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ILMO. SR. PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 27/2017
(Processo Administrativo n° 8/2017)
TITA EVENTOS EIRELI EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº.
17.467.753/0001-04, com sede em Porto Alegre/RS, por meio de sua Representante Legal, vêm
respeitosamente, á presença de Vossa Senhoria, apresentar I M P U G N A Ç Ã O aos termos do Edital em
referência, que adiante específica o que faz na conformidade seguinte:
I – DO OBJETO DA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL
A presente impugnação tem por objeto o disposto no item 7.19 do Edital, assim redigido:
“Ao presente certame não se aplica o sorteio como critério de desempate. Lances equivalentes não serão
considerados iguais, vez que a ordem de apresentação das propostas pelos licitantes é utilizada como um
dos critérios de classificação.”
O objeto da irresignação reside no fato de que o critério estabelecido pelo Edital contraria a legislação de
regência e, como tal é ilegal.
II – DAS FASES DO PREGÃO E O EMPATE NA FASE DE RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS
A análise das propostas no pregão, seja eletrônico seja presencial, é composta de duas fases, uma primeira
em que são recebidas as propostas de todos os licitantes e classificadas pelo pregoeiro da menor para a
maior, nos termos do Artigo 4º, incisos VIII, IX e XX da Lei nº 10.520/02, uma segunda na qual os
licitantes têm a oportunidade de competir pelos seus lances, diminuindo-os ou aumentando-os, dependendo
do tipo de licitação.
Tratando especificamente da primeira fase do pregão eletrônico o Decreto Federal nº 5.450/05 estabelece
no artigo 23 que o sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que
somente estas participarão da fase de lance.
Por sua vez, acerca da segunda fase – a competitiva – o Decreto refere em seu artigo 24, §4º que o sistema
não registrará lance igual ao primeiro já registrado no sistema, de modo a favorecer aquele que DURANTE
A FASE DE LANCES tenha ofertado a melhor oferta.
No entanto, a Lei 10.520/02 e o Decreto Federal nº 5.450/05 são omissos quanto à qual procedimento ser
adotado na hipótese de ocorrer empate na primeira fase – ou seja, a fase de recebimento das propostas – e
esse empate persistir na segunda fase – por ausentes propostas na fase competitiva.
A consequência seria a existência de um empate cuja solução não está expressamente prevista na Lei – visto
que não se poderia utilizar a regra da segunda fase, por não ter sido ela prevista para esse fim.
Av. Montenegro, nº 26, sala 201, Bairro Petrópolis, Porto Alegre/RS, CEP 90.460-160.
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III – A SUBSIDIARIEDADE DA LEI Nº 8.666/93
A solução para essa omissão é simples e decorre do disposto no artigo 9 da Lei 10.520/02: Aplicam-se
subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A partir disso, basta buscar na Lei nº 8.666/93 de que forma se desempatam propostas de igual valor. A
regra para tanto encontra-se prevista em seu artigo 45, § 2º: No caso de empate entre duas ou mais
propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado
qualquer outro processo.
Ou seja, o critério a ser adotado é de sorteio entre as propostas empatadas.
Destaque-se que Decretos de outras Unidades da Federação já resolveram esse problema expressamente,
trazendo a solução indicada acima. A título ilustrativo, colaciona-se o artigo 13, XXI do Decreto Mineiro
44.876/08 que refere: no caso de empate entre duas ou mais propostas, em que seus proponentes não
tiverem ofertado lance, será realizado, obrigatoriamente, sorteio aleatório pelo próprio sistema.
Por fim, veja-se que o próprio Tribunal de Contas da União já determinou expressamente a obrigatoriedade
de sorteio em caso de empate em pregão eletrônico, pela aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93:
9.2. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços
comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes
procedimentos:
9.2.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir:
9.2.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço cuja tecnologia tenha sido
desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei
10.520/2002, c/c o art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, devendo em tal hipótese ser aplicado o direito de
preferência estabelecido no § 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;
9.2.1.2. persistindo o empate entre os licitantes, proceder ao sorteio previsto no art. 45, § 2º, da Lei
8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002;
(TCU – Acórdão 1464/2009 – Relator: Ministro Raimundo Carreiro)
Veja-se, portanto, que o único critério de desempate possível no caso em tela é o sorteio, pois é esse
previsto legalmente.
III – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O fato de o “Sistema Comprasnet” prever forma diferente de desempate não é suficiente para modificar o
quanto descrito acima, pois o “Sistema Comprasnet” – ou quem quer que o tenha desenvolvido – não detém
competência para tanto.
Ainda vige no Direito Administrativo pátrio o Princípio da Legalidade para a Administração Pública, que
submete o agir do gestor público à determinação da Lei e, no presente caso, é inequívoca a ilegalidade do
procedimento que está sendo adotado no pregão que contraria a legislação de regência.
Por fim merece destaque que é o pregoeiro que responde pela ilegalidade do ato - e não o “Sistema
Comprasnet” – perante o Tribunal de Contas da União, em caso de Representação, nos termos do artigo 113,
§ 1º da Lei de Licitações. De tal sorte também incumbe a ele, diante da ilegalidade identificada a sua
correção.
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IV – DO PEDIDO
Em face do exposto, requer-se seja a presente IMPUGNAÇÃO julgada procedente a fim de corrigir o item
7.19 do Edital fazendo prever que no caso de empate entre duas ou mais propostas, em que seus
proponentes não tiverem ofertado lance, será realizado, obrigatoriamente, sorteio aleatório.
Alternativamente, na hipótese de não ser acolhida a pretensão, o que se diz para argumentar, requer-se o
encaminhamento do presente ao Tribunal de Contas da União, nos termos do artigo 113, §1º da Lei nº
8.666/93.
Termos em que pede e espera deferimento.
Porto Alegre, 07 de abril de 2017
Elenita Grinberg Lewin
C I nº 5006421159-SSP/RS
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