N º. 15 – janeiro / fevereiro / março de 2007 – Salvador – Bahia – Brasil FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS DO SISTEMA DE REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVA E ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ITIBERÊ DE OLIVEIRA RODRIGUES1 A fim de melhor compreender sua estrutura e funcionamento, pretende-se investigar aqui o atual sistema brasileiro de repartição das competências legislativa e administrativa na Constituição Federal de 1988 a partir dos modelos histórico-constitucionais que lhe serviram de inspiração básica. Por um lado, não obstante algumas inovações, a atual Constituição recepciona as linhas fundamentais das Constituições Federais anteriores. Por outro lado, tanto a Constituição Federal de 1988 quanto essas Constituições Federais anteriores não foram absolutamente originais em suas concepções, elas antes foram buscar no direito constitucional estrangeiro as fontes para a construção do sistema constitucional brasileiro de repartição das competências legislativa e administrativa. Por fim, em face da complexidade do sistema de repartição de competências na Constituição de 1988, pretende-se apresentar a proposta de um roteiro prático (e adequado) de busca da competência no texto constitucional, tudo a fim se possa determinar em cada caso concreto qual entidade federativa é competente para legislar ou administrar a respeito de dado tema ou matéria. Competência vem aqui basicamente entendida como a capacidade jurídica de agir de uma pessoa jurídica estatal de caráter político (ou: de status constitucional) e existência permanente, isto é: da União Federal, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos 1 Doutor em Direito Público pela Universidade de Münster, Alemanha. Professor Adjunto na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas - UFPEL. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Advogado. Municípios. Depois, entende-se (também basicamente) como competência legislativa aquela pela qual fica estabelecida a capacidade dessas pessoas jurídicas estatais para editar normas jurídicas primárias, isto é: normas inovadoras ou modificadoras do ordenamento jurídico vigente e na forma do processo legislativo constitucionalmente previsto ("lei em sentido formal"), via de regra mediante a edição de atos de conteúdo geral e abstrato ("lei em sentido material"). Por competência administrativa entende-se (ainda basicamente) aquela pela qual fica estabelecida a capacidade daquelas pessoas jurídicas estatais para realizar de ofício atividades de conteúdo individual e concreto destinadas à satisfação imediata do interesse público ("administração pública em sentido material"). Para entender a estrutura da sistemática de repartição das competências legislativa e administrativa na Constituição Federal de 1988 é necessário partir do princípio do federalismo, uma vez que é em função basicamente desse princípio que aquela estrutura se deixa tanto justificar quanto entender. A rigor então, a Constituição Federal brasileira mais remota que poderia servir de fonte ao Constituinte de 1988 é a Constituição de 1891, a primeira Constituição federalista brasileira. Depois, a Constituição Federal de 1988 institui (de um modo bem mais nítido que as Constituições anteriores) uma Federação sui generis em termos de Direito Constitucional comparado, uma vez que tanto seu art. 1º, caput, quanto seu art. 18, caput, referem expressa e literalmente que a Federação brasileira é formada não pelas duas entidades federativas tradicionais (União e Estados-membros), mas sim por três distintas entidades autônomas entre si (União, Estados-membros e Municípios). Além disso, o constitucionalismo republicano brasileiro abebeberou-se em fontes constitucionais estrangeiras, mais fundamentalmente em duas grandes: a norte-americana e a alemã (ou: austro-alemã). Tais fontes são por isso o ponto de partida para se entender tanto a evolução histórica do sistema de repartição de competências das Constituições brasileiras a partir de 1891 bem como o próprio (e complexo) sistema vigente na Constituição Federal de 1988. PARTE I - MODELO FEDERALISTA NORTE-AMERICANO 1) FUNDAMENTOS HISTÓRICOS 2 Os treze Estados Unidos da América que se tornaram independentes da Grã-Bretanha em 1776 uniram-se de princípio, a partir de 1777, por meio de uma Confederação. Mas um documento formal de tal união política foi firmado somente em 1781, onde se lê no Artigo II: "Cada Estado mantém a sua soberania, liberdade, e independência, e cada Poder, Jurisdição e direito, o qual não esteja por esta confederação expressamente delegado aos Estados Unidos, em um Congresso". Como se nota, havia como órgão confederativo (e central) somente o Congresso. Todos os demais poderes e competências eram garantidos aos Estados confederativos. Essa excessiva descentralização do Poder político-institucional, somada aos quoruns qualificados para a tomada de deliberações entre os Estados confederativos, foram as maiores causas do fracasso da Confederação dos Estados Unidos. Em 1787 é convocada então uma Comissão de Representantes dos treze Estados para proceder a uma revisão do Pacto Confederativo. Os Representantes, porém, em vez da revisão para a qual foram convocados, elaboraram o texto de um anteprojeto de Constituição, o qual acabou sendo ratificado pelos Estados-membros. A Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 é a mais antiga Constituição contemporânea em vigor. A teorização inicial do federalismo norte-americano encontra-se na obra “O Federalista” ("The Federalist Papers"). Trata-se de uma coletânea de artigos publicados em jornais de Nova York sob o pseudônimo de Publius, e em realidade escritos por Alexander Hamilton (c. 1757-1804), James Madison (1751-1836, que foi o quarto Presidente da República, entre 1809-1817) e John Jay (1745-1829) quando da discussão do texto do anteprojeto de Constituição de 1787. Os federalistas propunham o fortalecimento do Poder central (federal), se comparado ao modelo então existente no Pacto Confederativo. Com isso, para além do Congresso, era necessária a existência de um Poder Executivo e de um Poder Judiciário federais, bem como a fixação de uma lista de competências para tais órgãos de Poder (as quais significavam, na prática, uma diminuição dos poderes até então reconhecidos aos Estados-membros). Ainda importantes para o entendimento do modelo federal norteamericano são as obras políticas de John Adams (1735-1826), que também participou da redação da Constituição norte-americana e foi o segundo Presidente da República daquele país (1797-1801): “Pensamentos acerca do Governo” (1776) e “A defesa das Constituições” (1787-1788). O principal opositor ao projeto dos federalistas, porque defensor de uma maior autonomia em favor dos Estados-membros, foi Thomas Jefferson (1743-1826, e que foi o 3º Presidente da República, entre 1801-1809). No texto da Constituição da 1787 prevaleceram, no tocante ao modelo federativo, as idéias dos federalistas. 3 2) FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS a) Modelo dualista rígido De início é de ressaltar-se que no texto da Constituição de 1787 inexiste uma separação sistemática plena entre as competências legislativa e administrativa. Pelos motivos históricos supra examinados, a preocupação da Comissão Redatora da Constituição de 1787 foi bem mais genérica, no sentido fundamental de repartir objetiva e taxativamente quais matérias ou temas in concreto seriam objeto de competência da União Federal, em oposição às matérias ou temas in concreto que seriam objeto de competência dos Estados-membros. Um exemplo disso encontra-se no inciso 1 da Seção 10 do Artigo I, onde se lê que: "Nenhum Estado poderá participar de tratado, aliança ou confederação; conceder cartas de corso; cunhar moeda; emitir títulos de crédito; autorizar, para pagamento de dívidas, o uso de qualquer coisa que não seja ouro e prata; votar leis de condenação sem julgamento, ou de caráter retroativo, ou que alterem as obrigações de contratos; ou conferir títulos de nobreza". Interessa muito mais saber, em relação ao modelo da Constituição de 1787, que ali foi instituído um sistema de repartição dualista rígido das competências legislativa e administrativa. Significa dizer que essa repartição se dá via atribuição de competências exclusivas e que, por isso, a matéria ou tema cuja competência é atribuída à União Federal automaticamente exclui no mesmo âmbito uma competência, seja ela legislativa seja ela administrativa, dos Estados-membros. Depois, por decorrência dessa exclusividade, não vem prevista na Constituição a possibilidade de delegação de competências da União Federal para os Estados-membros, nem vice-versa. Uma tal delegação é, por esse motivo, juridicamente vedada. b) Modelo de execução direta ou imediata Uma segunda característica do modelo norte-americano é o sistema de execução "direta". Esse sistema tem por pressuposto uma simetria ou identificação plena entre as competências legislativa e administrativa, isto é: o ente federativo ao qual foram atribuídas determinadas competências de cunho legislativo será também competente para a execução dessa legislação (competência executiva ou administrativa). O inverso também é verdadeiro: 4 se ao ente federativo foram atribuídas competências de caráter administrativo acerca de uma dada matéria, será também dele a competência legislativa para regulamentar essa matéria. Com isso, não se permite no modelo norte-americano a possibilidade de a União Federal executar legislação estadual, valendo respectivamente a mesma norma de proibição aos Estados-membros em relação à legislação federal. c) Enumeração expressa das competências da União Federal aa) Enumeração expressa positiva No texto original da Constituição de 1787 havia apenas uma menção expressa das competências da União Federal, deduzidas a partir do art. Art. I, Seção 1: "Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição [à União Federal] serão confiados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara de Representantes". Ao intérprete cabe, portanto, num primeiro passo, buscar no restante do texto constitucional quando uma norma confere "poderes legislativos" à União Federal. Assim, por exemplo, no Artigo I, Seção 8, inciso 18 da Constituição de 1787 lê-se ser da competência do Congresso (Federal) "elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes acima especificados e dos demais que a presente Constituição confere ao Governo dos Estados Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários". Por "poderes acima especificados" compreende-se então a competência para regular as matérias enumeradas nos 17 incisos anteriores, tais como por exemplo "lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dívidas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados-Unidos" (inciso 1), "regular o comércio com as nações estrangeiras, entre os diversos estados, e com as tribos indígenas" (inciso 2), "uma norma uniforme de naturalização, e leis uniformes de falência para todo o país" (inciso 3), "cunhar moeda e regular seu valor" (inciso 5), "estabelecer agências e estradas para o serviço postal" (inciso 7). Já por meio da expressão "dos demais que a presente Constituição confere" tem-se que toda outra e qualquer atribuição de matéria administrativa à União Federal em norma esparsa da Constituição de 1787 significa atribuição concomitante da respectiva competência legislativa para regulação dessa matéria administrativa pela União Federal. bb) Enumeração expressa negativa 5 Nos incisos 1 a 3 da Seção 10 do Artigo I, a Constituição de 1787 arrola uma série de atribuições que são expressamente vedadas aos Estados-membros – e com isso, via argumento a contrario sensu, as reconhece como competências atribuídas à União Federal. Ali, por exemplo, vem dito que "nenhum Estado poderá participar de tratado, aliança ou confederação; conceder cartas de corso; cunhar moeda; emitir títulos de crédito;..." (inciso 1). Em resumo tem-se que a Constituição de 1787 enumera sempre de modo expresso (positiva ou negativamente) a competência da União Federal. d) Competência não-expressa (residual) dos Estados-membros Em seu texto originário a Constituição norte-americana de 1787 não previa qual a competência legislativa dos Estados-membros. Por outro lado, essa omissão obedecia a uma lógica já formulada por James Madison no Capítulo XLV de "O Federalista": "Os poderes atribuídos ao governo federal pela Constituição proposta são poucos e expressos. Aqueles que deverão remanescer com os Estados-membros são numerosos e indefinidos". Logo, todos as competências legislativas ou administrativas não arroladas expressamente (de modo positivo ou negativo) na Constituição como de competência da União Federal estariam implícita ou residualmente atribuídas aos Estados-membros. Com a Emenda Constitucional nº 10 esse princípio da competência residual dos Estados-membros passou a ser previsto de modo expresso: "Os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição, nem por ela negados aos Estados-membros, são reservados aos Estados-membros ou ao povo". e) Teoria dos poderes implícitos ("doctrine of implied powers") O risco prático provocado pela adoção de um sistema de competência residual e implícita em favor dos Estados-membros é o de ficarem petrificadas, em sua formulação original, as competências da União Federal. Seguindo-se essa lógica, é conduzida automaticamente para a competência dos Estados-membros toda a regulamentação derivada do surgimento de novos temas ou matérias que inexistiam ao tempo da entrada em vigor da Constituição de 1787 e que foram basicamente produtos da Revolução Industrial lato sensu, como, por exemplo, a energia elétrica, o petróleo, a energia nuclear, a biotecnologia etc. A teoria dos poderes implícitos é criação da Suprema Corte e que permite então reconhecer como de competência da União matérias que originariamente não foram a ela 6 atribuídas de modo expresso pelo Constituinte, mas que, em vista da evolução histórica, estariam “razoavelmente sugeridas pela Constituição” em favor da União, desde que "necessárias e apropriadas" para a consecução das competências federais. Essa teoria deriva da interpretação do item 18 da Seção 8 do Artigo 1° da Constituição, que diz: "Será da competência do Congresso Federal: (...) elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes acima especificados e dos demais que a presente Constituição confere ao Governo dos Estados Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários". De mais a mais, ainda na interpretação da Corte Suprema, seria da essência da Constituição ser um conjunto (somente) de normas gerais e básicas, sendo impossível prever e descrever tudo de modo pormenorizado na Constituição, inclusive quanto à sistemática da repartição de competências entre União Federal e Estados-membros. A teoria dos poderes implícitos foi exposta pela primeira vez na Suprema Corte no caso McCullock vs. Maryland (1819). Ali se discutiu se era possível que a União criasse um Banco Central, competência essa não prevista expressamente na Constituição de 1787. Nessa decisão, afirmou então o Chief-Justice John Marshall: "Entre os poderes enumerados [da União], não encontramos aquele de estabelecer um banco ou criar uma corporação. Mas não há frase na Constituição, que, como nos artigos da [extinta] Confederação, exclua poderes incidentais ou explícitos, o que requer que cada coisa conferida seja expressa e minuciosamente descrita. (...) Uma Constituição, para conter um detalhe acurado de todas as subdivisões que seus grandes poderes admitirão e de todos os meios pelos quais podem ser levados à execução, equivaleria a ter a prolixidade de um código legal e dificilmente poderia ser pensada pela mente humana. Provavelmente nunca seria compreendida pelo público. Sua natureza, portanto, requer que apenas as grandes diretrizes sejam determinadas, seus objetos importantes designados, e os ingredientes menores que compõem aqueles objetos sejam deduzidos da natureza dos próprios objetos. (...) acreditamos que a interpretação correta da Constituição deve permitir ao Legislativo federal aquela discrição, com respeito aos meios pelos quais os poderes que ela confere devam ser postos em execução, o que capacitará aquele Corpo a realizar os altos deveres que lhe foram designados, da maneira mais benéfica ao povo. Seja o fim legítimo, esteja ele dentro do escopo da Constituição, e então todos os meios que não forem proibidos, mas forem consoantes à letra e ao espírito da Constituição, serão constitucionais”. Via adoção da teoria dos poderes implícitos a Corte Suprema concluiu que a União Federal tinha competência para criar um Banco Central. A rigor, portanto, é o uso da teoria 7 dos poderes implícitos que não permite que as competências (enumeradas) da União Federal sejam interpretadas de modo exclusivamente literal e/ou gramatical e, portanto, permite uma interpretação "evolucionista" do texto da Constituição de 1787, acompanhando, com isso, as transformações sociais, políticas e econômicas norte-americanas. PARTE II - MODELO FEDERALISTA ALEMÃO 1) FUNDAMENTOS HISTÓRICOS A descentralização política é uma tônica na história constitucional alemã. Não obstante a origem nacional comum dos povos germânicos, desde o Sacro Império RomanoGermânico (co)existia sob ele em realidade uma Confederação de Estados monárquicos e republicanos, bem como, posteriormente, a partir da Reforma de Lutero, uma divisão, com reflexos no jogo político, entre Estados protestantes e católicos. Sem demais retroceder na análise histórico-jurídica, a Alemanha iniciou o séc. XIX sob uma forma muito peculiar de confederação, a Liga Alemã ("Deutscher Bund"), fundada com o Congresso de Viena de 1815 e que incluía grandes Impérios (como o prussiano e o austríaco), um grande número de territorialmente pequenos Estados de índole ainda feudal (como Ducados e Principados) e ainda Cidades-Estado republicanas, como Bremen, Hamburgo e Lübeck. A guerra de 1866 entre Prússia e Áustria provoca a saída desta última da Liga Alemã, e, em 1871, sob a supremacia prussiana, é fundado o "Reich" alemão ("Deutsches Reich"), fato político que marca também a chamada "unificação" da Alemanha. Também o "Reich" incluía desde Estados monárquicos a Cidades-Estado republicanas, e a doutrina juspublicística da época discutia se esse multifacetado "Reich" constituía também uma "autêntica" federação, sem que todavia houvesse chegado a um consenso. A I Guerra Mundial terá para a Alemanha, dentre tantas conseqüências, a proclamação da República em 1918, a qual tomou forma político-jurídica na Constituição de Weimar de 1919 ("Weimarer Reichsverfassung"), também a primeira Constituição democrática alemã. Essa Constituição, seguindo a tradição alemã, preservou a forma de Estado descentralizado, com uma Federação ("Bund") constituída pela união dos "Länder"2. 2 "Land" (singular) e "Länder" (plural) são vocábulos alemães de difícil tradução técnico-jurídica para o português. Literalmente significariam "país/países" ou mesmo "terra/terras", e que portanto no Direito Público brasileiro jamais 8 O federalismo ressurge após o horror nazista. A Lei Fundamental de Bonn de 1949 ("Grundgesetz") foi promulgada como uma Constituição provisória (daí porque o uso oficial da expressão "Lei Fundamental" em vez de "Constituição"), que criou a República Federal da Alemanha ("Bundesrepublik Deutschland") e que deveria vigorar no território até então ocupado pelas forças militares inglesas, norte-americanas e francesas ("Alemanha Ocidental"). Segundo suas disposições originais, a Lei Fundamental deveria vigorar somente até que a Alemanha voltasse a se reunificar, quando então seria substituída por uma autêntica Constituição para todos os alemães. Com a derrocada do regime comunista, a República Democrática Alemã ("Deutsche demokratische Republik") solicitou seu ingresso na República Federal da Alemanha, o que ocorreu formalmente em 31.08.1990 com a assinatura do Tratado de Reunificação da Alemanha ("Einigungsvertrag"), o qual entrou em vigor em 03.10.1990. Antes provisórias, desse momento em diante, porém, tanto a Lei Fundamental de Bonn de 1949 quanto a República Federal da Alemanha tornaram-se definitivas, uma vez que a reunificação do povo alemão estava realizada. 2) FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS a) Modelo cooperativo flexível O modelo de federalismo alemão, cuja linhas básicas já estavam na Constituição de Weimar e foram mantidas na atual Lei Fundamental, opõe-se fortemente ao modelo de federalismo norte-americano, uma vez que aquele tem por base um sistema de federalismo "cooperativo". Este sistema de federalismo cooperativo permite, por um lado, a delegação de competências entre União e Estados-membros bem como, por outro lado, um sistema de execução legislativa indireto, é dizer: Estados-membros podem, em determinados casos, executar a legislação federal. b) Repartição de competências legislativas O princípio geral de repartição de competências legislativas entre União e Estadosmembros é semelhante ao modelo norte-americano. Assim, vem dito no art. 70 da Lei significariam técnico-juridicamente aquilo que significam (teleologicamente) no Direito Público alemão: Estados-membros. Estados-membros é vocábulo que foi introduzido no Brasil como tradução para os "states" norte-americanos, ao passo que "Land" e "Länder" são vocábulos que remontam ao período germânico medieval. 9 Fundamental que, se a Lei Fundamental não houver atribuído à União uma determinada competência legislativa, ela é de ser reconhecida como atribuída aos Estados-membros. Mas isso significa dizer também que a promulgação de uma lei pela União pressupõe que ela justifique o exercício dessa função legislativa em um dispositivo expresso ou específico da Lei Fundamental. A contrario sensu vigora, em favor dos Estados-membros, uma presunção genérica de competência para o exercício da função legislativa sempre que não houver na Lei Fundamental uma disposição expressa de competência em favor da União. A Lei Fundamental estabelece expressamente quatro diferentes modalidades de repartição de competências legislativas entre União e Estados-membros: privativa, concorrente, para diretrizes gerais e para normas de princípios. Mas ao lado de tais modalidades expressas, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão reconhece duas outras modalidades de repartição de competências legislativas implícitas ou não-expressas em favor da União. 10 aa) Competência legislativa privativa Tem-se competência legislativa privativa da União Federal ("ausschlieβliche Gesetzgebungskompetenz"3) quando a matéria regulanda deve em princípio ser regrada por meio de lei federal. Mas o art. 71 da Lei Fundamental permite que uma lei federal, desde que o faça de modo expresso, delegue essa competência aos Estados-membros. Inexistente uma tal lei federal delegatória, descabe aos Estados-membros exercer motu proprio uma tal competência. No art. 73 da Lei Fundamental vêm depois arroladas as matérias que são objeto dessa competência legislativa privativa, como, por exemplo, relações exteriores (inciso 1), nacionalidade (inciso 2), moeda e sistema de pesos e medidas (inciso 4), tráfego aéreo (inciso 6), serviço postal e telecomunicações (inciso 7) etc. O art. 73 da Lei Fundamental não esgota os temas e matérias submetidos à competência legislativa privativa da União. É que também constituem competência legislativa privativa da União Federal todos os casos específicos previstos em normas constitucionais esparsas que requerem uma "lei federal" ("Bundesgesetz") para regular uma dada matéria. bb) Competência legislativa concorrente A competência legislativa concorrente ("konkurrierende Gesetzgebungskompetenz") tem suas normas gerais fixadas no art. 72 da Lei Fundamental. A rigor, a expressão competência "concorrente" dá a idéia de que tanto a União quanto os Estados-membros podem simultaneamente legislar acerca de uma mesma matéria. Isso, porém, não ocorre na prática, não somente porque existem pressupostos para o exercício dessa competência tanto em relação à União quanto em relação aos Estados-membros, quanto porque as normas de solução de conflitos entre legislação federal e legislação estadual não permitem a coexistência de ambas simultaneamente, isto é: haverá sempre apenas uma norma válida a ser aplicável aos casos concretos. O primeiro pressuposto é de caráter temporal. No âmbito da competência concorrente a competência legislativa é atribuída em princípio à União. Se entrementes a União não faz uso dessa competência, podem os Estados-membros regular in totum toda matéria que não foi 3 Literalmente a expressão deveria ser traduzida por competência "exclusiva". Ocorre que, no Direito brasileiro, a competência exclusiva é indelegável, sendo exatamente essa indelegabilidade que a diferencia da competência privativa. Por isso preferiu-se aqui fugir da tradução literal. 11 objeto de lei federal (art. 72, parágrafo 1, LF). Por outro lado, a promulgação de uma lei federal sobre uma dada matéria significa ao mesmo tempo a vedação aos Estados-membros para que editem lei estadual sobre essa mesma matéria ("efeito barreira" - "Sperrwirkung"). Caso isso tenha anteriormente ocorrido, isto é: caso os Estados-membros já tenham editado leis estaduais porque a União havia permanecido até então inerte, vale nesse caso o princípio da primazia ou supremacia do Direito federal inscrito genericamente no art. 31 da Lei Fundamental: "Direito federal quebra direito estadual". O segundo pressuposto é o da "cláusula de necessidade" ("Erforderlichkeitsklausel") prevista no art. 72, parágrafo 2 da Lei Fundamental. Esse dispositivo estipula que o exercício da competência concorrente pela União está condicionado à necessidade de se produzir iguais condições de vida no inteiro território federal ou à necessidade de manutenção das unidades jurídica e econômica em face da existência de interesse nacional subjacente. Depois, o art. 72, parágrafo 3 da Lei Fundamental permite que uma lei federal reconheça que para uma dada matéria não mais exista a necessidade de sua regulamentação por lei federal (em face do disposto no art. 72, parágrafo 2 da Lei Fundamental). Com a edição de uma tal lei de reconhecimento, a competência para regulação da matéria em causa transfere-se in totum para os Estados-membros. No art. 74 da Lei Fundamental vêm depois arroladas as matérias que são objeto da competência legislativa concorrente. Elas constituem os ramos jurídicos por excelência como, por exemplo, no inciso 1 os Direitos civil, penal e da execução penal, da organização judiciária, processual, da advocacia e do notariado; no inciso 2 o registro civil, no inciso 3 os direitos de reunião e de associação, no inciso 11 o Direito econômico; no inciso 12 o Direito do trabalho; no inciso 21 os Direitos marítimo, lacustre e fluvial; no inciso 25 a responsabilidade do Estado etc. Também em outras normas específicas e esparsas na Lei Fundamental encontram-se outros casos de competência legislativa concorrente. cc) Competência legislativa para diretrizes gerais A respeito da regulação de determinadas matérias cabe à União editar (somente) uma lei de diretrizes gerais ou, literalmente: "prescrições-moldura" ("Rahmenvorschriften") para os Estados-membros. Na literatura jurídica portuguesa essa espécie de lei é referida como “lei-quadro”. Os Estados-membros deverão depois, dentro dos limites estipulados nas diretrizes gerais, editar sua própria legislação a respeito da matéria. A lei federal de diretrizes 12 gerais deve ainda fixar o prazo de realização obrigatória dessa legislação estadual (art. 75, parágrafo 3, LF). Também no caso das leis de diretrizes gerais vigora a "cláusula de necessidade" do supra citado art. 72, parágrafo 3 da Lei Fundamental. Depois, uma vez que nesse caso a União estipula normas gerais para os Estados-membros, as normas da lei federal não são diretamente aplicáveis a casos concretos. Aplicável a casos concretos será sempre e tãosomente a norma contida na lei estadual ("eficácia indireta das normas de diretrizes gerais"). Por isso vem dito, por outro lado, no art. 75, parágrafo 2 da Lei Fundamental que "Somente em casos excepcionais se permite que prescrições-moldura contenham normas com detalhes específicos ou sejam diretamente aplicáveis". Importante para uma posterior análise do caso brasileiro é a afirmativa feita em parte da doutrina alemã que a competência para edição de leis de diretrizes gerais nada mais constitui senão uma (sub)espécie de competência concorrente, uma vez que é reconhecido que a inexistência de uma lei federal de diretrizes gerais sobre uma determinada matéria permite que o Estado-membro possa regular in totum a matéria. As matérias que podem ser objeto de leis de diretrizes gerais, são, dentre outras, o regime jurídico dos servidores públicos em geral (art. 75, inciso 1, LF); os princípios gerais do Direito universitário (inciso 2); caça, proteção da natureza e das paisagens (inciso 3); a proteção contra a evasão para o estrangeiro de bens que constituem patrimônio cultural alemão (inciso 6). Também aqui há normas específicas e esparsas na Lei Fundamental que submetem outras matérias ao sistema de diretrizes gerais. dd) Competência legislativa para normas de princípios A competência legislativa da União para edição de normas de princípios ("Grundsatzgesetzgebung") não se encontrava prevista no texto original da Lei Fundamental. Ela foi introduzida por meio de emenda constitucional em 1967. Essa modalidade de competência vale para dois casos distintos. No primeiro caso, no âmbito do Direito do Orçamento Público, vem dito no art. 109, parágrafo 3 da Lei Fundamental que uma lei federal pode fixar conjuntamente para a União e para os Estados-membros princípios gerais válidos para o plano orçamentário anual, para o orçamento plurianual e para as leis de diretrizes orçamentárias. No segundo caso, trata-se de matérias vinculadas a atividades comuns (isto é: desenvolvidas em conjunto) entre União Federal e Estados-membros. Então vem disposto no 13 art. 91a da Lei Fundamental que a União Federal pode colaborar com os Estados-membros em atividades afetas a estes, caso essas atividades sejam significativas para a coletividade em geral e essa colaboração da União Federal seja necessária para a melhoria das condições de vida (locais). As atividades in concreto vêm arroladas nos incisos desse mesmo art. 91a: construção e reforma de prédios universitários bem como clínicas universitárias (inciso 1); melhoria da estrutura econômica regional (inciso 2); melhoria da estrutura agrária e da proteção costeira (inciso 3). O modo pelo qual vai-se dar essa colaboração entre a União e o(s) Estados-membro(s) bem como os princípios gerais para seu cumprimento pelas partes deverão ser regrados na lei federal (art 91a, parágrafo 2). Trata-se portanto da fixação de normas de princípio sobre convênios entre a União e os Estados-membros. Depois, a lei federal ainda deve determinar o procedimento e a criação de instituições ou órgãos para a realização de planejamentos conjuntos para a execução das atividades conveniadas. Grosso modo, o art. 91a, parágrafo 4, da Lei Fundamental permite deduzir que a colaboração da União se dá basicamente com a destinação da maior parte dos recursos orçamentários necessários para a execução das atividades conveniadas, cabendo a execução in concreto dessas atividades aos Estadosmembros. Comparada à competência para editar diretrizes gerais, a competência da União para editar normas de princípio é mais restrita, uma vez que neste último caso o conteúdo das normas terá necessariamente um caráter mais fluido, amplo e genérico do que diretrizes gerais. Depois, enquanto a legislação de diretrizes gerais dirige-se apenas para os Estadosmembros, que estão depois obrigados a transpor seu conteúdo para o direito estadual (eficácia indireta), a legislação de princípios dirige-se direta e indistintamente tanto para a União Federal quanto para os Estados-membros. ee) Competências legislativas implícitas A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão reconhece também a existência de duas outras modalidades de competências que não se encontram expressamente previstas na Lei Fundamental de Bonn, todas as duas em favor da União. A primeira modalidade é uma competência a partir "da natureza das coisas" ("Aus de Natur der Sache"). Assim, por exemplo, a Lei Fundamental de Bonn não prevê expressamente quem é competente para regular sobre os dias de feriados nacionais, sobre os símbolos nacionais ou 14 sobre a cidade ou lugar onde o governo federal terá sua sede. Porém, pela própria natureza das coisas, essa competência somente poderia ser federal. A competência a partir da natureza das coisas constitui na prática uma (sub)espécie de competência privativa da União. A segunda modalidade é a competência da União "por força da afinidade da matéria" ou "competência conexa por afinidade da matéria" ("kraft Sachzusammenhangs" ou "Annexkompetenz kraft Sachzusammenhangs"). Ela guarda profundas semelhanças com a teoria dos poderes implícitos da jurisprudência constitucional norte-americana. Assim, haverá competência federal para regulação de uma dada matéria quando esta guardar uma afinidade ou conexão anexa com uma matéria prevista expressamente como de competência legislativa da União. Sendo, por exemplo, competência expressa da União regular a organização e o funcionamento dos partidos políticos será também da União, por afinidade ou conexão da matéria, regular o direito de antena dessas entidades (i.e. acesso à propaganda gratuita nos meios de comunicação), o que exclui uma possível competência dos Estados-membros, os quais detêm a competência para regular a organização e o funcionamento dos meios de comunicação. Por fim, distintamente da competência a partir "da natureza das coisas", a competência por força da afinidade ou conexa por afinidade da matéria pode constituir em favor da União tanto uma (sub)espécie de competência privativa quanto uma de competência concorrente. c) Repartição das competências administrativas Também quanto à sistemática de repartição de competências administrativas o modelo alemão se distancia profundamente do modelo norte-americano. É que, no modelo alemão, a regra geral está na assimetria entre a competência para legislar e a competência para executar as leis (ou: a regra geral é a da execução "indireta" da legislação). Assim, lê-se no art. 30 da Lei Fundamental que "o exercício das atribuições estatais bem como a concretização das tarefas estatais é competência dos Estados-membros, desde que a própria Lei Fundamental não disponha de modo contrário". Com isso, tanto a execução da legislação federal quanto a execução da legislação estadual são em princípio competência dos Estadosmembros. As disposições de exceção a esse princípio geral da Lei Fundamental permitem depois reconhecer outras três modalidades de repartição das competências administrativas. aa) Execução estadual de legislação federal em nome próprio 15 Ao detalhar o funcionamento da regra geral do art. 30 da Lei Fundamental, o art. 83 LF diz que os Estados-membros executam a legislação federal como se sua própria fosse, desde que a própria Lei Fundamental não disponha de modo contrário ("execução em nome próprio"). O fato de os Estados-membros executarem a legislação federal em nome próprio significa dizer que cabe aos Estados-membros editar os respectivos regulamentos ("Verwaltungsvorschriften") que disciplinam a Administração Pública na execução da lei federal4. Assim, a União não pode emitir regulamentos ou mesmo ordens administrativas individuais para execução de lei contra os Estados-membros, de modo a estipular como a respectiva legislação federal deve ser concretizada. Nesse contexto, a União pode somente verificar se os Estados-membros não estão editando regulamentos ou atos administrativos concretos para execução de lei que atentem contra o disposto na legislação federal. Trata-se portanto (somente) de um direito de fiscalização ou de controle de legalidade ("Rechtsaufsicht"). Excepcionalmente, porém, o art. 84, parágrafo 5º da Lei Fundamental diz que uma lei federal, desde que ratificada pelo Conselho Federal dos Estados-membros ("Bundesrat"), órgão mais ou menos equivalente ao nosso Senado Federal (enquanto órgão federal de representação dos Estados-membros na Federação), pode permitir que o Governo Federal, em casos especiais, edite "ordens individuais" ("Einzelweisungen") de como deve se dar a execução da lei federal pelos Estados-membros. 4 Por motivos históricos, que remontam à segunda metade do séc. XIX (em especial, mas não somente, à obra de Paul Laband) e que não serão aqui mais aprofundadamente descritos, há que diferenciar-se no Direito Público alemão entre "regulamentos de Direito" ou "regulamentos jurídicos" ("Rechtsverordnungen"), de um lado, e, de outro lado, "regulamentos administrativos" ou, literalmente, "prescrições administrativas" ("Verwaltungsvorschriften"). Os primeiros constituem o que, na doutrina brasileira, se conhece por "regulamentos delegados", servindo portanto como meio de desconcentração da competência legislativa do Poder Legislativo em favor do Poder Executivo, e têm eficácia "externa", isto é: podem atingir, porque autorizados pela própria lei delegatória, as esferas de liberdade e propriedade dos indivíduos. Já os regulamentos da Administração prescindem de prévia lei para sua edição (seriam uma competência “inerente” da Administração) mas possuem eficácia somente "interna", isto é: são normas da Administração Pública superior, editadas com base no princípio da hierarquia, e que vinculam somente os escalões inferiores da Administração Pública, estabelecendo sua estrutura e seu funcionamento. Afirma-se que não atingem, portanto, as esferas de liberdade e propriedade dos indivíduos. Fundamental é que tais regulamentos da Administração não teriam natureza jurídica (sendo mero exercício de "poder" hierárquico) e portanto não fundariam direitos subjetivos dos administrados e não poderiam ser invocáveis perante o Poder Judiciário. É a partir deles que se funda a vetusta teoria das “relações especiais de poder” (logo: relações à margem do Direito e, por conseqüência, para além do Estado de Direito). O Direito Público brasileiro desconhece uma divisão tão radical (e tão artificial) entre regulamentos (jurídicos) e regulamentos (de poder). 16 bb) Execução estadual de legislação federal por encargo A competência de execução estadual de legislação federal por encargo ("Auftragsverwaltung") encontra-se prevista genericamente no art. 85 da Lei Fundamental. Em oposição à modalidade de execução de legislação federal em nome próprio, aqui os Estados-membros executam a legislação federal sob regulamentos editados pela própria União Federal. Logo, nesse caso também as normas para execução das leis são editadas pela União Federal. Os casos concretos em que tal possibilidade pode ocorrer encontram-se depois regulados em dispositivos específicos e esparsos da Lei Fundamental, como, por exemplo, no caso da execução da legislação federal sobre produção e uso de energia atômica para fins pacíficos (art. 87c LF). cc) Execução direta ou imediata da legislação federal pela Administração Pública federal A execução direta ou imediata da legislação federal pela própria Administração federal vem regrada no art. 86 da Lei Fundamental. Com isso, toda a edição das normas administrativas de fiel execução das leis (regulamentos de execução e demais instruções administrativas) é também competência da própria Administração Pública federal. O mesmo dispositivo fundamenta ainda de modo expresso a criação de entidades da Administração Pública indireta bem como a estruturação interna (princípio da hierarquia) tanto da Administração Pública direta quanto indireta. Quantitativamente, o sistema de execução direta ou imediata dá-se somente em um pequeno número de casos, o que tem por conseqüência prática que a estrutura orgânica da Administração Pública federal é diminuta, se comparada à ampla e diversificada estrutura orgânica das Administrações Públicas estaduais. dd) Execução mista O sistema de execução mista ("Mischverwaltung") é aquele onde a execução da legislação pode dar-se conjuntamente pelas Administrações Públicas federal e estaduais. Ela vem permitida na Lei Fundamental somente para casos muito específicos, como no caso do uso conjunto de forças policiais durante a vigência de Estado de Necessidade (art. 91a LF) ou no âmbito da Administração fazendária (art. 108, parágrafo 2, frase 3). Em resumo para o caso alemão, e novamente em oposição ao modelo norteamericano, tem-se que as competências expressas para legislar da União Federal são 17 extensas, abrangendo, grosso modo, os principais ramos do Direito. É então possível afirmar que tanto quantitativa quanto qualitativamente a maior parte da legislação alemã é federal. Por outro lado, em face da regra geral da execução indireta ou mediata do art. 30 da Lei Fundamental, a execução dessa legislação federal constitui, na sua maior parte, competência dos Estados-membros. Tem-se, com isso, uma produção centralizada de legislação, mas, por outro lado, execução de lei descentralizada. Essa peculiaridade da assimetria entre competência legislativa e competência administrativa é a característica mais típica o modelo federal cooperativo alemão. PARTE III – MODELO FEDERALISTA BRASILEIRO 1) FUNDAMENTOS HISTÓRICOS a) Pêndulo entre os modelos norte-americano e alemão Na evolução histórica do constitucionalismo republicano brasileiro é possível falar-se de um movimento pendular de aproximação, ora do modelo de federalismo norte-americano, ora do alemão. Os dois exemplos radicais de adoção de um ou de outro modelo são respectivamente as Constituições de 1891 (radicalmente inspirada no modelo norteamericano) e de 1934 (radicalmente inspirada no modelo alemão). Apresenta-se aqui, em face de tais peculiaridades, um resumo dogmático-jurídico dessas Constituições históricas. As Constituições posteriores seguem o caminho do meio-termo face às suas antecessoras. aa) A Constituição de 1891 O fim do Império brasileiro, com a proclamação da República em 1889, refletiu também uma mudança nas fontes estrangeiras de influência sobre o Direito brasileiro. Se no Direito Público brasileiro do período imperial as influências vinham basicamente dos Direitos inglês e francês (é dizer: europeu), na República a influência passa a ser a de um direito não-europeu: o Direito norte-americano. Assim, por exemplo, o art. 1º da Constituição de 1891 denominou o Estado brasileiro de "Estados Unidos do Brasil". Quanto à organização e funcionamento da Federação brasileira seguiu-se em quase tudo o modelo norte-americano. Assim, por exemplo, as descrições in concreto de competências são sempre acompanhadas da idéia de competência exclusiva. No art. 5º vinha dito como regra geral que "Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as necessidades de seu governo e 18 administração". O art. 7º aduzia à "competência exclusiva" da União Federal. Já no art. 9º vinha enumerada a "competência exclusiva" dos Estados-membros para instituir determinados impostos. Depois, havia as cláusulas de enumeração expressa das competências da União Federal, inicialmente no art. 7º e, depois, ao estabelecer as competências tanto do Congresso Nacional, no art. 34, e do Presidente da República, no art. 48. Havia ainda a cláusula de enumeração negativa de competência contra os Estados-membros no art. 66, o que significava, via argumento a contrario sensu, que tais competências defesas aos Estadosmembros eram de entender-se como federais. Não por último, o art. 65, § 2º garantia a competência residual dos Estados-membros: "É facultado aos Estados: (...) em geral todo e qualquer poder ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição". Note-se que esse dispositivo incorporava de modo literal a teoria dos poderes implícitos, formulada pela Suprema Corte norteamericana. Aparentemente a destoar do modelo federativo norte-americano tinha-se inicialmente no caput do art. 34, que definia as matérias objeto do processo legislativo, o uso da expressão "compete privativamente ao Congresso Nacional", dando a entender tratar-se ali de enumeração de competências distintas de uma competência exclusiva e indelegável. Além disso, no subsecutivo art. 35 vinha dito que "Incumbe, outrossim, ao Congresso, mas não privativamente", por exemplo, "velar na guarda da Constituição e das leis e providenciar sobre as necessidades de caráter federal" (inciso 1º), "animar, no país, o desenvolvimento das letras, artes e ciências..." (inciso 2º). Depois, o art. 48 (equivalente ao caput do atual art. 84 na Constituição de 1988), e que definia as competências do Presidente da República, aludia também a competências “privativas”. Trata-se de contradição aparente que será exposta em capítulo aparte, infra. Por fim, nota-se já na primeira Constituição republicana uma exceção marcante ao modelo federativo do constitucionalismo norte-americano, com a introdução de um dispositivo prevendo competências privativas delegáveis. De inegáveis vantagens práticas, no art. 7º, § 2º vinha dito que "As leis da União, os atos e as sentenças de suas autoridades serão executados em todo o país por funcionários federais, podendo, todavia, a execução das primeiras ser confiada aos governos dos Estados, mediante anuência destes". bb) A Constituição de 1934 19 Uma mudança significativa, como que um retorno às fontes do Direito Público europeu, tem-se com a Constituição de 1934. Com ela inaugura-se de modo radical toda uma sistemática de "federalismo cooperativo", de inspiração alemã e com base na Constituição de Weimar de 1919. Nela remanesceram só secundariamente princípios fundamentais do modelo federalista norte-americano. A rigor, desse modelo foi mantido no art. 7º, IV somente a cláusula de competência residual (legislativa e administrativa) em favor dos Estados-membros: "Compete privativamente aos Estados: (...) exercer, em geral, todo e qualquer poder ou direito que lhes não for negado explícita ou implicitamente por cláusula expressa desta Constituição" (notese no dispositivo a manutenção da teoria dos poderes implícitos em favor da União). Depois, dispositivos constitucionais enumeram sistemática e analiticamente o que "compete privativamente à União" no art. 5º, ou o que "compete também privativamente à União" no art. 6º. Já o art. 7º enumera o que "compete privativamente aos Estados", ao passo que o art. 8º enumera o que "compete também privativamente aos Estados". O fim da competência exclusiva encontra sua causa parcial e inicialmente no âmbito da repartição das competências legislativas. É que os arts. 5º, § 3º e 7º, III reconheceram aos Estados-membros, para uma significativa gama de temas e matérias, uma competência "supletiva ou complementar da legislação federal", mediante a qual eles poderiam "atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta". Além disso, o art. 10 enumerou uma série de atividades com competência concorrente entre a União e os Estados-membros. No âmbito da repartição das competências administrativas a competência exclusiva desaparece de pleno, com a recepção do modelo alemão de execução indireta ou mediata. Inicialmente o art. 5º, § 1º dispunha que: "Os atos, decisões e serviços federais serão executados em todo o País por funcionários da União, ou, em casos especiais, pelos dos Estados, mediante acordo com os respectivos governos". E a contrario sensu o art. 7º, § único dispunha que "podem os Estados, mediante acordo com o governo da União, incumbir funcionários federais de executar leis e serviços estaduais e atos ou decisões das suas autoridades". Depois, o art. 9º ainda dispunha que "É facultado à União e aos Estados celebrar acordos para a melhor coordenação e desenvolvimento dos respectivos serviços e, especialmente, para a uniformização de leis, regras e práticas, arrecadação de impostos, prevenção e repressão da criminalidade e permuta de informações". 20 cc) Da distinção entre competências exclusivas e privativas Viu-se acima, na exposição das Constituições de 1891 e de 1934, que aparentemente não vinha feita nesses textos constitucionais uma exata distinção entre competências “exclusivas” e competências “privativas”. Resta verificar se há motivos para uma tal indistinção. Quando a influência sobre o constitucionalismo brasileiro era basicamente do federalismo norte-americano (e ainda não havia ocorrido, a contrario sensu, a recepção do federalismo cooperativo alemão em face da Constituição de Weimar de 1919) – isso vale portanto e especificamente para a primeira Constituição republicana - ainda não se fazia tecnicamente uma distinção de conteúdo entre as competências “exclusiva” e “privativa”. É que, pela pré-compreensão de federalismo norte-americano, baseada no modelo rígido e dualista de repartição de competências, tomar como idênticos os termos exclusivo e privativo soa absolutamente natural. Isso resta claro, por exemplo, em João Barbalho, ao tecer comentários ao art. 34 da Constituição de 1891: “Há, pois, jurisdicção exclusiva da União, constante dos poderes que lhe ficam conferidos privativamente e há jurisdicção cumulativa ou concurrente. São da primeira categoria as atribuições de que se occupam os arts. 7º e 34, - da outra as dos arts. 12 e 35 da Constituição” (grifos no original)5. E complementava Carlos Maximiliano: “A palavra privativamente, inscripta no texto, não se refere á competencia do Congresso em face do Executivo, que no caso é até seu collaborador (...). O que se teve em mira foi investir de um poder o Legislativo federal com exclusão do estadual”6. Quando posteriormente o constitucionalismo alemão é também recepcionado, misturam-se os princípios e os termos jurídicos. Assim, por exemplo, e ainda na senda do modelo norte-americano, os arts. 5º, 6º, 7º e 8º da Constituição de 1934 aludem literalmente a competências “privativas” que, em realidade, são indelegáveis. Mas, por outro lado, pontualmente encontram-se exceções à regra e que são de nítida influência alemã, como no art. 5º, § 3º (introdução da competência legislativa suplementar dos Estados-membros) ou no art. 7º, § único (introdução da execução mediata ou indireta da legislação federal pelos Estados-membros) ou ainda no art. 9º (acordos entre União e Estados-membros). É portanto muito mais por tradição constitucional ainda embasada na linguagem do federalismo norte-americano que mesmo no texto da Constituição de 1988 vem 5 Cavalcanti, João Barbalho Uchoa. Constituição Federal Brasileira, 1891: comentada, pág. 103. 6 Santos, Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891, pág. 346/347. 21 eventualmente referido haver competência “privativa” quando, em realidade, se trata de “exclusiva” - mais exatamente no caso do caput dos arts. 51, 52 e 84 e, ainda, no caso do art. 61, § 1º. Tratam-se, assim, de dispositivos à norte-americana - e que exatamente pela força da tradição refletem uma época constitucional onde “exclusivo” e “privativo” não sofriam distinção de conteúdo. Quando, porém, um dado dispositivo que alude à competência “privativa” vem recepcionado pela via direta do constitucionalismo alemão, ele traz conjuntamente a idéia de delegabilidade, tal qual, por exemplo, o art. 22 da Constituição de 1988 (nesse caso específico o § único desse dispositivo permite porém uma interpretação segura acerca dessa delegabilidade). Assim, somente uma interpretação de caráter eminentemente histórico – uma “arqueologia dos conceitos” - permite resolver tais aparentes contradições nos textos constitucionais brasileiros. Só excepcionalmente, como no caso do caput do art. 49, uma interpretação literal do texto constitucional é satisfativa. b) Município como "terceira entidade" federativa Discutia-se sob os regimes constitucionais anteriores, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, se, para além da União Federal e dos Estados-membros, o Município constituía uma terceira entidade componente da Federação brasileira. Havia opiniões contrárias e opiniões a favor. Sob o regime da Constituição de 1988, essa discussão ainda persiste em parte da doutrina. De uma interpretação sistemática dos arts. 1º e 18 da Constituição de 1988 tem-se que são entes da indissolúvel Federação brasileira a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios - "todos autônomos" política e administrativamente entre si. Logo, em vista dessa autonomia política e administrativa entre os entes que a integram, a Federação brasileira compõe-se necessariamente de três entes de diferente natureza (União, Estadosmembros, Municípios) - em vez dos dois entes tradicionais verificáveis no Direito Constitucional comparado (União e Estados-membros). Isso se comprova ainda porque, somente no Brasil, os Municípios possuem âmbitos exclusivos de competências políticas lato sensu (i.e. legislativas e de governo), os quais coexistem lado a lado com as respectiva competências da União Federal e dos Estadosmembros. Diferente disso, no Direito Público comparado os Municípios constituem entes de caráter (meramente) administrativo, mais exatamente "autarquias territoriais", portanto sem 22 autonomia legislativa e sem autonomia política stricto sensu. Assim, a Federação brasileira é uma federação sui generis, destoante no Direito Constitucional comparado de todos os demais Estados federais. Depois, no que respeita à repartição de competências, e porque as três entidades federativas são política e administrativamente autônomos entre si, cabe somente à Constituição de 1988 estabelecer as respectivas amplitudes bem como limites de competências. O Supremo Tribunal Federal desenvolveu já rica e extensa jurisprudência protetora do princípio da autonomia municipal, especialmente em relação à atividade dos Estados-membros. Assim, Estados-membros somente podem criar restrições ou obrigações contra os Municípios se houver prévia autorização na Constituição Federal7. 2) A CONSTITUIÇÃO DE 1988 Vistos os dois exemplos das Constituições de 1891 (expressiva influência do modelo de federalismo norte-americano) e de 1934 (expressiva influência do modelo de federalismo alemão), pode-se afirmar que a Constituição de 1988 encontra-se em situação intermédia. a) Competências legislativas aa) Competência legislativa exclusiva da União Federal No âmbito da competência legislativa da União Federal, o adjetivo "exclusivo" não é encontrável literalmente no texto da Constituição de 1988. Porém, à norte-americana, e exatamente com base na interpretação histórica de Constituições anteriores, em especial a de 1891, quando o art. 48 da Constituição atual enumera expressamente os temas ou matérias de atribuição do Congresso Nacional que deverão ser regradas mediante lei (em face da 7 Cf. p. ex. STF, in ADIn 106-RO, in Informativo STF nº 285; ADIn 261-SC, in Informativos STF nº 290 e 299; ADIn 322MG, in Informativos STF nº 284 e 288; ADIn 512-PB, in Informativos STF nº 141 e 232; ADIn 770-MG, in Informativo STF nº 282; ADIn 1.106-SE, in Informativo STF nº 280; ADIn 1.221-RJ, in Informativos STF nº 272 e 324; ADIn 1.374-MA, in Informativo STF n° 17; ADIn 1.689-PE, in Informativos STF nº 300 e 306; ADIn 2.112-RJ, in Informativos STF nº 268 e 274; ADIn 2.217-RS, in Informativo STF n° 196; ADIn-MC 2.299-RS, in Informativo STF nº 222; ADIn 2.327-SP, in Informativo STF nº 307; ADIn 2.337-SC, in Informativos STF nº 257 e 273; ADIn-MC 2.338-SC, in Informativo STF nº 229; ADIn-MC 2.443-RS, in Informativo STF nº 231; ADIn-MC 2.544-RS, in Informativos STF nº 272 e 289; ADIn 2.738PB, in Informativos STF nº 207 e 307. 23 expressão "com sanção do Presidente da República"), tem-se via argumento a contrario sensu que uma regulamentação desses âmbitos ou matérias via Assembléias Legislativas estaduais é vedada de modo absoluto. Depois, ainda pela via da interpretação histórica, é de afirmar-se que as matérias e temas enumerados nos incisos do art. 48 não podem ser objeto de delegação legislativa federal aos Estados-membros. De competência legislativa exclusiva federal, porque indelegáveis, constituem também todos os temas e matérias arroladas nos incisos dos arts. 49 (regradas mediante decreto legislativo), 51 (regradas mediante resoluções) e 52 (também regradas mediante resoluções). bb) Competência legislativa privativa da União Federal A competência legislativa privativa da União Federal vem regrada no art. 22 da Constituição de 1988. Assim, à alemã, vem dito no § único desse dispositivo que "Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo". cc) Competência legislativa concorrente As normas inscritas nos §§ do art. 24 da Constituição de 1988 sobre o funcionamento da competência legislativa concorrente entre União Federal e Estados-membros são, a partir de uma interpretação literal, aparentemente mais singelas que aquelas hoje em vigor no âmbito da Lei Fundamental de Bonn de 1949. Assim, por exemplo, a legislação federal nesse âmbito não tem como requisito para sua entrada em vigor a chamada "cláusula de necessidade" ("Erforderlichkeitsklausel") prevista no art. 72, parágrafo 2 da Lei Fundamental, a qual estipula que o exercício da competência concorrente pela União Federal está condicionado à necessidade de se produzir iguais condições de vida no inteiro território federal ou à necessidade de manutenção das unidades jurídica e econômica em face da existência de interesse nacional subjacente. Por outro lado, ainda não se chegou a uma construção consensual de parâmetros objetivos que possam balizar a distinção entre "normas gerais" federais e (a contrario sensu) normas estaduais especiais ou específicas, na forma dos §§ do art. 24 da Constituição de 1988. Na jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal o resultado final tem sido 24 aparentemente contraditório: o que aparenta ser geral tem sido considerado como especial e vice-versa8. A dicotomia "normas gerais" e (pressupostamente) normas especiais ou específicas (normas suplementares) aparece ainda no art. 22, XXI e XXVII, Constituição de 1988. A diferença em relação ao caso do art. 24 é que aqui a concorrência para edição de normas especiais ou específicas dá-se não somente em favor dos Estados-membros mas também em favor dos Municípios. dd) Competência legislativa da União Federal para diretrizes gerais A competência legislativa da União Federal para, novamente à alemã, editar leis de diretrizes gerais encontra-se assistematicamente prevista em dispositivos esparsos da Constituição de 1988. Ela aparece, por exemplo, no art. 21, XX e XXI; no art. 22, IX e XXIV; no art. 174, § 1º e no art. 182, caput. Em comparação com o direito comunitário europeu, uma lei de diretrizes gerais tem a função similar àquela das diretivas (art. 249, § 3º do Tratado da União Européia). Assim, a finalidade de uma lei de diretrizes gerais é apontar e delimitar diferentes alternativas que podem ser adotadas (mediante lei baseada na lei de diretrizes) para a regulação de casos concretos – ela limita portanto a discricionariedade do legislador competente para a regulação desses casos concretos. Logo, as leis de diretrizes gerais não são, em princípio, diretamente aplicáveis a casos concretos, isto é: não atingem diretamente os indivíduos e/ou particulares em suas relações. Essas diretrizes gerais necessitam ser transpostas por lei específica ou para o Direito federal, ou para o estadual, ou para o municipal e aplicável portanto aos casos concretos será essa lei específica (federal, estadual ou municipal). Um exemplo de lei de diretrizes gerais é a Lei n° 10.257, de 10.07.2001 ("Estatuto da Cidade"). Nesse Estatuto são fixadas as diretrizes gerais que cada Município deve obedecer ao editar a sua legislação respectiva sobre o tema “política do desenvolvimento urbano” e, portanto, os mecanismos e instrumentos previamente permitidos e/ou facultados aos Municípios para estabelecerem a sua legislação municipal específica de política do desenvolvimento urbano. Os casos concretos são então regulados e decididos (exclusivamente) com base na legislação municipal. 8 STF, in ADIn nº 927-RS, in RDA 200/193 e RTDP 12/182; e ADIn-MC nº 3.059-RS, in Informativos STF nº 343 e 346. 25 ee) Competência legislativa da União Federal para normas de princípio A rigor, uma competência da União Federal para promulgar legislação de princípios gerais é referida somente no art. 21, XXI, Constituição de 1988. Por outro lado, se se levar em conta que a competência comum inscrita no art. 23 da Constituição tem sua fonte originária na sistemática de competência comum instituída por meio de emenda constitucional em 1967 à Lei Fundamental de Bonn, então seria de concluir-se, via argumentação histórico-genética, que a lei complementar reclamada no § único da Constituição de 1988 deveria ser também uma lei federal sobre normas de princípio. Por outro lado, a literalidade desse dispositivo afasta uma tal possibilidade de interpretação, uma vez que ali vem dito que essa lei complementar não se limitará apenas a prever princípios, senão fixar "normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional". ff) Competência legislativa exclusiva dos Municípios A Constituição de 1988 não diz expressa ou literalmente no art. 30, I que a cláusula geral "interesse local" confere aos Municípios um âmbito de competência legislativa exclusiva. Isso se infere porém tanto pelo argumentação sistemática quanto pela histórica. Em argumentação sistemática, somente no caso do art. 30, II o Município regula temas ou matérias que não são de sua competência originária (competência "suplementar"). Logo, a contrario sensu, é exatamente o art. 30, I é que lhe confere essa competência originária. Depois, o modo de atribuição literalmente direta de uma competência ("Compete aos Municípios...") remete ao modelo de redação norte-americano e, portanto, ao sistema de competência exclusiva. Assim, no âmbito do interesse local a competência legislativa municipal é não somente indelegável como também inusurpável seja pela União Federal seja pelos Estados-membros. Depois, é de referir-se que a cláusula geral "interesse local" possui caráter subsidiário, isto é: somente é de verificar-se a sua aplicabilidade quando não for possível deduzir diretamente do texto constitucional uma competência legislativa expressa e específica do Município, como, por exemplo, nos casos do art. 30, III a IX; art. 144, § 8; art. 156; art. 182, §§ 1° e 4° ou art. 211, § 2°, Constituição de 1988. gg) Competência legislativa suplementar dos Municípios 26 A competência legislativa suplementar dos Municípios, inscrita no art. 30, II, é inovação da da Constituição de 1988. Como se sabe do modelo alemão, a competência suplementar é (sub)espécie de competência concorrente, nesse caso porém condicionado seu exercício à existência de uma norma prévia que será suplementada. Logo, com base no art. 30, II, o Município edita leis cujos temas ou matérias regulandos já foram inicialmente objeto de regulação federal ou estadual. Inexistente porém essa legislação federal ou estadual, descabe suplementação de legislação pelos Municípios. Depois, se previamente existente essa legislação federal ou estadual, é necessário ainda saber, em face da literalidade da parte final do inciso II do art. 30, quando cabe (e quando não cabe) legislação municipal suplementar de interesse local. Por meio de interpretação sistemática seria de afirmar-se que cabe legislação suplementar municipal: a) para edição de normas especiais nos casos do art. 22, XXI e XXVII; b) para edição (somente) de normas especiais em face de normas gerais editadas por União ou Estados-membros (art. 24). Por outro lado, não cabe legislação suplementar municipal: a) no caso de leis que derivem de exercício de competência exclusiva da União Federal ou Estados-membros, pois constituem temas ou matérias indelegáveis; b) no caso de leis que derivem de exercício de competência privativa da União Federal, uma vez que a delegação nesse caso somente é cabível a Estado-membro (art. 22, § único); c) com conteúdo de normas gerais no âmbito da competência concorrente, pois que essas somente poderão ser ou federais ou estaduais (art. 24, § 3º); d) no caso de leis estaduais editadas em face de sua competência residual (art. 25, § 1º). Uma vez porém que o exercício dessa competência pressupõe que o Município atue com base no interesse local (soa irrazoável admitir que via suplementação o Município possa legislar para além do interesse local), é de perguntar-se então se é possível do ponto de vista prático diferenciar essa competência suplementar daquela já historicamente reconhecida no art. 30, I. A rigor, portanto, o art. 30, II pode ser considerado como não tendo maior utilidade prática. O que dele se pode deduzir já deveria necessariamente ser deduzível da cláusula "interesse local". hh) Competência legislativa residual dos Estados-membros O art. 25, § 1º, da Constituição 1988, à norte-americana, diz que "São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". Nesse caso, 27 ainda à norte-americana, a competência estadual é exclusiva. A aplicação dessa norma é subsidiária, exigindo portanto que primeiro sejam definidas numerus clausus todas as competências legislativas (expressas ou implícitas) tanto da União quanto dos Municípios. Com a identificação dessas competências legislativas federais e municipais tem-se ao mesmo tempo aquilo que é vedado aos Estados-membros. Via argumento a contrario sensu: o que não for vedado (isto é: o que for legislativamente remanescente ou "residual"), cabe então aos Estados-membros. Depois, essa identificação atinge não somente os temas e matérias arrolados na repartição constitucional de competências entre as entidades federativas propriamente ditas, mas também aquelas competências constitucionalmente atribuídas a órgãos federais e municipais. Competência residual e competência suplementar de um Estado-membro não devem ser confundidas entre si. Nesta, a legislação do Estado-membro vai se embasar em legislação federal prévia sobre um dado tema ou matéria, detalhando ou especificando as normas gerais acerca desse tema ou matéria. Já na competência residual será regulado um tema ou matéria que, por não-previsão constitucional, não caem nem no âmbito da competência legislativa da União nem no da competência legislativa dos Municípios. Cabe então ao Estado-membro nesse caso dispor sobre todos os aspectos desse tema ou matéria, tanto os gerais quanto os específicos. b) Competências administrativas A atual sistemática brasileira da repartição de competências administrativas segue fielmente o modelo dualista norte-americano. O princípio básico é então o da execução direta ou imediata da legislação pela mesma pessoa que é competente para editar essa legislação. A contrario sensu, se um tema ou matéria administrativa foi atribuído a uma entidade específica da Federação, também a ela cabe direta ou imediatamente legislar sobre esse tema ou matéria. Depois, também à norte-americana, a inexistência de menção expressa no texto da Constituição de 1988 quanto à possibilidade de delegação da competência administrativa conduz à sua interpretação como de natureza "exclusiva". aa) Competência administrativa exclusiva da União 28 A competência administrativa exclusiva da União está basicamente arrolada no art. 21, sem prejuízo de outros dispositivos específicos e esparsos no texto constitucional, como, por exemplo, o caso do art. 184. bb) Competência administrativa exclusiva dos Estados-membros Solitariamente, o art. 25, § 2° diz que "Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação". Não bastasse o fato do contraste entre a riqueza e variedade das competências administrativas exclusivas da União (art. 21) em comparação à (solitária) competência administrativa dos Estados-membros no art. 25, § 2°, tem-se aqui ainda um caso de edição de uma lei federal a previamente regular a matéria. Do atual texto constitucional, que resultou da Emenda Constitucional nº 5/95, não é possível identificar a natureza específica dessa lei - por exemplo, se lei federal somente de normas gerais, se lei federal somente de diretrizes. Uma vez então que inexiste menção expressa de tais espécies, ao que parece houve aqui inclusive a possibilidade de a lei federal esgotar a regulamentação da matéria, nada remanescendo para legislar aos Estados-membros. Logo, com a nova redação desse dispositivo, poderia inclusive haver sido quebrada a regra geral da execução direta ou imediata. Assim, seria possível a interpretação segundo a qual os Estadosmembros prestarão o serviço de gás canalizado executando a legislação federal respectiva. cc) Competência administrativa dos Municípios A competência administrativa exclusiva dos Municípios tem uma regra geral no art. 30, V, a qual se baseia também no princípio do "interesse local". Os demais incisos do art. 30, exceção feita aos dois primeiros, que atribuem competência legislativa, tratam a rigor de competências administrativas não-exclusivas ou suplementares. Por outro lado, também no caso dos Municípios é possível encontrar outros dispositivos específicos e esparsos no texto da Constituição, como, por exemplo, o caso do art. 144, § 8º. Outros dispositivos específicos e esparsos via de regra guardam uma relação ou conexão temática com os temas já previstos nos incisos do art. 30, tais como o art. 182, §§ 1° e 4° (competência relacionada com o art. 30, VIII) ou o art. 211, § 2° (competência relacionada com o art. 30, VI). 29 dd) Competência administrativa residual dos Estados-membros Também em relação às competências administrativas vale a regra da competência residual em favor dos Estados-membros prevista no art. 25, § 1°: "São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição." Uma vez que se trata de norma subsidiária, para sua aplicação in concreto é necessário antes identificar todas as competências administrativas (expressas ou implícitas) tanto da União quanto dos Municípios. Com a identificação dessas competências administrativas federais e municipais tem-se ao mesmo tempo aquilo que é vedado aos Estados-membros. O que não for vedado (isto é: o que for administrativamente remanescente ou "residual"), cabe então aos Estadosmembros. ee) Competência administrativa comum A competência administrativa comum é inovação da Constituição de 1988 e vem regulada no art. 23. Trata-se de nítida recepção da competência comum, subjacente ao modelo alemão de competência da União para editar normas de princípio quando se tratar de matérias vinculadas a atividades comuns (isto é: desenvolvidas em conjunto) entre União e os Estados-membros (art. 91a da Lei Fundamental de Bonn de 1949) e que também tem por pressuposto dessa atividade comum a redução das desigualdades regionais e locais (obtendose com isso uma harmonização no desenvolvimento sócio-econômico de todas as regiões e locais do país). Não é por outro motivo que para os temas e matérias arrolados no art. 23 da Constituição de 1988, a União Federal deveria, na forma do § único desse dispositivo, fixar, por meio de lei complementar, "normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional". O instrumento jurídico de consecução de tais atividades comuns (isto é: atividades conjuntas entre as distintas entidades federativas) seria o convênio administrativo. Seguindose o modelo-matriz alemão, na execução desses convênios caberia à União fornecer a parte substancial dos meios técnicos e financeiros, ao passo que a execução propriamente dita das atividades ficaria sob a competência dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. A Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006, modificou o texto do parágrafo único do art. 23 da Constituição de 1988. Antes ali vinha requerida a edição de (uma) “lei complementar”, a qual, lembre-se, jamais foi promulgada. Agora vem dito, no plural, que 30 “Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional”. Em face dessa nova redação seria possível pensar em duas distintas interpretações para esse dispositivo: (i) as leis complementares serão aprovadas por cada ente conveniado, a fim de transpor o direito conveniado para o âmbito interno de cada entidade; (ii) serão sempre leis complementares federais, que poderão tratar cada inciso do art. 23 de maneira distinta, é dizer: adotando soluções tópicas em função da matéria envolvida. Defende-se aqui, com base na genética do art. 23, já explicada supra, esta segunda e última possibilidade de interpretação. Nesse contexto, opiniões doutrinárias e jurisprudenciais que afirmam que a competência comum do art. 23 permite que quaisquer das entidades federativas possa atuar – legislativa ou administrativamente – em quaisquer dos âmbitos descritos nos incisos respectivos não se deixam fundamentar do ponto de vista da interpretação histórico-genética desse dispositivo constitucional9. Para além disso, a Emenda Constitucional n° 19, de 4.6.1988, inscreveu no art. 241 da Constituição uma norma genérica a respeito de convênios: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos." A rigor inexiste qualquer concorrência entre os arts. 23 e 141. No caso do art. 23 exige-se Lei complementar reguladora, ao passo que no art. 241 exige-se somente Lei ordinária, genérica ou específica. Depois, a competência comum do art. 23 pressupõe redução das desigualdades regionais e locais, ao passo que a norma do art. 241 vigora especificamente para o âmbito dos serviços públicos (cf. art. 175). Aliás, nesse âmbito dos serviços públicos, o art. 241 parece haver quebrado definitivamente a sistemática da execução direta de leis. ff) Competência administrativa "autenticamente concorrente" Denomina-se aqui de competência administrativa “autenticamente concorrente” a aqueles casos em que a competência administrativa é atribuída pela Constituição de 1988 de modo concomitante e indistinto a duas ou mais entidades federativas. Via de regra essa 9 Cf. p. ex. ADIn nº 1.991, in Informativos STF nº 368 e 372 e ADIn nº 3.338, in Informativo STF nº 399. 31 competência se concretiza mediante o uso das expressões "Estado" ou "Poder Público", como no caso do art. 225 ou do art. 215. Mas há casos inclusive em que as entidades federativas vêm citadas expressamente lado a lado no texto da Constituição, como nos arts. 179 e 180. Por outro lado, a Constituição não traz em seu texto nenhuma técnica para a solução de eventuais conflitos ou colisão material entre as respectivas legislações. Alternativas distintas poderiam ser apresentadas. Ou trata-se nesses casos de interpretar aqueles dispositivos como "lex generalis" que pressupõem tacitamente (ou por via da teoria dos poderes implícitos) uma prévia competência em norma específica, sendo então somente estas últimas que definitivamente indicam qual pessoa é competente para a prática de atos administrativos. Ou trata-se de subespécie da competência comum, e então é necessário Lei (complementar) federal específica para regular cada caso esparso de competência comum. Ou trata-se efetivamente de hipóteses em que se permite a coexistência lado a lado das respectivas legislações federal, estadual e municipal, sem que elas se excluam entre si inexistindo, ao mesmo tempo, a possibilidade de conflito hierárquico entre tais normas, uma vez que inexiste hierarquia entre as legislações federal, estadual e municipal. PARTE IV – ROTEIRO PRÁTICO PARA IDENTIFICAÇÃO DA ENTIDADE COMPETENTE Em face da extrema complexidade do sistema de repartição de competências legislativa e administrativa na Constituição de 1988, um primeiro e fundamental problema de caráter eminentemente prático-jurídico que se apresenta é como proceder em face de cada caso concreto para identificar qual entidade é competente para atuar nesse caso concreto. Para tanto, propõe-se aqui uma ordem predeterminada a ser seguida. Cabe referir previamente que a competência comum, por tratar (somente) de possibilidades de cooperação entre as entidades federativas, não entra nessa sistemática de busca. Isso posto, propõe-se que a ordem lógica a ser seguida nesse procedimento de identificação seja a seguinte: a) Menção em dispositivo esparso na Constituição de uma competência exclusiva em favor da União, do Estado, ou do Município? Em caso negativo: b) Menção em dispositivo esparso na Constituição de uma competência “autenticamente concorrente”? Em caso negativo: 32 c) Menção como competência legislativa exclusiva da União (art. 48)? Em caso negativo: d) Menção como competência administrativa exclusiva da União (art. 21)? Em caso negativo: e) Menção como competência legislativa privativa da União (art. 22)? Em caso negativo: f) Menção como competência legislativa para diretrizes gerais da União? Em caso negativo: g) Competência legislativa exclusiva de Município em face de interesse local (art. 30, I)? Em caso negativo: h) Menção como competência administrativa exclusiva de Município (art. 30, III a IX)? Em caso negativo: i) Menção como competência concorrente da União ou de estado-membro (art. 24)? Em caso negativo: j) Menção como competência administrativa estadual (art. 25, § 2º)? Em caso negativo: l) Competência legislativa residual de Estado-membro (art. 25, § 1º) e, por conseqüência, também administrativa residual do Estado-membro. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: BRUGGE, Winfried. Einführung in das öffentliche Recht der USA, 2ª edição, Beck, Munique, 2001. CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição Federal Brasileira, 1891: comentada, edição fac-similar da edição de 1891, Senado Federal, Brasília, 2002. IPSEN, Jörn. Staatsrecht I (Staatsorganisationsrecht), 9ª edição, Luchterhand, Neuwied, 1997. JARASS, Hans D. & PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 4ª edição, Beck, Munique, 1997. HAMILTON, MADISON & JAY, O Federalista (col. 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