160
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Dados fornecidos pelo site. Acesso em: dezembro de
2013.
78
Há nesse paradigma três formas: 1) Mediação extrajudicial ou privada, que é
aquela feita por qualquer pessoa, desde que devidamente capacitada para a
realização da Mediação ou Conciliação, ou seja, antes do processo; 2) Mediação no
processo, que é a processual ou judicial, que em qualquer momento processual
pode ser realizada e, 3) é a Mediação Pública, porque o Poder Público é
responsável por 51% das demandas, sendo importante realizarem a Mediação ou
Conciliação, que podem ser estendidas aos cartórios, já que estes estão em todos
os lugares do Brasil.
Pode-se considerar que, mediação e conciliação têm como fundamento
constitucional os princípios da pacificação, da solidariedade, da dignidade da pessoa
humana, da autonomia da vontade e da participação popular na administração da
justiça, já analisados em capitulo anterior e, como fundamento infraconstitucional o
artigo 840 do Código Civil, que aconselha: “é lícito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.
Por outro lado, o artigo 269, inciso III, do Código de Processo Civil 161 admite
a transação como causa de extinção do processo.
Ainda, o artigo 125, inciso IV, do Código de Processo Civil 162, esclarece que
compete ao juiz, a qualquer tempo, conciliar as partes e, o artigo 331, do mesmo
Codex163 faz a previsão da audiência de conciliação. Finalmente o artigo 2º,
parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética dos Advogados164 é bem específico
quando diz que é dever do advogado estimular a conciliação.
Conforme
lição
de
Dinamarco,
“a
cooperação
jurisdicional
é
operacionalizada mediante cartas com que um órgão jurisdicional solicita a outro a
161
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DO BRASIL. Art. 269 - Haverá resolução de mérito: (Alterado
pela L-011.232-2005) I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu
reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem;
162
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste
Código, competindo-lhe: IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
163
CODIGO CIVIL DO BRASIL. Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas
seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de
conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, à qual deverão comparecer as partes
ou seus procuradores, habilitados a transigir. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
164
CÓDIGO DE ÉTICA DO ADVOGADO. Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da
justiça. § 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu
constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
79
ajuda consistente em realizar ou fazer realizar atos do processo” 165. Assim, compete
ao profissional da advocacia direitos e deveres. O advogado é indispensável à
administração da Justiça e defensor do estado democrático de direito, da cidadania,
da moralidade pública, da Justiça e da paz social, entre cujos deveres está o de
estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a
instauração de litígios.
Pela a resolução nº 125/2010 do C.N.J., em seu artigo 1º, institui-se a
Política Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a
todos o direito à solução de conflitos por meios adequados a sua natureza e
peculiaridade. Tal política incumbe órgãos judiciais a oferecerem tais mecanismos
de solução de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a
mediação e a conciliação, bem como a prestarem atendimento e orientação ao
cidadão.
A Constituição Federal estabelece que a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
A morosidade na prestação judicial, além de onerar a máquina estatal,
prejudica diretamente a sociedade. Se, por um lado, há um gigantismo da missão de
julgar, por outro, há, também, o elevado grau de expectativa social em relação aos
inúmeros temas submetidos a exame.
Se a lentidão na Justiça é apontada como um dos problemas mais graves do
Poder Judiciário, esse fato demonstra a inaplicabilidade efetiva dos princípios da
eficiência e da celeridade processual por parte do aparelho dos órgãos do Poder
Judiciário e daqueles que compõem as funções essenciais à Justiça.
Desde a reforma, houve esforços para melhorar a prestação jurisdicional aos
cidadãos brasileiros, como a introdução da súmula vinculante, da repercussão geral,
a implementação do processo eletrônico nos tribunais, dentre tantos outros.
No âmbito do Ministério Público e Ordem dos Advogados do Brasil, também
foram promovidas mudanças a fim de atender a este comando constitucional, como
165
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5.ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 2005. v.II. p.517.
80
implementação de sistemas eletrônicos de acompanhamento de peças judiciais e
extrajudiciais, reestruturações e melhorias na gestão.
Tais esforços buscam melhorar o acesso à Justiça por parte do cidadão
brasileiro, ao qual deve ser oferecida a prestação jurisdicional efetiva, eficiente e
profissional.
Note-se que o acesso à justiça não se confunde com o acesso ao judiciário,
mas incluir os jurisdicionados que estão à margem do sistema que possam resolver
seus conflitos ou pela heterocomposição ou ainda, pela autocomposição com
auxílios de terceiros capacitados.
No entanto, se por um lado temos muito a comemorar em termos da
ampliação, ainda que gradual, do acesso à Justiça pelo cidadão, por outro, verificase a exigência crescente de mais profissionalismo para a produção de resultados
que atendam aos anseios sociais em um prazo razoável.
O Ministério Público brasileiro, junto com a magistratura, enfrenta as
mesmas dificuldades na concretização no Estado democrático de direito.
O fluxo de processos é intenso e contínuo. Para se ter uma ideia do volume,
no primeiro quadrimestre 2014, o Centro Judiciário de Solução de Conflitos de
Marília, recebeu 1646 entre reclamações pré-processuais e processos judiciais.
Desses, 632 tiveram êxito, totalizando, somente nesse período, um ganho de
R$1.167.936,00, conforme quadro demonstrativo a seguir.
81
Gráfico 1- Reclamações recebidas no 1º quadrimestre de 2014
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Gráfico 2- Valor Economizado no 1º quadrimestre de 2014
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Na prática, o princípio da celeridade, em ano de eleições gerais, é um
desafio a mais. Os prazos nessa área do direito são muito mais exíguos.
No Direito, entretanto, é usual a abordagem sobre eficácia da norma,
especialmente as constitucionais. José Afonso da Silva166 e Luís Roberto Barroso167
estabelecem diferenciação entre eficácia jurídica e eficácia social. Eficácia jurídica
diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como
166
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001.
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades
da Constituição Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 78-79.
167
82
possibilidade de sua aplicação jurídica. Eficácia social é o fato de a norma ser
efetivamente ou realmente aplicada e seguida nos casos. Para Luís Roberto Barroso
eficácia social e efetividade são similares. Neste trabalho não será analisada a
eficácia da norma, quer seja jurídica, quer social.
A doutrina jurídica brasileira está se dedicando ao tema especialmente
depois de a eficiência tornar-se princípio constitucional da administração pública e é
natural que tenha sido assim. No Brasil, em alguns casos, os termos eficácia e
eficiência são utilizados, inclusive, como sinônimos.
Pela pesquisa elaborada nota-se que o acesso a justiça está mais ligado à
satisfação do jurisdicionado ou usuário com o resultado final do processo ou de seu
litigio através da autocomposição, levando a percepção de que o procedimento e a
solução foi justa e efetiva.
Ao se trabalhar com eficiência e eficácia para que a Justiça não tarde e,
portanto, não falhe, está-se, também, protegendo direito e garantias fundamentais
que, ao final, objetivam garantir o princípio da dignidade da pessoa humana. Em
razão de tais argumentos, destaca-se o no Centro Judiciário de Solução de Conflitos
de Marília.
83
4
CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA
(CEJUSC)
A Emenda Constitucional n.º 45/2004, conhecida por "Reforma do
Judiciário", alterou inúmeros dispositivos da Constituição Federal de 1.988. Referida
emenda, dentre inúmeras outras inovações, inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5º da
Constituição Federal, dispositivo que bem retrata o espírito da "Reforma do
Judiciário": LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.
Assim, implanta o Conselho Nacional de Justiça, in verbis:
"Art. 105, II o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe
exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e
orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus,
como órgão central do sistema e com poderes correicionais,
cujas decisões terão caráter vinculante." (NR)168
Sua incumbência, por sua vez está prevista no artigo 103-B:
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendolhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas
pelo Estatuto da Magistratura:
I zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou
recomendar providências;
II zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou
mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário,
podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se
adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da
lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da
União;”
Com o Conselho Nacional de Justiça instalado, publicou-se a Resolução
125/2010, na qual se institui a Política Pública de Tratamento Adequado de
168
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL, emenda Nº 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004, Altera
dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115,
125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A
e 130-A, e dá outras providências.
84
Conflitos, destacando, entre seus princípios informadores, a qualidade dos serviços
como garantia de acesso à ordem jurídica justa, estabelecendo, para tanto, em seu
anexo I, conteúdo programático mínimo para cursos de capacitação de conciliadores
e mediadores169.
Todos os Tribunais dos Estados brasileiros ficam obrigados a implantar o
Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, publicado no dia 31 de
janeiro de 2013, por emenda à Resolução 125/2010, cujo intuito é estimular a busca
por soluções extrajudiciais para resolver conflitos. Ela determina ainda, que sejam
criados, "no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou
aposentados e servidores". Outra nova diretriz, adicionada ao artigo 1º, é a
compilação de dados estatísticos referentes às mediações.
A Emenda 1/2013 altera os artigos os artigos 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 12, 13,
15, 16, 18 e os Anexos I, II, III e IV da Resolução 125170.
169
CONSTIUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. Resolução 125/2010. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/conciliador-e-mediador, Acesso
em: dezembro de 2012.
170
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de
tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos
por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de
31.01.13). Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de soluções de
controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação bem
assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. Nas hipóteses em que este atendimento de
cidadania não for imediatamente implantado, esses serviços devem ser gradativamente ofertados no
prazo de 12 (doze) meses. Art. 2º Na implementação da política Judiciária Nacional, com vista à boa
qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados:
(Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13). Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao
CNJ: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13) I - estabelecer diretrizes para implementação
da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais; II desenvolver conteúdo programático mínimo e ações voltadas à capacitação em métodos consensuais
de solução de conflitos, para magistrados da Justiça Estadual e da Justiça Federal, servidores,
mediadores, conciliadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias, ressalvada
a competência da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM; III providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e outros métodos consensuais
de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério
do merecimento; IV - regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e
demais facilitadores da solução consensual de controvérsias; V - buscar a cooperação dos órgãos
públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de
disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, bem como que,
nas Escolas de Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos,
no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento; VI - estabelecer interlocução com a
Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público,
estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e
valorizando a atuação na prevenção dos litígios; VII - realizar gestão junto às empresas, públicas e
privadas, bem como junto às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar
práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de banco de
85
A resolução institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos
de interesses, cuja incumbência, segundo o próprio texto, é "assegurar a todos o
direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade",
pela criação de uma estrutura voltada para o atendimento de pessoas envolvidas em
conflitos possíveis de serem resolvidos extrajudicialmente. Resta à emenda, a
primeira do ano de 2013, o estímulo intensificado à solução extrajudicial de conflitos.
Ademais, cada Tribunal de Justiça da Federação deverá criar o seu Núcleo
Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, que desenvolverá a
Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos de interesses,
devendo, ainda, planejar, implementar, manter e aperfeiçoar ações focadas ao seu
cumprimento171.
Os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
são compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores,
preferencialmente atuantes na área.
De acordo com a resolução, os Núcleos são os órgãos gestores do
programa e, para atingirem tal finalidade, atuarão em quatro eixos: a)
estabelecimento de metas e ações; b) interlocução com outros Tribunais e
dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade; VIII - atuar junto aos entes
públicos e grandes litigantes de modo a estimular a autocomposição.
171
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução n. 125/10. Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no
prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de
Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente
atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras: (Redação dada pela Emenda nº 1, de
31.01.13); I - desenvolver a Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses,
estabelecida nesta Resolução; II - planejar, implementar, manter e aperfeiçoar as ações voltadas ao
cumprimento da política e suas metas; III - atuar na interlocução com outros Tribunais e com os
órgãos integrantes da rede mencionada nos arts. 5º e 6º; IV - instalar Centros Judiciários de Solução
de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que
estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos; V - incentivar ou
promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores,
conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos; VI - propor ao Tribunal
a realização de convênios e parcerias com entes públicos e privados para atender aos fins desta
Resolução. § 1º A criação dos Núcleos e sua composição deverão ser informadas ao Conselho
Nacional de Justiça. § 2º Os Núcleos poderão estimular programas de mediação comunitária, desde
que esses centros comunitários não se confundam com os Centros de conciliação e mediação
judicial, previstos no Capítulo III, Seção II. § 3º Nos termos do art. 73 da Lei n° 9.099/95 e dos arts.
112 e 116 da Lei n° 8.069/90, os Núcleos poderão centralizar e estimular programas de mediação
penal ou qualquer outro processo restaurativo, desde que respeitados os princípios básicos e
processos restaurativos previstos na Resolução n° 2002/12 do Conselho Econômico e Social da
Organização das Nações Unidas e a participação do titular da ação penal em todos os atos. § 4º Na
hipótese de conciliadores e mediadores que atuem em seus serviços, os Tribunais deverão criar e
manter cadastro, de forma a regulamentar o processo de inscrição e de desligamento desses
facilitadores.
86
estabelecimento de convênios com a rede de parceiros; c) instalação dos Centros
Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e d) gestão da admissão,
capacitação, cadastro e regulamentação da remuneração dos conciliadores e dos
mediadores.
Atribui-se aos Núcleos a criação dos Centros Judiciários de Solução de
Conflitos e Cidadania, que serão unidades do Poder Judiciário a serem instalados
onde exista mais de um Juízo, Juizado ou Vara172.
Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania são unidades do
Poder Judiciário que têm por função a concentração e a realização das reuniões de
conciliação e de mediação, bem como o atendimento e orientação ao cidadão, cuja
incumbência é atuar junto aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas
áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e
Fazendários. Excepcionalmente, poderão estender os serviços a unidades locadas
em prédios anexos e Foros Regionais, observada a organização judiciária local.
Cada unidade deverá, obrigatoriamente, abranger setor de solução de
conflitos pré-processual, ou seja, antes da distribuição da ação e despacho pelo
172
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. RESOLUÇÃO N.125/10. Art. 8º Para atender aos Juízos,
Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos
Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários
de Solução de Conflitos e Cidadania ("Centros"), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente,
responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a
cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão.
(Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13) § 1º As sessões de conciliação e mediação préprocessuais deverão ser realizadas nos Centros, podendo, excepcionalmente, serem realizadas nos
próprios Juízos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores
cadastrados pelo Tribunal (inciso VI do art. 7º) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro
(art. 9º). § 2º Os Centros poderão ser instalados nos locais onde exista mais de uma unidade
jurisdicional com pelo menos uma das competências referidas no caput e, obrigatoriamente, serão
instalados a partir de 5 (cinco) unidades jurisdicionais. § 3º Nas Comarcas das Capitais dos Estados e
nas sedes das Seções e Regiões Judiciárias, bem como nas Comarcas do interior, Subseções e
Regiões Judiciárias de maior movimento forense, o prazo para a instalação dos Centros será de 4
(quatro) meses a contar do início de vigência desta Resolução. § 4º Nas demais Comarcas,
Subseções e Regiões Judiciárias, o prazo para a instalação dos Centros será de 12 (doze) meses a
contar do início de vigência deste ato. § 5º Os Tribunais poderão, excepcionalmente, estender os
serviços do Centro a unidades ou órgãos situados em locais diversos, desde que próximos daqueles
referidos no § 2o, e instalar Centros nos chamados Foros Regionais, nos quais funcionem 2 (dois) ou
mais Juízos, Juizados ou Varas, observada a organização judiciária local. § 6º Os Centros poderão
ser organizados por áreas temáticas, como centros de conciliação de juizados especiais, família,
precatórios e empresarial, dentre outros, juntamente com serviços de cidadania.§ 7º O coordenador
do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania poderá solicitar feitos de outras unidades
judiciais com o intuito de organizar pautas concentradas ou mutirões, podendo, para tanto, fixar
prazo. § 8º Para efeito de estatística de produtividade, as sentenças homologatórias prolatadas em
razão da solicitação estabelecida no parágrafo anterior reverterão ao juízo de origem, e as sentenças
decorrentes da atuação pré-processual ao coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos
e Cidadania.
87
magistrado; setor de solução de conflitos processuais, diga-se, processos já
distribuídos e despachados pelo magistrado e setor de cidadania, ficando facultada
a adoção da sugestão prevista no Anexo II173.
Os Centros são administrados por um juiz coordenador, com a possibilidade
de dedicação exclusiva para a direção daqueles de alta demanda e, quando
necessário, por um juiz coordenador adjunto, ambos designados pelo Presidente de
cada Tribunal, dentre aqueles que realizaram treinamento, nos termos previstos pela
Resolução.
Podem atuar, nos Centros, membros do Ministério Público, defensores
públicos, procuradores e ou advogados174.
Com relação aos prazos, foram estabelecidos para a criação dos Centros:
quatro meses para as Comarcas das Capitais dos Estados e para as sedes das
Seções e Regiões Judiciárias, Subseções e Regiões Judiciárias de maior movimento
forense e doze meses para as demais.
O treinamento, a capacitação e a reciclagem dos envolvidos no Programa,
de acordo com as diretrizes traçadas pela Resolução, vêm em destaque em vários
pontos da Resolução como requisito de designação do juiz coordenador e como
critério essencial de admissão de mediadores e de conciliadores175.
Igualmente, está expresso o dever dos Tribunais em assegurar que, nos
Centros, atuem servidores com dedicação exclusiva, todos capacitados em métodos
consensuais e, pelo menos um, capacitado, também, para a triagem e
encaminhamento adequado dos casos.
173 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RESOLUÇÃO N. 125/10. Art. 10. Os Centros deverão
obrigatoriamente abranger setor de solução pré-processual de conflitos, setor de solução processual
de conflitos e setor de cidadania. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
174
Op. cit. Art. 11. Nos Centros poderão atuar membros do Ministério Público, defensores públicos,
procuradores e/ou advogados.
175
Op. cit. Art. 12. Nos Centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem
sessões de conciliação e mediação, somente serão admitidos mediadores e conciliadores
capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o
curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias. (Redação dada pela Emenda nº 1, de
31.01.13)
88
As atividades de cada Centro serão compiladas pelo CNJ e, para tanto,
serão criados bancos de dados estatísticos, nos termos do Anexo IV
176
.
Essa é a razão pela qual foi feita a escolha do tema de dissertação do
mestrado: buscar uma análise sobre a agilização da justiça e sua aplicabilidade após
a publicação de tal resolução e, se estão sendo plausíveis as questões de solução
de conflitos e economia financeira ao judiciário.
De outra sorte, a Resolução n. 194, publicada pelo CNJ em 26 de maio de
177
2.014
, reporta que o relatório Justiça em números, 2013 chegou ao resultado de
que 90% dos processos em tramitação no Judiciário estão nas unidades judiciárias
de primeiro grau, revelando taxa de congestionamento média de 72%, 26 pontos
percentuais acima da taxa existente em segundo grau. Esse fato demonstra que a
sobrecarga de trabalho e o mau funcionamento da primeira instância estão entre as
causas principais da morosidade sistêmica atual.
Daí a importância da citada Resolução que institui a Política Nacional de
Atenção Prioritária ao Primeiro Grau de Jurisdição, com o intuito de estimular a
Resolução dos Meios Alternativos de Solução de Conflitos, por meio dos CEJUSC,
em comarcas com mais de duas varas.
4.1
CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA MARÍLIA – SÃO PAULO
Se todo cidadão possui, como direito fundamental e, assim, assegurado pela
Constituição da República, no artigo 5º, XXXV, Constituição Federal178, o direito de ir
ao Poder Judiciário, é evidente que importa não só o custo do processo jurisdicional,
como também a sua tempestividade.
No Direito brasileiro, várias são as normas que objetivam tornar o processo
jurisdicional acessível a todos. Em cumprimento à determinação do Conselho
176
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RESOLUÇÃO N. 125/10. Art. 13. Os Tribunais deverão
criar e manter banco de dados sobre as atividades de cada Centro, com as informações constantes
do Portal da Conciliação. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13). Art. 14. Caberá ao CNJ
compilar informações sobre os serviços públicos de solução consensual das controvérsias existentes
no país e sobre o desempenho de cada um deles, por meio do DPJ, mantendo permanentemente
atualizado o banco de dados.
177
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/resol_gp.
Acesso em 19/04/2014.
178
CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça ao direito”, 1998.
89
Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo179, pelo Provimento n.
953/2005, no ano de 2012, Marcelo de Freitas Brito180 incumbe os servidores a
providenciar a gestão e parcerias determinadas pelo provimento n. 1.868/2011, do
Tribunal de Justiça de São Paulo, para a instalação do Centro Judiciário de Solução
de Conflitos e Cidadania, nos termos da resolução 125/2010 do Conselho Nacional
de Justiça.
Considerando que os servidores já conheciam a Conciliação e Mediação, em
razão de certificação nos Meios Alternativos de Solução de Conflitos, efetuado na
Escola Paulista da Magistratura, acredita ele, que tenham perfil para a implantação
de tão importante setor.
Com planejamento estratégico, de posse da resolução e do provimento do
Tribunal, com a colaboração do servidor181 com disposição e atributos para
negociação, iniciou-se, então, a jornada em busca de parcerias e convênios para a
instalação do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSC na
cidade de Marília/SP.
Como era de se esperar, o Tribunal determina que os Centros sejam
instalados por meio de parcerias com entidades públicas, privadas, empresas,
universidades, sem ônus para o referido Tribunal182, que cederia apenas um
funcionário para atender à demanda.
Assim, inicialmente foi efetivada parceria com a Universidade de Marília –
Unimar, em 14 de junho de 2012, instituição que ficou encarregada de fornecer e
manter espaço físico para o funcionamento do “Centro”, além de fornecer terminal
de telefone ou ramal de uso exclusivo e demais insumos, encaminhamento dos
estudantes de Direito e áreas afins para estágio curricular e extracurricular, sob
orientação dos Coordenadores dos Cursos e do Juiz Coordenador.
179
TRIBUNAL DE JUSTIÇCA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Disponível em:
biblioteca/acervo/normas da corregedoria Acesso em: 10-01-13.
180
Juiz de Direito da 1ª Vara da Familia da cidade de Marília/SP e Coordenador do Cejusc da cidade.
181
José Ferreira Junior, Agente Administrativo, funcionário do TJ/SP.
182
RESOLUÇÃO N. 125/10. Art. 5º, “O programa será implementado com a participação de rede
constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras,
inclusive universidades e instituições de ensino.”
90
A seguir, a parceria foi firmada com a Prefeitura Municipal de Marília, na
data de 05 de setembro de 2012183 na qual se incumbe de fornecer móveis, terminal
de telefone ou ramal de uso exclusivo, equipamento e material de consumo para
desenvolvimento dos serviços, além de disponibilizar três funcionários, para
execução dos serviços184, arcando com todas as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, exercendo eles suas funções sob a orientação dos Juízes
Coordenador e Adjuntos do Centro. A Prefeitura ainda se incumbe do fornecimento
de computadores, da infraestrutura de rede lógica, seguindo as diretrizes
estabelecidas pelo tribunal em sua politica de segurança das informações, bem
como do pagamento do link de acesso à rede.
Posteriormente foram firmados convênio com a empresa Dori Alimentos para
fornecimento mensal de produtos por ela fabricados, para distribuição aos
frequentadores do Centro; com a Sky Marília para fornecimento de três pontos de
sinal de TV via satélite, uma para sala de espera das sessões de Conciliação e
Medição, e outra para os cidadãos que aguardam atendimento, ficando o terceiro
ponto exclusivo aos Conciliadores e Mediadores em sala respectiva. A Ordem dos
Advogados de Brasil – 31ª Subseção de Marília, em convênio, passou também
fornecer insumos e materiais para serem utilizados pelos advogados frequentadores
do Centro. Tudo com o intuito do bem estar e satisfação do usuário.
Com relação às propagandas dos serviços do Centro, estabeleceu-se
parceria com ASSECAR – Apoio Administrativo de Marília Ltda (Cartório Postal Unidade Marília), que fornece panfletos de orientação necessários para distribuição
junto à comunidade de Marília.
Assim, com as parcerias firmadas, funcionários e estrutura mínima
necessárias nos termos da Resolução n. 125/2010, na data de 17 de dezembro de
2012, às 10 horas da manhã, na Universidade de Marília, com a presença das
autoridades do Poder Judiciário, Legislativo e Executivo Estaduais e Municipais,
além dos convidados pelo cerimonial do Tribunal de Justiça de São Paulo, foi
instalado e inaugurado o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da
183
CONGRESSO NACIONAL. LEI N.7432, de 19 de junho de 2012, que autoriza a Prefeitura a
realizar convenio com o Tribunal de Justiça, que passa a ter como objeto a instalação do Centro
Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania.
184
Francisley Luiz Pierin, Hitomi Ibara e Rafael dos Santos Chacon.
91
Comarca de Marília/SP, que funciona no Bloco VI, da Universidade de Marília, Av.
Hygino Muzzi Filho, 1001185.
O início de seu funcionamento se deu na data de 07 de janeiro de 2013, em
razão do recesso de final de ano, nos termos do provimento do tribunal, ensejando a
pesquisa bibliográfica em conjunto com a pesquisa de campo junto ao CEJUSC de
Marília/SP.
É de se destacar que os Centros primam pela informalidade, celeridade e
pronto atendimento à resolução dos conflitos dos cidadãos, seja com o recebimento
de reclamações, seja na orientação e encaminhamento aos órgãos competentes,
caso não sejam de sua competência judicial.
Em
outras
palavras,
busca-se
uma
mudança
de
mentalidade,
a
conscientização de que o modelo anterior de solução de conflitos pela sentença já
não resolve mais, de que nem sempre o conhecimento da lei é importante e
suficiente para a solução do litígio e de que existem outras formas importantes
utilizadas para esse fim pelos funcionários e voluntários do CEJUSC, quais sejam:

Educação e urbanidade – a pessoa que procura os Centros
Judiciários de Solução de conflito está com problemas e quer ser bem
tratada;

Comprometimento – de fazer o que lhe compete com dedicação;

Discrição – para tratar dos assuntos, pois muitas vezes são de cunho
pessoal, familiar, íntimo, que não devem ser expostos a terceiros;

Honestidade de propósitos – consciência das próprias limitações,
não hesitar em pedir ajuda de profissionais especializados, se o caso
necessitar;

Indelegabilidade – o conciliador indicado para o caso conhece o
conflito e deve buscar resolvê-lo;

Sensibilidade – colocar-se no lugar das partes e tentar entender sua
posição e fazer com o que o outro também o faça;
185
CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. Ata de instalação do Centro Judiciário de Solução de
Conflitos e Cidadania da Comarca de Marília, NPMCSC, em 17-12-2012.
92

Coragem – de inovar e romper tradições;

Proximidade com as partes – permite que a parte adquira confiança
no conciliador, estabelecendo-se um vínculo entre eles.
Para Carnelutti186, a jurisdição deve estar no centro e ao redor as demais
soluções de litígios. Já em 1950, esse autor vislumbrava o escopo social da
sociedade de pacificação, não apenas o escopo jurídico. O mais importante para ele
é o escopo social de pacificação, ou seja, a resolução do litígio e não do processo.
A opção pelo caminho do consenso na resolução de conflitos coletivos que
envolvem políticas públicas fortalece simultaneamente a efetividade do acesso à
justiça na sua dimensão mais ampla e o exercício da democracia participativa. Traz
inegáveis benefícios para o relacionamento entre o Poder Público e atores sociais e
econômicos que, no fim das contas, são interdependentes Essa opção funciona,
portanto, como um espaço de fortalecimento da cidadania e de construção de
desenvolvimento social, econômico e ambiental.
E quem são esses conciliadores e mediadores que atuam no Judiciário? São
alguns milhares de pessoas, em sua maioria advogados, bacharéis, estudantes de
Direito, que há anos vêm realizando seu trabalho de forma voluntária, dedicando seu
tempo e suas habilidades sem qualquer tipo de remuneração. Custeiam suas
próprias despesas para estarem presentes nos inúmeros Juizados Especiais, nos
Centros Judiciários de Solução de Conflitos – CEJUSC, de primeira e segunda
instâncias, atuando tanto no curso das relações processuais como em casos préprocessuais, junto a todos os fóruns que compõem o Judiciário do estado de São
Paulo.
Ainda que, para alguns voluntários o tempo dedicado à conciliação seja
utilizado como título em concursos públicos e pode ser computado como tempo de
exercício de atividade jurídica, esse fato, não afasta a devida contrapartida da justa
remuneração.
186
CARNELUTTI, 1950, Teoria geral del derecho, 2ª Ed., pag. 75/84.
93
Não fosse essa legião de conciliadores e mediadores, atuando há mais de
uma década, seria impossível ao Poder Judiciário implantar e desenvolver os
métodos consensuais de solução de conflitos, que disseminam a pacificação social e
reduzem significativamente o número de processos judiciais.
A conciliação e a mediação são consideradas trabalho técnico, desenvolvido
por profissionais que são capacitados por entidades reconhecidas pelo Conselho
Nacional de Justiça que, em 2010, editou a Resolução 125, a qual se tornou um
marco nacional no que se refere ao incentivo e à sistematização das atividades
autocompositivas que de há muito vinham sendo praticadas de forma independente
e informal por vários Tribunais de Justiça estaduais. A Resolução estabelece que os
conciliadores/mediadores devem submeter-se à reciclagem permanente e à
avaliação do usuário dos serviços por eles prestados.
Desta feita, o Conciliador ou Mediador é um profissional que vai ajudar os
cidadãos interessados a chegarem a um acordo. Não é preciso ser formado em
Direito, sendo necessária apenas a capacitação feita pela Escola Paulista da
Magistratura de cada Estado, nos termos da resolução n. 125/2010. Destaca-se que
se trata de trabalho voluntário, ou seja, a pessoa não recebe por isso, mas é um
cidadão que ajuda no funcionamento da justiça no Brasil.
Nos Centros não é existe a produção de provas, basta a reclamação formal
por escrito, devidamente assinada pelo reclamante, com nome e endereço do
reclamado. É, então, designada sessão de conciliação, com a ajuda de
Conciliadores ou Mediadores, cuja meta é chegar a um acordo bom para as partes.
O juiz não está ali para decidir, mas para ajudar a fim de que a solução encontrada
seja dentro da lei, homologando o acordo, tornando-se titulo executivo judicial.
A criação da resolução do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a
conciliação e a mediação partiu da premissa de que cabe ao Judiciário estabelecer a
política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, resolvidos no
seu âmbito, seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos.
Esta orientação foi adotada de forma a organizar, em todo território nacional,
não somente os serviços prestados nos curso da relação processual, como também
os que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de
demandas pelas chamadas atividades preprocessuais de conciliação e mediação.
94
Desta forma, a criação de tal norma foi decorrente da necessidade de se
estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já
adotadas pelos tribunais.
Os Centros surgiram justamente no Estado Moderno, sem atitudes
paternalistas, assumindo para si certas funções essenciais ligadas à vida e
desenvolvimento da nação e dos individuos que a compõem.
A presente pesquisa visa traçar os dados sob três aspectos: a primeira, em
relação à quantidade de ingressos de reclamações e sessões exitosas; num
segundo momento, sob o aspecto econômico e, num terceiro, sobre os ganhos pelas
partes litigantes e Poder Público.
Gráfico 3 – Percentual de Conciliações ou Mediações
Gráfico 4 – Percentual de Conciliações ou Mediações
janeiro/2013
janeiro/2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Diante disso, no mês de janeiro de 2013, desde a sua abertura e após
recesso judicial, foram recebidas 289 reclamações pré-processuais, sem a
necessidade da contratação de advogado. As partes se dirigiram ao
Centro e
exerceram seu direito de reclamação junto ao setor de atendimento. Dele já saíram
cientes da designação de sessão de conciliação ou mediação.
Com a reclamação formulada, o sistema gera correspondência, denominada
“carta convite”, para a parte contrária, que é cientificada via correio.
Conforme dados estatisticos, dessas 289 reclamações 177 foram realizadas,
das quais, restaram frutíferas ou exitosas 42% e as infrutíferas ou inexitosas 58%.
Foram 93 reclamações da área Civil e Patrimonial e 36, da área de Família.
95
Gráfico 5 – Conciliações ou Mediações Patrimoniais
Gráfico 6 – Conciliações ou Mediações de Família
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Da mesma forma, foram recebidos, no mês de janeiro de 2013, 46
processos, sendo 22 de ordem Civil ou Patrimonial e 24 de questões da Vara da
Família e Sucessão.
Resta um percentual de sessões de conciliação e mediação, pós-processual
Civil ou Patrimonial, frutifera ou exitosa de 23% e infrutifera ou inexitosa, de 77%.
Analisando ainda os dados pesquisados, demonstrados no gráfico 5 e
separados entre a área de Direito de Familia, tem-se um percentual total de 71% de
sessões frutiferas de processos em andamento e 29%, de infrutíferas.
Inicialmente, ainda que tenha havido um baixo nivel de acordo, houve
rapidez da designação da sessão de conciliação ou mediação, uma vez que a
resolução determina que o tempo entre a data de recebimento da reclamação e a
da sessão não pode ultrapassar 30 dias.
Ensina COELHO, Luiz Fernando:
Na dogmática legalista, o princípio jurídico dogmatizado é a
‘lei’. A dogmática conceptualista procura preservar os conceitos
gerais’ subentendidos nas normas positivas de toda espécie e
delas racionalmente inferidos. A dogmática analítica, por sua
vez, identifica o princípio com a vontade do Estado e privilegia
a
racionalidade
dos
métodos
hermenêuticos
para
discernimento do princípio jurídico aplicável, não abrindo
espaço para a intuição ou quaisquer formas de
sentimentalismo. Ocorre, assim, uma dogmatização do método,
na medida em que os procedimentos decorrentes da ciência da
lógica passam a catalisar a investigação científica no campo
das ciências jurídicas, concentradas na análise do direito187.
187
COELHO, Luiz Fernando. Aulas de introdução ao direito, p. 326-327.
96
Assim, apesar dos estímulos da legislação processual à autocomposição
nos mais diversos campos: mediação civil, mediação comunitária, mediação vítimaofensor,
ou
mediação
penal,
conciliação
previdenciária,
conciliação
em
desapropriações, entre muitos outros, bem como a práticas autocompositivas
inominadas, como oficinas para dependentes químicos, grupos de apoio e oficinas
para prevenção de violência doméstica, oficinas de habilidades emocionais para
divorciandos, oficinas de prevenção de sobre endividamento, entre outras, muito se
tem a conquistar.
Gráfico 7 – Demonstrativo Quadrimestral de 2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2013
Consubstanciado
Gráfico 8- Demonstrativo Econômico Quadrimestral de 2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2013
no
quadrimestral do número de
gráfico,
os
dados
representam
uma
análise
reclamações e processos recebidos pelo CEJUSC
Marília-SP durante o primeiro quadrimestre de 2013, num total de
1.457
reclamações, das quais foram exitosas 566, o que gerou uma economia de
R$1.045.968,00.
Demonstra, assim que a resolução de conflitos através da Conciliação ou
Mediação é viável para economia do Judiciário como para as partes interessadas,
em razão dos acordos efetuados.
Quando assim não se dá, a despeito da maior ou menor responsabilidade de
cada um dos litigantes pelo fracasso das negociações, apela-se a via judicial, que
certamente resolverá o processo, mas que em muitos casos sequer apreende
satisfatoriamente o conflito.
97
Denota-se a resistência pelas partes (61,15%)188 ante um instituto jurídico
novo e desconhecido da população mariliense, que pela falta de informações, fica à
espera da decisão judicial, como forma de obtenção de solução do litígio.
Convém lembrar que as partes interessadas estão habituadas com a
questão do Direito Material e Direito Processual. Por Direito Material entende-se o
corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas, referentes a bens e utilidades
da vida, como por exemplo, direito civil, penal, de família, etc.
Esta solução seria alcançada pela conciliação e mediação, formas de
solução autônomas do conflito, em que as partes nele envolvidas negociam até
encontrar a solução possível.
Para tanto é essencial a postura dos litigantes no sentido positivo de
negociar. É essencial ouvir as razões da outra parte, a fim de buscar a solução para
o impasse. Não há meios de resolver o problema se os interessados não estiverem
dispostos a ouvir o outro, que é o início do acordo.
Em vista disso, chama-se de Direito Processual o complexo de normas e
princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da
jurisdição pelo estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.
O processual preocupa-se mais com a forma de se proceder durante o processo.
Por outro lado, nos dizeres de Ada Pellegrini189, a instrumentalidade do
processo pressupõe o processo como um instrumento a serviço da paz social. Falar
da instrumentalidade não é falar somente nas suas ligações com a lei material. O
Estado é responsável pelo bem estar da sociedade e dos indivíduos que a
compõem. Tem seu aspecto positivo, impondo regras para o bom andamento do
processo, e negativo, quando dá muita importância para a forma e acaba
esquecendo qual o verdadeiro conteúdo da ação.
Uma das maiores dificuldade de se implementar essa política pública
consiste não apenas em apresentar uma nova proposta de processo de resolução
de conflitos, mas em criar condições para a sua expansão e desenvolver
mecanismos de aferição da efetividade dessa prática.
188
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Centro Judiciário de Solução de Conflitos
da Comarca de Marília (CEJUSC), estatística de 2013.
189
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo, Grinover, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p.34.
98
Gráfico 9 – Pesquisa de Satisfação de 2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2013.
Assim a presquisa realizada com as partes atendidas pelo Cejusc de
Marília/SP, demonstrou que, entre aqueles que não alcançaram acordo na mediação
ou conciliação, mais de 35%190 acreditam que o processo do qual participaram os
ajudará a resolver questões semelhantes no futuro, índice que chegou a 65% entre
aqueles que conseguiram transasionar, nos processos já ajuizados.
Pode-se afirmar, portanto, que nosso ordenamento jurídico-processual é
composto, atualmente, de vários processos distintos, tais como processo judicial,
mediação, negociação direta, praticas autocompositvas inominadas, que formam um
mecanismo denominado de sistema pluri-processual191.
De certo que, com o pluri-processualismo, busca-se um ordenamento
jurídico-processual no qual as carcateristicas intrínsecas de cada processo são
utilizadas para se reduzirem as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução
de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar da
melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto.
A saída de acesso à justiça é a desjudicialização pelos meios alternativos de
solução de conflitos, dentro ou fora do juidiciário. Cabe ao Estado propiciar ao
190
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Pesquisa de satisfação ao usuário.
Centro Judiciário de Solução de Conflitos da Comarca de Marília (CEJUSC), estatística de 2013..
191
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de Mediação Judicial, pag.29, 2013
99
cidadão o esclarecimento de que ele tem a opção de multiplas portas de resolução
de conflito.
Desta forma, mais uma vez em resposta às dúvidas, isso é comprovado com
os dados estatisticos expostos a seguir, relativos a janeiro de 2013 a abril de 2014.
Na linha superior (azul) está o total de reclamações e processos recebidos e a na
inferior (vermelha), as variações das sessões exitosas. Observe-se que as variações
decorrem em razão de feriados e de recesso do Poder Judiciário ou em relação aos
problemas apresentados pelo SAJ.
Gráfico 10 – Reclamações e processos recebidos em comparação com as exitosas
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014
Esse tem sido um dos fatores que ensejam a insatisfação do usuário e dos
operadores do direito em relação ao sistema SAJ, que é de dificil uso e passa por
constantes alterações, além do travamento e indisponibilidade do sistema.
100
Gráfico 11 – Demonstrativo do total economizado de 01/2013 a 04/2014
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014.
De acordo com gráfico, insta-se ressaltar que o total de reclamações e
processos recebidos pelo Cejusc Marília, desde sua abertura até abril de 2014,
chegou a 6.802. Desses, foram exitosos 2.564 (37,69%), gerando uma economia de
R$ 4.738.272,00, um número expressivo para a cidade de Marília/SP.
De forma mais específica, observa-se que, das 6.802 recebidas no período
de janeiro de 2013
a abril de 2014, restaram frutiferas 75,25% de sessões de
conciliação ou mediação pré-processuais e, 24,75% inexitosas.
Enfim, constata-se o objetivo central da pesquisa, ou seja, a aferição do
impacto gerado na escolha da aplicação dos meios alternativos de solução de
conflitos pelo Poder Público, configurando um Estado Democratico de Direito em
face à redução dos litigios processuais junto ao Poder Judiciário, como um
mecanismo a mais para a consolidação de acesso à justiça.
Considerando que, no Direito brasileiro, várias são as normas que objetivam
tornar o processo jurisidicional acessivel a todos, O CEJUSC - Marília isenta, em
alguns casos, o pagamento de custas processuais, incluindo honorários de
advogado, como previsto no artigo 3º, da Lei n. 1.060/50, a chamada lei de
Assistencia Judiciária, e confere o direito a contar com advogado sem que seja
101
preciso ser paga qualquer quantia em dinheiro 192, permitindo o acesso ao juiz até
mesmo sem a participação de advogado193.
Além do mais, vários procedimentos dispensam o pagamento de custas
processuais e ônus de sucumbência para estimular o acesso à justiça, como casos
de ações populares e ação que tutela direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos por meio dos quais o cidadão, ou mesmo a entidade que o representa,
participa da gestão do bem comum.
Em consomancia com Marinoni194, a Lei n. 1060, de 5 de fevereiro de 1950,
já estabelecia normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados,
considerando necessitado "todo aquele cuja situação econômica não lhe permita
pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento
próprio ou da família"195. Embora a assistência judiciária tenha sido entendida, em
um primeiro instante, como um benefício às pessoas físicas, a jurisprudência
brasileira tem estendido a sua aplicação às pessoas jurídicas que possam
demonstrar ausência de condições financeiras para custear o processo.
Assim, no que diz respeito ao CEJUSC, existe a celeridade dos
procedimentos. Não ocorre a demora do processo jurisdicional, que sempre foi um
entrave para a efetividade do direito de acesso à justiça.
Para que se tenha noção de valores, exemplifica-se que, para o caso de
causa de valor
196
de até R$ 1.575,00, determina-se o valor das custas de R$ 56,25;
para o caso de causa de valor de até R$ 4.410,00, esse valor passa a R$ 112,50;
para o caso de causa de valor de até R$ 6.930,00, o valor das custas atinge R$
165,00. Em ocorrendo recurso, incumbe à parte o recolhimento de valores referente
às custas processuais sobre o valor da causa ou sobre o valor da condenação, mais
taxa a título de retorno, onde houver necessidade, ao tribunal.
Além disso, considerando os dados estatísticos do CNJ, os quais consta que
cada processo na Justiça comum custa já incluído o salário dos juízes, em média R$
192
CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, artigo 5º, LXXIV.
COGRESSO NACIONAL. LEI N. 9099/95, artigo 9º
194
MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do Processo Civil brasileiro, Jus Navegandi,
Teresina, ano 9, n.441. Acesso em 21-set.-2004.
195
LEI N. 1060/50. Art. 2º, parágrafo único.
196
Tabela de buscas processuais do TJ/SP, de 2014
193
102
1.848,00 - SP R$1.126,00 e JF R$ 4.300,00197 – o método alternativo de resolução
dos conflitos pré-processual demonstra que o ônus público seria minimizado
economicamente, ou seja, o Estado por meio de uma economia processual poderia
utilizar tais valores em sua reestruturação, melhorando consideravelmente o próprio
Poder Judiciário em todas as suas instâncias.
Gráfico 12 - Percentual das audiências de Família realizadas pelo CEJUSC –
Marília/SP em 2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2013
Analisando o gráfico geral, observa-se que após um ano de funcionamento do
CEJUSC de Marília, houve um percentual de acordos na área da familia de 90%,
gerando uma economia de R$ 766.920,00, considerando a média de R$ 1.848,00
por reclamações recebida, no total de 415. Já na área pós-processual de família, a
economia foi de R$ 626.472,00, restando exitosas 339 sessões de conciliação ou
mediação, um percentual de 70%.
197
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível em: www.portalcnj.gov.br. Acesso em: 2014
103
Gráfico 13 - Percentual das audiências patrimoniais realizadas pelo CEJUSC – Marília/SP em 2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2013
Por outro lado, nas questões cíveis e patrimoniais pré-processuais, foram
realizadas 881 sessões exitosas, equivalente a 66% de acordo, perfazendo um total
de ganho de R$ 1.498.728,00 para o tribunal do estado de São Paulo e para as
partes interessadas, considerando ainda que, nas ações pós-processuais, foram
realizadas 190 sessões exitosas, perfazendo um percentual de 25,99%, gerando um
total de R$ 351.120,00.
Demonstra-se assim, que os métodos utilizados pelos conciliadores e
mediadores são importantes para que as audiências sejam exitosas, além da
satisfação pelas partes e seus advogados na aplicação de tais métodos entre eles o
chamado rapport.
Segundo Tompkins e Lawley198 que o rapport significa “receptividade ao que
o outro esta dizendo; não necessariamente que você concorde com o que está
sendo dito. (...). Você e os outros sentem que são escutados e ouvidos”.
André Gomma Azevedo199 corrobora o sentido de que o rapport é uma forma
de ganhar a confiança das partes por meio de um diálogo aberto e construtivo para o
fim de influenciar os interessados a chegarem a autocomposição.
Para obtenção desse objetivo, a escuta deve ser ativa e dinâmica, no
sentido de ouvir as partes e entender o que está sendo por elas sem que o
198
TOMPKINS, Penny; LAWNEY, James. Rapport: o ingrediente mágico. Disponível em: Acesso em:
07 jun. 2010.
199
AZEVEDO, André Gomma (Org.). Manual de Mediação Judicial. Brasília: Ministério da Justiça e
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2009.
104
Mediador, Conciliador, Juiz Leigo ou Togado interrompam ou questionem os
interessados por aquilo que está sendo falado.
Cada uma das partes, ao explanar seus objetivos e posicionar-se,
normalmente tende a omitir os seus verdadeiros interesses porque as pessoas tem
medo de se abrir e não ser compreendida.
Por tal razão, André Gomma Azevedo alerta que o mediador deverá:
(...) identificar os sentimentos, ainda que as partes não os
revelem explicitamente, reconhecer estes perante as partes e
contextualizar o que cada parte está sentindo em uma
perspectiva positiva identificando os interesses reais que
estimularam o referido sentimento200.
Resta claro que a melhor forma de conciliar é atender ao interesse de ambas
as partes (ganha-ganha), porque o que se busca é a satisfação pessoal das partes
para que estas se sintam satisfeitas com a realização da transação não havendo
futuramente qualquer tipo de margem para uma possível execução judicial, sucesso
que a conciliação tradicional não alcança, ou seja, a sensação de satisfação,
acarretando pequenas perdas (ganha-perde).
Gráfico 14 – Total de Audiências realizadas pelo CEJUSC – Marília em 2013
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2013
Assim, as perspectivas metodológicas utilizadas pelo mediadores e
conciliadores refletem uma crescente tendência de os operadores do direito serem
considerados pacificadores de litígios. Isso é demonstrado pelo número de
200
AZEVEDO, André Gomma (Org.). Manual de Mediação Judicial. Brasília: Ministério da Justiça e
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2009.
105
mediações ou conciliações obtidas no final de doze meses no Cejusc de Marília,
conforme gráfico acima.
Havendo conciliação, as partes celebram o instrumento que materializa a
concordância. Este instrumento pode ser um acordo coletivo, quando abrange
apenas uma ou algumas das empresas de determinado setor e localidade, ou
convenção coletiva, que alcança toda a categoria envolvida.
Ainda no âmbito da negociação direta, pode o conflito ser solucionado pela
mediação, que significa a intervenção de um terceiro, convidado pelos litigantes para
mediar a negociação. Este mediador, além de tentar conciliar e aproximar as partes,
atua no sentido de expor os vários aspectos do conflito, incentivando a solução
autônoma. Mesmo assim, também na mediação a solução é encontrada pelos
próprios litigantes, produzindo-se o acordo ou a convenção coletiva já referidos.
Sendo assim, em face das dificuldades ao acesso à justiça e da crise do
Poder Judiciário, os processualistas passaram a buscar novos meios de solução de
conflitos, objetivando uma justiça menos formal, mais célere e com custas menores,
considerada, por grande parte dos doutrinadores, como a justiça do futuro.
Confirmam-se, então, as soluções não-jurisdicionais dos litígios, denominadas meios
alternativos de pacificação social, que, além de facilitaram o efetivo acesso à justiça,
fazem com que a prestação jurisdicional seja de melhor qualidade e eficiência.
O autor Luiz Antunes Caetano confirma tal entendimento:
[...] os meios alternativos da solução de conflitos são ágeis,
informais, céleres, sigilosos, econômicos e eficazes. Deles é
constatado que são facilmente provocados e, por isso, são
ágeis; céleres porque rapidamente atingem a solução do
conflito; sigilosos porque as manifestações das partes e sua
solução são confidenciais; econômicos porque têm baixo custo;
eficazes pela certeza da satisfação do conflito201.
Dentre os meios alternativos de solução de conflitos destacam-se, portanto,
negociação, mediação, conciliação e arbitragem.
A segunda forma de solução do conflito, denominada heterocomposição,
envolve um terceiro, designado para arbitragem. Essa pode ser facultativa, quando
201
CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediação. São Paulo, Atlas, 2002.
106
as partes podem dela lançar mão202, ou compulsória, feita por via judicial, por meio
de processo do dissídio coletivo203.
Um dos maiores entreaves encontrados pelos conciliadores e mediadores
para o modelo heterocompositivo é justamente a posição dos operadores do direito,
sejam advogados, promotores ou defensores públicos, na conscientização de que
tais modelos passam a existir como meio mais eficiente de resolver disputa, visto
que sua escolha passa a refletir a própria efetividade de resolução de conflitos e
todas as partes envolvidas ganham com sua utilização.
A estatística204 efetuada pelo Cejusc de Marília/SP, demonstra que, durante
o ano de 2013, foram realizadas 4.770 designações de sessões de mediação ou
conciliação, das quais, 1.755 foram exitosas, perfazendo um total geral de 60% geral
e 1.152 inexistosas, perfazendo um total de 40%, sem contar as prejudicadas pela
ausencia de uma das partes ou ambas e as infrutiferas.
Fica demonstrado, que na cidade de Marília/SP, deixaram de ser
judicializadas 1.755 ações, sejam questões relacionadas à familia ou que dizem
respeito ao direito civil e patrimonial.
Pode-se destacar que a conciliação e a mediação já se firmaram como
verdade na vida dos indivíduos e do judiciário. Diuturnamente os indivíduos realizam
negociações, buscam resolver processo judicial, negociam com seu cônjuge sobre
questões de educação dos filhos, depreendendo-se, cada vez mais, um número
maior de ocasiões em que se requer uma negociação. Em outras palavras, se o
conflito ocorrem uma indústria em crescimento, todos querem participar das
decisões que os afetam, restando assim, cada vez mais, um número menor de
pessoas que aceita decisões ditadas por outrem.
202
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). § 1º - Frustrada a negociação coletiva,
as partes poderão eleger árbitros.
203
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). § 2º Recusando-se qualquer das partes
à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as
disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
204
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Ata de Correição Ordinária de 2013,
CEJUSC – Marília-SP
107
Gráfico 15 – Total de reclamações e processos recebidos em comparação com audiências realizadas
Fonte: CEJUSC- Marília/SP, 2013
Nesse período de pesquisa, de 2013 e parte de 2014, pode-se perceber,
pelas observações nas sessões de conciliação e mediação, que as pessoas diferem
ao usar a negociação para lidar com suas diferenças, seja em relações a negócios,
ao governo ou à familia. Elas chegam à maioria das decisões pela negociação. Cada
vez menos recorrem aos tribunais e, quando o fazem, sempre negociam um acordo
antes do julgamento.
Pelo observado nas sessões de mediação, a maioria dos conciliadores ou
mediadores utilizam o método da negociação baseada em princípios, desenvolvido
no Projeto de Negociação Harvard, que consiste em decidir as questões a partir de
seus méritos, e não opor um processo de regateio centrado no que cada lado se diz
disposto a fazer e a não fazer.
Um dos principais benefícios decorrentes da conciliação e mediação é a
evidente possibilidade de que, se conciliados, a reconstrução dos laços sociais entre
as partes litigantes se torna possível,o que antes era inimaginável com o método
convencional, causando o arbitramento de uma sentença por terceiro incumbido no
cargo de juiz.
Outro aspecto é a celeridade, pois dispensa o rito inicial de um processo
judicial, em que as partes litigantes produzem provas e aguardam uma sentença a
fim de confirmarem seu direito. Muitas vezes essa sentença provoca o
inconformismo da parte que se sentiu lesada com aquela decisão.
108
Todas as negociações são diferentes, mas os elementos básicos não se
alteram. Assim, a negociação baseada em principios pode ser usada quando há
uma ou várias questões em jogo, duas ou muitas partes, quando há algum ritual prédeterminado, como nas negociações coletivas, ou em uma sitação imprevista de
conflito.
Os mediadores ou conciliadores sabem quão dificil é lidar com um problema
sem que as pessoas se interpretem mal ou fiquem irritadas, levando a discórdia para
termos pessoais. Esse aspecto humano na negociação, quando da realização das
sessões, pode ser útil ou desastroso. O processo de elaborar um acordo pode
produzir um compromisso piscológico com um resultado mutuamente satisfatório, já
que uma relação desse trabalho se baseia na confiança, na compreensão e no
respeito que as partes envolvidas constroem com o conciliador ou mediador,
tornando cada negociação mais tranquila e satisfeitas, embora muitas pessoas
cheguem a sessões de conciliação ou mediação zangadas, deprimidas, assustadas,
ofendidas, hostis, encarando o mundo a partir de sua própria perspectiva.
Nota-se pelas estatisticas efetuadas e representadas pelos gráficos abaixo,
que houve, no final de um ano, 90% de acordos ou sessões exitosas nos casos de
familia e 66% das questões patrimoniais pré-processuais pelas reclamações
efetuadas, sem advogados, junto ao CEJUSC de Marília/SP, gerando um índice
considerável de ações não distribuidas no Poder Judiciário.
Gráfico 16 – Acordos Patrimoniais Realizados em 2013
Fonte: CEJUSC- Marília/SP, 2013
109
Gráfico 17 – Acordos Patrimoniais Realizados em 2013
Fonte: CEJUSC- Marília/SP, 2013
Da mesma forma, obteve-se um sucesso de 67% de sessões exitosas nas
relações familiares e 19% de questões cíveis e patrimoniais em processos ainda em
andamento, levando à extinção e ao arquivamento um número considerável de
processos, aliviando os juizes da carga do julgamento em um total geral de 68%.
A difusão da mediação e conciliação judicial e extrajudicial tornará os
custosos processos judiciais uma ferramenta secundária. Isso leva a uma cultura do
diálogo em vez do litigio e desestimula as pessoas a procurarem o Poder Judiciário.
Como demonstra WAMBIER, com maior aplicabilidade dos institutos da
Mediação e Conciliação, evita-se um desgaste estatal e a jurisdição, efetivamente,
será aplicada, com uma melhor técnica, em demandas que dispensarão mais tempo
e com melhor qualidade das decisões proferidas.
Como afirmado:
Haverá a superação da mentalidade pela qual o litígio é o
melhor negócio. A partir disso se evitará acionar a máquina
estatal para solucionar controvérsias. Destarte, a conciliação se
mostra de grande valia para garantir a equidade das decisões e
a simplificação e humanização do processo judicial205.
Muito além da neutralidade e imparcialidade, este terceiro deve ter outras
características, como confidencialidade, responsabilidade, controle emocional,
205
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato. Correia de. Curso
avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10 ed., São Paulo,
2008. (pg. 789 – 801)
110
autenticidade, capacidade de escuta ativa, persistência e perseverança, visando
assegurar a igualdade de tratamento, o equilíbrio das negociações e, principalmente,
a justiça.
Gráfico 17 – Acordos Patrimoniais Realizados em 2013
Gráfico 18 – Acordos Patrimoniais Realizados em 2013
Fonte: CEJUSC- Marília/SP, 2013
Fonte: CEJUSC- Marília/SP, 2013
O excesso de processos e o baixo número de serventuários da justiça
demandaram, ao longo dos anos, estudos e pesquisas para a resolução do impasse
da correlação entre tempo X efetividade. Isto é, a procura pelo poder de
jurisdicionalizar uma demanda a fim de obter uma resposta do Estado por meio de
um juiz togado tem ocasionado o congestionamento do Judiciário, persistindo, na
prática, o modelo de conflito resolvido de maneira arbitrária por um terceiro,
mantendo o caráter conflituoso da relação.
Gráfico 19 – Total de Audiências Realizadas pelo CEJUSC – Marília/SP
Fonte: CEJUSC- Marília/SP, 2013
111
Em 2013, a Semana Nacional de Conciliação do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) alcançou o maior número de acordos já registrado206. Segundo os
dados, 54% foram de acordos solucionados, representando mais de 1 bilhão de
reais, superando os 50% dos conflitos solucionados em 2012. Esses números são
reflexo de uma política pública continuada207.
Gráfico 20 – Demonstrativos Geral do período de 2013 a 2014
TOTAL DE RECLAMAÇÕES E PROCESSOS RECEBIDOS PELO CEJUSC MARÍLIA-SP
TOTAL DE AUDIÊNCIAS REALIZADAS
TOTAL GERAL DE EXITOSAS
%
TOTAL GERAL DE INEXITOSAS
%
TOTAL DE RECLAMAÇÕES PRÉ PROCESSUAIS RECEBIDAS PELO CEJUSC MARÍLIA-SP
TOTAL DE EXITOSAS
TOTAL DE PROCESSOS RECEBIDOS PELO CEJUSC MARÍLIA-SP
TOTAL DE EXITOSOS
TOTAL DE INEXITOSOS
VALOR ECONOMIZADO (R$)
RECLAMAÇÕES DA ÁREA DA FAMÍLIA PRÉ PROCESSUAL EXITOSA
RECLAMAÇÕES DA ÁREA DA FAMÍLIA PROCESSUAL EXITOSA
RECLAMAÇÕES DA ÁREA CÍVEL PRÉ PROCESSUAL EXITOSA
RECLAMAÇÕES DA ÁREA CÍVEL PROCESSUAL EXITOSA
Fonte: CEJUSC – Marília/SP, 2014.
1º QUADRIMESTRE 2013 2º QUADRIMESTRE 2013 3º QUADRIMESTRE 2013 1º QUADRIMESTRE 2014
1457
1795
1904
1646
1069
978
1060
970
566
638
728
632
53%
65%
69%
65%
503
340
332
338
47%
35%
31%
35%
474
606
751
572
318
462
585
443
595
372
309
398
248
176
143
189
347
196
166
209
R$
1.045.968,00 R$
1.179.024,00 R$
1.345.344,00 R$
1.167.936,00
142
157
178
175
158
103
114
119
176
305
407
268
90
73
29
70
No presente gráfico procura-se evidenciar a quantidade de reclamações e
processos recebidos pelo CEJUSC de Marília/SP, com todos os dados referentes às
sessões e os valores que foram economizados pelas partes ou pelo próprio poder
judiciário. Em valores, no ano de 2013, houve uma economia de R$ 3.570.336,00,
sendo que no primeiro quadrimestre de 2014 (janeiro a abril), esse valor
corresponde a R$1.167.936,00.
Boa parte das lesões sofridas pelos consumidores implica prejuízos
econômicos de pequena monta que, anteriormente, passariam despercebidos pela
apreciação do Poder Judiciário ou, pelo menos, não ensejariam o uso de ação
judicial. Todavia, estão à disposição dos consumidores os Centros Judiciários de
Solução de Conflitos e Cidadania, órgão dos tribunais de justiça estaduais, ou do
Distrito Federal, com atribuição específica de recepcionar e dar andamento às
reclamações, independentemente de valores, existindo exceção à regra quando se
tratar de órgão federal, cuja competência foge da alçada estadual.
206
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível no site a estatística da Semana Nacional de
Conciliação de 2013. Publicado em 21/01/2014
207
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Op.cit. Portal do CNJ, 2013
112
Nesses casos, a utilização de um procedimento extrajudicial no âmbito dos
CEJUSC independe do pagamento de custas, taxas ou despesas e demanda a
exposição circunstanciada dos fatos ocorridos relacionados à área empresarial,
familiar, civil, penal e justiça restaurativa, bem como a formulação do pedido
pretendido à luz da legislação pertinente. Haja vista a leitura do gráfico abaixo, onde
demonstra-se que após um ano de funcionamento, a satisfação do usuário.
Gráfico 21 – Percentual de satisfação do Usuário do CEJUSC – Marília/SP
Fonte– CEJUSC - Marília/SP, 2013
Dessa forma, os objetivos colimados pela norma de ordem pública reforçam
o papel conciliador que sempre desempenharam os Procons, contribuindo com a
pacificação social e evitando que um maior número de demandas seja destinado ao
já assoberbado Poder Judiciário.
A Resolução n. 125/10, do CNJ, portanto, vem abarcar também o papel de
mediador e de conciliador, com o intuito de desafogar o judiciário dentro de uma
Justiça Restaurativa, adotando o mesmo caminho. Destaca-se a escuta ativa, que
visa facilitar a expressão e a compreensão dos sentimentos e emoções das
pessoas, visando minimizar, evitar ou transformar conflitos. Com tal papel, o Poder
Judiciário passa a ser visto com mais empatia pelas partes envolvidas no conflito,
culminando com um papel educativo. E mais, se as partes interessadas aprenderem
a buscar opções sozinhas, em futuras controvérsias, elas tenderão a conseguir
novas soluções para possíveis conflitos.
Ademais, o profissional envolvido nos métodos alternativos de solução de
conflitos, magistrado, conciliadores, advogados, promotores e demais operadores do
113
Direito, diante desse novo paradigma está se adequando à essa concepção de
Direito presente na atual sociedade.
A prevenção de litígios e o encaminhamento para a resolução deles por
meio de discurso argumentativo de amplitude variável é a forma mais eficaz e justa
de diminuir contendas e obter resultados construtivos, uma vez que aproxima as
partes em disputa e melhora a relação social entre elas.
Vale registrar que ainda temos uma população semianalfabeta, que tem
dificuldade de entendimento quanto às regras de consumo, de contratos, que se
preocupa
com
a
habitação,
alimentação,
transporte,
saúde
e
educação,
desconhecendo as características técnico-científicas e comerciais dos produtos e
das prestações de serviços, levando-a a discutir, no judiciário, as suas dúvidas e
pleiteando direitos.
De acordo com Kazuo Watanabe,
Conciliação alternativa é inovadora, que procura reverter a excessiva
profissionalização da Justiça, o que certamente permitirá reduzir a
burocratização excessiva de toda a máquina judiciária, Além disso, é
uma solução menos custosa para o Estado. 208
Ficam demonstrados dois enfoques principais da conciliação:
1)
a convicção de que o direito e os procedimentos não são capazes
de resolver conflitos sociais.
2)
A desobstrução das atividades da magistratura.
E que o sistema Judicial de regulação de conflitos o Estado é responsável
pela pacificação social através da imposição das soluções normativas, sendo-lhe
deferido o poder de dizer os Direitos (jurisdicional), oposição de interesses entre
indivíduos iguais em direito.
Nos atuais tempos de crise, a emergência de um novo modo de
regulamentação social, dos instrumentos judiciais e extrajudiciais, como resposta ao
disfuncionamento do modelo judicial, requer uma nova Justiça, na qual os
envolvidos se apropriam do poder de gerir o conflito.
208
GOMMA, Andre (coord). Manual de Mediação Judicial. Disponível em:
http://www.tjpe.jus.br/concilia/publicacoes/2009-11-24-12-44Manual_de_Media%C3%A7%C3%A3o_Judicial.pdf. Acesso em: 24-11-12
114
Na prática os resultados mais verificados são os da concessão mútua, o que
é permitido dizer que tudo é, no fundo, transação/conciliação.
Em ambas:
a)
permite a existência amigável do conflito
b)
evitam sentenças de procedência/improcedência
c)
evitam a sucumbência (não há perdedor/ganhador)
d)
podem ser realizadas a qualquer tempo – C.P.C., artigo 125, IV
Não se pode negar que, o CEJUSC de Marília/SP, tem servido de modelo
para as comarcas da região e demais cidade do estado de São Paulo/SP,
considerando a estrutura física e corpo de conciliadores e mediadores que nele
atuam voluntariamente.
Haja vista que, pelos números atingidos em pouco de mais de um ano,
recebeu as conciliações e mediações de Segunda Instância, que são realizadas na
sede da Comarca, nas instalações do CEJUSC, evitando assim que as partes
interessadas e advogados tenham que se deslocar para a capital para a realização
de tais sessões, deixando de efetuar gastos com transportes e estadias.
Mais uma vez o CEJUSC de Marília/SP se torna pioneiro, ao receber tais
sessões; é o Poder Judiciário em busca da agilização e o acesso à justiça, em razão
da resolução n. 125/10 e emenda n.1/2013 do CNJ que, ao instituir a Política
Nacional de tratamento adequado de conflitos, determinou a instalação de Centros
Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania nos setores que específica, fora o
editado no provimento 1892/2011209.
A partir do momento em que o Judiciário Paulista abraçou as orientações da
Resolução 125 do CNJ, a Conciliação Judicial, independente de ser realizada no
CEJUSC, na fase pré-processual, 1ª ou 2ª instância, busca, gradativamente, prestar
um serviço de excelência.
209 NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO. Provimento 1892/20, do TJ de São Paulo/SP
115
Cada um com a sua competência, disponibiliza ao jurisdicionado um meio
alternativo para solucionar seus conflitos, além da solução adjudicada, considerando
a natureza e peculiaridade de cada caso.
Na instalação de cada CEJUSC, é nomeado um Juiz Coordenador. No caso
de 2ª instância, também ocorre nomeação, contudo, a Presidência nomeia 05
desembargadores.
É consenso que o acesso à justiça deve ser mais rápido, pois a mora é
cúmplice da impunidade. Esse acesso deve ser mais barato e mais eficiente para
garantir maior acessibilidade à “Justiça”, lembrando que justiça não é a mera
admissão a um processo, mas sim ter uma resposta a ele. A justiça precisa ser
menos formal para garantir o acesso das pessoas menos instruídas, e ainda garantir
o direito da autodefesa.
Torna-se indispensável aprimorar internamente a ordem processual,
habilitando-a a oferecer resultados úteis e satisfatórios aos que se valem do
processo. Um eficiente trabalho de aprimoramento deve pautar-se pelo trinômio,
qualidade dos serviços jurisdicionais, tempestividade da tutela ministrada mediante o
processo e sua efetividade, não bastando que o processo produza decisões
intrinsecamente justas e bem postas, mas tardias ou não traduzidas em resultados
práticos desejáveis; nem sendo desejável uma tutela jurisdicional efetiva e rápida,
quando injusta.
Igualmente, os meios alternativos constituem técnicas extraordinárias para a
pacificação social, uma vez que essa forma não adversarial de acordo representa
proposta esperançosa para a redução da crise no Poder Judiciário, com a
diminuição de processos, maior rapidez daqueles que já se encontram em
tramitação, viabilizando, desse modo, maior acesso à Justiça e mais efetividade na
entrega da tutela jurisdicional.
A autocomposição trata da busca da solução pacífica do conflito, pela
iniciativa das partes interessadas e, por vezes, com participação de um terceiro.
Realiza-se na forma de transação, por meio de métodos alternativos, como a
mediação ou a conciliação, prevalecendo sempre a vontade das partes.
Pode-se dizer que a Constituição atual mostra o que tem de mais moderno
com relação a acesso à justiça, diminuindo a distância entre o povo e a Justiça, com
116
novos meios de ingressar no judiciário, mais rápidos e baratos, conforme
demonstrado pela pesquisa feita junto ao CEJUSC de Marília/SP.
117
CONCLUSÃO
Após o estudo realizado, se constata que a mediação de conflitos ainda não
está regulamentada em lei e sua pratica tem acontecido sempre no âmbito
extrajudicial. O Projeto de Lei nº 4.827/1998 de autoria da deputada Zulaiê Cobra,
hoje reformulado pelo anteprojeto de lei do Instituto Nacional de Direito Processual e
Escola Nacional de Magistratura, que estabelece a mediação judicial e extrajudicial
encontra-se em tramitação no Congresso Nacional.
Diante disso, a resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça é um
marco histórico entre a negociação, mediação e conciliação, pois a partir daí que se
instalaram políticas publica de solução de controvérsias. Considerado assim, um
divisor de água entre a cultura do litígio e da paz.
Esse novo meio de solução de conflitos exige dos cidadãos a quebra de
alguns paradigmas, comportamentos, interpretações e atitudes até então não
experimentadas, pelo menos no âmbito convencional de solução de problemas.
De se dizer que, inicialmente se vislumbra mudança na concepção do
conflito que deixa de ser entendido como algo prejudicial à sociedade para receber
uma conotação positiva. O conflito é percebido, assim, como algo natural, próprio e
oriundo das relações humanas. Necessário para o aprimoramento e transformações
das atitudes dos indivíduos em prol de uma convivência pacífica e solidária.
Considerando que em um processo judicial, na maioria das vezes, as
pessoas deixam a administração de seus problemas para um advogado e passam a
depender de uma decisão de um terceiro - do juiz. Evidentemente que, em inúmeras
situações, não é possível o diálogo pacífico ou exista uma evidente desigualdade de
condição de discurso entre os envolvidos, exige-se que a situação seja administrada
e decidida por terceiros.
Normalmente, pelo culto a inércia, as pessoas deixam de discutir sobre seus
conflitos, e nem sequer questionam uma forma amigável de solução. As pessoas
deixam de confiar em si, diminuindo sua importância como sujeita da história.
O uso da Mediação ou da Conciliação é um novo paradigma para solução
dos processos de grande massa. Diante disso, tais ações serem retiradas do
118
judiciário e colocadas para resolução das partes, que buscam uma atenção do poder
público para solucionar determinados litígios, caracteriza o empoderamento e o
resgate da cidadania e dignidade da pessoa humana.
Pois, no modo tradicional isso era feito por petição, através de seus
representantes legais, que na maioria das vezes fala pelo seu cliente. Hoje não
mais. Tem-se um novo produto, que já é considerado uma realidade e sua
aplicabilidade é saída do acesso a justiça de forma mais rápida e eficaz, baseado no
Direito americano, que bate às portas do tribunal e tem respostas, mesmo que não
sejam jurisdicionais.
Ressalta-se que, os números coletados em pouco mais de um ano no
CEJUSC de Marília, confirmam a viabilidade da aplicação desse meio alternativo de
solução de conflitos, uma vez que, das 6.802 reclamações e processos, sem
distinção de área de família ou patrimonial, foram frutíferas ou exitosas 2.564,
conforme demonstra o índice geral de 37,69%.
Restando assim, possível a utilização da mediação e conciliação como meio
de resolução de conflitos, sem a necessidade do ingresso de ações judiciais. Que
além de desafogar o judiciário, deixando este para causas mais complexas,
empodera as partes nas decisões que refletem a sua vontade diante das questões
de litígio, sendo considerada uma decisão mais justa.
Haja vista, outra pesquisa também realizada e anteriormente citada,
demonstra que 92% dos usuários do CEJUSC de Marília estão satisfeitos ou muito
satisfeitos com o resultado do conflito e a utilização do Centro, bem como dos meios
aplicados pelos conciliadores ou mediadores. Além do que, os que não ficaram
satisfeitos, responderam que mesmo não havendo sido resolvido o conflito,
retornariam e utilizariam o Centro Judiciário, por entenderem ser mais célere e
agradável.
Destaca-se ainda, a economia financeira apresentada pelas estatísticas
acompanhadas pelo mesmo ano junto ao Centro, demonstrando os valores que o
Tribunal deixou de gastar com o número de demandas solucionadas pacificamente
e, por outro lado, a reversão de tais ganhos para as partes envolvidas no conflito,
levando o Poder Judiciário a economizar milhões, ou seja, R$ 4.738.272,00, em
média.
119
Uma crítica que se faz, não aos meios alternativos de solução de conflitos,
mas a essa mudança de paradigma que se instala, seria a resistência por parte de
alguns juízes, membros do ministério público, advogados, defensoria pública e
operadores do direito, etc. Estes estavam habituados com o acesso a justiça de
maneira litigante, em razão da falta de instrumentos processuais efetivos ou de
custos elevados, nos quais eram os grandes protagonistas desses litígios e terem
hoje que assumir o ônus específico de acompanhar e fiscalizar os auxiliares ou
mediadores e conciliadores, como se figurantes fossem.
Quando bem isso não é verdade, os operadores do direito são de grande
importância para o bom andamento dos trabalhos realizados pelos Centros
Judiciários de Solução de Conflitos, pois são eles que podem acompanhar seus
clientes e de maneira mais salutar realizar as conciliação e mediações, sem que
deixem de ganhar seus honorários, ou muitas vezes realizando acordo em seus
escritórios e apenas levando ao CEJUSC para homologação pelo juízo.
Uma das soluções encontradas para isso é incentivar a cultura da paz nos
cursos de Direito e, para tanto, as faculdades e universidade atenderem a resolução
do MEC para se aplicar nas grades curriculares a matéria de resolução de meios
alternativos de solução de conflitos.
Outra solução é o cumprimento por parte da Defensoria Pública da
nomeação de advogado plantonistas para os CEJUSC, com intuito de acompanhar a
parte que comparece desacompanhada de defensor, já que existe uma parceria com
o Tribunal de Justiça e a Defensoria Pública que, por analogia, pode utilizar nos
moldes já existente com juizado especial cível.
Assim, os advogados seriam nomeados e teriam interesse nas sessões de
conciliações e mediações, gradativamente mudando a visão da resolução de
conflitos e de cidadania, como forma de ganho real, não sendo necessário litigar
para receber seus honorários e as partes estariam assessoradas de advogados.
E ao poder judiciário não cabe apenas a prevenção e reparação de direitos,
mas as realizações de soluções negociais, o fomento da mobilização da sociedade
para que possa participar ativamente dos procedimentos de resolução de disputas
como de seus resultados, utilizando o seu poder de decisão para garantir ao cidadão
não apenas o Centro, mas todos os elementos norteadores para que a justiça seja
120
feita e obedecida pelos representantes do Ministério Público, dos Membros da
Ordem dos Advogados do Brasil e demais órgãos que ensejam o cumprimento do
respeito aos pilares de nossa sociedade.
Considerando que, os CEJUSC´s possibilitam a ampliação de acesso à
justiça, oferecendo à população uma melhor forma de resolver disputas, por meio da
mediação e da conciliação, para atender não apenas àqueles interesses
juridicamente tutelados, mas também a outros que possam auxiliar na função de
pacificação social, inclusive antes da ação propriamente dita. Até o momento, foram
criados 106 CEJUSC`s em todo o estado de São Paulo.
As conquistas contabilizadas pelo movimento de acesso à justiça, na
construção de uma ordem social justa e cidadã, não podem ser, de forma alguma,
menosprezadas. Entretanto, face à dinâmica do processo social, novos direitos
surgem a todo instante, além do que muitos daqueles proclamados pela
modernidade
ainda
estão
sem
efetivação.
Somente
a
normatização
de
procedimentos, a criação de espaços alternativos para a resolução de conflitos, o
incremento de escritórios de assessoria jurídica popular, entre tantas outras
conquistas, não superam, apesar de diminuírem as abissais limitações econômicas,
culturais e psicológicas a que está subjugada a grande maioria da população.
Diante do presente estudo, chega-se à conclusão de que a resolução das
lides por meios alternativos de solução de conflito constitui, na verdade hoje, a porta
mais segura do acesso à justiça em uma nova fase do judiciário, podendo ser
considerado um local onde as pessoas buscam e encontram suas soluções de forma
mais célere, digna e equânime. Resgatando o principio norteador da Constituição
Federal, no que diz respeito à dignidade humana e o resgate da credibilidade do
poder judiciário não apenas na prevenção, mas na reparação de direitos, onde
pessoas buscam e encontram soluções de forma mais harmônica e justa.
121
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125
ANEXOS
RESOLUÇÃO Nº 125 DE 29 DE NOVEMBRO DE 2010
Emenda nº 1
Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas
atribuições constitucionais e regimentais,
CONSIDERANDO que compete ao Conselho Nacional de Justiça o controle
da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como zelar pela
observância do art. 37 da Constituição da República;
CONSIDERANDO que a eficiência operacional, o acesso ao sistema de
Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário,
nos termos da Resolução/CNJ nº 70, de 18 de março de 2009;
CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º,
XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos
judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa;
CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política
pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de
interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a
organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos
judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de
solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a
conciliação;
CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma política pública
permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de
solução de litígios;
CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos
de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada
disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva
126
judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução
de sentenças;
CONSIDERANDO ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a
sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais;
CONSIDERANDO a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar
os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de
conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para
assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de
cada segmento da Justiça;
CONSIDERANDO que a organização dos serviços de conciliação, mediação
e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e
base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros
órgãos judiciais especializados na matéria;
CONSIDERANDO o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de
Justiça na sua 117ª Sessão Ordinária, realizada em de 23 de 2010, nos autos do
procedimento do Ato 0006059-82.2010.2.00.0000;
RESOLVE:
CAPÍTULO I
DA POLÍTICA PÚBLICA DE TRATAMENTO ADEQUADO DOS CONFLITOS
DE INTERESSES
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos
conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos
por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda
nº 1, de 31.01.13)
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de
soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a
mediação e a conciliação bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.
Nas hipóteses em que este atendimento de cidadania não for imediatamente
implantado, esses serviços devem ser gradativamente ofertados no prazo de 12
(doze) meses.
127
Art. 2º Na implementação da política Judiciária Nacional, com vista à boa
qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão
observados: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I - centralização das estruturas judiciárias;
II - adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e
mediadores;
III - acompanhamento estatístico específico.
Art. 3º O CNJ auxiliará os tribunais na organização dos serviços
mencionados no art. 1º, podendo ser firmadas parcerias com entidades públicas e
privadas.
CAPÍTULO II
DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
Art. 4º Compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o
objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação
social por meio da conciliação e da mediação.
Art. 5º O programa será implementado com a participação de rede
constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e
privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino.
Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ: (Redação dada
pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I - estabelecer diretrizes para implementação da política pública de
tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais;
II - desenvolver conteúdo programático mínimo e ações voltadas à
capacitação em métodos consensuais de solução de conflitos, para magistrados da
Justiça Estadual e da Justiça Federal, servidores, mediadores, conciliadores e
demais facilitadores da solução consensual de controvérsias, ressalvada a
competência da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM;
128
III - providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e
outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas
promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento;
IV - regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores,
mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias;
V - buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições
públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o
surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, bem como que, nas Escolas
de Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de
conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento;
VI - estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil,
Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua
participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e
valorizando a atuação na prevenção dos litígios;
VII - realizar gestão junto às empresas, públicas e privadas, bem como junto
às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar práticas
autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de
banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade;
VIII - atuar junto aos entes públicos e grandes litigantes de modo a estimular
a autocomposição.
CAPÍTULO III
DAS ATRIBUIÇÕES DOS TRIBUNAIS
Seção I
DOS NÚCLEOS PERMANENTES DE MÉTODOS CONSENSUAIS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos
Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por
magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na
129
área, com as seguintes atribuições, entre outras: (Redação dada pela Emenda nº 1,
de 31.01.13)
I - desenvolver a Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de
interesses, estabelecida nesta Resolução;
II - planejar, implementar, manter e aperfeiçoar as ações voltadas ao
cumprimento da política e suas metas;
III - atuar na interlocução com outros Tribunais e com os órgãos integrantes
da rede mencionada nos arts. 5º e 6º;
IV - instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que
concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a
cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos;
V - incentivar ou promover capacitação, treinamento e atualização
permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos métodos
consensuais de solução de conflitos;
VI - propor ao Tribunal a realização de convênios e parcerias com entes
públicos e privados para atender aos fins desta Resolução.
§ 1º A criação dos Núcleos e sua composição deverão ser informadas ao
Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º Os Núcleos poderão estimular programas de mediação comunitária,
desde que esses centros comunitários não se confundam com os Centros de
conciliação e mediação judicial, previstos no Capítulo III, Seção II.
§ 3º Nos termos do art. 73 da Lei n° 9.099/95 e dos arts. 112 e 116 da Lei n°
8.069/90, os Núcleos poderão centralizar e estimular programas de mediação penal
ou qualquer outro processo restaurativo, desde que respeitados os princípios
básicos e processos restaurativos previstos na Resolução n° 2002/12 do Conselho
Econômico e Social da Organização das Nações Unidas e a participação do titular
da ação penal em todos os atos.
§ 4º Na hipótese de conciliadores e mediadores que atuem em seus
serviços, os Tribunais deverão criar e manter cadastro, de forma a regulamentar o
processo de inscrição e de desligamento desses facilitadores.
130
Seção II
DOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E
CIDADANIA
Art. 8º Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas
áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis,
Criminais e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de
Solução de Conflitos e Cidadania ("Centros"), unidades do Poder Judiciário,
preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de
conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem
como pelo atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 1,
de 31.01.13)
§ 1º As sessões de conciliação e mediação pré-processuais deverão ser
realizadas nos Centros, podendo, excepcionalmente, serem realizadas nos próprios
Juízos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e
mediadores cadastrados pelo Tribunal (inciso VI do art. 7o) e supervisionados pelo
Juiz Coordenador do Centro (art. 9o).
§ 2º Os Centros poderão ser instalados nos locais onde exista mais de uma
unidade jurisdicional com pelo menos uma das competências referidas no caput e,
obrigatoriamente, serão instalados a partir de 5 (cinco) unidades jurisdicionais.
§ 3º Nas Comarcas das Capitais dos Estados e nas sedes das Seções e
Regiões Judiciárias, bem como nas Comarcas do interior, Subseções e Regiões
Judiciárias de maior movimento forense, o prazo para a instalação dos Centros será
de 4 (quatro) meses a contar do início de vigência desta Resolução.
§ 4º Nas demais Comarcas, Subseções e Regiões Judiciárias, o prazo para
a instalação dos Centros será de 12 (doze) meses a contar do início de vigência
deste ato.
§ 5º Os Tribunais poderão, excepcionalmente, estender os serviços do
Centro a unidades ou órgãos situados em locais diversos, desde que próximos
daqueles referidos no § 2o, e instalar Centros nos chamados Foros Regionais, nos
131
quais funcionem 2 (dois) ou mais Juízos, Juizados ou Varas, observada a
organização judiciária local.
§ 6º Os Centros poderão ser organizados por áreas temáticas, como centros
de conciliação de juizados especiais, família, precatórios e empresarial, dentre
outros, juntamente com serviços de cidadania.
§ 7º O coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e
Cidadania poderá solicitar feitos de outras unidades judiciais com o intuito de
organizar pautas concentradas ou mutirões, podendo, para tanto, fixar prazo.
§
8º
Para
efeito
de
estatística
de
produtividade,
as
sentenças
homologatórias prolatadas em razão da solicitação estabelecida no parágrafo
anterior reverterão ao juízo de origem, e as sentenças decorrentes da atuação préprocessual ao coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e
Cidadania.
Art. 9º Os Centros contarão com um juiz coordenador e, se necessário, com
um adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos,
bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores. Os magistrados
da Justiça Estadual e da Justiça Federal serão designados pelo Presidente de cada
Tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento segundo o modelo estabelecido
pelo CNJ, conforme Anexo I desta Resolução. (Redação dada pela Emenda nº 1, de
31.01.13)
§ 1º Caso o Centro atenda a grande número de Juízos, Juizados ou Varas, o
respectivo juiz coordenador poderá ficar designado exclusivamente para sua
administração.
§ 2º Os Tribunais deverão assegurar que nos Centros atuem servidores com
dedicação exclusiva, todos capacitados em métodos consensuais de solução de
conflitos e, pelo menos, um deles capacitado também para a triagem e
encaminhamento adequado de casos.
§ 3º O treinamento dos servidores referidos no parágrafo anterior deverá
observar as diretrizes estabelecidas pelo CNJ conforme Anexo I desta Resolução.
132
Art. 10. Os Centros deverão obrigatoriamente abranger setor de solução préprocessual de conflitos, setor de solução processual de conflitos e setor de
cidadania. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Art. 11. Nos Centros poderão atuar membros do Ministério Público,
defensores públicos, procuradores e/ou advogados.
Seção III
DOS CONCILIADORES E MEDIADORES
Art. 12. Nos Centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos
quais se realizem sessões de conciliação e mediação, somente serão admitidos
mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos
Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo
por meio de parcerias. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
§ 1º Os Tribunais que já realizaram a capacitação referida no caput poderão
dispensar os atuais mediadores e conciliadores da exigência do certificado de
conclusão do curso de capacitação, mas deverão disponibilizar cursos de
treinamento e aperfeiçoamento, na forma do Anexo I, como condição prévia de
atuação nos Centros.
§ 2º Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em métodos
consensuais de solução de conflitos deverão submeter-se a reciclagem permanente
e à avaliação do usuário.
§ 3º Os cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de
mediadores e conciliadores deverão observar o conteúdo programático, com número
de exercícios simulados e carga horária mínimos estabelecidos pelo CNJ (Anexo I) e
deverão ser seguidos necessariamente de estágio supervisionado.
§ 4º Os mediadores, conciliadores e demais facilitadores do entendimento
entre as partes ficarão sujeitos ao código de ética estabelecido pelo Conselho
(Anexo II).
Seção IV
DOS DADOS ESTATÍSTICOS
133
Art. 13. Os Tribunais deverão criar e manter banco de dados sobre as
atividades de cada Centro, com as informações constantes do Portal da Conciliação.
(Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Art. 14. Caberá ao CNJ compilar informações sobre os serviços públicos de
solução consensual das controvérsias existentes no país e sobre o desempenho de
cada um deles, por meio do DPJ, mantendo permanentemente atualizado o banco
de dados.
CAPÍTULO IV
DO PORTAL DA CONCILIAÇÃO
Art. 15. Fica criado o Portal da Conciliação, a ser disponibilizado no sítio do
CNJ na rede mundial de computadores, com as seguintes funcionalidades, entre
outras: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
I - publicação das diretrizes da capacitação de conciliadores e mediadores e
de seu código de ética;
II - relatório gerencial do programa, por Tribunal, detalhado por unidade
judicial e por Centro;
III - compartilhamento de boas práticas, projetos, ações, artigos, pesquisas e
outros estudos;
IV - fórum permanente de discussão, facultada a participação da sociedade
civil;
V - divulgação de notícias relacionadas ao tema;
VI - relatórios de atividades da "Semana da Conciliação".
Parágrafo único. A implementação do Portal será gradativa, observadas as
possibilidades técnicas, sob a responsabilidade do CNJ.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 16. O disposto na presente Resolução não prejudica a continuidade de
programas similares já em funcionamento, cabendo aos Tribunais, se necessário,
adaptá-los aos termos deste ato. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
134
Parágrafo único. Em relação aos Núcleos e Centros, os Tribunais poderão
utilizar siglas e denominações distintas das referidas nesta Resolução, desde que
mantidas as suas atribuições previstas no Capítulo III.
Art. 17. Compete à Presidência do Conselho Nacional de Justiça, com o
apoio da Comissão de Acesso ao Sistema de Justiça e Responsabilidade Social,
coordenar as atividades da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesses, cabendo-lhe instituir, regulamentar e presidir o Comitê
Gestor
da
Conciliação,
que
será
responsável
pela
implementação
e
acompanhamento das medidas previstas neste ato.
Art. 18. Os Anexos integram esta Resolução e possuem caráter vinculante.
(Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Art. 19. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Ministro CEZAR PELUSO
ANEXO I (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
CURSOS DE CAPACITAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO
Considerando que a política pública de formação de instrutores em
mediação e conciliação do Conselho Nacional de Justiça tem destacado entre seus
princípios informadores a qualidade dos serviços como garantia de acesso a uma
ordem jurídica justa, desenvolveu-se inicialmente conteúdo programático mínimo a
ser seguido pelos Tribunais nos cursos de capacitação de serventuários da justiça,
conciliadores e mediadores. Todavia, constatou-se que os referidos conteúdos
programáticos estavam sendo implantados sem os exercícios simulados e estágios
supervisionados necessários à formação de mediadores e conciliadores.
Para esse fim mostrou-se necessário alterar o conteúdo programático para
recomendar-se a adoção de cursos nos moldes dos conteúdos programáticos
aprovados pelo Comitê Gestor do Movimento pela Conciliação. Destarte, os
treinamentos referentes a Políticas Públicas de Resolução de Disputas (ou
introdução aos meios adequados de solução de conflitos), Conciliação e Mediação
devem seguir as diretrizes indicadas no Portal da Conciliação, com sugestões de
135
slides e exemplos de exercícios simulados a serem utilizados nas capacitações,
devidamente aprovados pelo Comitê Gestor da Conciliação.
Os referidos treinamentos somente poderão ser conduzidos por instrutores
certificados e autorizados pelos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de
Solução de Conflitos.
ANEXO II
SETORES DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA
(Revogado pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
ANEXO III
CÓDIGO DE ÉTICA DE CONCILIADORES E MEDIADORES JUDICIAIS
INTRODUÇÃO
(Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
O Conselho Nacional de Justiça, a fim de assegurar o desenvolvimento da
Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de
conciliação e mediação enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de
prevenção de litígios, institui o Código de Ética, norteado por princípios que formam
a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam
imperativos de sua conduta.
Dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais
Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores
e
mediadores
judiciais:
confidencialidade,
decisão
informada,
competência,
imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis
vigentes, empoderamento e validação.
I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações
obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública
ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como
advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
136
II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente
informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação
judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem
periódica obrigatória para formação continuada;
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência
ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no
resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e
jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer
qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou
interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom
desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;
VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que
eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis
vigentes;
VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a
melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça
vivenciada na autocomposição;
VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se
reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.
Das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação
Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são
normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom
desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com
vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo
elas:
I - Informação - dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de
trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa,
informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de
conduta e as etapas do processo;
137
II - Autonomia da vontade - dever de respeitar os diferentes pontos de vista
dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não
coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do
processo e de interrompê-lo a qualquer momento;
III - Ausência de obrigação de resultado - dever de não forçar um acordo e
de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da
conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles;
IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos
envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que,
caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do
conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde
que com o consentimento de todos;
V - Compreensão quanto à conciliação e à mediação - Dever de assegurar
que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas
disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu
cumprimento.
Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador
Art. 3º Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário
conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos Tribunais,
aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no cadastro.
Art. 4º O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitar
os princípios e regras deste Código, assinar, para tanto, no início do exercício, termo
de compromisso e submeter-se às orientações do Juiz Coordenador da unidade a
que esteja vinculado.
Art. 5º Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os motivos de impedimento
e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos
envolvidos, com a interrupção da sessão e a substituição daqueles.
Art. 6º No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o
conciliador ou mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que
seja providenciada sua substituição.
138
Art. 7º O conciliador ou mediador fica absolutamente impedido de prestar
serviços profissionais, de qualquer natureza, aos envolvidos em processo de
conciliação/mediação sob sua condução.
Art. 8º O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste
Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na
exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para
atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional.
Parágrafo único - Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de
conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz
Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis.
ANEXO IV
Dados Estatísticos
(Revogado pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
139
PROVIMENTO Nº 953/2005
Autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento do “Setor de
Conciliação ou de Mediação” nas Comarcas e Foros do Estado.
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exercício de suas
atribuições legais;
CONSIDERANDO os bons resultados dos setores de conciliação já
instalados, inicialmente em caráter experimental, em Primeiro e Segundo Graus de
Jurisdição do Tribunal de Justiça, autorizados pelo Egrégio Conselho Superior da
Magistratura;
CONSIDERANDO o crescente número de setores de conciliação e
mediação instalados em todo o Estado;
CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar os procedimentos para
instalação e as condições de funcionamento dos referidos setores nos diversos
Fóruns e Comarcas do Estado, a fim de fomentar a cultura da conciliação, conforme
autorizado pelo artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;
CONSIDERANDO as diretrizes do “Projeto de Gerenciamento de Casos”,
desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPJ,
com a participação de magistrados, promotores e advogados;
CONSIDERANDO a conveniência de estabelecer normas que permitam
maior flexibilidade aos setores de conciliação, tendo em vista a diversidade de
condições entre as Comarcas e Foros regionais, dando nova redação ao provimento
nº 893/04;
RESOLVE:
Artigo 1º - Fica autorizada a criação e instalação, nas Comarcas e Foros da
Capital e do Interior do Estado, do Setor de Conciliação, para as questões cíveis que
versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e
juventude, observadas as regras deste Provimento.
§ 1º – A efetiva instalação e início de funcionamento do Setor de Conciliação
deverão ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.
140
§ 2º - Instalado o setor, todos os magistrados das respectivas áreas
envolvidas nele terão participação.
Artigo 2º - A Presidência do Tribunal indicará, dentre os magistrados
integrantes dos setores, em suas respectivas Comarcas ou Fóruns, um juiz
coordenador e outro adjunto, responsáveis pela administração e bom funcionamento
do setor.
§ 1º - Em cada sede de Circunscrição, no Interior, e no Fórum João Mendes
Júnior, na Capital, será constituída, ainda, comissão integrada por cinco juízes,
indicados
pelos
magistrados
das
áreas
envolvidas
pelos
setores,
para
acompanhamento das atividades do setor de conciliação.
Artigo 3º - Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não
remunerados, magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do
Estado, todos aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais,
outros profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e
vocação para a conciliação, previamente aferida pela Comissão de Juízes ou Juiz
coordenador, quando não constituída a Comissão.
§ 1º - Os conciliadores não terão vínculo empregatício e sua atuação não
acarretará despesas para o Tribunal de Justiça;
§ 2º – Os conciliadores atuarão sob orientação dos magistrados
coordenadores e demais juízes das varas envolvidas com o Setor, e deverão
submeter-se a atividades, cursos preparatórios, realizados, preferencialmente, em
até 180 dias após a instalação do setor, e de reciclagem, a cargo desses Juízes e de
entidades, que a tanto se proponham, sem custos para o Tribunal de Justiça;
§
3º
–
Magistrados da
ativa
poderão
atuar como
conciliadores,
voluntariamente ou mediante designação do Tribunal de Justiça, não havendo
impedimento à atuação de membros do Ministério Público e Procuradores do Estado
da ativa, desde que não haja incompatibilidade com suas atribuições. Poderão ser
nomeados conciliadores os funcionários aposentados do Tribunal de Justiça, bem
como os da ativa, em horário que não prejudique as suas atribuições normais;
§ 4º – Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeição
previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.
141
Artigo 4º - A tentativa de conciliação poderá ocorrer antes do ajuizamento da
ação.
§ 1º - Comparecendo o interessado diretamente, encaminhado através do
Juizado Especial Cível ou pelo Ministério Público na atividade de atendimento ao
público, o funcionário ou voluntário do Setor de Conciliação colherá sua reclamação,
sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite à parte contrária, informativa
da data, horário e local da sessão de conciliação, facultada, ainda, a solicitação por
meio de representante legal;
§ 2º - A carta será encaminhada ao destinatário, pelo próprio reclamante, ou
pelo correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio
eletrônico. A única anotação que se fará sobre o litígio refere-se aos nomes dos
litigantes, na pauta de sessões do Setor;
§ 3º - Será feito o registro dos acordos, na íntegra, em livro próprio do Setor,
sem distribuição;
§ 4º - Não obtida a conciliação, as partes serão orientadas quanto à
possibilidade de buscar a satisfação de eventual direito perante a Justiça Comum ou
Juizado Especial;
§ 5º - Descumprido o acordo, o interessado poderá ajuizar a execução do
título judicial, a ser distribuída livremente a uma das Varas competentes, conforme a
matéria versada no título executivo;
Art. 5º - Já ajuizada a ação, ficará a critério do juiz que preside o feito, a
qualquer tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil,
determinar, por despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação,
visando a tentativa de solução amigável do litígio.
§ 1º - Recomenda-se a adoção desta providência, preferencialmente, após o
recebimento da petição inicial, determinando a citação do réu e sua intimação, por
mandado ou carta, para comparecimento à audiência no Setor de Conciliação,
constando do mandado ou carta que o prazo para apresentação da resposta
começará a fluir a partir da data da audiência se, por algum motivo, não for obtida a
conciliação;
142
§ 2º - Para a audiência serão intimados, também, os advogados das partes,
pela imprensa ou outro meio de comunicação certificado nos autos.
Art. 6º - Nas fases processual ou pré-processual, comparecendo as partes à
sessão, obtida a conciliação será esta reduzida a termo, assinado pelas partes,
advogados e conciliador, ouvido o Ministério Público, nas hipóteses em que
necessária sua intervenção, na própria sessão ou em dois dias, se não for possível a
sua presença, e homologada por um dos juízes das Varas abrangidas pelo setor, ou,
no impedimento, por qualquer dos juízes em exercício na Comarca ou Fórum,
valendo como título executivo judicial;
§ 1º - Realizada a homologação, as partes presentes serão intimadas
naquele mesmo ato;
§ 2º - Não obtida a conciliação, o que constará do termo, os autos retornarão
ao respectivo Ofício Judicial para normal prosseguimento; a requerimento de ambas
as partes, poderá o Setor redesignar a sessão dentro dos 30 dias subseqüentes.
Art. 7º - Poderão ser convocados para a sessão de conciliação, a critério do
conciliador e com a concordância das partes, profissionais de outras áreas, como
médicos, engenheiros, contadores, mecânicos, funileiros, avaliadores, psicólogos,
assistentes sociais e outros, apenas no intuito de, com neutralidade, esclarecer as
partes sobre questões técnicas controvertidas e assim colaborar com a solução
amigável do litígio, proibida a utilização desses esclarecimentos como prova no
processo.
Art. 8º - A pauta de audiências do Setor de Conciliação será independente
em relação à pauta do juízo e as audiências de conciliação serão designadas em
prazo não superior a 30 dias da reclamação ou do recebimento dos autos no Setor.
Art. 9º - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliação não
prejudica a atuação do juiz do processo, na busca da composição do litígio ou a
realização de outras formas de conciliação ou de mediação.
Artigo 10 - O Setor de Conciliação poderá ser dividido em Setor de
Conciliação da Família, Infância e Juventude e Setor de Conciliação Cível, com
conciliadores e pautas de audiências próprias. Poderão colaborar, como
143
conciliadores, no Setor de Conciliação da Família, Infância e Juventude, além de
outros profissionais, os psicólogos e os assistentes sociais do juízo.
Artigo 11 - O Setor de Conciliação funcionará nas dependências do Fórum,
devendo o juiz diretor disponibilizar o espaço físico, viável a celebração de
convênios com Universidades, escolas ou entidades afins para a cessão de
estrutura física, equipamentos e pessoal para a instalação e funcionamento do Setor
de Conciliação, sem custos para o Tribunal de Justiça, dependendo a celebração
desses convênios, de prévia autorização da Presidência do Tribunal.
§ 1º - Os ofícios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado o Setor de
Conciliação disponibilizarão seus funcionários para nele atuarem, podendo adotar
sistema de rodízio entre os funcionários.
§ 2º – O movimento do Setor de Conciliação será controlado pelo juiz
coordenador, de modo a compatibilizá-lo com a respectiva estrutura material e
funcional, podendo, justificada e criteriosamente, regular a quantidade e a natureza
dos processos encaminhados pelas Varas, para não comprometer a eficiência do
Setor.
Artigo 12 - O Setor de Conciliação, sob responsabilidade do juiz
coordenador, fará o controle estatístico de suas atividades, anotando a quantidade
de casos atendidos, audiências realizadas, conciliações obtidas, audiências não
realizadas, motivo da não realização das audiências, prazo da pauta de audiências,
percentual de conciliações obtidas em relação aos casos atendidos, percentual de
conciliações obtidas em relação às audiências realizadas, entre outros dados
relevantes, com separação dos dados por assunto: cível, família, infância e
juventude, e por conciliador.
§ 1º - A Corregedoria Geral da Justiça tomará as providências cabíveis para
a inserção das estatísticas do Setor de Conciliação no movimento judiciário do
Estado.
§ 2º - A Assessoria de Informática do Tribunal providenciará para que o
gerenciamento do Setor de Conciliação seja inserido no sistema informatizado.
§ 3º - Os dados estatísticos do Setor de Conciliação poderão ser fornecidos
a entidades que demonstrarem interesse, mediante solicitação, para a aferição dos
144
resultados e formulação de propostas, visando ao constante aperfeiçoamento do
sistema, sem custos para o Tribunal de Justiça.
Artigo 13 - O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos
nas atividades, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar
sigilo a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sessão, não sendo tais
ocorrências consideradas para outros fins que não os da tentativa de conciliação.
Artigo 14 – Aplicam-se à mediação, no que forem pertinentes, as regras dos
dispositivos anteriores, relativas ao Setor de Conciliação.
Artigo 15 – O “Setor Experimental de Conciliação Cível do Fórum João
Mendes Junior” passa a denominar-se “Setor de Conciliação Cível”, integrado por
todas as Varas Cíveis do referido Fórum.
Artigo 16 - Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação,
reafirmada a vigência, no que for compatível, dos provimentos e atos anteriores que,
especificamente, instituíram Setores de Conciliação ou de Mediação, e revogados os
provimentos nºs 893/04 e 796/03 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura.
São Paulo, 7 de julho de 2005.
(a) LUIZ TÂMBARA
Presidente do Tribunal de Justiça
(a) MOHAMED AMARO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
(a) JOSÉ MÁRIO ANTONIO CARDINALE
Corregedor Geral da Justiça
DOJ. DE 10.08.05
145
RESOLUÇÃO Nº 194, DE 26 DE MAIO DE 2014
Institui Política Nacional de Atenção Prioritária ao Primeiro Grau de
Jurisdição e dá outras providências.
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), no uso
de suas atribuições legais e regimentais,
CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamento do Ato
Normativo n. 0001627-78.2014.2.00.0000, na 189ª Sessão Ordinária, realizada em
19 de maio de 2014;
CONSIDERANDO a missão constitucional deste Conselho de coordenar o
planejamento e a gestão estratégica do Poder Judiciário, bem como zelar pela
observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal, dentre
eles o da eficiência administrativa;
CONSIDERANDO que, de acordo com o Relatório Justiça em Números
2013, 90% (noventa por cento) dos processos em tramitação no Judiciário estão nas
unidades judiciárias de primeiro grau, ensejando taxa de congestionamento média
de 72% (setenta e dois por cento), 26 (vinte e seis) pontos percentuais acima da
taxa existente no segundo grau;
CONSIDERANDO que a sobrecarga de trabalho e o mau funcionamento da
primeira instância estão entre as causas principais da morosidade sistêmica atual;
CONSIDERANDO que os Presidentes e Corregedores dos tribunais
brasileiros, reunidos no VII Encontro Nacional do Judiciário, aprovaram compromisso
público, materializado na diretriz estratégica de aperfeiçoar os serviços judiciários de
primeira instância e equalizar os recursos orçamentários, patrimoniais, de tecnologia
da informação e de pessoal entre primeiro e segundo graus, para orientar
programas, projetos e ações dos planos estratégicos dos tribunais;
CONSIDERANDO a necessidade de se adotar medidas efetivas com vistas
a atacar as causas do mau funcionamento da primeira instância e alcançar os
propósitos da diretriz estabelecida e dos objetivos estratégicos do Poder Judiciário,
elencados na Resolução CNJ n. 70, de 18 de março de 2009;
146
CONSIDERANDO os estudos levados a efeito pelo Grupo de Trabalho
instituído pela Portaria n. 155 de 6 de setembro de 2013;
CONSIDERANDO as discussões e propostas apresentadas por ocasião da
Audiência Pública sobre "Eficiência do 1º Grau de Jurisdição e Aperfeiçoamento
Legislativo voltado ao Poder Judiciário", realizada por este Conselho nos dias 17 e
18 de fevereiro de 2014;
RESOLVE:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Instituir a Política Nacional de Atenção Prioritária ao Primeiro Grau de
Jurisdição, com o objetivo de desenvolver, em caráter permanente, iniciativas
voltadas ao aperfeiçoamento da qualidade, da celeridade, da eficiência, da eficácia e
da efetividade dos serviços judiciários da primeira instância dos tribunais brasileiros,
nos termos desta Resolução.
Art. 2º A implementação da Política será norteada pelas seguintes linhas de
atuação:
I – alinhamento ao Plano Estratégico: alinhar o plano estratégico dos
tribunais aos objetivos e linhas de atuação da Política, de modo a orientar seus
programas, projetos e ações;
II – equalização da força de trabalho: equalizar a distribuição da força de
trabalho entre primeiro e segundo graus, proporcionalmente à demanda de
processos;
III
–
adequação
orçamentária:
garantir
orçamento
adequado
ao
desenvolvimento das atividades judiciárias da primeira instância, bem como adotar
estratégicas que assegurem excelência em sua gestão;
IV – infraestrutura e tecnologia: prover infraestrutura e tecnologia
apropriadas ao funcionamento dos serviços judiciários;
V – governança colaborativa: fomentar a participação de magistrados e
servidores
na
governança
da
instituição,
favorecendo
a
descentralização
147
administrativa, a democratização interna e o comprometimento com os resultados
institucionais;
VI – diálogo social e institucional: incentivar o diálogo com a sociedade e
com instituições públicas e privadas, e desenvolver parcerias voltadas ao
cumprimento dos objetivos da Política;
VII – prevenção e racionalização de litígios: adotar medidas com vistas a
conferir tratamento adequado às demandas de massa, fomentar o uso racional da
Justiça e garantir distribuição equitativa dos processos judiciais entre as unidades
judiciárias de primeiro grau;
VIII – estudos e pesquisas: promover estudos e pesquisas sobre causas e
consequências do mau funcionamento da Justiça de primeira instância e temas
conexos, a fim de auxiliar o diagnóstico e a tomada de decisões;
IX – formação continuada: fomentar a capacitação contínua de magistrados
e servidores nas competências relativas às atividades do primeiro grau de jurisdição.
Parágrafo único. O CNJ, bem como os tribunais poderão estabelecer
indicadores, metas, programas, projetos e ações vinculados a cada linha de
atuação.
CAPÍTULO II
DA
GOVERNANÇA
DA
POLÍTICA
NACIONAL
DE
ATENÇÃO
PRIORITÁRIA AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
Art. 3º A Política será gerida e implementada pela Rede de Priorização do
Primeiro Grau, constituída por representantes de todos os tribunais brasileiros, sob a
coordenação do Conselho Nacional de Justiça.
§ 1º Compete à Presidência do CNJ, em conjunto com a Corregedoria
Nacional de Justiça e a Comissão Permanente de Estatística, Gestão Estratégica e
Orçamento, coordenar as atividades da Rede de Priorização do Primeiro Grau.
§ 2º Os tribunais serão representados na Rede de Priorização do Primeiro
Grau por 1 (um) magistrado membro do Comitê Gestor Regional (art. 5º), a ser
indicado à Presidência do CNJ no prazo de 30 (trinta) dias após a publicação desta
Resolução.
148
§ 3º A Rede de Priorização do Primeiro Grau atuará em permanente
interação com a Rede de Governança Colaborativa do Poder Judiciário, instituída
pela Portaria CNJ n. 138 de 23 de agosto de 2013.
Art. 4º Os tribunais devem constituir Comitê Gestor Regional para gestão e
implementação da Política no âmbito de sua atuação, com as seguintes atribuições,
sem prejuízo de outras necessárias ao cumprimento dos seus objetivos:
I – fomentar, coordenar e implementar os programas, projetos e ações
vinculados à Política;
II – atuar na interlocução com o CNJ, a Rede de Priorização do Primeiro
Grau
e
as
instituições
parceiras,
compartilhando
iniciativas,
dificuldades,
aprendizados e resultados;
III – interagir permanentemente com o representante do tribunal na Rede de
Governança Colaborativa do Poder Judiciário e com a comissão e/ou unidade
responsável pela execução do Plano Estratégico;
IV – promover reuniões, encontros e eventos para desenvolvimento dos
trabalhos;
V – monitorar, avaliar e divulgar os resultados alcançados.
Art. 5º O Comitê Gestor Regional terá, no mínimo, a seguinte composição:
I – 1 (um) magistrado indicado pelo Tribunal respectivo;
II – 1 (um) magistrado escolhido pelo Tribunal a partir de lista de inscritos
aberta a todos os interessados;
III – 1 (um) magistrado eleito por votação direta entre os magistrados do
primeiro grau, da respectiva jurisdição, a partir de lista de inscrição;
IV – 1 (um) servidor escolhido pelo Tribunal a partir de lista de inscritos
aberta a todos os interessados;
V – 1 (um) servidor eleito por votação direta entre os servidores, a partir de
lista de inscrição;
§ 1º Será indicado 1 (um) suplente para cada membro do Comitê Gestor
Regional.
149
§ 2º Os tribunais adotarão as medidas necessárias para proporcionar aos
membros do Comitê Gestor Regional condições adequadas ao desempenho de suas
atribuições, facultada a designação de equipe de apoio às suas atividades.
§ 3º Os tribunais devem assegurar a participação de magistrados e
servidores indicados pelas respectivas associações, sem direito a voto.
Art. 6º O Conselho Nacional de Justiça promoverá a instituição de fórum
permanente de diálogo interinstitucional voltado ao cumprimento dos objetivos da
Política, com a participação de instituições públicas e privadas ligadas ao sistema de
justiça, inclusive grandes litigantes.
Parágrafo único. Os tribunais deverão instituir fóruns análogos no seu âmbito
de atuação, facultada a realização de audiências públicas para discutir problemas
locais, coletar propostas e tornar participativa a construção e a implementação da
Política.
Art. 7º A fim de garantir a concretização dos seus objetivos, deverão ser
destinados recursos orçamentários para o desenvolvimento de programas, projetos
e ações vinculados à Política.
Parágrafo único. Os recursos orçamentários de que trata o caput devem ser
identificados na proposta orçamentária do Tribunal.
CAPÍTULO III
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 8º Os tribunais deverão, no prazo de 120 (cento e vinte) dias,
encaminhar ao CNJ plano de ação com vistas ao alcance dos objetivos da Política
no seu âmbito interno, observadas as linhas de atuação definidas.
Art. 9º O CNJ e os tribunais poderão instituir formas de reconhecimento,
valorização ou premiação de boas práticas, projetos inovadores e participação
destacada de magistrados e servidores no desenvolvimento da Política.
Art. 10. As atividades previstas nesta Resolução não prejudicam a
continuidade de outras em andamento nos tribunais, com os mesmos propósitos.
Art. 11. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Ministro Joaquim Barbosa