a união estável e o contrato de convivência

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A UNIÃO ESTÁVEL E O CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
TALITA SANTANA DE OLIVEIRA
Itajaí, 12 de junho de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A UNIÃO ESTÁVEL E O CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
TALITA SANTANA DE OLIVEIRA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Ana Lúcia Pedroni
Itajaí, 12 de junho de 2007
2
AGRADECIMENTO
Para escrever este trabalho, detalhado e com o
devido grau de complexidade, precisei da
cooperação, incentivo e apoio de muita gente.
Com efeito, na estrada da vida, todos somos
devedores, aos amigos, devemos a compreensão,
a tolerância, o estímulo, a palavra amiga nas
horas difíceis e a própria crítica construtiva.
Seria impossível agradecer, adequadamente, a
todos que contribuíram para a concepção,
desenvolvimento e finalização deste Trabalho, já
que devo incluir minha mãe, meus professores
pela vida afora, aos meus amigos que se
envolveram com seu apoio e incentivo, e todos os
que influenciaram a minha vida.
Mas sou especialmente grata a Deus, a suprema
fonte da sabedoria e da inspiração, a Ele
devemos a vida em tua plenitude. Sem a divina
graça e incentivo, teria, com certeza resvalado
desastradamente em montanhas de desânimo e
obstáculos, de que fui providencialmente
resguardada em não poucas ocasiões.
Neste trabalho sou devedora aos meus familiares
que convivem com minha ansiedade de fazer o
melhor, com muito empenho, à Simone dos
Santos que foi extremamente prestativa, lendo e
apresentando sugestões para melhorar meu texto
e à minha Orientadora Ana Lúcia Pedroni, que me
deu o devido suporte para que o melhor fosse
feito.
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por
me conceder a vida e a capacidade, pois sua
graça nos transmite luz e sabedoria.
Ao meu namorado, que demonstrou toda a
paciência nas horas a fio que fiquei estudando ou
na frente do computador.
E à minha mãe que me incentiva, pois é meu
suporte e luz para que eu possa trilhar sem medo
meus caminhos cheios de esperança rumo à
realização de meus sonhos.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 12 de junho de 2007
Talita Santana de Oliveira
Graduanda
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Talita Santana de Oliveira, sob o
título A União Estável e o Contrato de Convivência, foi submetida em 12 de junho
de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc Ana
Lúcia Pedroni, Mda. Ana Selma Moreira e Prof. Mda. Caroline Verona e Freitas e
aprovada com a nota 10,0 (dez).
Itajaí, 12 de junho de 2007
MSc. Ana Lúcia Pedroni
Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART.
Artigo
CC/2002
Código Civil Brasileiro de 2002
P.
Página
STF
Supremo Tribunal Federal
7
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que [o] Autor[a] considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Alimentos
Alimentos são, pois as prestações devidas, feitas para que quem as recebe possa
subtrair, isto é, manter sua existência, realizar o direito a vida, tanto física
(sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do
ser racional). 1
Casamento
O casamento é um contrato solene, regulado por normas de ordem pública, no
âmbito do Direito de Família, pelo qual um homem e uma mulher, criando, com
ele, sua sociedade conjugal, submetem-se a um complexo de direitos e deveres,
entre si e entre eles e seus filhos, de ordem pessoal e patrimonial2.
Concubinato
Entende-se por concubinato a união entre homem e a mulher, com o intuito de
vida em comum sem as formalidades do casamento. Corresponde a “união livre”
ou informal, porque sem as peias da celebração oficial e dos regramentos
estabelecidos na lei para as pessoas casadas. 3
Contrato
Juridicamente, tem-se o contrato como uma espécie de negócio jurídico, pois o
mesmo se forma pelo concurso de vontades em torno de um "objeto".4
1
ALMEIDA, Estevam Apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 16
2
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 254
3
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. São Paulo. Editora Método. 2003 p. 73.
4
a
AQUINO, Rubim Santos Leão et al. História das Sociedades. 35 edição, revisada e ampliada.
Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, 1995.
8
Contrato de Convivência
É o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem
regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída.5
Família
O conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum.6
Sucessão
Sucessão é a continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o
respectivo sujeito, constituindo um dos modos, ou títulos, de transmissão ou de
aquisição de bens, ou de direitos patrimoniais. A idéia de sucessão gira em torno
da permanência de uma relação jurídica, que subsiste apesar da mudança dos
respectivos titulares. 7
União Estável
União estável, no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não
são ligados entre si pelo matrimônio... É a forma primitiva das uniões sexuais
estáveis; é o estado intermédio entre a união fugaz e passageira e o matrimônio,
consortium omnis vitae”. No segundo, “é a convivência more uxório, ou seja, o
convívio como se fossem marido e mulher..., a união de fato, implicando não
somente relações sexuais, mas também a prolongada comunhão de vida”8.
5
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
55 e 56.
6
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, v.V, Direito de Família, p. 13
DINIZ, MARIA Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 20 ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 15.
8
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Vol. II Rio de Janeiro: Editora
Jurídica e Universitária Ltda, 1969, 2ª ed. P. 105 e 106
7
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
DA FAMÍLIA ....................................................................................... 3
1.1ORIGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA ..................................................................3
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA..................................................................................5
1.3 O DIREITO DE FAMÍLIA NAS CONSTITUIÇÕES DE 1824 A 1969 ................7
1.3.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1824 ................................................................................7
1.3.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1891 ................................................................................8
1.3.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 ................................................................................9
1.3.4 AS CONSTITUIÇÕES DE 1937 À 1969 ...............................................................12
1.4 O DIREITO DE FAMÍLIA E A PROTEÇÃO DO ESTADO APÓS A
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1998............17
1.5 FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELO CASAMENTO .............................................21
1.6 FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELA UNIÃO ESTÁVEL........................................24
1.7 FAMÍLIA MONOPARENTAL ..........................................................................27
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 31
DA UNIÃO ESTÁVEL....................................................................... 31
2.1 A BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL ...............31
2.1.1 LEI N. 8.971/94 ..............................................................................................34
2.1.2 LEI 9.278/96..................................................................................................37
2.1.3 O NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ......................................................................41
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL ..............................................48
2.3 CONCEITUAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL.......................................................50
2.4 CARACTERÍSTICAS ......................................................................................54
2.4.1 CONVIVÊNCIA .................................................................................................54
2.4.2 AUSÊNCIA DE FORMALISMO .............................................................................57
2.4.3 DIVERSIDADE DE SEXOS ..................................................................................58
2.4.4 UNICIDADE DE VÍNCULO ..................................................................................59
2.4.5 ESTABILIDADE – DURAÇÃO .............................................................................60
2.4.6 CONTINUIDADE ...............................................................................................62
2.4.7 PUBLICIDADE .................................................................................................63
2.4.8 OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA .........................................................64
2.4.9 INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS ...............................................66
x
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 68
CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ...................................................... 68
3.1 DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA..............................................................68
3.1.1 DO CONTRATO ................................................................................................68
3.1.2 CONCEITO DE CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ......................................................69
3.2 OBJETO E REQUISITOS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA....................73
3.2.1 AGENTE CAPAZ E OBJETO LÍCITO ....................................................................74
3.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE FILHOS E ENTEADOS ....................................78
3.4 DIREITO PATRIMONIAL E HERANÇA..........................................................83
3.4.1 ALIMENTOS ....................................................................................................83
3.4.2 MEAÇÃO: REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL ................................................85
3.4.3 SUCESSÃO .....................................................................................................89
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 94
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 99
RESUMO
O presente trabalho de conclusão do Curso de Graduação
em Direito, tem por objeto principal analisar a União Estável como entidade
familiar. As mudanças da família ocorridas na sociedade brasileira e suas
implicações nas Constituições, a formalização da entidade familiar após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como as demais leis que a
regulamentaram posteriormente, inclusive o Código Civil de 2002. Iniciou-se a
pesquisa com uma abordagem sobre a origem histórica da família em diversos
organismos sociais e jurídicos chegando ao conceito de família. Fez-se também
referência as Constituições do Brasil desde 1824 até 1988, especialmente no
tocante as formas de famílias reconhecidas pelas Constituições do Brasil, com
ênfase na Constituição Federal de 1988, buscando demonstrar a evolução das
diretrizes que norteiam e definem a família brasileira. No que tange a união
estável, foram destacadas as leis que a amparam, sua natureza jurídica, conceito
e formas de constituição para o reconhecimento como entidade familiar, nos
termos da Constituição Federal de 1988. As características da união estável
também
mereceram
destaque,
no
presente
trabalho,
tanto
por
suas
peculiaridades, quanto por suas importâncias legais. Por fim, abordou-se o
contrato de convivência, sua definição, objeto e requisitos do mesmo, constituição
patrimonial dos companheiros, a relação com os filhos advindos da união estável
e dos anteriores a ela, bem como os direitos patrimoniais e sucessórios
adquiridos pelos companheiros, a partir da união estável.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto investigar a União
Estável, bem como as leis que a amparam, com o escopo de analisar a evolução
da sociedade quanto à questão familiar, e como objetivo institucional produzir
uma monografia em Ciência Jurídica pela UNIVALI.
O seu objetivo geral é realizar um estudo sobre a origem
histórica da família, do casamento, as transformações sociais quanto à
constituição familiar, a adaptação das leis, verificando se há interação da
legislação com união estável, e se esta relação satisfaz as necessidades a qual
se propõem, e o específico é analisar o instituto da união estável, notadamente a
sua formalização através do contrato de convivência e o devido amparo legal.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando-se da
origem histórica da família, apresentando a organização familiar. Também será
abordado neste capítulo o conceito de família, e o direito das mesmas desde a
Constituição de 1824 até a Constituição de 1988, demonstrando as normas
específicas que conduziam a família brasileira, e ainda far-se-á uma análise das
três formas de famílias reconhecidas e resguardadas pela Constituição Federal de
1988, quais sejam: a família constituída pelo casamento, pela união estável e a
família monoparental.
No Capítulo 2, apresentar-se-á uma breve evolução histórica
sobre a União Estável, com ênfase nas Leis 8.974/94 e 9.278/96 e no Código Civil
de 2002. Destacar-se-á ainda a natureza jurídica, a conceituação da união
estável, reconhecida pela Constituição Federal de 1988 como entidade familiar e
as características, ou seja, elementos de ordem objetiva e subjetiva que
fundamentam a União Estável.
No Capítulo 3, estudar-se-á o conceito de contrato de
convivência,
seus
objetos
e
requisitos,
a
constituição
patrimonial
dos
companheiros, considerações sobre filhos e enteados, a igualdade de direitos
entre filhos anteriores e advindos da união estável, bem como o direito patrimonial
2
e a herança dos companheiros na união estável, quais sejam: alimentos, meação
e sucessão.
O presente Relatório de Pesquisa se encerrará com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados os pontos conclusivos e
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a evolução da família na sociedade até o reconhecimento da união estável,
bem como a necessidade de aperfeiçoamento das leis.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) As Constituições do Brasil anteriores a de 1988,
preceituavam que a família merecedora de proteção jurídica era somente a família
constituída pelo casamento indissolúvel.
b) Após a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, a união estável foi reconhecida como entidade
familiar e equiparada ao casamento.
c) A união estável pode se constituir independentemente de
formalidade imposta pela legislação, desde que atenda aos requisitos a ela
pertinentes, porém a sua formalização poderá ocorrer através do contrato de
convivência, que será assinado pelos conviventes, estabelecendo-se as cláusulas
que regerão a união, notadamente no seu aspecto patrimonial.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a
compreensão e a extensão de família são os que mais se alteram no curso dos
tempos. Nesse alvorecer de mais de um século, a sociedade de mentalidade
urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada
pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de
família bastante distante das civilizações do passado. No curso das primeiras
civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o
conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje,
fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que
vivem no mesmo lar9.
Engels10, em sua obra sobre a origem da família, descreve
que no estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em
relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que
integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a mãe era conhecida,
mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início um
caráter matriarcal, porque a criança sempre ficava junto a mãe, que a alimentava
e a educava.
O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos seja em
decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão
que todas as pessoas têm à solidão. Mesmo sendo a vida aos pares um fato
9
VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 17
ENGELS, Friedrich Apud VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. 3.ed. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 17
10
4
natural, em que os indivíduos se unem por uma química biológica, a família é um
agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e está acima do direito11.
Por muito tempo na história, inclusive durante a Idade
Média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação
afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião doméstica.
Neste viés, enfatiza Coulanges12:
O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o
seu objetivo principal não estava na união de dois seres
mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo
associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O
efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união
de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer
um terceiro, apto para continuador desse culto.
Para Campos13 “a família se mostrou como a própria Igreja
em miniatura, com sua hierarquia, seu local destinado ao culto, uma pequena
capela, uma imagem ou um crucifixo ainda encontráveis em muitos lares”.
Com o cristianismo, a Igreja começou a criar normas
denominadas cânones, diferentes das provenientes do Estado, formando assim o
Direito Canônico.
Foi assim que o casamento adquiriu a forma de sacramento,
onde homem e mulher se uniam formando “uma só carne”. Sendo Deus o ser
maior responsável por essa união, o que fosse unido por ele o homem não
poderia separar.
Partindo-se deste conceito de indissolubilidade, as outras
uniões existentes eram consideradas espúrias, precárias e dissolúveis a qualquer
instante.
11
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.,
2005, p. 23
12
COULANGES, Apud VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. p. 17
13
CAMPOS, Diogo Leite Apud VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. p. 19
5
O direito bárbaro seguiu os passos do romano, suprindo
algumas lacunas. Já o Direito germânico avançou no sentido de ser o casamento
realizado na presença de um juiz que representava a comunidade, base para o
casamento civil de hoje.
O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento,
convenção social para organizar os vínculos interpessoais. A própria organização
da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno de outros
grupos ou de indivíduos em si mesmos. A sociedade, em determinado momento
histórico, institui o casamento como regra de conduta14.
Portanto, apresentam-se, embora de relance, as várias fases
da união entre o homem e a mulher, até chegarmos ao direito atual, resultado de
uma longa evolução, que se impôs em face do fato social, que tornou uma
realidade a constituição da entidade familiar paralelamente à formada de maneira
oficializada.
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA
Primeira e principal forma de agrupamento humano, a
família preexiste à própria organização jurídica da vida em sociedade, por isso
que lhe dá origem, sendo considerada a célula mater de uma nação.15
A família como instituição social, é uma entidade anterior ao
Estado, anterior a própria religião e também anterior ao direito que hoje a
regulamenta, que resistiu a todas as transformações que sofreu a humanidade,
quer de ordem consuetudinária, econômica, social, cientifica ou cultural, através
da história da civilização, sobrevivendo praticamente incólume, desde os idos
tempos, quando passou a existir na sua estrutura mais simples, certamente de
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.,
2005, p. 24
15
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 23.
6
forma involuntária e natural, seguindo, paulatinamente, na sua primordial função
natural, que é a conservação e perpetuação da espécie humana.16
Consoante a este pensamento Hironaka17 expressa:
Não se inicia qualquer locução a respeito da família se não se
lembrar, a priori, que ela é uma entidade histórica, ancestral como
a história, interligada com os rumos e desvios da história ela
mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e
a arquitetura da própria história através dos tempos. Sabe-se
enfim, que a família é, por assim dizer, a história, e que a história
da família se confunde com a história da própria humanidade.
O conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral
18
comum.
Sá Pereira19 comenta que “na verdade a família é um
organismo social e um organismo jurídico”.
Para Virgílio de Sá20 “a família não é criada pelo homem,
mas pela natureza, porque o legislador não cria a família, como o jardineiro não
cria a primavera, dado que, sendo um fenômeno natural, “ela antecede
necessariamente ao casamento, que é um fenômeno legal”.
Em suma, a família é o ponto de convergência natural dos
seres humanos. Por ela se reúnem o homem e a mulher, movidos por atração
física e laços de afetividade. Frutifica-se o amor com o nascimento dos filhos. Não
importam as mudanças na ciência, no comércio ou na indústria humana, a família
16
17
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 22. citando Cf. GARCEZ FILHO, Martinho. Direito de
família...cit., p.28.
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Apud OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do
concubinato ao casamento: antes e depois do código civil. São Paulo. Editora Método. 2003 p. 23.
18
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, v.V, Direito de Família, p. 13
19
SÁ Pereira, apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, v.V, Direito de
Família, p. 15
20
SÁ, Virgílio. Apud OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao
casamento: antes e depois do código civil. São Paulo. Editora Método. 2003 p. 25
7
continua sendo o refúgio certo para onde acorrem as pessoas na busca de
proteção, segurança, realização pessoal e integração no meio social21.
1.3 O DIREITO DE FAMÍLIA NAS CONSTITUIÇÕES DE 1824 A 1969
1.3.1 A Constituição de 1824
Nossa primeira constituição foi elaborada por um Conselho
de Estado, sob forma de Projeto, sendo que, por motivos de perturbação política
na época, nosso imperador D. Pedro I acabou jurando o projeto como lhe fora
apresentado, tendo-a promulgado em 25 de março de 1824.
Pela simples leitura da Constituição imperial percebe-se
claramente que estava direcionada para o elemento político, fato que por si só
dispensa a justificativa da ausência de um tópico específico sobre a família no
sentido comum.
Nesse aspecto, Oliveira22:
Tendo em vista que nossa Constituição passou antes pelo crivo
de uma comissão da Assembléia Constituinte e só posteriormente
é que foi reformulada e adaptada aos interesses do monarca
pelos integrantes do E. Conselho de Estado do Governo Imperial,
composto de dez membros, e ainda sofreu uma reforma pelo Ato
Adicional à Constituição do Império, cuja publicação foi datada de
12 de agosto de 1834, temos que nem os legisladores
constituintes nem os eminentes ministros do referido Conselho e
também os deputados da mencionada reforma constitucional
trataram do tema família em tais oportunidades, fato que nos leva
a admitir que não era esse tema considerado próprio de tutela
constitucional, a ponto de ser inserido na Constituição brasileira
da época, prevalecendo o entendimento de que tal assunto ainda
era restrito ao direito comum.
Logo,
essa
Constituição,
por
seu
caráter
não-
intervencionista, não destinou normas específicas sobre a família brasileira, sua
21
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 24.
22
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 30
8
forma de constituição ou mesmo sua proteção, fatos que não deixam nenhuma
dúvida de que se harmonizava com o pensamento individualista predominante da
época, enquadrando-se perfeitamente no modelo de liberalismo clássico.23
1.3.2 A Constituição de 1891
Essa constituição republicana também não trouxe um
capítulo específico dedicado à família. Apenas tomou o cuidado de inserir no
parágrafo quarto do artigo 72 a afirmativa de que “A república só reconhece o
casamento civil, cuja celebração será gratuita” ·24
O conteúdo de tal dispositivo foi uma forma de continuar
marcando posição firma e definitiva diante do direito canônico, retirando da Igreja
Católica o direito ao controle do ato jurídico válido do casamento e continuando a
dar clara conotação de ilegalidade à cerimônia religiosa do casamento celebrada
perante o clero religioso, até então considerado como religião oficial pelo direito
constitucional imperial. Por ser pomposa cerimônia do casamento, ela constituía
um dos mais fortes instrumentos de influência do credo católico sobre a vida
privada dos brasileiros.
Verifica-se
ainda,
nesta
Constituição
que
o
espírito
predominante é o patriarcal, e o direito à cidadania continua sendo concedido
exclusivamente à pessoa do sexo masculino, excluindo-se a mulher desse direito.
Oliveira25, expressa:
A realidade é que o espírito dessa Constituição optou por finalizar
como o antigo Estado confessional ou religioso, quando se
posicionou pelo casamento laico como o único e legal, secularizou
os cemitérios submetendo às autoridades públicas municipais
suas administrações e ainda proibiu expressamente subvenção
oficial a cultos ou igrejas e as relações de dependência ou aliança
com o governo da União ou dos Estados.
23
NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade da iniciativa na Constituição. São Paulo: RT, 1981, p. 60
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 35
25
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 36
24
9
E ainda, Cavalcanti26 sustenta que:
O casamento será civil, isto é, realizado nos termos da legislação
civil e perante autoridade pública. Atendeu-se aqui a tradição
republicana instituída pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890,
seguindo, alas, ao movimento que desde o Império foi iniciado a
fim de atender a quantos não professavam a religião oficial. A
instituição do casamento civil pela República teve, porém, outra
significação, qual a de dar ao ato um sentido leigo, fora da
inspiração religiosa.
O fato de a Constituição de 1891 ter expurgado o casamento
religioso católico do mundo do direito, acabou provocando uma divisão de
opiniões, onde uns, com o apoio do clero, sustentavam que a população deveria
continuar só se casando na Igreja e outros defendiam que as pessoas deveriam
pelo menos se casar perante a autoridade do Estado, tendo em vista que essa
era a única maneira legal para se contrair casamento e constituir família regular
em nosso país após o advento da vigência da primeira constituição republicana.
Assim, esta Constituição, iniciou e terminou sem ter
dedicado um capítulo especial destinado ao campo social e em especial uma
proteção à família brasileira, enquanto perdurou a sua vigência.
1.3.3 A Constituição de 1934
Esta Constituição representou a transição do liberalismo
clássico capitalista para intervencionismo do Estado, onde pela primeira vez
normas relativas a alguns direitos sociais debutaram no corpo de uma
Constituição Nacional.
Ao analisar a Constituição de 1934, Miranda27 afirma que
“ela possui elemento novo: é programática, em parte social-democrática, em parte
‘católica’; mais social-democrática e, pois mais acorde com o intervencionismo do
26
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. A Constituição Federal comentada. Rio de Janeiro, José
Konfino Editor: 1949, p. 76
27
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição da república dos
estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro: editora Guanabara, 1936, t. I, p. 13.
10
Estado e com a doutrina política católica do que a de 1891, o que a faz católica
nos pontos relativos à ordem econômica.”
Assim, dentro de um de seus núcleos se preocuparam os
legisladores constitucionais de 1934 em inserir a temática da família, da educação
e da cultura.
Após a promulgação dessa Constituição, temos que a
matéria sobre a família foi tratada: a) no título III, Capítulo II, “Dos Direitos e
Garantias Individuais”, art. 113 n. 34, assegurando a todos o direito de prover à
própria subsistência e à da própria família, em diante trabalho honesto; b) no
Título IV, “Da Ordem Econômica e Social”, art. 134, estabelecendo regra de
vocação para suceder em bens de estrangeiros residentes no Brasil mais
favoráveis ao cônjuge brasileiro e a seus filhos e, no art. 138, alíneas b a f,
incumbindo à união, aos Estados e aos Municípios amparar a maternidade e a
infância, socorrer as famílias de prole numerosa, proteger a juventude contra toda
a exploração e contra o abandono físico, moral e intelectual e adotar medidas
legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade
infantis; c) e, finalmente, no Título V, com a denominação “Da Família, da
Educação e da Cultura, inserido no Capítulo I, “Da Família, arts. 144 até 147, que
prescreviam in verbis:
“Art.144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel,
está sob a proteção especial do Estado.
Parágrafo Único. A lei civil determinará os casos de desquite
e de anulação do casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito
suspensivo”.
“Art. 145. O casamento regulará a apresentação pelos
nubentes de prova de sanidade física e mental, tendo em atenção as condições
regionais do país”.
“Art. 146. O casamento será civil e gratuita a sua celebração.
O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não
contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos
11
efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação
dos nubentes na verificação dos impedimentos e no processo da oposição, sejam
observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O
registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a
transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento.
Parágrafo único: Será também gratuita a habilitação para o
casamento, inclusive os documentos necessários, quando o requisitarem os
juízes criminais ou de menores nos casos de sua competência, em favor de
pessoas necessitadas”.
“Art. 147. O reconhecimento dos filhos naturais será isento
de quaisquer selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita a
impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legítimos”.
Quanto ao artigo 144, assevera Miranda28:
No garantir a família como instituição, o art. 144 caracterizou o
casamento como indissolúvel. A grosseira feitura do preceito
aponta-o como algo de incoerente. A família é protegida como
instituição; mas a alusão a casamento poderia levar a pensar-se
que só existe família onde houve um casamento em que se
fundasse e, ainda mais, que tal casamento há de ser indissolúvel.
Seria absurdo ir-se até aí. O Estado protege a família como
instituição, e se a proteção, que se lhe recomenda no art. 144, só
pudesse recair na família constituída pelo casamento indissolúvel,
teríamos que a Constituição de 1934 não quis proteger a família
como instituição mas apenas as famílias que tivessem por laço o
casamento indissolúvel. Não só a expressão constituída pelo
casamento indissolúvel está fora do lugar como também só se
pode referir ao casamento de brasileiro. Porque sobre a extensão
do casamento de estrangeiros o Brasil não tem competência
legislativa.
Jaques29 pondera que “a Constituição de 1934 preocupou-se
mais com o ‘casamento’, origem da família, do que, como devia, com a ‘família’
mesma; ateve-se à formalística e esqueceu-se a substancialidade da instituição”.
28
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição da república dos
estados unidos do Brasil. p. 389.
12
Da mesma forma Oliveira30 salienta que “na referida
Constituição, percebe-se que o poder constituinte não se interessou em
apresentar um conceito substancial do que seria uma família, limitando-se a
somente especificar o ato pelo qual ela se constituía e que o ato jurídico do
casamento era indissolúvel, o que vale dizer, não admitira o divórcio a vínculo”.
Lobo31 comenta que, “como destinação típica do Estado
social, aparece pela primeira vez à ‘proteção especial do Estado’, que será
repetida em todas as Constituições subseqüentes. Apesar da restrição à família
legítima, avança-se na ampliação do conceito: permite-se o reconhecimento de
filhos naturais (não adulterinos)”.
A Constituição de 1934 constitui-se como precursora da
defesa da instituição da família, consagrando para ela um Capítulo especial,
situação que passou a ser acatada por praticamente todas as Constituições
promulgadas ou outorgadas pelos países considerados civilizados.
1.3.4 As Constituições de 1937 à 1969
A Constituição de 1.937 tratou do tema “Da Família”, nos
artigos 124 a 127, nos seguintes termos:
“Art. 124. A família, constituída pelo casamento indissolúvel,
está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas
compensações na proporção dos seus encargos”.
“Art. 125. A educação integral da prole é o primeiro dever e o
direito natural dos pais. O Estado não será estranho a esse dever, colaborando,
de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as
deficiências e lacunas da educação particular”.
29
JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Forense,
1962, p. 259-260
30
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 48
31
LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: O direito de família e a
constituição de 1988, coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 60
13
“Art.
126.
Aos
filhos
naturais,
facilitando-lhes
o
reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles
os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais”.
“Art. 127. A infância e a juventude devem ser objeto de
cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas
destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida são e de
harmonioso desenvolvimento das suas faculdades”
Nesta Constituição verifica-se que o tema “Família” sofreu
pouca alteração, mantendo-se o que já se havia garantido ao povo brasileiro no
instituto da família pelo texto da Constituição anterior.
A Constituição de 1.946, de acordo com Espínola32, é da
modalidade das “que atendem, ao mesmo tempo, ao interesse da coletividade e
ao do indivíduo, firmando os princípios básicos de certas instituições sociais e
como a família e a propriedade, ou regulando a ordem econômica e amparando
os denominados direitos sociais”
No que diz respeito especificamente ao tratamento do
instituto da família, em nossa quarta Constituição republicana, ela praticamente
nada inovou em relação à Constituição de 1934.
Na Constituição de 1.964, o constituinte houve por bem
dedicar o Capítulo I, do Título VI, para tratar do tema família, abrangendo os art.s
163 até 165, verbis:
“Art. 163. A família é constituída pelo casamento de vínculo
indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado.
§ 1.º O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O
casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as
prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado,
contanto que seja o ato inscrito no registro público.
32
ESPÍNOLA, Eduardo. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, 1954, p. 42
14
§ 2.º O casamento religioso , celebrado sem as formalidades
deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro
público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente”.
“Art. 164. É obrigatória, em todo o território nacional, a
assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo
das famílias de prole numerosa”.
“Art. 165. A vocação para suceder em bens de estrangeiro
existentes no Brasil será regulada pela lei brasileira e em benefício do cônjuge ou
de filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável à lei nacional do de
cujus”.
Para Maximiliano33 “outrora o indivíduo era considerado a
célula do organismo social; hoje é a família que se atribui tal importância; por isto,
lhe dedicam um capítulo especial as Constituições modernas. Com estabelecer
que a família se constitui por meio do casamento, o estatuto de 1946 assegura a
união monogâmica e repele a formação e a dissolução do vínculo conjugal sem
formalidades judiciárias”.
Dória34 observa que do art. 163 extraem-se as seguintes
conclusões:
1) Somente o casamento de vínculo indissolúvel constitui a
família;2) O casamento religioso equivale ao civil, se inscrito no
registro público; 3) A inscrição no registro público do casamento
religioso poderá ser feita, seja a requerimento do celebrante ou de
qualquer interessado, se o casamento tiver observado os
impedimentos e as prescrições da lei, seja pelo próprio casal,
mediante prévia habilitação perante a autoridade competente; e 4)
Será gratuita a celebração do casamento civil.
Nessa constituição verifica-se que fora mantida a tradição do
nosso direito constitucional de ver reconhecido o casamento civil.
33
SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentários à Constituição brasileira. 4.ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1948, v. III, p. 211
34
DÓRIA, Antônio de Sampaio. Direito constitucional, Comentários à Constituição de 1946. São
Paulo: Max Limonad, 1960, v. IV, p. 759-760
15
Extrai-se do teor dos dispositivos constitucionais relativos à
família nessa Constituição que eles tratam fundamentalmente da proteção legal à
família legítima e do casamento celebrado de acordo com a exigência da norma
constitucional, tendo em vista que o pensamento predominante da época neles
vislumbrava as duas únicas instituições sobre as quais repousava a estrutura de
nossa sociedade35.
A Constituição de 1946 sofreu, em 24 de janeiro de 1967,
uma substituição, dando origem a uma nova Constituição brasileira, ou seja, a
edição da quinta Constituição republicana.
Ao poder competente da época, no que dizia respeito ao
tema família, coube apenas referendar o que constava do Título IV do
Anteprojeto, abrangendo o artigo 167 e os seus quatro parágrafos, que
estabeleciam, in verbis:
“Art.167. A família é constituída pelo casamento e terá direito
à proteção dos Poderes Públicos.
§ 1.º O casamento é indissolúvel.
§ 2.º O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O
casamento religioso equivalerá ao civil se observados os impedimentos e as
prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado,
contanto que seja o ato inscrito no registro público.
§ 3.º O casamento religioso celebrado sem as formalidades
deste artigo terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no registro
público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
§ 4.º A lei instituirá a assistência à maternidade, à infância, e
à adolescência.
35
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 62
16
Quanto à família, comenta Oliveira36:
Como se vê, também nesse novo texto constitucional em nada se
alterou a forma pela qual se admitia a constituição da família
brasileira, de tal sorte que a família merecedora de proteção
jurídica continuava somente aquela constituída pelo casamento
celebrado de acordo com a lei, e ainda indissolúvel, ou seja, a
legítima, como também ainda não se conceituava o que era uma
família.
Pontes de Miranda37, ao comentar a nova redação desse
texto constitucional, deu-se por satisfeito no que diz respeito à redação do caput
do art. 167, pois vinha criticando as Constituições anteriores, desde a de 1934,
quando discordava do posicionamento de que a família brasileira só se constituía
pelo casamento indissolúvel. O mesmo afirma: “No garantir a família como
instituição, o texto caracterizou o casamento como indissolúvel. Criticamos os
textos anteriores, porque diziam fundar-se a família no casamento indissolúvel. A
Constituição de 1967 atendeu-nos.”
Assim, a Constituição de 1967 reduziu a apenas um único
artigo e quatro parágrafos o seu espaço dedicado à família, e por tal forma
concisa limitou-se a manter os direitos já conferidos pela Constituição anterior.
O texto da Constituição de 1.969 limitou-se a repetir o que
constava da anterior, e assim, prescreveu no Título IV, “Da Família, da Educação
e da Cultura”, in verbis:
“Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá
direito à proteção dos poderes públicos.
§ 1.º O casamento é indissolúvel.
§ 2.º O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O
casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e
36
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 66
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários á Constituição de 1967. São Paulo:
RT, 1968, v. VI p. 306-307
37
17
prescrições da lei, o ato for inscrito no registro público, a requerimento do
celebrante ou de qualquer interessado.
§ 3.º O casamento religioso celebrado sem as formalidades
do parágrafo anterior terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no
registro público, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado.
§ 4.º Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade,
à infância e à adolescência e sobre a educação dos excepcionais”.
Assim, o Direito Constitucional sofreu mais alterações sem
que se possa afirmar ter havido evolução na parte que dizia respeito ao tema
Família, praticamente ficando inalterada diante das modificações tão amenas que
acabaram ocorrendo.
1.4 O DIREITO DE FAMÍLIA E A PROTEÇÃO DO ESTADO APÓS A
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1998
As famílias naturais ou de fato passaram a receber cuidados
estatais com a Carta de 1988. Hoje, com a matéria disposta em sede
constitucional, não se pode mais declarar que as chamadas uniões livres, ficam a
margem da lei.
O simples fato de se declarar que a lei deve facilitar a
conversão da união em casamento, demonstra a preocupação em manter aquele
instituto como a forma ideal de constituição de uma família.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar
veio ao encontro de todos os apelos sociais, desde a década de 70, quando o
casamento deixou de ser aquela união indissolúvel através da Lei do Divórcio (Lei
n. 6.515/77), aos dias atuais, quando com a Carta de 1988, a simples união entre
um homem e uma mulher, com a afeição própria do matrimônio, passou a ser
reconhecida e protegida pelo Estado.
18
Doutrina Diniz38, “a evolução da vida social traz em si novos
fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, diariamente, passam a elaborar
novas leis; juízes e tribunais constantemente estabelecem novos precedentes e
os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da
vida”.
A família passou, ao longo dos tempos, principalmente no
final do século passado e durante todo o transcorrer deste século, pelas maiores
mudanças jamais vistas e que acabaram por lhe conferir sua atual, constitucional
e contemporânea estrutura.
A
família
conheceu
sensíveis
modificações
em
sua
39
composição. Como descreve Campos : “As uniões ‘legais’ diminuem; a idade dos
nubentes sobe; o número de filhos decresce; as roturas do vínculo matrimonial
elevam-se (...). O problema da família aparece, assim, no centro da questão
social do século XX – causa e conseqüência dela, como tem sido contemporânea
as alterações sociais dos dois últimos séculos”.
A Constituição Federal de 1988 contemplou três diferentes
formas de constituição familiar colocando novamente o direito positivo em plena
correspondência com a realidade social.
Com efeito, estabelece o art. 226 da CF, in verbis:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
§ 1.º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da
lei.
38
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 73
CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito da família e das sucessões. Coimbra: Livraria
Almedina, 1990, p. 45
39
19
§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
§ 4.º Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio,
após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7.º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado, propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas.
§ 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa
de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no
âmbito de suas relações”.
Azevedo40, diante o artigo 226 supra, expressa:
“O art. 226, citado, reconheceu a união concubinária pura, sob o
título de união estável, enumerando o reconhecimento de outras
formas de constituição de família, de modo enunciativo em seus
§§ 1º a 4º. A tão esperada igualdade de direitos e deveres entre
homem e mulher casados veio firmada no § 5º do mesmo
dispositivo constitucional. O § 6º, seguinte, possibilitou o sempre
sonhado divórcio direto, por separação de fato, por mais de dois
anos, ao lado do divórcio por conversão, sem as odiosas
restrições da Lei do Divórcio, que, praticamente, foi lei de
separações judiciais, com posterior conversão em divórcio. O
40
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 514
20
divórcio, propriamente, atingiu sua maioridade com a Constituição
de 1998.”
Teresa Pinto41 descreve: “A nova proposta constitucional,
dicotomizando as noções de família e entidade familiar, se esgota no caput do art.
226 e nos §§ 1.º, 3.º e 4.º. Em oposição, ou “complementação”, diríamos, à noção
de família, criou-se a “entidade familiar”. Criou-se, com este novo dispositivo, uma
nova figura no direito brasileiro, que é a da entidade familiar’.”
Pereira42, em sua abordagem, ressalta as qualidades das
novas famílias:
A relevância do amor, do afeto, do ângulo emocional, da
convivência respeitosa, da existência recíproca, do prazer da
companhia, do desvelo mútuo, sempre em detrimento da união
forçada, artificial, hipócrita, doentia, conflitada, destruidora; eis um
parâmetro essencial, alicerçante de quase todas as
transformações na família e em sua normatização jurídica. Querse autenticidade das relações. Rejeita-se a falsidade.”
Oliveira43 comenta sobre a família na Constituição de 1988:
Assim, a família constitucionalmente prevista no texto de 1988 é
reconhecida sob três espécies: casamento, união estável e
famílias monoparentais. Reforçou-se a importância que ela
desempenha para o Estado, que só intervirá o mínimo necessário
para o pleno desenvolvimento das relações familiares, nunca,
todavia em assuntos de interesse pessoal entre os membros da
família. Estas são relações interna corporis que devem ser regidas
pelo diálogo e afetividade entre seus membros. É neste contexto
que o conceito de família centrado apenas no casamento e nas
relações dele decorrentes já não serve mais para explicar a “nova
família” informada por princípios constitucionais que alteram,
drasticamente, a estrutura legal anterior à Constituição de 1988.
41
PINTO, Teresa Arruda Alvin. Entidade familiar e casamento formal: aspectos patrimoniais, in
Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, v. 1, p. 80.
42
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas no direito de família. RT 628, fev./1988, p.
25
43
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. pb. 88
21
Diniz44 ensina que: “Deveras, a família está passando por
profundas modificações, mas como organismo natural ela não se acaba e como
organismo jurídico está sofrendo uma nova organização; logo não há
desagregação ou crise.”
Pondera, Direito45: “A disciplina constitucional não veio para
acobertar os aventureiros do amor, que deitam raízes de papel, aqui, ali, ou acolá,
de ambos os sexos, verdadeiros amantes de cada porto. A Constituição criou
condições concretas para defender a família constituída ainda que com origem
alheia, não importa por que razões, ao ato civil do casamento”.
E por último, o mesmo autor ainda acrescenta: “O que a
Constituição de 1988 disciplinou foi a proteção da família, base da sociedade,
constituída pelo casamento ou pela união estável”.
1.5 FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELO CASAMENTO
Há inúmeras definições que não se limitam a conceituar o
casamento, porém refletem concepções originais ou tendências filosóficas.
No direito brasileiro, Lafayette46 o definiu: “O casamento é
um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre,
sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de
vida”.
Beviláqua47, assim o conceitua: “O casamento é um contrato
bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente,
legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita
44
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 5, p.
18-19
45
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável. O direito na década de 1990. Novos
aspectos. Estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
126 a 145.
46
LAFAYETTE Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 32
47
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. 7.ed. Edição histórica. Rio de Janeiro, 1976
22
comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole
que de ambos nascer”.
Ligada à variedade das definições, vem naturalmente a
diversidade na conceituação. Para Lafayette é um “ato solene”, para Sá Pereira é
uma “convenção social”, para Beviláqua é um “contrato”.
Caio Pereira48 demonstra a diferença entre o conceito
institucional e contratual do casamento:
Para uns, o casamento é uma instituição social, no sentido que
reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros se acham
preestabelecidos pelo legislador, com vistas á organização social
da união dos sexos. Dentro da sociedade, a família é um
organismo de ordem natural com a finalidade de assegurar a
perpetuidade da espécie humana, e bem assim o modo de
existência conveniente às suas aspirações e a seus caracteres
específicos. Em face disto, o casamento é o conjunto de normas
imperativas cujo objetivo consiste em dar à família uma
organização social moral correspondente às aspirações atuais e à
natureza permanente do homem.
O mesmo autor ainda pondera:
Para outros, o casamento é um contrato, tendo em vista a
indispensável declaração convergente de vontades livremente
manifestadas e tendentes à obtenção de finalidades jurídicas. A
concepção contratualista originou-se no Direito Canônico (Cânon
1.012: Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum
contractum matrimonialem inter baptizatos). Adotou-se o
racionalismo jusnaturalista do século XVIII. Penetrou no Código
Francês em 1804, seduziu a Escola Exegética do século XIX e
sobrevive na doutrina civilista do século XX, disputando com certa
vantagem as palmas com as demais concepções.
Uma das espécies admitidas pela Constituição Federal é a
constituída pelo casamento. Mesmo a constituição tendo ampliado as espécies de
48
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 35
23
família, é inegável, como constatou Eduardo Leite49 “a precedência e excelência
desta forma legal de união (art. 226, § 3.º) em relação às demais entidades
familiares”. A leitura do art. 226, § 3.º, CF, incentivadora da conversão de uniões
estáveis em casamento, é prova maior disso.
A Constituição Federal vigente, prescreve em seu art. 5.º,
caput, e inc. I, in verbis:
“Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes;
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,
nos termos desta Constituição”.
E o § 1.º do art. 5.º da CF estabelece:
“As
normas
definidoras
dos
direitos
e
garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.
Destaca-se que a norma inovadora é o art. 226, § 5.º, à
medida que as Constituições anteriores já haviam repetido o teor das disposições
retrocitadas. Desta forma, dispõe o art. 226, § 5.º, in verbis:
“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
O artigo 226, § 6.º, CF, pôs fim a toda a gama de
dispositivos do Código Civil e de toda a legislação esparsa que estabelecia
tratamento diferenciado e injustificável aos cônjuges.
A inovação trazida com o reconhecimento expresso das
uniões estáveis e famílias monoparentais como novas formas de família, a
49
LEITE, Eduardo de Oliveira. O concubinato frente à nova Constituição: hesitações e certezas.
Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e
processuais. Coord. Teresa Arruda Alvin Wambier. São Paulo: RT, 1993, p. 107
24
igualdade conjugal chegou de maneira tardia. Desta forma expressa Freitas50: “A
“inovação” traduz-se na eliminação de preconceitos que de há muito tempo não
tinham significado algum para a “nova mentalidade no mundo social e familiar”.
Consoante a este pensamento, Oliveira51 ressalta: “Não
obstante a própria sociedade tenha se encarregado de revelar à total ineficácia os
dispositivos legais que prestigiam a desigualdade conjugal, a Constituição Federal
de 1988 é um marco da igualdade conjugal”.
Ferraz Júnior52 acrescenta: A novel Constituição Federal
evoluiu sobremaneira em relação a todas aquelas que lhe precederam. A partir da
Constituição de 1988, a igualdade de tratamento de “todos” perante a lei passa a
ser um direito (art. 5.º, caput e inciso I, CF), sendo que todos os anteriores textos
constitucionais eram uníssonos em apenas ditar a igualdade perante a lei, sem
enuncia-la como um dos direitos fundamentais.
1.6 FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELA UNIÃO ESTÁVEL
A Constituição Federal de 1988 abriu caminho à livre
escolha popular de seu modo de convivência familiar, exemplificando as formas
que podem ser escolhidas e resgatando a figura do casamento de fato, pelo
reconhecimento da união estável, como forma de constituição de família, e
embora este não se apresente, como aquele, com força de matrimônio.
Com efeito, estabelece o art. 226, §3.º, CF que:
“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.”
50
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. O direito de família e a
Constituição de 1988, coord. Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 216
51
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 93
52
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Legitimidade na Constituição de 1988. Constituição de
1988: legitimidade, vigência e eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989, p. 31
25
Oliveira53 enfatiza que “a união estável, reconhecida
expressamente pelo nosso texto maior como forma de família, é uma espécie de
união que reúne todos os atributos afetivos do casamento. Conquanto não tenha,
para certos efeitos, sido equiparada ao casamento, constitui, a partir de
05.10.1988, uma forma alternativa de união.”
Ao outorgar proteção do Estado às uniões estáveis,
reconhecendo-as como formas de “entidade familiar”, o constituinte alargou o
estreito conceito de família antes centrado apenas no casamento para abranger
também uma forma alternativa de comunidade familiar.
Oliveira54 salienta: “o termo “entidade familiar” deve ser
entendido como sinônimo de família. Família e entidade familiar são expressões
que, pela Constituição Federal, se equivalem. A entidade familiar abrange todas
as espécies de constituição de família: casamento, uniões estáveis e famílias
monoparentais.”
Nesse sentido é a lição de Silva55:
Não é mais só pelo casamento que se constitui a entidade
familiar. Entende-se também como tal a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes e, para efeito de proteção
do Estado, também, a união estável entre homem e mulher,
cumprindo à lei facilitar sua conversão em casamento (...).
Perante os novos fatos sociais, Leoni Oliveira argumenta:
“diante da nova ordem constitucional, o Direito de Família tem a entidade familiar
como gênero e o casamento, a união estável e as famílias monoparentais como
espécie.”
53
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 2002, p. 143
54
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 148
55
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 810
26
Nas palavras de Cahali56:
A Constituição Federal, abraçando a causa já definida pela
doutrina, acolhida a jurisprudência, e referida de forma acanhada
na legislação, no sentido de não deixar à margem do sistema legal
as relações concubinárias, deu um grande passo, talvez o maior
do que esperado, ampliando o conceito de família, para também
cobrir sob o manto protetor do Estado as relações concubinárias.
Constitui princípio de Direito de Família, consagrador da
liberdade e da felicidade do povo, a livre escolha pela forma de união familiar que
melhor atenda às expectativas de cada um.
A união estável precisava ser regulamentada, e foi,
primeiramente, pela Lei n. 8.971, promulgada em 29 de dezembro de 1994, que
concedeu direito aos companheiros no tocante a alimentos e à sucessão; e a Lei
n. 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulamentou a união estável (concubinato
puro), para que não existam abusos entre os conviventes, que devem ser livres
na convivência mas responsáveis.
Azevedo57 enfatiza com propriedade que: “A lei deve facilitar,
por todos os meios justos, o enquadramento nela de qualquer espécie de
convivência de cunho familiar, para que se transmude em união oficial
reconhecida pelo Estado, pois a dignidade dela não deve cingir-se ao formalismo
anterior, mas ao sentimento puro de amor, de respeito e de responsabilidade que
deve unir os casais.”
Se é correto que o legislador deve legislar com realidade,
com a máxima fidelidade ao que acontece, mais verdadeiro ainda é o pensamento
de que deve buscar, no destinatário da norma, o homem, o fundamento natural de
sua conduta.
Assim, a família, por mais que livre seja e que tenha
existência natural, reclama o regramento do complexo de direitos e de deveres,
56
CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva,
1996, p. 12
57
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 272
27
que dela nasce, para que, ao lado dos sentimentos próprios da união fática, exista
um clima de responsabilidade, indispensável à segurança dos conviventes e de
sua prole58.
1.7 FAMÍLIA MONOPARENTAL
O Legislador ao perceber que a realidade social não mais se
contentava em ter a família constituída pelo casamento como única espécie de
família repensou, e na Constituição de 1988 reconheceu a Família Monoparental
constitucionalmente.
A Constituição Federal, ao alargar o conceito de família,
elencou como entidade familiar uma realidade que não mais podia deixar de ser
arrostada: a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Esses núcleos familiares passaram a ser nominados de famílias monoparentais,
para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo
familiar.
Com o declínio do patriarcalismo e a inserção da mulher no
mercado de trabalho, as famílias constituídas por um dos pais e sua prole
passaram a ter maior visibilidade. Seu expressivo número, com maciça
predominância feminina, é uma forte oposição ao modelo dominante da
bipolaridade. Essas entidades familiares necessitam de especial atenção,
principalmente porque a mulher arca sozinha com as despesas da família e é
sabido que percebe salário menor do que o homem. Durante muitos anos, a
sociedade associou a monoparentalidade ao fracasso pessoal. As pessoas que
resolvessem optar por essa forma de constituição familiar eram consideradas em
situação marginal59.
58
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p 22.
59
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 20
28
Vejamos no artigo 226, § 4º da Constituição;
“Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Uma família é considerada monoparental, ensina Leite60,
“quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou
companheiro, e vive com uma ou várias crianças”.
Os inúmeros casos de pais (separados, divorciados, viúvos,
com uniões estáveis rompidas) que vivem com seus filhos, formando autêntico
núcleo familiar, não podiam mais ser simplesmente ignorados pelo Estado.
Oliveira61 enfoca como primeiro fator responsável pelo
fenômeno monoparental pode-se citar a liberdade com que podem as pessoas se
unir e se desunir, seja através de formalidades cogentemente estabelecidas,
como ocorre no casamento, seja de maneira absolutamente informal, como
acontece na união estável.
Para Leite62 a “Liberdade que conduz pessoas que se amam
a viver juntas e a gerar filhos juntas permite, igualmente, àqueles que não mais se
amam decidir não mais viver juntos”
Ainda, pode uma pessoa, por opção própria, adotar uma
criança ou adolescente como seu filho, constituindo uma família monoparental.
Os métodos de inseminação artificial também abrem
margem às “mães independentes”, que podem ter filhos sem saber quem são os
doadores do material genético.
A
monoparentalidade
também
pode
ter
origem
no
falecimento de um dos cônjuges ou companheiros. É uma causa acidental e que
60
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 22.
61
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 215
62
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 29.
29
pode levar, de maneira compulsória, a que o cônjuge ou companheiro supérstite
passe a viver com sua prole.
O divórcio, a separação e o fim de uniões estáveis podem
perfeitamente ser enquadrados na liberdade. A opção pelo regime de núcleo
monoparental, na maioria dos casos, é precedida de casamento ou uniões
estáveis mal sucedidas. Extinta a sociedade conjugal ou a união estável e
definido com quem ficarão os filhos, institui-se uma nova unidade familiar e, às
vezes, até duas (caso ambos os pais fiquem com filhos, em regime de guarda
compartilhada).
Oliveira63
também
arrola
outros
fatores
que
são
responsáveis pela constituição de famílias formadas por pais e filhos: “dificuldade
econômica, receio de perda dos benefícios previdenciários ou de direitos
condicionais
estabelecidos
em
acordos
judiciais,
descrédito
em
novos
relacionamentos e a situação das “mães solteiras” também contribuem para o
aumento do número desta nova espécie familiar.
O mesmo autor ainda salienta que não se pode descartar os
casos das uniões entre homens e mulheres que estão impedidos de se casar,
nominados pela doutrina de concubinato impuro ou adulterino, em que é comum o
abandono da mulher e seus filhos aos seus próprios destinos, que também não
deixam de configurar famílias monoparentais sob a direção da mulher.
Porque é imanente ao ser humano unir-se a outro para
buscar estabilidade física e emocional-, as famílias monoparentais tendem a
evoluir para casamentos ou uniões estáveis. Mas, enquanto os interessados
permanecem no “estado monoparental”, existe uma série de fatores que devem,
urgentemente, ser objeto de atitudes por parte do estado.
Bastos e Martins64 afirmam que “a família monoparental é
fruto ou do acaso (hipóteses de falecimento do consorte ou companheiro) ou da
63
64
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 217
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTIN, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1998, p. 952.
30
vontade dos pais. Os filhos, neste campo, não exercem influência alguma.
Ficarão, via de regra com algum dos pais.”
Na constatação de Eduardo de Oliveira Leite65 “as famílias
monoparentais – não é mais possível negar ou esconder – geram problemas de
natureza jurídica (pensão alimentícia, direito de guarda ou de visita, convenção do
divórcio, ausência de legislação no caso de separação de um concubino) e,
também de natureza econômica (mães desqualificadas para o trabalho, mães
sem trabalho, pais sem recursos, ausência de habitação, de seguro, de proteção
social, de inserção profissional)”.
Oliveira e Muniz66 ressaltam que a “tutela da vida familiar
não impõe somente limites negativos (que o Estado se abstenha de interferências
arbitrárias na vida de uma família, legítima ou natural), mas implica deveres
positivos (de garantia e de promoção) por parte do estado que assegurem o
normal desenvolvimento dessas relações...”.
O que se deve salientar é que as famílias monoparentais
merecem o mesmo e idêntico tratamento em frente do Estado que é dispensado
às famílias constituídas pelo casamento e por uniões estáveis.
65
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 25
66
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa e MUNIZ, Francisco José Pereira. Direito de família (direito
matrimonial), Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 89
31
CAPÍTULO 2
DA UNIÃO ESTÁVEL
2.1 A BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL
O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a
família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em
sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família,
limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução. As
referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram
punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos67.
Observa Rodrigues68:
Talvez a única referência à mancebia feita pelo Código Civil
revogado, sem total hostilidade a tal situação de fato, tenha sido a
do artigo 363, I, que permitia ao investigante da paternidade a
vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção
sua mãe estava concubinada com o pretendido pai. Nesse caso,
já entendia o legislador que o conceito de concubinato
pressupunha a fidelidade da mulher ao seu companheiro e, por
isso, presumia, júris tantum, que o filho havido por ela tinha sido
engendrado pelo concubino.
A evolução pela qual passou a família acabou forçando
sucessivas alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da Mulher
Casada (Lei 4.121/62), que desenvolveu a plena capacidade à mulher casada e
deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos
bens adquiridos com o fruto de seu trabalho69.
67
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 3.ed. ver. Atual. E ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 28
68
RODRIGUES, Silvio Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI:
direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 531
69
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 28
32
A instituição do divórcio (EC 9/77 e Lei 6.515/77) acabou
com a indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como
instituição
sacralizada.
O
surgimento
de
novos
paradigmas
quer
pela
emancipação da mulher, pela descoberta dos métodos contraceptivos e pela
evolução da engenharia genética, dissociaram os conceitos de casamento, sexo e
reprodução. O moderno enfoque dado à família pelo direito volta-se muito mais à
identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes70.
As alterações se fizeram sentir também na jurisprudência de
nossos tribunais, com admissão de efeitos patrimoniais à chamada sociedade de
fato decorrente de uniões concubinárias.
Assim é que o STF cristalizou entendimentos favoráveis à
união de pessoas não casadas em casos de indenização acidentária (Súmula 35),
dissolução de sociedade de fato com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum (Súmula 380; v. cap. 11, sobre meação), conceituação de
concubinato mesmo sem vida em comum sob o mesmo teto (Súmula 382),
disposição testamentária em favor de filho adulterino (Súmula 447), indenização
por serviços prestados durante a vida concubinária, além de outras tendências
que, na prática, levam à aproximação de certos direitos entre os partícipes da
união informal e aqueles garantidos pelo diploma de casados71.
Teor das Súmulas citadas: - Súmula 35: Em caso de
acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada
pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio. –
Súmula 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos,
é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum. – Súmula 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório,
não é indispensável à caracterização do concubinato. – Súmula 447: É válida a
disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua
concubina.
70
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 28
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 76-77.
71
33
Com a evolução dos costumes, as uniões extramatrimoniais
acabaram merecendo a aceitação da sociedade, levando a Constituição de 1988
a dar nova dimensão à concepção familiar e introduzir um termo generalizante: a
entidade familiar. Alargou o conceito de família, passando a proteger
relacionamentos outros, além dos constituídos pelo casamento. Emprestou
juridicidade aos enlaces extramatrimoniais até então marginalizados pela lei.
Assim, o concubinato foi colocado sob regime de absoluta legalidade72. As uniões
de fato entre um homem e uma mulher foram reconhecidas como entidade
familiar com o nome de ‘união estável’. Também foi estendida proteção estatal
aos vínculos monoparentais, formados por um dos pais com seus filhos.
A Constituição Federal de 1988, como diz Veloso73, num
único dispositivo, espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Instaurou a
igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando
a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à
família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a
mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que
recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos,
havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos
direitos e qualificações.
Foi com a Constituição Federal de 1988 que se tornou
dogma o direito, a ponto de inserir o concubinato como união estável em uma
forma de família, proclamando o artigo 226, § 3º: “Para efeito da proteção do
Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. É elevada a união
estável à categoria de entidade familiar, com a proteção do Estado. Nada mais fez
a Carta Federal que reconhecer um fenômeno social comum e generalizado em
todo o País, tornando-se necessária sua regulamentação. Seguiram-se, nesse
intento, a Lei n.º 8.971, de 29.12.1994, tratando dos direitos dos companheiros a
alimentos e a sucessões; e a Lei n.º 9.278, de 13.05.1996, com regras sobre a
conversão da união estável em casamento, e por último a inclusão da matéria
72
73
RODRIGUES, Silvio Apud DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 145.
VELOSO, Zeno Apud DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 28-29
34
referente a união estável no âmbito do Código Civil de 2002. Esses diplomas
cuidam, pois dos efeitos das uniões estáveis, discriminando os direitos e
obrigações, dentro da ordem de requisitos para a sua caracterização74.
2.1.1 Lei n. 8.971/94
A primeira regulamentação da norma constitucional que trata
da união estável adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que
definiu como “companheiros” o homem e a mulher que mantenham união
comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou
viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole (concubinato puro).
Regulamentando o §3º do artigo 226 da Constituição Federal
de 1988, a Lei n.º 8.971/94 estabelece alguns elementos conceptuais da união
estável, com reprovável atecnia. Esses elementos são, conforme demonstra,
principalmente o artigo 1º dessa lei: a) a convivência entre homem e mulher, não
impedidos de casarem; b) por mais de cinco anos; c) ou tendo filho; d) enquanto
não constituírem nova união75.
A Lei concede, especificamente, a esses casais direitos
recíprocos de alimentos, a quem deles necessitar, e sucessórios, como ali
mencionados.
Há elemento específico para a configuração do direito a
alimentos, qual seja, o da prova da necessidade deles.
O artigo 1.º da Lei 8.971/94, concedeu à companheira ou ao
companheiro, na união estável, após a convivência de cinco anos ou a existência
de prole, o direito a alimentos, nos moldes da Lei n.º 5.478, de 25.07.68,
“enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.”
74
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p.900
75
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 328
35
Acentua Cahali76 que esse artigo:
Embora referindo-se à utilização pela(o) companheira(o) de um
dos meios processuais para a obtenção de alimentos (Lei n.º
5.478/68), deve ser interpretado como criador, no campo do direito
material, da obrigação alimentar entre os partícipes da união
estável, nas condições nele previstas, inovando o sistema jurídico
para prever o direito a alimentos entre os conviventes ao lado
daquele decorrente do casamento e do parentesco.
Embora esse dispositivo legal não refira, expressamente, à
locução união estável, ela se mostra clara nesse texto, que não acolhe direito
alimentar a uniões que possam concorrer com as matrimoniais. Só tem direito a
alimentos: solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos.
Porém, adiante, veremos que esse artigo 1º foi parcialmente
revogado pela Lei n.º 9.278/96 (art. 7º). Após esta lei revogadora, os alimentos à
concubina foram concedidos sob outros moldes (em caso de rescisão do contrato
de convivência).
A seu turno, o artigo 2º da lei, cuida do direito sucessório dos
conviventes, nos parâmetros mencionados em seus três incisos. Os dois
primeiros reeditam o preceituado no § 1º do artigo 1.611 do Código Civil, que trata
desse direito, mas do cônjuge viúvo, que era casado sob regime de bens diverso
do da comunhão universal (usufruto vidual).77
Assim, o concubino ou a concubina, que sobreviver,
enquanto não constituir nova união concubinária, terá direito ao usufruto da quarta
parte dos bens do falecido, se houver filhos deste ou do casal concubinário. Esse
usufruto corresponderá à metade desses bens, se não houver filhos, ainda que
sobrevivam ascendentes.
76
CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. p. 192-193.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 335
77
36
Azevedo78 realça que “não só a constituição de nova união
concubinária deverá fazer cessar o aludido direito de usufruto, mas também nova
união matrimonial. No casamento, em regime diverso do da comunhão universal,
esse direito de usufruto do cônjuge sobrevivente perdura enquanto durar essa
viuvez.”
O usufruto vidual foi introduzido, pelo § 1º, no artigo 1.611 do
Código Civil pela Lei n.º 4.121, de 27 de agosto de 1962, chamada de Estatuto da
Mulher Casada.
Vem a propósito, nesse segmento, a lição de Tepedino79,
acentuando que:
O usufruto vidual traduz, de certa forma, esse estágio de
apressadas e profundas mutações, situando-se como patamar
intermediário de tutela ao cônjuge, passagem de um sistema
marcado pela força da figura do marido, onde o vínculo
matrimonial se situava em posição subalterna em face do
parentesco, para uma ordem, jurídica que privilegia a relação
conjugal em detrimento da consangüinidade.
Cumpre notar que o inciso III do artigo 2º da Lei 8.971/94,
concede direito ao companheiro sobrevivente sobre a totalidade da herança do
falecido, quando ele não deixar descendentes e ascendentes.
Por sua vez, o artigo 3º da lei em foco, em caso de sucessão
por morte, concede direito à metade dos bens adquiridos pelos concubinos, ao
sobrevivente, quando esse patrimônio resultar de “atividade em que haja
colaboração” deste último. Cuida-se, neste caso, portanto, de meação e não de
herança.80
A Lei n.º 8.971/94, no intuito de regulamentar a entidade
familiar
78
sem
casamento,
consagrada
pela
Constituição,
não
se
refere
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 335
79
TEPEDINO, Gustavo. Usufruto legal do cônjuge viúvo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.
4-5
80
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 342
37
especificamente à união estável ou entidade familiar, mas reporta-se ao
companheiro e companheira, sob o prisma dos alimentos e da sucessão. Essa lei,
ao mencionar que o companheiro teria direito à totalidade da herança, na
ausência de descendentes e ascendentes, colocava o convivente em terceiro
lugar na ordem de vocação hereditária, em conjunto com o cônjuge.81
A mesma assegurou direito a alimentos e a sucessão do
companheiro. No entanto, conservava, ainda, um certo preconceito, ao
reconhecer como união estável a relação entre pessoas solteiras, judicialmente
separadas, divorciadas ou viúvas, deixando fora, injustificadamente, os separados
de fato. Também a lei fixou condições outras, só reconhecendo como estáveis as
relações existentes há mais de cinco anos ou das quais houvesse nascido prole,
como se tais requisitos purificassem a relação. Assegurou ao companheiro
sobrevivente o usufruto sobre parte dos bens deixados pelo de cujus. No caso de
inexistirem descendentes ou ascendentes, o companheiro (tal como o cônjuge
sobrevivente) foi incluído na ordem de vocação hereditária como herdeiro
legítimo.82
2.1.2 Lei 9.278/96
A Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulamenta o §
3º do artigo 226 da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, reconhece,
em seu artigo 1º, como entidade familiar, a união estável ou concubinária
propriamente, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de
uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Esse artigo1º, segundo Azevedo83, não estabelece prazo
certo para a existência da união estável, devendo, é óbvio, em cada caso,
verificar-se se, realmente existe essa espécie de união de fato, pela posse
recíproca dos concubinos, com intuito de formação do lar, desde que a
convivência seja duradoura, a demonstrar a existência da família.
81
VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. p. 455.
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 150.
83
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 345
82
38
Destaque-se, mais, que esse artigo, em questão, não alude,
expressamente, à união estável, pura, ou seja, não incestuosa e não adulterina, a
qual, inegavelmente, foi objeto de sua regulamentação84.
O artigo 2º enumera os direitos e deveres iguais dos
conviventes, tais o respeito e a consideração mútuos (inciso I), a assistência
moral e material recíproca (inciso II), a guarda, o sustento e a educação dos filhos
comuns (inciso III).
Azevedo85 explana que os direitos e deveres mencionados
nos incisos I e II são recíprocos, demonstrando-se não só no tratamento íntimo
dos conviventes, mas também seu relacionamento social. Inclui-se, certamente,
nesse aludido inciso I, o dever de lealdade.
O mesmo autor ainda justifica que os direitos e deveres
mencionados no inciso III, do dispositivo legal sob análise, são dos conviventes
em relação aos filhos comuns. O sustento são os alimentos materiais
indispensáveis à preservação da subsistência e da saúde, bem como os relativos
á indumentária. A educação são os alimentos de natureza espiritual, imaterial,
incluindo não só o ensinamento escolar, como também os cuidados com as
lições, no aprendizado, no âmbito familiar e de formação moral dos filhos.
O artigo 5º estabelece que não havendo estipulação em
contrato escrito, os bens móveis e imóveis adquiridos, onerosamente, por um ou
por ambos os concubinos, no período em que durar a união estável, são
considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, pertencendo a ambos,
em condomínio e em partes iguais.
Pondera Fachin86, nesse ponto, que:
Como o estatuto jurídico da convivência se funda num pacto, a
este caberá regular o fruto do trabalho e da colaboração comum.
84
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 345
85
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 347-348
86
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família, curso de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 86
39
De qualquer modo, o sentido básico da meação está no artigo 5º
da nova Lei n.º 9.278/96, embora se reporte à aquisição a título
oneroso, enquanto o artigo 3º da lei anterior se referia apenas à
colaboração na atividade. Mesmo assim, inexiste aí
incongruência. Aqui, percebe-se, os dispositivos se completam,
havendo compatibilidade. É certo que diante do novo texto, por
força da lei e se nada pactuarem, tornam-se condôminos. Limitase o universo desse condomínio à aquisição onerosa, o que
significa excluir doações ou herança recebida por qualquer dos
conviventes.
O § 1º desse mesmo artigo estabelece outra causa de
cessação da aludida presunção, qual a de que sejam os bens adquiridos na
constância do concubinato, com o produto dos bens adquiridos anteriormente a
ele87.
No § 2º desse artigo 5º, estabelece o legislador outra
presunção iuris tantum, pois, embora a administração do patrimônio comum dos
coniventes seja atribuída a ambos, poderão eles dispor, diferentemente, conforme
suas conveniências, em contrato escrito. Mais uma vez, nesse ponto, assegurado
o direito dos concubinos de regularem seus interesses por contratação escrita88.
O artigo 7º trata da prestação de assistência material, de
caráter alimentar, em caso de rescisão contratual, que deve ser paga pelo
concubino culpado ao inocente, quando ele necessitar desse pensionamento.
Nesse sentido, destaca-se o entendimento de Cahali89:
Apenas ao culpado no rompimento pode ser imposta a obrigação,
sendo-lhe impedida a pretensão alimentar, ainda que necessitado;
e, a contrario sensu, ao convivente inocente descabe a
condenação alimentar ao outro, mesmo sendo o culpado
desprovido de condições econômicas suficientes à sua
subsistência. Reforçando este entendimento, com base na própria
lei nova, verifica-se que, uma vez rompida a união pela denúncia,
87
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 355
88
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 355
89
CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva,
1996, p. 182
40
assim considerada a separação de fato entre os conviventes,
descabe a pretensão alimentar, por expressa limitação legal à
hipótese de rescisão.
O parágrafo único do artigo 7º prevê o direito real de
habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, em caso de
dissoblução da união estável por morte de um dos conviventes. Cabe ao
sobrevivente, em caráter vitalício, enquanto não constituir nova união ou
casamento.
O artigo 8º da Lei em pauta atende à exigência contida no §
3º do artigo 226, eu determina que o legislador tudo fará para facilitar a conversão
da união estável em casamento.
Entende Carvalho Filho90 que
“Na forma do dispositivo sob análise, “requerida a conversão e
após o processo de habilitação, o Oficial fará o registro do
casamento no livro próprio, independentemente dos atos solenes
previstos nos artigos 192 a 194 do Código Civil”, bastando no
requerimento de conversão, a declaração dos pretendentes sobre
a “existência da união estável; a lei não exige seja o requerimento
construído com prova da união estável, como o contrato, que pode
inexistir, ou o reconhecimento judicial; assim se justifica porque a
existência da união estável, para os efeitos de sua conversão em
casamento, é de interesse exclusivo dos pretendentes”.
Ao final, o artigo 9º elimina a possibilidade de que as causas
relativas ao concubinato sejam da competência das varas comuns.
Esse artigo fixou a competência das Varas de Família, para
tratamento das questões concubinárias, assegurando o segredo de justiça.
A Lei 9.278/96 teve maior campo de abrangência. Para o
reconhecimento da união estável, não quantificou prazo de convivência e
albergou as relações entre pessoas separadas de fato. Além de fixar a
competência das varas de família para o julgamento dos litígios, reconheceu o
90
CARVALHO FILHO, Paulo Martins de. Lei nº 9.278 (de 10/05/96). A união estável. RT 734, p. 34
41
direito real de habitação. Gerou a presunção júris et de jure de que os bens
adquiridos a título oneroso na constância da convivência são fruto do esforço
comum, afastando questionamentos sobre a efetiva participação de cada parceiro
para proceder à partilha igualitária dos bens91.
2.1.3 O Novo Código Civil de 2002
Restaram revogadas as mencionadas leis n. 8.971/94 e
9.278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que
fez significativa mudança, inserindo o título referente à união estável no Livro de
Família e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios básicos
das aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros
capítulos a certos efeitos.
O Código Civil, dentro do Livro IV da Parte Especial, no
Título III, disciplina o assunto em cinco artigos, com previsões um tanto diferentes
do que vem nas Leis nºs 8.971 e 9.278, onde disciplina aspectos pessoais e
patrimoniais. Fora do capítulo específico, outros dispositivos fazem referência à
união estável. É reconhecido o vínculo de afinidade entre os conviventes (CC
1.595), autorizada a adoção (CC 1.618 parágrafo único e 1.622) e assegurado o
poder familiar a ambos os pais (CC 1.631), sendo que sua dissolução não altera
as relações entre pais e filhos (CC 1.632). É deferido o direito a alimentos (CC
1.694) e de instituir bens de família (CC 1.711), assim como é admitido um
companheiro ser curador do outro (CC 1.775). O direito sucessório dos
companheiros foi tratado em um único dispositivo (CC 1.790)92.
“Art. 1723 – É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de
a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
91
92
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 146
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 148
42
§ 2º As causas suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável.
Consoante a este artigo encontra-se a o artigo 226, § 3º da
Constituição Federal de 1988 que expressa:
“Artigo 226 (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Gonçalves93 explana que não foi estabelecido período
mínimo de convivência pelo artigo 1.723 do novo diploma. Não é, pois, o tempo
com determinação de número de anos que deverá caracterizar uma relação como
união estável, mas outros elementos expressamente mencionados: “convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família.”
Azevedo94 expõe que fica clarividenciado que o artigo 1º não
reconhece a união entre o mesmo sexo, nem estabelece prazo certo para a
existência da união estável, devendo, é óbvio, em cada caso, verificar-se se
realmente existe essa espécie de união de fato, pela posse recíproca dos
concubinos, com intuito de formação do lar, desde que a convivência seja
duradoura, a demonstrar a existência da família.
“Artigo 1.724 – As relações pessoais entre companheiros
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda,
sustento e educação dos filhos”.
Azevedo95 ressalta que o artigo sob exame, enumera os
deveres iguais dos companheiros, tais a lealdade, respeito e assistência, entre
eles. Na verdade são direitos e deveres recíprocos. Depois os deveres de guarda,
sustento e educação dos companheiros, relativamente aos seus filhos.
93
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 537
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 435
95
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 443
94
43
Começando pelo dever de lealdade, seu descumprimento
provoca injúria grave; paralelamente à deslealdade, está, no casamento, o
adultério, que implica a quebra do direito –dever de fidelidade.
No
tocante
ao
direito-dever
de
respeito,
entre
os
conviventes, é ele descumprido, quando existe conduta injuriosa grave de um dos
companheiros, atingindo a honra ou a imagem do outro, com palavras ofensivas,
com gestos indecorosos ou com deslealdade.
A assistência moral é de suma importância, onde os
companheiros devem manter esse clima de solidariedade, nos bons e nos maus
momentos de sua convivência.
A assistência constitui dever recíproco dos companheiros
correspondente ao dever de mútua assistência imposto aos cônjuges (CC 1.566,
II). Tal dever os obriga a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis.
Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a
assistência moral e espiritual. Envolve o desvelo, próprio do companheirismo, e o
auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações difíceis96.
A assistência material mostra-se no âmbito do patrimônio,
dos alimentos entre conviventes, principalmente.
O sustento são os alimentos materiais e a educação são os
alimentos de natureza espiritual97.
O poder familiar, de que decorre a obrigação de sustento
dos filhos menores, independe de casamento dos pais e da subsistência da união
conjugal ou estável. O dever de fornecer educação aos filhos inclui não só o
ensinamento escolar, os cuidados com as lições e o aprendizado, como também
96
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 550
97
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 445
44
o zelo para que tenham formação cultural e moral e se desenvolvam em ambiente
sadio98.
Dias99 evidencia que “chama a atenção o fato de inexistir
paralelismo entre os direitos assegurados e os deveres impostos a cada uma das
entidades familiares. Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade,
respeito e assistência (CC 1.724), enquanto no casamento são impostos os
deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e mútua
assistência (CC 1.566). Em comum há a obrigação de guarda, sustento e
educação dos filhos.”
“Artigo 1.725 – Na união estável, salvo contrato escrito entre
os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da
comunhão parcial de bens.”
Azevedo100 esclarece que “o artigo 1.725 admite a
possibilidade de realização de contrato entre companheiros, para regulamentação
de suas relações patrimoniais tal como a lei de 1.996. Assenta esse artigo que, na
ausência de contratação., aplicar-se-á, no que couber, o regime de comunhão
parcial de bens. Malgrado não seja essa a melhor redação, o dispositivo deixa
claro que serão dos companheiros os bens, por eles adquiridos, na constância da
união estável, a título oneroso, independentemente da prova de esforço comum.”
Nesse artigo, observa Gonçalves101:
No tocante aos efeitos patrimoniais, o Código Civil de 2002
determina a aplicação, no que couber, do regime da comunhão
parcial de bens, pelo qual haverá comunhão dos aqüestos, isto é,
um dos bens adquiridos na constância da convivência, como se
casados fossem, “salvo contrato escrito entre os companheiros”
98
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 551
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 153
100
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 451
101
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 538
99
45
E ainda Maria Berenice Dias102 destaca:
“A singeleza com que a lei refere á possibilidade de os
conviventes disciplinarem o regime de bens, facultando a
elaboração de contrato escrito, denota a ampla liberdade que têm
os companheiros de estipularem tudo o que quiserem, não só
questões de ordem patrimonial, mas também de ordem pessoal.
Causa, no mínimo, certa estranheza o fato de o Código Civil, com
relação ao casamento, dedicar ao regime de bens nada menos do
que 50 artigos e às questões patrimoniais na união estável
singelas duas palavras: contrato escrito (CC 1.725).”
Em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância
da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados,
em caso de dissolução, com observância das normas que regem o regime da
comunhão parcial de bens.
“Artigo 1.726 – A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil.”
Este artigo é elucidado por Rizzardo103:
Ao que se depreende, basta um requerimento assinado pelos
conviventes, onde se formaliza a pretensão, relatando a existência
da união estável, como ordenam os provimentos emitidos pelas
Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados. Embora a
omissão de maiores dados, nesse pedido deve-se inserir a
qualificação completa dos pretendentes, o estado civil, a meação
da convivência, a sua duração, a capacidade civil, a existência ou
não de filhos, a ausência de impedimentos e até a titularidade ou
não de bens.
O mesmo autor ainda esclarece:
De sorte que alguns elementos mínimos insta que venham
inseridos no instrumento, de modo a inferir a viabilidade da
conversão e se veja, na convivência do casal, o animus de
constituir uma unidade familiar. Conveniente se anexe declaração
102
103
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 158
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. p. 914
46
assinada por testemunhas, que atestem a duração da convivência
por algum tempo. Se há filho comum, resta evidente a realidade
do relacionamento, não se justificando a colocação de algum
óbice quanto à pretensão, desde que impedimentos de ordem
matrimonial não se apresentem.
De outro modo assevera Cahali104, que “falha, e muito, o
legislador em não estabelecer critérios, os requisitos, as formalidades e os efeitos
desse pedido, tornando, assim, inócua a previsão, ao fazer subsistir, nesse
contexto, o conturbado ambiente normativo sobre o assunto, desenvolvido pelos
tribunais mediante portarias e provimentos, no exercício da Corregedoria dos
Cartórios de Registro Civil, e às vezes conflitantes entre si.”
Consoante a este pensamento, manifesta Gonçalves105: “Na
prática continuará sendo mais simples as pessoas casarem diretamente do que
converterem sua união estável em casamento. Por tal motivo, o Projeto de Lei n.
6.960/2002 propõe nova redação para o aludido artigo 1.726 do Código Civil,
visando aperfeiçoa-lo, nestes termos: “A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do
Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com manifestação
favorável do Ministério Público e respectivo assento”
“Artigo 1.727 – As relações não eventuais entre o homem e
a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”
Se partirmos do conceito etmológico da palavra concubinato,
temos que ela descende do vocábulo latino concubinatus, us, que, então, já
significava mancebia, amasiamento, abarregamento, do verbo concumbo, is, ubui,
ubitum, ere ou concubo, as, bui, itum, are (derivado do grego), cujo sentido é o de
dormir com outra pessoa, copular, deitar-se com, repousar, descansar, ter relação
carnal, estar na cama106.
104
CAHALI, Francisco José Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI:
direito de família. p. 538
105
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 566
106
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 457
47
Nesse sentido, Azevedo107 emana que o artigo 1.727 do
novo Código Civil refere-se separadamente dos demais artigos a concubinato,
mostrando que, neste, existe cometimento de adultério quando do relacionamento
de um homem ou de uma mulher casados com quem não é seu cônjuge.
Destaca ainda que certamente esse artigo trata do
concubinato impuro ou adulterino, já que as pessoas que estão impedidas de
casar-se, por estarem separadas judicialmente ou de fato (mas não divorciadas),
estão excluídas dessa situação concubinária impura, não tendo qualquer
relacionamento coabitacional com seu cônjuge.
É importante reiterar que o legislador do Código Civil optou
por distinguir claramente o que se entende por união estável e por concubinato,
não podendo mais essas expressões ser utilizadas como sinônimos, como no
passado. O termo concubinato fica reservado, na forma do artigo 1.727, às
relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, o que não
é também uma expressão muito precisa. Trata-se da união impura ou
adulterina108.
Como conclui Cunha Pereira109: “com a evolução do
pensamento construtor da doutrina sobre o direito concubinário, podemos dizer
que concubinato não adulterino é união estável e o adulterino continua sendo o
concubinato propriamente dito.”
Portanto, é importante distinguir a união estável de
concubinato, nessas respectivas compreensões, pois há conseqüências jurídicas
diversas em cada um dos institutos. No concubinato podem ocorrer os efeitos
patrimoniais de uma sociedade de fato, sem que existam outros direitos
dedicados exclusivamente à união estável, tratada muito proximamente como se
matrimônio fosse110.
107
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 462
108
VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. p. 453
109
PEREIRA, Rodrigo da Cunha Apud VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. p.
452
110
VENOSA, Silvio de Salva. Direito Civil: direito de família. p. 452
48
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL
Para se entender a natureza jurídica do concubinato e do
casamento de fato, é mister recordar a matéria atinente à natureza jurídica do
casamento.
Sem entrarmos na análise das várias doutrinas que
procuram explicar essa natureza, inclinamo-nos pela que considera o casamento
um contrato de Direito de Família111.
Assim, já fizemos ver que esse peculiaríssimo contrato
matrimonial, aperfeiçoando-se com o consenso dos nubentes, é o marco inicial da
família de direito, que se instala sob a égide das normas de ordem pública,
limitadoras e protetoras da atuação dos esposos em sua convivência112.
Por essa razão, principalmente, de excluir-se do conteúdo
econômico é que esse contrato difere de todos os que se aninham no âmbito
obrigacional, embora guarde com estes estreita semelhança, acudindo-se dos
princípios básicos do direito contratual113.
Sentindo
bem
essas
características,
pode-se
dizer,
conceituando-o que o casamento é um contrato solene, regulado por normas de
ordem pública, no âmbito do Direito de Família, pelo qual um homem e uma
mulher, criando, com ele, sua sociedade conjugal, submetem-se a um complexo
de direitos e deveres, entre si e entre eles e seus filhos, de ordem pessoal e
patrimonial114.
111
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 253
112
MONTEIRO, Washington de Barros. Contrato de casamento, sua extinção e renúncia a
alimentos na separação consensual. p. 47-49.
113
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 253
114
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 254
49
Diante das características do casamento, ressalta Villaça115
quanto ao concubinato:
Ora, a seu turno, o concubinato, até que se concretize no
casamento de fato, sob registro, guarda características
semelhantes, pois, embora sem ser solene, é um contrato no mais
das vezes verbal, ou escrito, às vezes ungido com ato religioso,
pelo qual um homem e uma mulher, criando sua família de fato,
submetem-se a uma convivência, gravada de direitos e deveres
jurídico-morais, entre si e entre eles e seus filhos, de ordem
pessoal e patrimonial.
Essa convivência duradoura ou coabitação, que é essencial
no casamento e no concubinato, mostra-se por um estado possessório, em que
os conviventes, casados ou não, vivem juntos, respeitando-se como marido e
mulher ou como meros companheiros.
Se puro o concubinato, em nada difere do casamento, senão
pelas formalidades legais. Estas, entretanto, não fazem a união de sentimentos,
sem que estes realmente existam de fato.
Ao lado do dever coabitacional, nasce, ainda, do contrato de
casamento o dever de fidelidade e do de concubinato o dever de lealdade, como
também existe o dever de mútua assistência, em ambas as contratações, todos
recíprocos. Este, compreendendo a assistência material e imaterial116.
É importante o estado de convivência harmoniosa, de posse
recíproca dos cônjuges e dos concubinos, para que exista união forte e
duradoura.
Se qualquer desses deveres faltar aos cônjuges e aos
concubinos, ou se houver injúria entre eles, a união tende a dissolver-se,
apurando-se os haveres dos conviventes, de direito ou de fato.
115
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 255.
116
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 255
50
Mostra-se a natureza contratual do casamento e do
concubinato, pois, da mesma forma que aquele, este pode resolver-se, rescindirse ou resilir-se, extinguindo-se assim.
Ainda, juntamente com os deveres entre cônjuges e
concubinos, do casamento e do concubinato, pode surtir a prole, com os normais,
e naturais, deveres dos pais de guarda-la, de educa-la e de alimenta-la.
Com o advento da Constituição de 1988, entende-se que a
competência para resolução das situações contratuais advindas do casamento ou
do concubinato seja do Juízo de Família. Também expressa a Lei n.º 9.278, de
10.05.1996, em seu artigo 9º: “Toda a matéria relativa à união estável é de
competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça”117.
2.3 CONCEITUAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
‘União Estável’ passou a constituir uma denominação oficial,
utilizada em diplomas que trataram e tratam do assunto, constando na
Constituição Federal, nas Leis n.ºs 8.971, de 29.12.1994, e 9.278, de 13.05.1996,
e no Código Civil de 2002. O significado é facilmente perceptível. A palavra ‘união’
expressa ligação, convivência, junção, adesão; já o vocábulo ‘estável’ tem o
sinônimo de permanente, duradouro, fixo. A expressão corresponde, pois, à
ligação permanente do homem com a mulher, desdobrada em dois elementos: a
comunhão de sentimentos e a comunhão material; e a relação conjugal exclusiva
de direitos e deveres inerentes ao casamento118.
A juridicização oficial da união estável veio com a
Constituição Federal de 1988, rezando o artigo 226, § 6º: “Para efeito da proteção
117
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 257
118
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. p. 885
51
do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”119.
A Lei n.º 8.971, de 29.12.1994, no artigo 1º e em seu
parágrafo único, constitui-se no primeiro diploma a fornecer elementos para
caracterizar a união de fato. Estabelecia o artigo 1.º “a companheira comprovada
de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele
vivia há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na
Lei n.º 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde
que prove a necessidade120”.
E o parágrafo único. “igual direito e nas mesmas condições é
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente,
divorciada ou viúva”.
O conceito de união estável no novo Código Civil, nos molde
do caput do artigo 1.723, é o mesmo conceito, constante do artigo 1º da Lei n.º
9.278/96, em que se apresentam seus elementos essenciais. Veja-se então o
artigo 1º: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública
e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
constituição de família”.
A união estável não abarca a união homossexual, pois, por
conceituação constitucional, que se projetou no artigo 1º da Lei n.º 9.278/96 e no
artigo 1.723 do novo Código Civil, é a convivência “entre o homem e a mulher”121.
A união estável é também, a convivência pública, contínua e
duradoura122.
Na obra de Bittencourt que encontramos o conceito mais
preciso e jurídico, considerando a união estável, à época nominada como
concubinato, em dois sentidos: um amplo ou lato e outro estrito. No primeiro,
119
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. p. 885
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. p. 885
121
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 437
122
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p 437
120
52
configura-se como a “união estável, no mesmo ou em teto diferente, do homem
com a mulher, que não são ligados entre si pelo matrimônio... É a forma primitiva
das uniões sexuais estáveis; é o estado intermédio entre a união fugaz e
passageira e o matrimônio, consortium omnis vitae”. No segundo, “é a
convivência more uxório, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher...,
a união de fato, implicando não somente relações sexuais, mas também a
prolongada comunhão de vida”123.
Monteiro124 afirma que “o concubinato consiste na união
entre o homem e a mulher sem casamento ou, de maneira mais simplificada é a
ausência de matrimônio para o casal que viva como marido e mulher”.
Oliveira e Muniz125 ensinam que:
As expressões concubinato ou união livre designam a situação de
vida em comum de casais não casados. A maioria dos autores
que escrevem sobre esta matéria formula a idéia de que o
concubinato apresenta as aparências do casamento. Como o
casamento, o concubinato é mais uma comunhão de vida em que
dominam essencialmente relações de sentido e de interesses de
vida em conjunto que se estendem ao campo econômico (...).
Bittar126 também opta pelo termo concubinato para designar
união estável. Ressalta, todavia, que só o concubinato puro, ou seja, aquele onde
não existem impedimentos matrimoniais para o casamento, é que se ajusta ao
conceito de união estável ou permanente referido na Constituição Federal de
1988 e em relação ao qual “se instituiu regime jurídico compatível com a evolução
sofrida pela sociedade”.
123
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Vol. II Rio de Janeiro: Editora
Jurídica e Universitária Ltda, 1969, 2ª ed. P. 105 e 106
124
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 18
125
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa e MUNIZ, Francisco José Pereira. Direito de família (direito
matrimonial). Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 76
126
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993,
p. 201
53
Azevedo127 expressa: “casamento de fato ou união estável é
a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de
um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se
casados, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato”.
Azevedo128 ainda explana que: “a união estável sempre foi
casamento de fato. Na união estável, a liberdade dos conviventes é maior, porém
vivem como se fossem marido e mulher, mas sem o serem, em verdade. Não
existe o estado conjugal, mas meramente o convivencial ou concubinatário”.
Gomes129 menciona que por “família natura se entende hoje
o grupo familiar que não se constitui pelo casamento mas por união livre, tanto na
formação como na dissolução. Tal é o concubinato, no qual a mulher é quaseesposa e tem o título simpático de companheira, já convertido em nomen júris, e
que provém de causas diversas (...)”
De acordo com a manifestação acima, Pires130 prefere a
utilização do termo companheira para qualificar a mulher que faça parte da união
estável:
(...) o termo mais elevado e de maior conteúdo, com o qual o
varão designa a mulher, é companheira, traduzindo uma ligação
honesta e estável. É o nome que se dá à mulher unida por longo
tempo a um homem, como se fosse sua esposa, ou o designativo
à concubina honesta e de sólida ligação, que é respeitada no meio
social da condição de esposa.
Na realidade, como bem observou Cahali131, “o importante é
que pouco importa a terminologia adotada pelo legislador, estudioso ou julgador.
O importante é que se identifique a existência de união estável em todos os seus
contornos, ao fito de ampará-la juridicamente”.
127
AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável antiga forma do casamento de fato. São Paulo, RT,
1994, p. 701
128
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.
10.406, de 10-01-2002. p. 270
129
GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 177
130
PIRES, Maria da Graça Moura de Sousa Soromenho. O concubinato no direito brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 1998, p. 8.
131
CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. p. 47
54
2.4 CARACTERÍSTICAS
De acordo com disposições legais definidoras da união
estável, pode-se sintetizar como requisitos, em acepção ampla, porque tanto
servem para caracterizar a união estável, como constituem pressupostos
necessários ao seu reconhecimento como entidade familiar, os seguintes
elementos de ordem objetiva e subjetiva: Convivência, ausência de formalismo,
diversidade de sexos, estabilidade, continuidade, publicidade, unicidade de
vínculo, objetivo de constituição de família e Inexistência de impedimentos
matrimoniais.
Esclarece Veloso132 que, “malgrado a tônica da união
estável seja a informalidade, não se pode dizer que a entidade familiar surja no
mesmo instante em que o homem e a mulher passam a viver juntos, ou no dia
seguinte, ou logo após. Há que existir, aduz, uma duração, a sucessão de fatos e
de eventos, a permanência no relacionamento, a continuidade do envolvimento, a
convivência more uxório, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e
objetivos que, do ponto de vista jurídico, definem a situação”.
2.4.1 Convivência
Euclides de Oliveira133 explana que conviver vem do latim
cum vivere, viver com, significa manter vida em comum, como decorrência da
união que se estabelece entre pessoas interessadas na realização de um projeto
de vida a dois. Importa em comunhão de vida, situação símile à de pessoas
casadas. Também se amolda ao conceito de companhia, que deriva do latim cum
panis, isto é, que partilha do mesmo pão servido na mesa comum. Em maior
extensão, compreende-se a convivência como situação de uso da mesma cama e
mesa, em vista da coabitação que lhe é imanente.
De convivência vem o adjetivo “conviventes”, que a Lei
9.278/96 adota para o homem e a mulher nessa espécie de família de fato,
132
VELOSO, Zeno Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito
de família. p. 539
133
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 123
55
servindo de sinônimo a “companheiros”, denominação usada na Lei 8.971/94, e
reavivada no Novo Código Civil, art. 1.724 (dentre outros).
O texto legal cinge-se à menção de convivência como
requisito primeiro à união estável, mas não acrescenta o dever de coabitação dos
companheiros, ou vida em comum no mesmo domicílio. Isto significa que os
companheiros não ficam obrigados a manter a convivência, podem afastar-se a
qualquer tempo, desconstituindo a união de cunho familiar, independente de
autorização judicial.
Neste segmento Gonçalves esclarece que a convivência
“more uxório” é mister de uma comunhão de vidas, no sentido material e imaterial,
em situação similar à de pessoas casadas. Envolve a mútua assistência material,
moral e espiritual, a troca e soma de interesses da vida em conjunto, atenção e
gestos de carinho, enfim, a somatória de componentes materiais e espirituais que
alicerçam as relações afetivas inerentes á entidade familiar.
O artigo 1.723 do Código Civil não se refere expressamente
à coabitação ou vida em comum sob o mesmo teto, porém tal elemento constitui
uma das mais marcantes características da união estável, até porque, como
enfatiza Zeno Veloso134, “essa entidade familiar decorre desse fato, da aparência
de casamento, e essa aparência é o elemento objetivo da relação, a mostra, o
sinal exterior, a fachada, o fator de demonstração inequívoca da constituição de
uma família”.
Gonçalves135 pondera que “pode acontecer, todavia, que os
companheiros, excepcionalmente, não convivam sob o mesmo teto por motivo
justificável, seja por necessidade profissional ou contingência pessoal ou familiar.
Nesse caso, desde que, apesar do distanciamento físico, haja entre eles a affectio
societatis, a efetiva convivência, representada por encontros freqüentes, mútua
assistência e vida social comum, não há como se negar a existência da entidade
familiar”.
134
VELOSO, Zeno Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito
de família. p. 540
135
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 541
56
Euclides de Oliveira136 ainda elucida que excepcionalmente,
porém, pode configurar-se união estável de pessoas que não convivam sob o
mesmo teto, preferindo manter moradias distintas, em locais diversos, como
admitido para caracterização do concubinato pela Súmula 382 do Supremo
Tribunal Federal. Muitas vezes se justifica esse modus vivendi, por contingências
pessoais, razões de trabalho e outras circunstâncias impeditivas de residência
uma. Mas é sempre indispensável que, não obstante esse distanciamento físico
dos companheiros, subsista entre eles efetiva convivência, isto é, encontros
freqüentes, prática de interesses comuns, viagens, participação em ambientes
sociais e outras formas de entrosamento pessoal que possam significar uma
união estável.
Como acentua Veloso137, “se o casal, mesmo morando em
locais diferentes, assumiu uma relação afetiva, se o homem e a mulher estão
imbuídos do ânimo firme de constituir família, se estão na posse do estado de
casados, e se o círculo social daquele par, pelo comportamento e atitudes que os
dois adotam, reconhece ali uma situação com aparência de casamento, tem-se de
admitir a existência de união estável”.
A tendência parece ser mesmo, como assinala Cunha
Pereira, “a de dispensar a convivência sob o mesmo teto para a caracterização da
união estável, exigindo-se porém, relações regulares, seguidas, habituais e
conhecidas, se não por todo mundo, ao menos por um pequeno círculo”.
Esse tem sido, com efeito, o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça
138
: “Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação
como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a
convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a
relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato a união estável.
Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais
tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros
136
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 124
137
VELOSO, Zeno Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito
de família. p. 541
138
Resp 474.962-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 1º-3-2004.
57
residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se
revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento”.
2.4.2 Ausência de Formalismo
A união estável é tipicamente livre na sua formação.
Independe de qualquer formalidade, bastando o fato em si, de optarem, homem e
mulher, por estabelecer vida em comum. Na menção de Coltro139, assinalando
que a união de fato se instaura “a partir do instante em que resolvem seus
integrantes iniciar a convivência, como se fossem casados, renovando dia a dia
tal conduta, e recheando-a de afinidade e afeição, com vistas à manutenção da
intensidade”.
Ainda que, tal modo de relacionamento afetivo apresente
uma aparente vantagem, por não oferecer dificuldade para a sua eventual
dissolução, bastando o mero consenso dos interessados, por outro lado cede
passo, como ressalta Euclides de Oliveira140, à dificuldade de prova que lhe é
inerente, por falta de documento constitutivo
Na união estável basta o mútuo consenso dos conviventes,
que se presume do seu comportamento convergente e da contínua renovação
pela permanência. Exige-se a repetição dos encontros e a intimidade crescente
que, por vezes, evolui a namoro, podendo se direcionar, então, à solução da vida
em conjunto quando não desejada a sua formalização por meio de casamento.
Euclides de Oliveira141 salienta aí substancial diferença entre
união estável e casamento. Neste exige-se solenidade própria mediante atos
preparatórios de habilitação e o momento consumativo da celebração. Nada disso
se aplica à união estável, salvo quando se pretenda convertê-la em casamento,
mas, ainda assim, com diminuição do rigor formal por dispensa da atuação do
celebrante.
139
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A união estável: um conceito? Direito de Família – aspectos
constitucionais, civis e processuais. São Paulo: RT, vol. 2, p. 37.
140
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 125
141
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 125
58
Por ser informal, mais fácil se mostra a união estável que o
casamento, no momento de sua constituição, e também na sua dissolução, que
também pode efetuar-se por mero consenso dos interessados, enquanto o
casamento exige intervenção judicial para que se dissolva (separação judicial
para dissolução da sociedade conjugal; divórcio, para dissolução de vínculo).
Embora não exigível instrumentação escrita, parece de todo
recomendável que a constituição da união estável seja formalizada por meio de
um contrato de convivência entre as partes, que servirá como marco de sua
existência além de propiciar regulamentação do regime de bens que venham a
ser adquiridos no seu curso.
2.4.3 Diversidade de Sexos
Por assemelhação com a figura do casamento, a união
estável somente tem reconhecimento constitucional e legal quando decorra do
relacionamento entre homem e mulher. Assim está disposto na Constituição
Federal de 1988, art. 226, § 3.º, com expressa menção á união estável entre
“homem e mulher”. A exigência se repete na Lei 8.971/94, cujo art. 1º menciona “a
companheira comprovada de um homem...”. Também explícita a Lei 9.278/96, no
art. 1.º ao apontar convivência “de um homem e uma mulher”. E o Novo Código
Civil repete as mesmas expressões, no art. 1.723, apontado o requisito da
heterossexualidade para configuração da união estável.
Em consonância ao parágrafo anterior, Azevedo142 destaca:
Desde que foram conferidos efeitos ao concubinato, até o advento
da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, sempre a
Jurisprudência brasileira teve em mira o par andrógino, o homem
e a mulher. Com a Constituição Federal, de 05.10.1988, ficou bem
claro esse posicionamento, de só reconhecer, a união estável
entre o homem e a mulher, conforme o claríssimo enunciado do §
3º do seu artigo 226.
142
AZEVEDO, Álvaro Villaça Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume
VI: direito de família. p. 543
59
Por
entender
como
da
essência
do
casamento
a
heterossexualidade, a doutrina tem classificado na categoria de ato inexistente a
união que se oficialize entre pessoas do mesmo sexo.
Nesse sentido, Pereira143, lembrando a universalidade do
conceito:
Embora nenhum texto o proclame, o matrimônio assenta no
pressuposto fático da diversidade de sexos. Em todo o tempo. Em
todas as civilizações. Em todos os sistemas jurídicos. É uma
condição de tal modo evidente que dispensa a referência
legislativa. Se falta a diversificação, por ausência de elementos
identificadores, ou por ocultação da verdadeira condição pessoal
do cônjuge, a cerimônia realizada nada mais é do que uma
aparência de casamento.
A jurisprudência tem reconhecido tão somente a existência
de sociedade de fato, entre sócios, a indicar direitos de participação no patrimônio
formado pelo esforço comum de ambos, e não união livre como entidade familiar.
Desse modo, a união de duas pessoas do mesmo sexo, chamada de parceria
homossexual ou união homoafetiva, por si só, não gera direito algum para
qualquer delas, independentemente do período de coabitação144.
2.4.4 Unicidade de Vínculo
Como é próprio da união formalizada pelo casamento,
também na união estável exige-se que o vínculo entre os companheiros seja
único, em vista do caráter monogâmico da relação. Havendo anterior casamento,
ou subsistindo anterior união estável, não podem os membros participar de união
extra, que seria de caráter adulterino ou desleal, por isso não configurada como
entidade familiar.
A referência aos integrantes da união estável, tanto na
Constituição como nas leis especiais e no Novo Código Civil, é feita sempre no
143
144
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 85.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 543
60
singular. A Lei 9.278/96, art. 1.º, até exagera no emprego do artigo definido “um
homem e uma mulher”, de modo a restar claro o afastamento de uma segunda
união paralela, simultânea, não reconhecível como entidade familiar por constituir
poligamia145.
Euclides de Oliveira146 ainda acrescenta: “Assim, a relação
de convivência amorosa formada à margem de um casamento ou de uma união
estável, caracteriza-se como proibida, porque adulterina, no primeiro caso, e
desleal no segundo”.
Com segurança, só se pode afirmar que a união estável
inicia de um vínculo afetivo. O envolvimento mútuo acaba transbordando o limite
do privado, começando as duas pessoas a ser identificadas no meio social como
um par. Com isso o relacionamento transforma-se em uma unidade. A visibilidade
do vínculo o faz ente autônomo merecedor da tutela jurídica como uma
entidade147.
A fidelidade dá ensejo à presunção da sociedade de fato.
Daí se apresentar o pensamento de Lourenço Dias148: “O elemento essencial
dessa união é a fidelidade, a dedicação monogâmica, recíproca, vivendo em more
uxório, em atitude ostensiva de dedicação, em laços íntimos”.
Refoge ao modelo de união estável, portanto, a ligação
adulterina de pessoa casada, sem estar separada de fato do seu cônjuge.
2.4.5 Estabilidade – Duração
A adjetivação da união como “estável”, para Euclides de
Oliveira149, traduz a idéia de que seja duradoura, sólida, com certa permanência
no tempo, ainda que não definitiva. Por isso a conceituação legal de união estável
145
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 127
146
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 127
147
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 150.
148
DIAS, Adahyil Lourenço Apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de
10.01.2002. p. 891.
149
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 130
61
como “duradoura”. Uma vez que a estabilidade pressupõe certa duração
temporal, conclui-se que não existe união estável nos casos de relacionamento
fugaz, passageiro, efêmero ou eventual.
O relacionamento deve ser duradouro. Vale dizer, não são
simples encontros esporádicos e amorosos que alçarão o relacionamento à
categoria de entidade familiar. A durabilidade é uma qualidade que só será
sentida através do nível de tensão dos laços mantidos entre os companheiros. Se
vivem juntos, partilham uma vida a dois em todos os momentos (bons e ruins,
viajam juntos etc., ter-se-á grande probabilidade de a união ser reconhecida como
duradoura150.
Não mais se exige tempo mínimo de convivência, que a Lei
8.971/94 estabelecia em cinco anos (salvo no caso de haver prole, em que o
prazo poderia ser menor). A revogação desse dispositivo deu-se com a nova
conceituação de união estável trazida pela Lei 9.278/96, em que apenas
menciona a exigência de convivência duradoura, sem limitação de prazo. Da
mesma forma restou assente no citado art. 1.723 do Novo Código Civil151.
Embora o novo diploma não tenha estabelecido prazo algum
para a caracterização da união estável, pondera Veloso152:
O que não se marcou foi um prazo mínimo, um lapso de tempo
rígido, a partir do qual se configuraria a união estável, no geral dos
casos. Mas há um prazo implícito, sem dúvida, a ser verificado
diante de cada situação concreta. Como poderá um
relacionamento afetivo ser público, contínuo e duradouro se não
for prolongado, se não tiver algum tempo, o tempo que seja
razoável para indicar que está constituída uma entidade familiar?
Para alguns autores seria razoável exigir-se um prazo
mínimo de convivência, entendendo outros que poderia ele ser de pelo menos
150
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 187
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 130
152
VELOSO, Zeno Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito
de família. p. 545
151
62
dois anos de vida em comum, por analogia com as disposições constitucionais e
legais relativas ao tempo para concessão do divórcio.
No entanto, não parece correto, como adverte Euclides de
Oliveira
153
: o engessamento temporal de uma relação amorosa que pode subsistir
durante alguns meses ou anos, consolidando-se na linguagem do poeta, como
“definitiva enquanto dure”.
Não se quer dizer, com isso, que seja irrelevante o tempo de
convivência. Apenas se ressalva que a lei não diz quanto tempo, mas um mínimo
haverá de ser exigido para que se verifique a estabilidade da união. Deverá,
portanto, o juiz, em cada caso concreto, verificar se a união perdura por tempo
suficiente, ou não, para o reconhecimento da estabilidade familiar, perquirindo
sempre o intuito de constituição de família, que constitui o fundamento do instituto
em apreço.
2.4.6 Continuidade
Para que a convivência possa ser alçada à categoria de
união estável faz-se necessário que, além de pública e duradoura, seja também
“contínua”, sem interrupções (Código Civil, artigo 1.723). Diferentemente do
casamento, em que o vínculo conjugal é formalmente documentado, a união
estável é um fato jurídico, uma conduta, um comportamento. A sua solidez é
atestada pelo caráter contínuo do relacionamento. A instabilidade causada por
constantes rupturas desse relacionamento poderá provocar insegurança a
terceiros, nas suas relações jurídicas com os companheiros154.
Nessa concepção acrescenta Euclides de Oliveira155: “A
estabilidade da união exige que, além de duradoura, seja contínua, sem
interrupções ou afastamentos temporários que lhe desnaturem a própria essência
da vida em comum”.
153
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 130
154
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 546
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 130
155
63
O mesmo autor ainda explana: “O caráter contínuo da
relação atesta sua solidez, pela permanência no tempo. Lapsos temporais, muitas
vezes com repetidas idas e vindas, tornam a relação tipicamente instável,
desnaturando sua configuração jurídica”.
Nesse sentido acrescenta Oliveira156:
A continuidade é característica decorrente da durabilidade.
Contínua significa sem intervalos. Vale dizer, um relacionamento
marcado por intensa conflituosidade, em que os interessados de
tempo em tempo separam-se, unem-se, para pouco tempo depois
separarem-se novamente, num eterno ciclo sem fim, não é estável
aos olhos da Constituição nem da Lei.
Comparativamente ao casamento, verifica-se que a união
estável se fragiliza na sua constituição, perdendo substância no caso de romperse o elo de convivência entre homem e mulher.
2.4.7 Publicidade
Exige o artigo 1.723 do código Civil, para que se configure a
união estável, que a convivência, além de contínua e duradoura, seja “pública”.
Não pode, assim, a união permanecer em sigilo, em segredo, desconhecida no
meio social. Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade no relacionamento
amoroso, ou seja, que os companheiros apresentem-se à coletividade como se
fossem marido e mulher (more uxório). Relações clandestinas, desconhecidas da
sociedade, não constituem união estável157.
Há de ser pública a convivência na união estável, isto é, de
conhecimento e reconhecimento no meio familiar e social onde vivam os
companheiros. Não é preciso que eles proclamem, festejem ou solenizem a vida
em comum.
156
157
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 187.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 544
64
Nessa faceta acrescenta Oliveira158: “Casais não precisam
se expor para ter reconhecida sua notoriedade. Basta que as pessoas do seu
ambiente e do seu convívio possam atestar a vida em comum a dois. Assim, em
especial, basta que os parentes de ambos os companheiros, seus amigos e
colegas de trabalho, pelo menos, tenham conhecimento da relação.”
Na união estável, ainda que iniciada sem alarde, preciso é
que o modus vivendi dos companheiros se evidencie socialmente como se
fossem marido e mulher. Seu comportamento deve ser apreciado nesse enfoque,
como se casados fossem, ainda que se saiba que a união é informal159.
Realmente, como um fato social, evidencia Azevedo160:
A união estável é tão exposta ao público como o casamento, em
que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos
meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos
fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim,
como se casados fossem. Diz o povo, em sua linguagem
autêntica, que só falta aos companheiros ‘o papel passado’.
A publicidade denota a notoriedade da relação no meio
social freqüentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de
entidade familiar as relações menos compromissadas, nas quais os envolvidos
não assumem perante a sociedade a condição de “como se casados fossem”.
2.4.8 Objetivo de Constituição de Família
Além dos requisitos de ordem objetiva, a união estável exige
o elemento anímico, intencional, consistente no propósito de formação da família,
conforme expressamente consta de sua conceituação legal.
Esse propósito se evidencia por uma série de elementos
comportamentais na exteriorização da convivência more uxório, com o
158
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 188
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 132
160
AZEVEDO, Álvaro Villaça Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume
VI: direito de família. p. 545
159
65
indispensável
affectio
maritalis,
isto
é,
apresentação
em
público
dos
companheiros como se casados fossem e com afeição recíproca de um
verdadeiro casal. São indícios veementes dessa situação de vida à moda conjugal
a mantença de um lar comum, freqüência conjunta a eventos familiares e sociais,
eventual casamento religioso, existência de filhos havidos dessa união, mútua
dependência econômica, empreendimentos em parceira, contas bancárias
conjuntas, etc...161
Euclides de Oliveira162 esclarece que a comunhão de vida
entre os companheiros traz similitude com a característica da sociedade conjugal
originada do casamento, que está muito bem sinalizada com essa configuração
no artigo 1.5111 do Novo Código Civil brasileiro. Significa uma estreita
convivência com troca de sentimentos e interesses de vida em conjunto, de
cotidiana renovação, em somatória de componentes materiais e espirituais que se
resumem no afeto inerente à entidade familiar. Nesse contexto enquadram-se a
assistência emocional recíproca entre os conviventes, a colaboração nas
empreitadas comuns, o esforço no mútuo sustento, o compartilhar de mesa e de
leito, aqui se chegando à prazerosa entrega sexual em clima de carinho, atenção
e gestos de amor, indispensáveis ao desenvolvimento digno da personalidade e
do caráter das pessoas e à realização do sonho de uma feliz comunhão de vida.
Sobre a convivência more uxório e sobre a intenção de
constituir família, manifesta-se Gama163, dizendo que os companheiros devem
dispensar “tratamento respeitoso, afetuoso, carinhoso, compreensivo, de maneira
recíproca...” além do que deve haver intenção deles em se unirem “cercados de
sentimentos nobres, desinteressados, com pureza d’alma, congregando amor,
afeição, solidariedade, carinho, respeito, compreensão, enfim, o germe e o
alimento indispensáveis, respectivamente, à constituição e mantença da família”.
161
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. 133
162
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 135
163
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. São
Paulo: RT, 1998, p. 172.
66
À míngua de um sentimento forte e sincero de demonstração
recíproca de afeto em que ambos os companheiros tenham o firme propósito de
se unir para constituírem uma família, gozando da felicidade e também dos
momentos difíceis que uma vida familiar traz, a união não se caracterizará como
estável164.
2.4.9 Inexistência de Impedimentos Matrimoniais
O § 1º do artigo 1.723 do Código Civil veda a
constituição da união estável “se ocorrerem os impedimentos do artigo
1.521”, ressalvado o inciso VI, que proíbe o casamento das pessoas
casadas, se houver separação judicial ou de fato. Assim, não podem constituir
união estável os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil; os afins em linha reta, ou seja, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e
enteada, madrasta e enteado, observando-se que o vínculo de afinidade resulta
tanto do casamento como da união estável, como dispõe o art. 1.595, caput; os
irmãos, unilaterais ou bilaterais, os colaterais até o terceiro grau inclusive, e o
cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra seu consorte165.
Os impedimentos baseados no interesse público e com forte
conteúdo moral, que representam um obstáculo para que uma pessoa constitua
família pelo vínculo do casamento, são aplicáveis, também, para os que
pretendem estabelecer família pela união estável. Quem não tem legitimação para
casar não tem legitimação para criar entidade familiar pela convivência, ainda que
observe os requisitos do caput do artigo 1.723 do Código civil166.
Para Euclides de Oliveira167, cumpre observar, no entanto,
que os requisitos pessoais constantes da Lei 8.971/94, ao indicar que os
companheiros sejam homem e mulher solteiros, separados judicialmente,
164
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 192
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 544 - 545
166
AZEVEDO, Álvaro Villaça Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume
VI: direito de família. p. 548
167
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento; antes e depois
do novo código civil. p. 137
165
67
divorciados ou viúvos, impedem o reconhecimento de união estável de pessoas
casadas e ainda não separadas judicialmente, mesmo que separadas de fato.
O mesmo autor ainda constata que na Lei 9.278/96, não se
repetiu essa disposição relativa á qualificação pessoal dos companheiros. Sua
conceituação de entidade familiar apenas refere a união duradoura entre “um
homem e uma mulher”, com os requisitos de que seja pública, contínua e com o
intuito de formar uma família.
O que se há de extrair dessa nova disposição legal,
portanto, é que efetivamente não subsiste, para configuração da união estável, o
impedimento relativo à participação de pessoa casada, quando separada
judicialmente, ou, também, quando separada de fato do seu cônjuge.
As disposições do novo ordenamento civil fazem eco,
portanto, ao dominante entendimento exegético das leis vigentes, na doutrina
pátria e bem assim na jurisprudência de nossos tribunais, dando maior abertura
ao reconhecimento da união estável para abranger as situações de pessoas
casadas e ainda não divorciadas, porém com a sociedade conjugal desfeita por
separação judicial ou de fato.
68
CAPÍTULO 3
CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
3.1 DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
3.1.1 Do contrato
Não se pode falar em contrato de convivência sem antes se
delinear brevemente o conceito de contrato na sua forma pura e simples.
Etimologicamente o contrato vem do latim "contractu",
significando "trato com". Representa a combinação de interesses de pessoas
sobre determinada coisa.
Juridicamente, tem-se o contrato como uma espécie de
negócio jurídico, pois o mesmo se forma pelo concurso de vontades em torno de
um "objeto".168 Para se entender melhor essa classificação, deve-se buscar na
Teoria do Negócio Jurídico a sua fundamentação.
Orlando Gomes 169 acrescenta que:
[...] o contrato é uma categoria jurídica que está a se alargar no
próprio campo do Direito Civil; além de ser fonte de obrigações, na
sua função tradicional atribuída no Direito Romano, opera, em
alguns sistemas jurídicos, na esfera das relações reais,
constituindo e transferindo direitos reais. Admite-se, demais disso,
que o contrato não é apenas constitutivo de obrigações, mas
também modificativo e extintivo.
168
AQUINO, Rubim Santos Leão et al. História das Sociedades. 35a edição, revisada e ampliada.
Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, 1995.
169
a
GOMES, Orlando. Contratos. 17 edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 14
69
Corroborando as palavras de Gomes, segue Caio Mário 170,
afirmando que:
[...] o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde
que em conformidade com a ordem jurídica. Seu habitat é a
ordem legal. Seu efeito é a criação de direitos e obrigações.
Diante do exposto, chega-se a definição de contrato como
um "ato bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade,
visando criar, modificar ou extinguir obrigações". 171
Disso pode-se concluir que o contrato é todo acordo de
vontades destinado a constituir uma relação jurídica de natureza patrimonial e
eficácia obrigacional. Constitui-se de acordo de vontades, pois há necessidade de
convergência das pretensões sobre um mesmo objeto; é uma relação jurídica
porque envolve partes distintas e suas manifestações têm repercussão no Direito.
É de natureza patrimonial, pois o objeto para onde convergem as pretensões
possui um valor pecuniário, ou seja, mensurável economicamente e, por fim, de
eficácia obrigacional porque envolve direitos e deveres de ambos os pólos da
relação, podendo o Estado obrigar a parte inadimplente ao cumprimento do
acordo de vontade pactuado.
3.1.2 Conceito de Contrato de Convivência
O Código Civil de 2002 manteve a possibilidade, prevista
anteriormente no artigo 5º da Lei n.º 9.278/96, de os companheiros celebrarem
contrato escrito que disponha de forma contrária, afastando o regime da
comunhão parcial de bens (art. 1.725) e adotando, por exemplo, regime
semelhante ao da comunhão universal ou da separação absoluta, ou
estabelecendo novas regras.
170
a
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Volume III. 10 edição. 2. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 02.
171
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa
do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002.
70
Contrato de convivência, segundo Cahali172, “é o instrumento
pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto
aos reflexos da relação por eles constituída”.
Esse contrato, segundo o autor mencionado,
Não reclama forma preestabelecida ou já determinada para sua
eficácia, embora se tenha como necessário seja escrito, e não
apenas verbal. Assim, poderá revestir-se da roupagem de uma
convenção solene, escritura de declaração, instrumento contratual
particular levado ou não a registro em Cartório de Títulos e
Documentos, documento informal, pacto e, até mesmo, ser
apresentado apenas como disposições ou estipulações esparsas,
instrumentalizadas em conjunto ou separadamente, desde que
contenham a manifestação bilateral da vontade dos
companheiros”.
Aliás, ainda complementa o mesmo autor, qualquer acordo,
convenção, disposição ou manifestação, expressados pelas partes, ainda que a
união estável e seu efeito patrimonial não tenham sido o objeto único ou principal
do negócio jurídico que as contém, valerá como “contrato de convivência”
enquanto instrumento ou pacto eficaz para traçar o destino dos bens adquiridos
durante a relação, valendo apenas a identificação do elemento volitivo expresso
pelos sujeitos.
Kich173 esclarece que “o contrato de convivência, segundo a
classificação dos contratos é: bilateral; oneroso; formal; típico (nominado);
pessoal; comutativo; paritário; de execução continuada; principal; com um misto
de obrigações positivas e negativas. Pode ser feito por escrito público ou escrito
particular.”
172
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002,
p. 55 e 56.
173
KICH, Bruno Canísio. Contrato de convivência (concubinato – “Union de Hecho”). .2ª ed.
Campinas, São Paulo: Agá Júris Editora, 2001, p. 132
71
O autor Veloso174 manifesta:
Os protagonistas da união estável estão autorizados,
explicitamente, a celebrar contrato – por escritura pública ou
instrumento particular – estabelecendo, por exemplo, que suas
relações patrimoniais regem-se pelo regime da separação –
excluindo, totalmente, a comunhão – e, que cada companheiro é
dono exclusivo do que foi por ele adquirido, a qualquer título; ou
que os bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, são
de propriedade de cada parceiro, em percentual diferenciado; ou
que algum bem ou alguns bens são de propriedade de ambos e
que outro ou outros, de propriedade exclusiva de um dos
companheiros.
Adverte Cahali175 que o contrato de convivência não possui,
porém, “força para criar a união estável”, e, assim, tem sua eficácia condicionada
à caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do
comportamento das partes. Vale dizer, a união estável apresenta-se como
condicio iuris ao pacto, de tal sorte que, se aquela inexistir, a convenção não
produz os efeitos nela projetados.”
Por sua vez, sublinha Madaleno176 que o contrato escrito na
união informal não tem nem de longe o peso de um contrato conjugal, pois sua
eficácia é restrita aos conviventes contratantes. Isso leva à inarredável conclusão
de “não ser juridicamente perfeito, definitivo e inoponível o contrato de
convivência, mesmo se formado por instrumento público e com sua correlata
inscrição em Cartório de Títulos e Documentos”.
Nessa trilha, arremata Cahali177:
Da mesma forma que a inscrição do instrumento particular em
Cartório de Títulos e Documentos, a escritura pública com o
conteúdo de contrato de convivência não é oponível erga omnes,
inexistindo previsão para tanto, de tal sorte que esse documento
174
VELOSO, Zeno Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito
de família. 562
175
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 306
176
MADALENO, Rolf. Escritura pública como prova relativa de união estável. Revista Brasileira de
Direito de Família, 17/85
177
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 135-136
72
não basta para se impedir o questionamento da união por
terceiros, até porque, como visto, a convenção não cria a união
estável, e sua eficácia, até para as partes, está condicionada à
caracterização da convivência.
De nada valerá, destarte, o ajuste escrito e solene se não for
acompanhado de uma efetiva convivência familiar entre os companheiros.
No tocante ao conteúdo do contrato de convivência,
descreve Gonçalves178, ele está circunscrito aos limites das disposições
patrimoniais sobre bens havidos pelos companheiros ou por serem adquiridos
durante o tempo de vida em comum, bem como, eventualmente à administração
desses bens.
Como assinala Euclides de Oliveira179, a eficácia do contrato
cinge-se ao seu conteúdo adequado, ou seja, “sobre os bens adquiridos ou que
venham a integrar o patrimônio isolado de um dos companheiros durante a
convivência. Nesses limites, entende-se que o contrato possa determinar o
regime de absoluta separação de bens entre as partes ou limitar a separação a
determinados bens, em restrição ao regime da comunhão parcial.”
Ainda, neste contexto observa Cahali180:
O interesse na formalização deste contrato na constância da união
é evidente, até mesmo para se conferir segurança à relação,
principalmente quando esta passa a se apresentar, no campo
afetivo, sólida e estruturada, e quem sabe até com o nascimento
de filhos comuns. Mais ainda, passando a existir uma evolução
patrimonial que talvez no início da convivência era improvável ou
remota, a definição quanto à situação dos bens chega a ser até
um fator importante do amadurecimento da relação, como uma
etapa que, se bem superada, permite o prolongamento de uma
convivência saudável, sem dúvidas ou desconfianças recíprocas.
178
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 563
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 158-161.
180
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 74
179
73
Escreve Euclides de Oliveira181:
Em suma, a formalização da vida em comum dos companheiros
ou conviventes mediante contrato escrito, ainda que não essencial
e com as restrições apontadas, mostra-se recomendável e útil
para sinalizar as regras do tempo de vida em comum,
especialmente na esfera da formação do patrimônio e sua
administração. O instrumento escrito, tanto no início como no
término da convivência certamente prevenirá muitos litígios,
permitindo o acertamento amigável das relevantes questões
resultantes dos efeitos jurídicos da entidade familiar, oriunda da
união estável.
3.2 OBJETO E REQUISITOS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
Como ato jurídico, o contrato de convivência sujeita-se aos
requisitos essenciais de capacidade das partes, licitude do objeto e forma
prescrita ou não defesa em lei (art. 82 do CC/16; art. 104 NCC).
Não há prescrição de forma específica para celebração de
contrato dessa espécie, que se perfaz pelo só fato da união entre homem e
mulher com a finalidade de constituir família.
Mas para a contratação relativa aos efeitos patrimoniais da
vida em comum, a lei exige contrato escrito, estando aí, portanto, requisito formal
de que não se pode prescindir, sob sujeição das partes ao condomínio sobre os
bens adquiridos onerosamente durante a convivência, como dispõe a Lei
9.278/96, artigo 5º, ou ao regime da comunhão de bens, como está expresso no
Novo Código Civil, artigo 1.725.
Necessário lembrar que o instrumento escrito do contrato é a
materialização daquele negócio jurídico. Todo negócio gera efeitos jurídicos. O
contrato, se não contrário à lei, é a lei entre as partes182.
181
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável, Comentários às Leis n. 8.971/94 e 9.278/96,
Direitos e ações dos companheiros. 5ªed. São Paulo. Editora Paloma. 2000 p. 60
74
Porém, manifesta Euclides de Oliveira183 que: “o que importa
é a manifestação de vontade das partes, bastando que se materialize pela forma
escrita, independente do instrumento utilizado, que pode ser particular, embora
também não se afaste a possibilidade de adoção de instrumento público.”
E ainda o mesmo autor esclarece:
Em reforço ao instrumento escrito da avença patrimonial entre os
companheiros, convém ressaltar que se mostra da maior utilidade
a sua solenização tanto quanto possível, para evitar futuras
dúvidas; argüições de nulidade por erro, dolo ou coação, e até
mesmo alegações de preenchimento de papel em branco,
falsificação de assinaturas e outros vícios invalidantes do ato
jurídico.
Elucida Cahali184 que: “O contrato de convivência tem sua
eficácia condicionada à caracterização pelos elementos necessários, da união
estável. A convenção não cria a união estável: esta se verifica no comportamento
dos concubinos, não pela vontade manifestada apenas por escrito. Assinala que”
a convenção é um regramento patrimonial que não institui a entidade familiar por
si só, mas a pressupõe como condição de sua eficácia, estando aqui o símile aos
‘contratos reais’ e não meramente ‘consensuais’.”
3.2.1 Agente Capaz e Objeto Lícito
O contrato de convivência, embora com suas peculiaridades
é um ato jurídico, na medida em que tem por finalidade “adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos”
Neste contexto, a validade do contrato de convivência
“requer agente capaz (art. 145, n. I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa
em lei (arts. 129, 130 e 145)”, conforme determinação contida no artigo 82 do
Código Civil.
182
KICH, Bruno Canísio. Contrato de convivência (concubinato – “Union de Hecho”). p. 132
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 160
184
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 60 e 61.
183
75
De forma abrangente prevê o artigo 104 do novo Código
Civil: “A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II- objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; III- forma prescrita ou não defesa em lei.”
Como primeiro elemento essencial à validade do contrato,
encontra-se a capacidade das partes, assim aferida pela aptidão do sujeito à
prática dos atos da vida civil.
Volta-se a atenção aqui a pessoas incapazes de manifestar
a vontade ou de exercer os atos da vida civil, previstas nos artigos 5º e 6º do
Código Civil (ou arts. 4º e 5º do novo Codex), mas que estão em condições
pessoais de passar a viver, ou já estar convivendo, em união estável, por ser
esta, condicio iures à eficácia do contrato.
Neste âmbito, esclarece Diniz185:
Como todo ato negocial, pressupõe uma declaração de vontade, a
capacidade do agente é indispensável à sua participação válida
na seara jurídica. Tal capacidade poderá ser: a)geral, ou seja, a
de exercer direitos por si, logo o ato praticado pelo absolutamente
incapaz sem a devida representação será nulo (CC. art. 166) e o
realizado pelo relativamente incapaz sem assistência será
anulável (CC, art. 171, I); b) especial, ou legitimação, requerida
para a validade de certos negócios em dadas circunstâncias (p.
ex., pessoa casada é plenamente capaz, embora não tenha
capacidade para vender imóvel sem autorização do outro consorte
ou suprimento judicial desta (CC, art.s 1647, 1.649 e 1.650),
exceto se o regime matrimonial de bens for o de separação
absoluta.
A incapacidade pode ser suprida pela representação e
assistência nos termos do artigo 84 do Código Civil, e a sua falta vicia o ato
jurídico, embora se deva fazer incidir a regra contida no artigo 83 do Codex,
segundo a qual “a incapacidade de uma das partes não pode ser invocada pela
185
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 144
76
outra em proveito próprio, salvo se for indivisível o objeto do direito ou da
obrigação comum”186.
O segundo requisito para a validade do ato é a licitude do
objeto.
Historicamente, como visto, pela rejeição política, moral e
social ao concubinato, a ilicitude do objeto foi motivo para afastar os efeitos de
contratos particulares celebrados, impedindo o registro e até mesmo o
reconhecimento de firma em documentos desta natureza, tudo a pretexto de
representarem “mancebia simulada em matrimônio” ou “casamento por contrato”
situação esta definitivamente superada pela Constituição Federal de 1988.
Atualmente, permitida a contratação até por expressa
previsão no artigo 5º da Lei n. 9.278/96, a licitude do objeto deve ser analisada
diretamente pelo conteúdo das várias deliberações contidas no ato jurídico, vale
dizer pelo que se contém isoladamente nas disposições estabelecidas pelos
conviventes, cada qual analisada separadamente, de tal sorte que o vício de uma
não venha necessariamente comprometer a validade da outra e o contrato como
um todo (utile per inutile non vitiatur), com aplicação irrestrita do artigo 153 do
Cócigo Civil, reproduzido o princípio no artigo 184 do novo Código187.
Serão ilícitas, na interpretação adotada pela doutrina e
jurisprudência, as condições que venham atentar contra a moral e bons costumes,
aqui se utilizando como paradigma não apenas os princípios gerais do direito,
como também, e especialmente, as fontes do Direito de Família188.
Ainda, nesse teor, explana Diniz189:
O negócio jurídico válido deverá ter, em todas as partes que o
constituírem, um conteúdo legalmente permitido. Deverá ser lícito,
ou seja, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à
ordem pública e à moral. Se tiver objeto ilícito, será nulo (CC, art.
166). Deverá ter ainda objeto possível, física ou juridicamente. Se
186
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 101
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 102
188
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 103
189
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 144-145
187
77
o ato negocial contiver prestação impossível, deverá ser declarado
nulo (CC, art.s 104, II e 166, II). Deverá ter objeto determinado, ou
pelo menos, suscetível de determinação, pelo gênero e
quantidade, sob pena de nulidade absoluta.
Por fim, quanto aos requisitos de validade do ato jurídico,
deve a manifestação de vontade obedecer à forma prescrita, ou não vedada em
lei.
Ao contrato de convivência impõe-se a forma escrita, pela
expressa previsão contida no artigo 5º da Lei n. 9.278/96, não bastando a
convenção verbal ou manifestação tácita ou presumida.
Reforçando a regra contida no artigo 82, no mesmo Código
Civil, está previsto, no artigo 129, que “a validade das declarações de vontade
não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art.
82)”. Vale anotar que este dispositivo (art. 129) vem reproduzido no artigo 107 do
novo Código Civil, reportando-nos, ainda, aos artigos 166, IV, e 104, relativos ao
vício na forma do negócio jurídico.
A forma escrita é da essência do contrato de convivência,
surgindo a discussão a respeito da sua apresentação em Cartório de Títulos e
Documentos e/ou necessidade/possibilidade de celebração por instrumento
público, com assentamento da escritura ou contrato particular no Registro de
Imóveis.190
Neste viés, acrescenta Diniz191:
“Às vezes será imprescindível seguir determinada forma de
manifestação de vontade ao se praticar ato negocial dirigido à
aquisição, ao resguardo, à modificação ou extinção de relações
jurídicas. O princípio geral é que a declaração de vontade
independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que
se manifeste de modo a tornar conhecida a intentio do declarante,
dentro dos limites em que seus direitos podem ser exercidos.
190
191
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 104 - 105
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 145
78
Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma,
cuja inobservância invalidará o negócio.”
E ainda, observa Gonçalves192:
Os requisitos de existência do negócio jurídico são os seus
elementos estruturais, sendo que não há uniformidade, entre os
autores, na sua enumeração. Preferimos dizer que são os
seguintes: a declaração de vontade, a finalidade negocial e a
idoneidade do objeto. Faltando qualquer deles, o negócio inexiste.
A vontade é pressuposto básico do negócio jurídico e é
imprescindível que se exteriorize. A manifestação de vontade
pode ser expressa (palavra falada ou escrita, gestos, mímica, etc.)
ou tácita (a que se infere da conduta do agente). (...) A finalidade
negocial ou jurídica é a intenção de criar, conservar, modificar ou
extinguir direitos. (...) A idoneidade do objeto é necessária para a
realização do negócio que se tem em vista.
Verificados
os
requisitos
de validade,
ou elementos
essenciais do ato jurídico, quer sejam genéricos, quer sejam específicos do
contrato de convivência, mostra-se perfeita convenção, apta a produzir os efeitos
desejados pelas partes.
3.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE FILHOS E ENTEADOS
No Direito de Família do Código Civil de 1916, foram
mantidas as designações peculiares que conceituavam os filhos legítimos e
ilegítimos das Ordenações, graças à influência direta da Igreja nos institutos do
Direito de Família. Segundo os preceitos do Cristianismo Católico, somente o
casamento eclesiástico poderia garantir a legitimidade do filho.
Proibia-se o reconhecimento de filhos adulterinos (havidos à
margem do casamento e com infração ao dever de fidelidade) e incestuosos
(concebidos entre parentes próximos), embora isso não ocorresse com os
naturais (nascidos sem que os pais estivessem casados). Havia, como se nota,
192
GONÇALVES. Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito Civil, Parte Geral. 7.ed. São Paulo:
Saraiva, 2000, v. 1, p. 94-96
79
uma “classificação” que enquadrava os filhos nascidos fora do único padrão de
família, ou seja, o casamento193.
Objetivou o legislador proteger de maneira irrestrita a família
legítima. Ao longo dos anos, seguiram-se avanços normativos em torno da
filiação.
Com visto, a Constituição de 1934, em seu artigo 147,
estabelecia que o reconhecimento dos filhos naturais estaria isento de quaisquer
selos e emolumentos, sendo que a herança que lhes cabia ficaria sujeita a
impostos iguais aos que recaíam sobre a dos filhos legítimos194.
Oliveira195 elencou as principais leis que ao longo dos anos,
ampliaram os direitos dos descendentes, diante da evolução social que
sobrepujava e almejava o reconhecimento dos filhos nascidos fora do casamento,
conforme se descreve:
O texto constitucional de 1937, em seu artigo 126, facilitou o
reconhecimento dos filhos naturais, assegurando-lhes igualdade com os
legítimos, impondo-lhes os mesmos direitos e deveres e deveres dos legítimos.
Porém, manteve a proibição quanto a legitimação de certos ilegítimos como os
adulterinos e incestuosos, também chamados de espúrios.
Todas as demais Constituições, a partir de 1937, silenciaram
a respeito da igualdade da filiação, o que legitimava a discriminação imposta pelo
Código Civil.
O Decreto-lei 3.200/41 determinava em seu artigo 14 que,
nas certidões de registro civil, não seria mencionada a circunstância de ser
legítima ou não a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em
virtude de determinação judicial.
193
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 251
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
1996, p. 97
195
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 251
194
80
Através da Lei 883/49, manteve-se (art. 1º) a permissão aos
cônjuges para reconhecerem a paternidade de filho havido fora do matrimônio,
sendo aos filhos garantida ação visando ao reconhecimento da filiação apenas
após a extinção da sociedade conjugal. Equipararam-se os filhos nos direitos
sucessórios (art. 2º).
A Lei 6.515/77 introduziu alteração na Lei 883/49, permitindo
o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio, durante este, em testamento
cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nessa parte,
irrevogável.
Novo parágrafo foi acrescentado à Lei 883/49, agora pela
Lei 7.250/84, dispondo que, mediante sentença transitada em julgado, o filho
havido fora do matrimônio poderia ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato
há mais de 5 (cinco) anos contínuos.
Pela alteração trazida pela Lei 6.515/77, permitindo o
reconhecimento de filho fora do matrimônio, entendeu-se, à época, que a lei não
autorizava extensão de suas disposições aos filhos incestuosos, tendo ficado,
assim, mantida a discriminação neste particular.
Em 1973, a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73)
disciplinou sobre a averbação das sentenças que julgassem ilegítimos os filhos
concebidos na constância do casamento e as que declarassem a filiação legítima
(art. 29, § 1º, b, Lei 6.015/73).
No ano de 1979 era editada a Lei 6.697, que dispôs sobre o
Código de Menores, tendo conferido especial atenção à situação do menor
irregular.
Em 17.10.1989, a Lei 7841 revoga expressamente o artigo
358 do Código Civil, que proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos e
adulterinos.
Essa lei apenas ratificou o que já estava revogado pela
Constituição Federal de 1988, que, no artigo 226, § 6º, estabeleceu a plena
81
igualdade entre todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, dispondo que todos eles possuem os mesmos direitos e qualificações,
ficando proibida quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Após a vigência da novel Constituição, em 13.07.1990, é
editada a Lei 8.069/90, que revogou o Código de menores e disciplinou o Estatuto
da Criança e do Adolescente, regulando os direitos fundamentais das crianças
(faixa etária até 12 anos de idade) e dos adolescentes (faixa etária após os 12
anos até antes dos 18 anos de idade).
Em 1992, foi editada a Lei 8.560, que regula a investigação
oficiosa da paternidade.
Diante do exposto, manifesta corretamente Pereira196:
“O constituinte pôs fim a uma das maiores heresias prestigiadas
pelo Código civil, ou seja, à “punição” dos filhos não havidos na
constância do casamento, por evento natural em relação ao qual
não possuíam nenhuma responsabilidade. Alijou-se, de vez, a
diferenciação dos filhos através de expressões discriminatórias
(ilegítimo, adulterino, espúrio, incestuoso, etc.)”.
E
acrescenta,
“todos
os
dispositivos
legais
que
determinavam discriminação dos filhos, perderam, automaticamente, sua eficácia,
com a promulgação da Constituição Federal de 1988”.
A respeito da importância dos fundamentos da família, em
cotejo com os princípios constitucionais, ressalta Fachin197, referindo-se à
igualdade entre os filhos:
O ponto a que chegou o sistema jurídico, fruto de contínuas
alterações, reflete, de um lado, a evolução das idéias e conceitos
atinentes à família e à filiação, e de outro, espelha a necessidade
de ordenação legislativa que tenha por base os princípios
constitucionais, especialmente da igualdade da filiação, e se
196
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Algumas questões de direito de família na nova constituição. São
Paulo: RT 639/250, jan./89.
197
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. p. 43
82
inspire numa visão compreensiva da família e dos reais valores a
serem protegidos.
O Novo Código Civil também inseriu em seu Livro IV – Do
Direito de Família, mais precisamente em seu artigo 1.596, a questão da filiação,
onde especifica:
“Art. 1.596. os filhos, havidos ou não da relação de
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias, relativas à filiação”.
Diante do artigo supra, elucida Diniz198:
“Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. Com base
nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não
matrimonial ou adotivo, quanto ao poder familiar, direito a
alimentos, nome e sucessão. Permite-se o reconhecimento de
filhos havidos fora do casamento e proíbe-se que se revele no
assento de nascimento a “ilegitimidade” ou “espuriedade”.
Vedadas estão quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de
filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do
reconhecimento; logo, só se poderia falar didaticamente em filho
matrimonial ou não matrimonial, reconhecido ou não reconhecido,
uma vez que tais termos seriam indiferentes”.
Enfim,
inseriu-se
o
filho
não
nascido
de
relações
matrimoniais numa família com os mesmos direitos e os mesmos deveres de
qualquer filho advindo de um casamento.
Sob a análise do contrato de convivência podem os
conviventes dispor sobre filhos e enteados, porém respeitando a ressalva que nos
mostra Cahali 199, “considera-se ineficaz ou não escrita cláusula preestabelecendo
a guarda definitiva de filhos comuns e/ou regime de visitas imutáveis, em caso de
198
199
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 1299 e 1300.
CAHALI,Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 220 e 221.
83
eventual futura dissolução da união estável, ou qualquer outra interferência no
vínculo paterno-filial.”
Diante do exposto fica os conviventes restritos a algumas
observações quando forem dispor de filhos no Contrato de Convivência.
3.4 DIREITO PATRIMONIAL E HERANÇA
Especial proteção do Estado à família é o que determina a
Constituição Federal, no artigo 226, caput. E seu § 3º estende igual preceito à
entidade familiar constituída pela união estável entre o homem e a mulher. Essa
proteção jurídica ao ente familiar abrange o complexo de direitos de cunho
pessoal (respeito e consideração, mútua assistência, criação e educação dos
filhos) e os de natureza patrimonial, pela prestação de alimentos, comunhão dos
bens havidos durante o tempo de convivência e sua transmissão por sucessão
hereditária200.
No novo Código Civil são igualmente previstos direitos
patrimoniais dos companheiros: alimentos, meação e sucessão, os quais
passaremos a analisar.
3.4.1 Alimentos
Os alimentos, da mesma forma que os previstos para
parentes e cônjuges, na medida das necessidades para viver de modo compatível
com a condição social e as necessidades dos reclamantes (art. 1.694);
Uma vez configurada a união estável, devem-se mútua
assistência os companheiros, como direito-dever inerente à proteção da entidade
familiar assim constituída. O dever de assistência entre os companheiros tem
previsão no artigo 1.724 do novo Código Civil, conduzindo à necessária obrigação
200
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 165
84
de mútuo sustento. Daí decorre o direito-dever de alimentos, no curso da
convivência e na hipótese de ser dissolvida a entidade familiar.
Ao lado dessa previsão genérica, o novo Código Civil
contempla o direito a alimentos em subtítulo específico, a partir do artigo 1.694. O
dispositivo faculta aos parentes, cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros
os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição
social e para fins de educação.
Euclides de Oliveira201 esclarece que:
A referência à condição social do alimentante significa variação do
valor para atendimento das peculiaridades de cada pessoa,
conforme o padrão de vida a que se ache habituado. Trata-se de
adesão aos denominados alimentos côngruos (compatíveis com a
condição social de cada pessoa), com o risco de se tornar
impossível a sua aplicação em face da redução de recursos ou do
aumento de despesas individuais que usualmente acontecem nas
separações. De qualquer forma, a fixação da verba alimentar não
pode distanciar-se do cuidadoso exame das necessidades
essenciais da pessoa para que mantenha uma vida digna. (...) De
outra parte, há que se levar em conta a capacidade econômicofinanceira da pessoa obrigada ao pagamento, para que se fixe a
prestação de forma racional e equilibrada, conforme se extrai das
disposições dos artigos 1.694, § 1º, e 1.695 do novo
ordenamento.
Ainda, quanto aos alimentos, subsistem mesmo que a
situação de necessidade resulte de culpa de quem os pleiteia. Nesse caso,
porém, o valor da prestação corresponderá apenas ao indispensável à
subsistência (art. 1.694, § 2º, do NCC).
O novo Código Civil traz taxativa disposição no sentido da
irrenunciabilidade dos alimentos, abrangendo não só os parentes como também
os cônjuges e companheiros, uma vez que a matéria é tratada igualmente em
relação a todos eles. Desse teor o seu artigo 1.707: “Pode o credor não exercer,
201
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 174
85
porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito
insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.
Reitera Euclides de Oliveira202 que: “Levado ao pé da letra,
esse comando impediria acordos de separação judicial ou de dissolução de união
estável contendo renúncia a alimentos em qualquer circunstância, deixando
sempre aberta a porta ao necessitado para o reclamo de sua prestação pelo outro
que estivesse em melhor situação financeira”.
Da mesma forma no Contrato de convivência é ineficaz
cláusula que dispõe sobre questões que possam interferir no vínculo paterno-filial
no que diz respeito também a alimentos.203
Ou seja, ficam sem amparo legal os conviventes que
queiram dispor sobre alimentos devidos aos filhos após a dissolução da União
Estável.
3.4.2 Meação: Regime de bens na união estável
Com o novo Código Civil de 2002, a regulamentação está no
artigo 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial
de bens”.
Rizzardo204 interpreta o dispositivo acima: “A regra é a
mesma do regime de comunhão parcial: reparte-se o patrimônio formado no curso
da união, exceto o proveniente de doação e de sucessão hereditária.”
O mesmo autor ainda complementa: “A partilha do
patrimônio pelo término da união é uma tradição do direito consuetudinário,
tornando-se como parâmetro jurídico à dissolução da sociedade civil ou comercial
comum. Resultando efeitos positivos patrimoniais, os bens deverão ser
202
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 179
203
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: p.221.
204
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p.910
86
partilhados ao se desfazer o enlace, seja por morte ou por mera dissolução
durante a vida.”
Nesta ótica acrescenta Silvio Rodrigues205:
Assim, os companheiros passam a partilhar todo o patrimônio
adquirido na constância da união, como se casados fossem. A
forma proposta é mais abrangente que o regime até então vigente,
de condomínio sobre o patrimônio adquirido a título oneroso.
Passam a integrar o acervo comum, por exemplo, os bens
adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho
ou despesa anterior, e o fruto dos bens particulares (cf. art. 1.660).
Sobre o enfoque acima disciplinado quanto a questão do
condomínio, desmistifica Silva Pereira206:
Verifica-se o condomínio quando a mesma coisa pertence a mais
de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito,
idealmente, sobre o todo e cada uma das partes. O poder jurídico
é atribuído a cada condômino, não sobre uma parte determinada
da coisa, porém sobre ela em sua integralidade, assegurando-se a
exclusividade jurídica ao conjunto de comproprietários, em relação
a qualquer pessoa estranha, e disciplinando-se os respectivos
comportamentos bem como a participação de cada um em função
da utilização do objeto.
E Beviláqua207 justifica: “O condomínio ou co-propriedade é
a forma anormal da propriedade, em que o sujeito do direito não é um indivíduo,
que o exerça com exclusão dos outros. São dois ou mais sujeitos, que exercem o
direito simultaneamente”
205
RODRIGUES, Silvio Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI:
direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 310
206
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000, v. 4, p. 120
207
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Ed. Histórica. Rio de Janeiro:
Editora Rio, 1975, v. 3, p. 1093
87
Dias208 avalia:
Instala-se a co-titularidade patrimonial ainda que somente um dos
conviventes tenha adquirido o bem. O direito de propriedade resta
fracionado em decorrência do condomínio que exsurge ex vi legis.
Logo, não pode aliena-lo, pois se trata de bem comum. É
necessária a concordância do companheiro. A constituição da
união estável leva à perda da disponibilidade dos bens adquiridos,
revelando-se indispensável a expressa manifestação de ambos os
proprietários para o aperfeiçoamento de todo e qualquer ato de
disposição do patrimônio comum.
Guimarães209 ainda assevera que: “No regime da comunhão
parcial, todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados
fruto do trabalho comum, adquiridos por colaboração mútua, passando a
pertencer a ambos, em partes iguais. Instala-se um estado de condomínio entre o
par. Tudo há que ser dividido. A presunção de propriedade do titular aparente no
registro não é mais absoluta, e o companheiro é patrimonialmente equiparado ao
cônjuge.”
Corroborando neste sentido, revela Dias210:
Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum,
devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução do
vínculo. Portanto, quem vive em união estável e adquire algum
bem, ainda que em nome próprio não é o seu titular exclusivo. O
fato de o patrimônio figurar como de propriedade de um não
afasta a co-titularidade do outro. Trata-se de presunção júris et de
jure, isto é, não admite prova em contrário, ressalvadas as
exceções legais de incomunicabilidade (CC 1.659 e 1.661): bens
recebidos por herança, por doação ou mediante sub-rogação
legal.
No entanto, havendo Contrato de Convivência, Euclides
Oliveira211 nos traz: “Ressalva-se possibilidade de contrato escrito entre os
208
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 3.ed. ver. Atual. E ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 154
209
GUIMARÃES, Marilene Silveira. A necessidade de outorga para alienação de bens móveis no
casamento e na união estável, segundo o Código Civil de 2002, São Paulo: p. 298
210
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 155
88
companheiros dispondo de forma diversa quanto aos bens havidos durante a
convivência e sua administração.“
Tem-se no entendimento de Cahali212 que podem os
conviventes estipularem a meação de forma diferenciada atendendo aos
interesses e aspirações do casal.
Nesta mesma linha a doutrina de Gama213 explicita: “Devese admitir, ainda, que se estipule uma fração ideal distinta daquela estatuída no
dispositivo, desde que mediante expressa pactuação.”
E ainda Cahali:
Confirmando esta possibilidade de fixação diferenciada na
participação de bens adquiridos durante a convivência, e
acompanhando a dinâmica das relações entre os conviventes, no
uso de suas atribuições, a Receita Federal editou a Instrução
Normativa n.15, de 6 de fevereiro de 2001, prevendo em seu art.
4º, III, que “na propriedade em condomínio decorrente de união
estável, a tributação incide sobre cinqüenta por cento do total dos
rendimentos relativos aos bens possuídos em condomínio, em
nome de cada convivente, salvo estipulação contrária em contrato
escrito”. A menção à regra obtida no art.5º da lei 9.278/96, com a
amplitude acima declinada, admitindo a fração diferenciada sobre
bens, não foi expressa, mas resta nítida pelo conteúdo de
instrução normativa.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a cláusula prevendo
participação diferenciada já está assimilada até mesmo pelo Estado, não devendo
encontrar resistência.
Por fim, conclui-se que podem os companheiros escolher o
regime de bens a adotar na constância da união estável e podem dispor dos bens
adquiridos antes e durante a vida em comum, da melhor forma para ambos.
211
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 104
212
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p.226
213
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo, uma espécie de família. p.341.
89
3.4.3 Sucessão
A sucessão por morte do companheiro, nos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união, em concorrência com os descendentes,
ascendentes e colaterais, ou a totalidade da herança se não houver parentes
sucessíveis (art. 1.790).
Tocante à sucessão hereditária, observa Euclides de
Oliveira214:
“O companheiro passa a ter, no novo Código Civil, posição muito
inferior ao que lhe garantem as Leis 8.971/94 e 9.278/96. Passa a
concorrer com os parentes sucessíveis com parte ideal restrita
aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência. E não
disporá dos direitos de usufruto e nem de habitação no imóvel
que servia de residência do casal.”
Com o novo código civil, foi limitada a participação do
companheiro na herança, em descompasso com o tratamento mais benéfico
dispensado ao cônjuge viúvo.
Análoga é a opinião Silvio Rodrigues215 quando expressa:
No direito sucessório -, optou o legislador de 2002 por retroceder
aos passos dados pela legislação vigente, que praticamente
conferia ao companheiro a mesma situação jurídica dos casados.
Isso porque restringiu o direito hereditário aos bens adquiridos na
constância da união, e, mesmo assim, impôs a concorrência do
sobrevivente com descendentes, ascendentes e até colaterais do
falecido (art. 1790), retirando-lhe o direito real de habitação e o
usufruto vidual, enquanto no novo modelo o cônjuge passa a
integrar a primeira classe da convocação, em concorrência com
os descendentes, recebendo a integralidade do acervo, na falta
destes e de ascendentes (art. 1.829), além de ter sido prestigiado
com a qualidade de herdeiro necessário (art. 1.845).
214
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 167-168-199
215
RODRIGUES, Silvio Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI:
direito de família. p. 311
90
Euclides de Oliveira216, num exame abrangente da proteção
jurídica dispensada à união estável, considera que no campo dos direitos a
alimentos (artigo 1.694) e meação (artigo 1.725), o companheiro é tratado em
posição de igualdade com a pessoa casada, mas não assim na esfera do direito
sucessório.
O mesmo autor ainda esclarece:
O novo Código sequer inclui o companheiro na ordem da vocação
hereditária, limitando-se a tratar de seus direitos nas disposições
gerais do Direito das Sucessões. Pelo teor de seu artigo 1.790, o
companheiro terá direito a participar da sucessão do outro apenas
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável. Essa participação dá-se em concurso com os demais
herdeiros, ou seja: concorrendo com descendentes do falecido,
uma cota-parte igual à dos filhos comuns, ou metade do que
receber cada um dos filhos; concorrendo com outros parentes
sucessíveis (ascendentes ou colaterais), um terço da herança.
E continua interpretando:
O direito à totalidade da herança somente é reconhecido em
favor do companheiro sobrevivente se não houver herdeiros
sucessíveis. Mesmo nesta hipótese, contudo, a sucessão do
companheiro restringe-se aos bens adquiridos onerosamente
durante a convivência, por força da disposição do caput do artigo
1.790. Quer isto dizer que, se os bens da herança forem
particulares do de cujus, nada será atribuído ao companheiro
sobrevivente,
pois
serão
herdeiros
apenas
os
parentes
sucessíveis, que vão até os colaterais de 4º grau. Ainda na falta
desses parentes, nada poderá reclamar o companheiro, quanto
aos bens particulares do de cujus, que serão arrecadados como
herança jacente, a converter-se em herança vacante, com
adjudicação do Município da localização dos bens, ou seja, a
herança fica para o ente público beneficiário (Município ou Distrito
Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou União,
216
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 203-211
91
quando situada em território federal – artigo 1.844 do novo
Código Civil).
Comentando esses dispositivos, assinala Nery Júnior217 que:
“não está claro na lei como se dá a sucessão dos bens adquiridos a título gratuito
pelo falecido na hipótese de ele não ter deixado parentes sucessíveis”, por isso
concluindo que a herança deve ser atribuída na sua totalidade ao companheiro
sobrevivente, antes que ao ente público destinatário da herança jacente”.
Sobre os bens comuns, porque adquiridos na vigência da
união estável e a título oneroso, o companheiro já tem direito à meação, pelo
regime legal da comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito (artigo 1.725 do
NCC). O direito sucessório está no artigo 1.790 e nos incisos, com o seguinte
texto: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições
seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns receberá uma cota
equivalente à de cada filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança,
receberá metade do que couber a cada um;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá
direito a um terço da herança;
IV – se não houver parentes sucessíveis, receberá a
totalidade da herança”.
Nesta linha, questiona Euclides Oliveira218:
Favorável ao companheiro, sem dúvida, o concurso na herança
com descendentes e ascendentes do falecido, tal como se
reconhece também ao cônjuge sobrevivente. Mas não se
217
NERY JÙNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação
extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002, p. 600, nota ao artigo 1.790
218
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 208, 211, 213
92
compreende que o companheiro se sujeite à concorrência dos
demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o
quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso no critério no sistema
protetivo da união estável, pois no regime da Lei 8.971/94, o
companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou
ascendentes”.
O mesmo autor ainda acrescenta que “essa colocação
inferiorizada do companheiro no plano sucessório ainda mais se revela diante dos
direitos assegurados ao cônjuge sobrevivente, que tem participação concorrente
em maior extensão sobre a totalidade dos bens do autor da herança, na
pendência do regime de bens adotado no casamento (arts. 1.829, inc. I, e 1.830),
e mantém o direito real de habitação (art. 1.831). Considere-se, ainda, que o
cônjuge passa a ser considerado herdeiro necessário (art. 1.845), assim com
direito à legítima, o que não se estende ao companheiro.”
Euclides Oliveira, ainda adverte:
Nada mais se contempla em favor do companheiro além desse
discutível e limitado direito de herança. Decai o direito de usufruto
não mais previsto no novo ordenamento civil, o que se justifica
diante da participação do companheiro (assim como do cônjuge)
na herança atribuída aos descendentes e ascendentes. Também
desaparece, o direito de habitação em favor do companheiro,
muito embora seja previsto para o cônjuge sobrevivente (artigo
1.831 do NCC), que ainda passa a qualificar-se como herdeiro
necessário (artigo 1.845 do NCC).
Como se verifica, o direito sucessório do companheiro é
flagrantemente discriminatório, em comparação com a posição reservada ao
cônjuge, nada justificando essa diversidade de tratamento legislativo quando todo
os sistema jurídico, à luz da Constituição, recomenda proteção jurídica à união
estável, como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento.
93
Neste prisma Zeno Veloso219, comenta:
Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado;
se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão
praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as
famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública,
contínua e duradoura entre homem e mulher, a discrepância entre
a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro
sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações
sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos
constitucionais.
Passando a analisar sob a ótica do Contrato de Convivência
preceitua Cahali que220:
(...) cláusulas que de qualquer modo alterem a ordem de
sucessão hereditária ou a previsão do quinhão da herança
necessária, encontram em óbice no Direito das Sucessões,
proibindo disposições em contrato de convivência que, por
hipótese, venham a destinar a integralidade da herança de um
companheiro ao outro, em detrimento de herdeiros necessários”
Por fim conclui-se que o Contrato de Convivência não pode
beneficiar o companheiro na questão da herança, pois para esta matéria existem
normas cogentes que limitam a influência do contrato escrito.
219
VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros, Direito de família e o Novo Código
Civil. p. 243.
220
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p.218
94
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho procurou-se analisar a união estável de
forma ampla, a formação familiar nas diversas culturas, as Constituições
brasileiras e suas disposições quanto ao casamento, enfocando detalhada e
especificamente a Constituição de 1988 e os impactos que a mesma trouxe na
sociedade brasileira, quando resguardou os direitos de muitos que viviam à
margem de amparo legal, protegendo outras espécies de famílias, que não só a
constituída pelo casamento. Também se destacou as leis que vieram a disciplinar
essa nova modalidade de família, incluindo-se o novo Código Civil de 2002, e
ainda assinala-se às características que denotam a constituição da entidade
familiar denominada união estável. Acrescenta-se, além disso, o conceito de
contrato de convivência, bem como seus requisitos, constituição patrimonial e
direito de herança aos companheiros, e os direitos dos filhos advindos antes e
após a união estável, onde a lei, hoje, contempla a todos sem distinção.
Com foco contemporâneo quanto a questão familiar, verificase que houve evolução e abandonou-se os modelos familiares antigos, herdados
dos Direitos Romano, Germânico e Canônico, criando-se um novo modelo, real e
compatível com os anseios sociais. Promoveu-se uma reviravolta no Direito de
Família e os institutos que acreditávamos ser imutáveis transformaram-se: o
casamento, a filiação e a chefia da sociedade conjugal.
A Carta Constitucional de 1988 revolucionou o Direito de
Família, colocando abaixo as estruturas já corroídas pelo tempo, edificando novos
pilares, mais sólidos e resistentes, adaptando-se à realidade presente da vida
brasileira. Com o advento desta Constituição a união estável foi elevada à
condição de entidade familiar, merecendo proteção do Estado em situação similar
à família constituída pelo casamento.
As constituições anteriores bradavam pela proteção da
família, sob a égide do casamento civil, enquanto o povo constituía sua família
95
pelo concubinato puro, sem nenhum amparo legal por parte do Estado. O repúdio
expresso ou velado pelas uniões estáveis marcou uma luta de muitas décadas
por aqueles que sofriam as conseqüências discriminatórias da opção por esta
espécie de família.
Reconheceu-se com a Carta de 1988 a realidade social e a
importância das chamadas uniões livres, que por muito tempo não foram
protegidas pela lei, por serem consideradas uma afronta ao sistema familiar
brasileiro, mas que geravam efeitos no mundo jurídico que não podiam mais ser
ignorados como havia sido feito em tempos antigos. Ao reconhecer esta realidade
em sede constitucional, o legislador avançou significativamente, permitindo que
milhares de famílias sem amparo legal anteriormente, encontrassem guarida no
novo ordenamento jurídico.
Observa-se que normas legais como Código Civil de 1916
respaldavam o papel em que o modelo patriarcal de família dominava, e
desempenhava a função de “guardião do patrimônio familiar”. O legislador deste
Código preocupou-se em especial com a questão patrimonial familiar,
resguardando os direitos de herança somente aos “filhos legítimos”.
Diante dos avanços sociais, e o crescimento de “uniões
concubinárias”
ou
“extra-matrimoniais”,
o
STF
cristalizou
entendimentos
favoráveis à união de pessoas não casadas, onde as Súmulas estabeleceram
alguns direitos aos companheiros e seus filhos, até a promulgação da
Constituição de 1988 e demais leis que a regulamentaram.
As
Leis
8.971/94
e
Lei
9.278/96
propuseram-se
a
regulamentar as uniões estáveis até a instituição do novo Código Civil de 2002,
que ordenou em cinco artigos as questões relacionadas à união estável, onde
disciplina aspectos pessoais e patrimoniais. A Lei 8.971/94 regulou o direito dos
companheiros a alimentos e à sucessão, enquanto que a Lei 9.278/96 regulou a
união estável, direitos e deveres dos cônjuges, conversão da união estável em
casamento e questões patrimoniais.
96
As características que constituem pressupostos necessários
ao reconhecimento da união estável como entidade familiar foram amplamente
pesquisados, quais sejam: Convivência , Ausência de Formalismo, Diversidade de
Sexos , Unicidade de Vínculo, Estabilidade – Duração, Continuidade, Publicidade,
Objetivo de Constituição de Família e Inexistência de Impedimentos Matrimoniais,
o que demonstra que a união estável contém todos os elementos que constituem
o casamento exceto a formalidade.
No âmbito jurídico, o contrato de convivência representa o
instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem a
regulamentação quanto aos reflexos da relação, podendo revestir-se da
roupagem de documento solene, escritura pública, escrito particular, desde que
contenha a manifestação bilateral da vontade dos companheiros. Verifica-se que
o contrato de convivência deve ser elaborado observando-se as normas legais,
não podendo abarcar cláusulas que sejam adversas, ou não sejam devidamente
regulamentadas pelas leis que amparam a união estável.
O contrato de convivência não tem força para criar a união
estável, e, assim, tem sua eficácia condicionada à caracterização, pelas
circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do comportamento das
partes, podendo ser celebrado a qualquer momento na constância da união
estável ou previamente ao seu início.
A respeito da constituição patrimonial, o Código Civil emana
em artigo 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial
de bens”, denotando que em caso de término da união, reparte-se o patrimônio
formado no curso da mesma, exceto o proveniente de doação e de sucessão
hereditária, onde os companheiros constituíam a co-propriedade dos bens ou o
condomínio, ou seja, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa,
cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das
partes.
Em deferência a legitimidade dos filhos destaca-se que
graças à ousadia do constituinte, hoje, os filhos são todos iguais, não
97
comportando mais qualquer distinção, não sofrendo mais com o estigma social da
discriminação, e de direitos e deveres, entre filhos, quer ligados pelo vínculo de
sangue, quer pelo jurídico da adoção. Da mesma forma, o homem e a mulher
encontram-se em pé de igualdade, não se aceitando mais a prevalência
masculina, visto que ambos são capazes e iguais perante a lei.
Quanto ao direito patrimonial e herança, as questões sobre
alimentação e meação parecem estar bem definidas no novo Código Civil, onde
se constata que o companheiro é tratado em posição de igualdade com a pessoa
casada, mas não assim na esfera do direito sucessório. Quanto à questão da
sucessão observa-se que no novo Código Civil, foi limitada a participação do
companheiro na herança, em descompasso com o tratamento mais benéfico
dispensado ao cônjuge viúvo, portanto, em diversidade de tratamento com a
Constituição Federal de 1988 que recomenda proteção jurídica à união estável.
Portanto, notável é a Constituição de 1988 que disciplinou a
proteção da família, base da sociedade, constituída pelo casamento ou pela união
estável. Neste sentido, a afetividade, o amor e os valores humanitários foram
amplamente observados pelo constituinte.
Hoje, a família, base da sociedade desde os mais remotos
tempos, não mais precisa recorrer-se ao casamento para legitimar-se, sendo
respeitada e protegida pelo Estado aquela nascida pela livre e espontânea
vontade dos conviventes. O casamento continua sendo um ato formal, gerador de
efeitos e emanador de direitos e deveres, mas não é mais o requisito fundamental
para o surgimento da família.
O termo “entidade familiar” deve ser entendido como
sinônimo de família. Família e entidade familiar são expressões que, pela
Constituição Federal se equivalem. A entidade familiar abrange todas as espécies
de constituição de família: casamento, uniões estáveis e famílias monoparentais.
Verifica-se que a família é o fundamento essencial da
sociedade e do Estado. O ser humano deve estar bem estruturado em sua
família, constituída por casamento civil, religioso ou por união estável. O
98
fundamental é que surjam famílias fortalecidas por laços de puros sentimentos, de
amor, afetividade, respeito e de responsabilidade.
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