Filosofia do Direito

Filosofia do Direito
Apontamentos por José Roberto Monteiro – 4º semestre/2012
09/08/12
Filosofia do Direito e Teoria do Direito
Distinção e apresentação
O que é Direito?
Equidade
/
“Quid ius?”
Direito e moral
Aristóteles
Celso
Ulpiano
Dante Alighieri
Kant
Del Vecchio
DEFINIÇÕES
Direito Natural
Direito Positivo
Medida do bem e do equitativo
Viver honestamente
Não lesar o próximo
Dar a cada um o que é seu
Proporção
Liberdade
Coordenação objetiva das ações possíveis
Concepções
Grécia
- Direito Natural
Roma
Idade Média / Renascença
Thomasius
- Direito fundado na Moral
Kant
- Direito ligado à força – Hegel
1
Universal
- Justiça
Particular
Teoria do Direito ciência investiga fenômenos, ocupação
normativa da sociedade.
Para o cientista (advogado, juiz, promotor),
conjunto de normas.
QUID IUS?
Para o filósofo... Diversas concepções.
Antígona
-
Sófocles 1ª
manifestação
do
Direito
Natural
Numa das mais belas e dramáticas tragédias já escritas, Sófocles devassa em toda a sua
profundidade o amor, a lealdade, a dignidade. A historia conta a historia de Antígona,
que deseja enterrar seu irmão Polinice, que atentou contra a cidade de Tebas, mas o
tirano da cidade, Creonte, promulgou uma lei impedindo que os mortos que atentaram
contra a lei da cidade, fossem enterrados, o que era uma grande ofensa para o morto e
sua família, pois a alma do morto não faria a transição adequada ao mundo dos mortos.
Antígona, enfurecida, vai então sozinha contra a lei de uma cidade e enterra o irmão,
desafiando todas as leis da cidade, Antígona é então capturada e levada até Creonte,
que sentencia Antígona à morte, não adiantando nem os apelos de Hemon, filho de
Creonte e noivo de Antígona, que clama ao pai pelo bom senso e pela vida de Antígona,
pois ela apenas queria dar um enterro justo ao irmão. Hemon briga com Creonte e então
Antígona é levada a morte, uma tumba onde Antígona ficará até morrer. Aparece então
Tirésias, o adivinho, que avisa a Creonte que sua sorte está acabando, pois o orgulho em
não enterrar Polinice acabará destruindo seu governo. Antes de poder fazer algo,
Creonte descobre que Hemon, seu filho, se matou desgostoso com a pena de morte de
Antígona. Aparece Eurídice e conta que, ao abrir a tumba onde Antígona estava presa,
encontram-na enforcada e Hemon aos seus, Creonte se aproxima e então Hemon se
mata, após tentar acertar o pai. Eurídice, desiludida pela morte do filho também se
mata, para desespero de Creonte, que ao ver toda sua família morta se lamenta por
todos os seus atos, mas principalmente pelo ato de não ter atendido o desígnio dos
deuses, o que lhe custou a vida de todos aqueles que lhe eram queridos.
Aristóteles
O Direito é natural, eterno, imutável, mas existe o Direito
Positivo, utilitário.
O homem cria o Direito Positivo, segundo as regras do Direito
Natural.
Duas formas de justiça: universal e particular.
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O fogo arde de forma igual na Grécia e na Pérsia. (Aristóteles)
A justiça universal é a virtude das virtudes, porque ela está em
todas as outras, que dependem da justiça.
É o maior bem universal.
Distributiva
Justiça particular
Corretiva – diortótica
Celso: equidade
Ulpiano (jurisconsulto romano)
Dante Alighieri: proporção que mantida, mantém a sociedade;
rompida a rompe.
texto de suporte, disponível em < http://ocontornodasombra.blogspot.com.br/2008/07/justia-nopensamento-aristotlico-6.html> acesso em 13 de agosto de 2012
Justiça no pensamento aristotélico
A distinção que realmente importa não é tanto a que Aristóteles vai desenvolver, dividindo a justiça em
distributiva e corretiva, esta última exercendo-se sobre transações voluntárias e involuntárias, e as
involuntárias sendo categorizadas em clandestinas e violentas. O que seria absolutamente essencial e
inovador, marcando um corte epistemológico radical, foi a distinção entre a justiça geral ou universal
(matéria que seria, a partir daí, submetida à Ética e da Política) e a justiça particular (um novo domínio
que seria submetido ao Direito).
A justiça universal corresponderia, na visão aristotélica, ao exercício da virtude completa e perfeita. É,
por um lado, virtude completa porque é exercida pelo indivíduo em relação a si mesmo e ao próximo. É
importante fazer uma ressalva neste momento: quando se fala em justiça exercida em relação a si
mesmo, não se trata propriamente de justiça, pois ninguém pode dizer que está sendo justo em relação a
si mesmo. Neste caso, não se trata de justiça, mas apenas de uma disposição de caráter. A justiça é
sempre observada em relação ao outro, mesmo a partir de uma perspectiva íntima, autocentrada, que
tem necessariamente uma correlação, uma contrapartida em outro ser humano.
Já a justiça particular refere-se à distribuição de honras e bens, e também diz respeito a relações
interpessoais. Este tipo de justiça se manifesta na observância da lei e da igualdade. Para Aristóteles, o
justo particular reflete-se na igualdade e o igual, como vimos anteriormente, é o meio termo entre o
“mais” e o “menos”, equidistante, daí a sua insistência quanto ao “justo meio”.
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16/08/12
Conceito do Direito
Direito e Moral
Thomasius – 1655 – 1728
Moral fonte primária
Honestidade
Fontes do bem Decoro
Justiça
Moral privada, obrigação interior, fonte do direito natural.
Direito: obrigações externas com os outros
Immanuel Kant – 1724 – 1804
Os princípios que regem racionalmente o direito são os mesmos que
regem a moralidade.
Moral e direito são pensados como normas universais (Imperativo
Categórico).
Definição do direito: Ajuste de Arbítrios segundo o princípio da
liberdade.
Moral: caráter primário, única norma racional – interna
Jellinek – 1851 – 1911
Mínimo ético
Círculos concêntricos
Du Pasquier
Círculos secantes
Estes 3 autores não
foram abordados na
aula de 16 de agosto.
Hans Kelsen
Círculos independentes
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Direito fundado na moral
Direito Natural como condicionante da justiça
Kant Filosofia voltada à razão
... mas quem começou foi Thomasius
A moral é fonte primária
Honestidade
Fontes do bem Decoro
Justiça
A honestidade é obrigação interior de um indivíduo, segundo
Bobbio.
Na esfera da justiça, temos o direito (Bobbio). Pressupõe-se o
outro.
O decoro é fonte intermediária do bem; é imperfeito, porque
impróprio.
Moral: privada, obrigação interna.
Direito: obrigação externa
O direito é o conjunto das condições que
permitem a coexistência das liberdades
individuais. (Immanuel Kant)
IMPERATIVO CATEGÓRICO
Age de tal modo que a máxima da tua ação seja ao
mesmo tempo razão universal. (Immanuel Kant)
Antes de perguntar o que conheço, devo conhecer a razão.
A razão é uma estrutura universal
A priori percepção espaço / tempo
Intelecto racionalidade categorias
Moral autônoma atitude pessoal, interna
Direito Heterônomo correção externa
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23/08/12 – não houve aula
30/08/12
O período Clássico do Direito Natural: racionalismo e ruptura com
a teocracia.
Hugo Grócio e Samuel Pufendorf.
1. Antecedentes históricos
Renascimento: 1ª reação
- Dante Alighieri em “Vita Nuova” recoloca o homem em cena,
restaura a importância do indivíduo.
Vita Nuova (em português Vida Nova) é a obra de juventude do escritor italiano Dante
Alighieri, escrita provavelmente entre 1292 e 1293, na qual ele narra a história de seu amor
por Beatrice Portinari, a filha de Folco Portinari, um nobre da cidade de Florença. De caráter
autobiográfico, a obra possui narrativa híbrida, pois reúne prosa e poesia. Os trechos em
prosa narram a história e possuem também uma função metalinguística, a de explicar o
conteúdo dos versos.
- Migração do campo para a cidade nova classe social burguesa.
- Formação dos Estados nacionais
- Reforma Protestante Há também ruptura na Igreja
- Descartes: É o eu que explora todo o conhecimento.
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Immanuel Kant o 1º a fundamentar a Razão
Racionalismo
- Ruptura com a teocracia da Idade Média, fruto da era moderna.
- Na Idade Média o mundo era centrado em Deus (Santo Agostinho e Santo Tomás de
Aquino): Direito natural é o divino (Torá, Novo Testamento); o direito humano é o
positivo, complementar ao divino. Os 10 mandamentos estão no direito positivo até
hoje.
- Agostinho Cidade de Deus e Cidade dos Homens.
- Aquino
Direito Eterno criação divina
Direito natural é a ordem cósmica que se insere no Direito Eterno
Direito Humano se aproxima, mas é imperfeito
O racionalismo toma força a partir dos sécs. XIV e XV.
Kant critica o empirismo, que utiliza o método indutivo, que diz que para conhecer
é necessária a experiência do mundo exterior (como em Locke e em Hobbes).
INATISMO: (que teve sua maior expressão em Descartes, 1594-1651). O
conhecimento é interno ao homem, inato na razão. A ideia parte da negação: nada
existe, nada é verdade. Da mesma forma como uma vela existe e depois desaparece
em gases, tudo pode ser ilusão. Deus também pode ser ilusão, uma vez que tudo que
se achava verdadeiro pode deixar de existir. O conhecimento tem que ser firme,
como um edifício assentado em suas fundações, ou uma árvore que cresce em
terreno estável e firme. Mas se nega-se tudo, nada pode existir, há uma coisa que
não se pode negar: o pensamento. “COGITO ERGO SUM”.
Kant: Tanto empiristas como inatistas estão certos, mas é preciso antes discutir a
razão, o que ela é. Esse é o criticismo kantiano, discutir a razão.
A Razão é vazia Razão Pura. (memória RAM, analogia do Prof. Nivaldo).
É o conhecimento sintético a priori.
O papel da razão é formular e orientar a sensibilidade e o intelecto.
O conhecimento começa pelos sentidos. É o sentido inicial. Mas conhecemos
parcialmente as coisas, porque quem vai à substância é a Razão (princípios,
causa-efeito, temporalidade).
São os princípios da Razão que permitem julgar o que vem de fora.
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2. Hugo Grócio – “De iure belli ac pacis”
- Natural de Deft – 1583 – 1645
- Calvinismo
- Comércio Internacional – Companhia das Índias Orientais
Autonomia administrativa e judiciária das cidades na Holanda.
Autonomia do Direito Natural
- O Direito Natural é um “mandamento”.
Grócio não nega isso.
- Suas regras são constantes, universais.
Só que agora...
É um mandamento da meta razão, a razão que é capaz de definir
as ações humanas, a necessidade moral de um comportamento, sua
justiça ou injustiça em relação à ordem lógica. “2+2=4, ainda que
Deus não queira”.
Necessidade moral das ações mediante o acordo ou desacordo com
a ordem racional.
Há uma ordem racional.
A razão é a fonte do direito, porque ordena o social.
-... E não a necessidade física como em Hobbes!
Agora... JUSNATURALISMO.
Em Grócio: “Pacta sunt servanta”, pois na formação do contrato
social, há justiça, é obedecido o que é justo.
Direitos das gentes - Declaração dos Direitos do Homem
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (em francês: Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen) é um documento culminante da Revolução Francesa, que define os
direitos individuais e coletivos dos homens (tomada a palavra na acepção de "seres humanos")
como universais. Influenciada pela doutrina dos "direitos naturais", os direitos dos homens são
tidos como universais: válidos e exigíveis a qualquer tempo e em qualquer lugar, pois pertencem
à própria natureza humana. Ver em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do
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_Cidad%C3%A3o
06/09/12 – não houve aula
13/09/12
Lei Natural
Nomos norma convenção variável
Physis natureza invariável
Aristóteles: A razão humana é causa do direito natural, é orientada
teleologicamente.
Estoicismo
O direito natural permanece como um plano superior de normatividade
dotado de universalidade, indisponibilidade e acessível pela natureza
racional humana.
Cícero: O direito natural baseia-se na reta razão, em harmonia com a
natureza humana.
Medieval
Lei divina – cosmológica
Lei natural
Lei Humana
Modernos
Em Aristóteles a razão é causa final do direito natural; nos modernos, é
causa eficiente.
A Razão humana independe da existência de Deus (Grócio)
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Estátua:
causa
causa
causa
causa
material: mármore
formal: a estátua propriamente
eficiente: a força motriz, o cinzelar
final: homenagem, enfeite, etc.
Barão Samuel Von Pufendorf (1632 – 1694)
Direito natural: Pufendorf vs Grócio a diferença é Deus.
Para Pufendorf a razão humana é inata, mas foi dada por Deus.
Para Grócio a razão humana independe de Deus.
Com relação à propriedade: Grócio, como Locke, considerava a
propriedade como um direito natural; para Pufendorf era uma convenção.
Teoria dos Dois Contratos – Pufendorf
O Estado nasce de 2 contratos (e 1 decreto)
1º Para criar o Estado, para garantir a segurança do cidadão. (era mais
cético que Grócio sobre a sociabilidade do homem);
2º É um decreto: para escolher o sistema de governo;
3º Para escolher quem vai governar.
Diferença entre Locke e Pufendorf: Legitimação.
Para Pufendorf a existência dos contratos torna ilícita a revolta
contra o Estado.
Em Locke, a revolta se justifica para a eventual proteção da
sociedade.
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Ainda diferenças...
Grócio: Os direitos naturais são atribuíveis a todos os homens.
Pufendorf: Correlação de não interferência, obrigação de se abster
(como por exemplo, na propriedade).
20/09/12
Empirismo – David Hume
Racionalismo – Immanuel Kant / G.W. Hegel
Juspositivismo – Hans Kelsen
ôntico o ser
deôntico o dever-ser
Empirismo
David Hume (Edimburgo) – ceticista / empirista
O Direito se constrói da experiência.
O conhecimento não vem da razão, mas da experiência, que forma
hábitos mentais.
O critério para a justiça é a utilidade comunitária.
A justiça não é concepção abstrata advinda da razão natural, é
determinada segundo um padrão de experiência.
A moralidade, o direito e a justiça medem-se não segundo um conceito
abstrato de racionalidade natural, mas segundo um critério de
utilidade, de acordo com as impressões produzidas pela experiência.
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Racionalismo
Immanuel Kant
George Wilhelm Friedrich Hegel
Immanuel Kant
Age de tal modo que a máxima da tua ação
seja ao mesmo tempo razão universal.
Imperativo Categórico
O homem é dotado de razão natural que, por si só, não basta. É
preciso somar os dados da experiência
Imperativo categórico
Agir conforme a máxima que possas querer que a tua ação torne-se
uma lei universal.
Princípio moral que exige a universalidade das práticas morais e da
maneira de agir. Para Kant, o agir moral pressupõe a liberdade do
indivíduo. É o dever pelo dever.
Porque a concepção de Kant sobre a liberdade não é se fazer o que se
quer, situação em que, de fato, se é escravo da sua própria vontade.
Qual é a diferença entre moral e direito para Kant?
Moral é o dever pelo dever, regula a conduta interna do indivíduo, e
não é dotada de sanção.
Direito regula a conduta externa do indivíduo e é dotado de sanção.
Sobre a moral em Kant
A doutrina moral em Kant é independente de qualquer sentido
religioso. Exclui a noção de intenção psicológica. E o dever não é uma
obrigação a ser seguida em função de um ente superior.
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Para Kant o imperativo categórico é uma lei universal e necessária –
presente em todos os homens, em todos os tempos, em todos os
lugares.
Dessa forma, todo o homem é dotado de três elementos: razão,
entendimento e sensibilidade – formas de intuição espaço/temporal.
O imperativo categórico é uma forma a priori, pura, independente do
útil ou do prejudicial. É uma escolha racional por finalidade e não por
causalidade. Superam-se os interesses e impõe-se o ser mora, o
dever.
O dever é o princípio supremo de toda a moralidade (moral
deontológica).
Dessa forma uma ação se realiza em conformidade com o imperativo
categórico, toda a vez que estiver em harmonia com o sentimento do
dever.
A razão é a condição a priori da vontade, por isso independe da
experiência (diferença fundamental com Hume).
No sistema kantiano, moral e direito são duas partes de um mesmo
todo unitário, mas se relacionam respectivamente à exterioridade e
interioridade do indivíduo.
George Wilhelm Friedrich Hegel – racionalista – idealista.
Hegel critica Kant na distinção entre moral e direito.
Dialética é o movimento do
conhecimento, composto por tese
(afirmação), antítese (negação) e
síntese (nova afirmação).
Na concepção grega, dialética é debate.
A negação em Hegel tem valor constitutivo e ontológico na formação
do conhecimento.
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Segundo Hegel a justiça estaria inserida no próprio conceito de direito.
O direito em Hegel é a efetivação e a projeção da liberdade.
Tanto para Hegel, quanto para Kant, a liberdade é a base da
sustentação do direito.
Espírito subjetivo consciência, autoconsciência e razão.
Espírito objetivo moralidade, direito e costume.
Espírito absoluto religião, arte e filosofia.
Em Hegel, o espírito é a consciência.
Pelo espírito objetivo ocorre a projeção da liberdade e da razão.
27/09/12
Positivismo normativista – Hans Kelsen
Delimitação do direito como ciência.
Desvinculação com a justiça e a moral.
Teoria Pura do Direito (metodologicamente pura)
Conferiu cientificidade a partir da compreensão lógico-sistemática
da dinâmica do ordenamento jurídico.
Positivismo (Auguste Comte): procura aliar a
observação empírica à abordagem formal.
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Para Kelsen a cientificidade passa por uma descrição objetiva das
normas jurídicas. Hans Kelsen parte do princípio de que a abordagem
descritiva e avalorativa da realidade é a única via de acesso ao
conhecimento científico exato e objetivo.
A norma jurídica que dá significado ao ato provém de um ato cuja
significação decorre de outra norma jurídica.
O ordenamento jurídico é fechado, completo, autossuficiente e
coerente.
Para Kelsen, a norma jurídica é o Alfa e o Ômega, o começo e o fim de
todo o ordenamento jurídico.
Jusnaturalismo natureza do homem relação de causalidade.
Ciências naturais: bactéria A doença B causalidade.
Ciências humanas: Imputação se ocorre A, deve ocorrer B.
Porque a norma jurídica está no plano do dever-ser.
O que torna um ato jurídico ou não jurídico para Kelsen é o seu
significado perante a ordem jurídica, ou seja, perante o direito.
Passa por uma descrição objetiva do funcionamento da ordem jurídica.
A autonomia epistemológica tem seu fundamento na distinção entre o
mundo do ser (natural) e o mundo do dever-ser (direito).
A norma jurídica é a expressão de um dever-ser, o que significa que a
conduta humana positivada na norma não é real e concreta, é uma
conduta abstrata.
Só se garante o caráter científico quando se restringe regularmente
sua função e o método se conserva puro de toda a mescla de
elementos estranhos à norma jurídica.
É uma teoria metodologicamente pura do direito, já que não
interessam a Kelsen os aspectos políticos, sociológicos e morais.
Não interessam as proposições de fé, sejam de natureza ética ou
religiosa.
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A ciência do direito para Kelsen consiste na pureza do método. Tratase de uma atividade meramente descritiva das normas jurídicas,
porquanto visa apreender o fenômeno jurídico na sua pureza,
dissociado de seus aspectos externos.
Palavra-chave: Validade
É um juízo de pertinencialidade à forma de produção da norma.
Para Kelsen, cada norma possui um fundamento de validade em
relação à norma superior e todas à norma suprema, que é o
pressuposto lógico de todo o sistema.
A norma fundamental não se fundamenta em nenhuma outra, sendo
ela mesma a razão final de todas as outras normas, e assim de todo o
ordenamento jurídico.
Não é posta nem ditada, trata-se de um pressuposto derivado da
própria norma jurídica, configurando-se indispensável a sua admissão
para que se possa conferir unidade ao sistema.
O direito, como sistema ordenado de normas coercitivas, é dotado de
uma unidade interna, na medida em que todas as normas podem ser
atribuídas a uma única fonte: a norma hipotética fundamental –
Grundnorm.
O problema da justiça
A justiça tem relação com a ética, não com o direito. O objetivo do
direito para Kelsen não é a justiça, que para ele é relativa e
inconstante.
É absolutamente impossível para Kelsen que o direito realize todas as
formas de justiça possíveis, plúrima e polissêmica.
A norma fundamental – Grundnorm
Kelsen não atribui especificamente nenhum conteúdo à norma
fundamental, apenas enfatizando a sua função de fundamentar a
validade objetiva das normas.
Entende, em realidade, que uma norma não é válida em razão de
conter determinada matéria. Não é a matéria que define a validade da
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norma, mas a forma pela qual é criada. Em última análise, por uma
forma fixada pela norma fundamental pressuposta.
Não é pelo conteúdo que se determina a Grundnorm. Todo e qualquer
conteúdo pode ser direito.
O problema da eficácia (a efetiva observância da norma)
Algumas normas podem ser ineficazes, mas não todo o ordenamento
jurídico.
Para Kelsen há necessidade de a ordem jurídica ser considerada
globalmente eficaz.
Princípio da efetividade
A conduta humana segundo Kelsen só é objeto da ciência jurídica, na
medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto
ou consequência, na medida em que constitui objeto das normas
jurídicas.
Entretanto o direito não é o direito em razão do seu conteúdo, mas de
sua forma ou estrutura normativa. A norma jurídica é o elo nuclear de
todo o ordenamento jurídico.
A teoria de Kelsen é radicalmente positivista, no sentido de tentar
compreender o direito em seu sentido lógico-estrutural, do direito
positivo em geral.
A Teoria Pura do Direito – como teoria – quer única e exclusivamente
conhecer seu objeto. Não interessa a Kelsen como deve ser o direito
como concepção ideal de justiça, mas importa a ele saber como o
direito funciona efetivamente.
Quando ele designa sua teoria como Teoria Pura do Direito, significa
que ele se propõe apenas ao conhecimento da norma jurídica em sua
estrutura e funcionalidade e exclui desse conhecimento tudo quanto
não pertença ao seu objeto, que é a norma jurídica.
Sua tarefa consiste em libertar a norma jurídica de todos os elos
estranhos que não pertençam à funcionalidade e estrutura do
ordenamento jurídico.
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04/10/12
Jusnaturalismo
Baseia-se na ideia da razão imanente
Trata-se de uma concepção metafísica
Serviu para justificar as teorias contratualista
Direito, moral e justiça são partes de um todo
O direito natural é definido por seu conteúdo
Existe uma relação de causalidade
Concepção que funde o ser com o dever-ser
Concepção que parte do princípio da existência de direitos naturais
decorrentes da natureza racional dos homens
Juspositivismo
Somente o estado é fonte do direito
Concepção antimetafísica: o objeto da ciência é a norma jurídica
Procura conferir metodologia própria à ciência do direito
O ordenamento é um sistema escalonado de normas
Validar é um juízo de pertinência
Existe uma relação de imputação
Separa o ser do dever-ser. A ciência do direito é uma ciência do
dever-ser
A norma fundamental não se define pelo seu conteúdo, mas por seu
pressuposto.
Lógica é fundamento de validade de todo o sistema
Pandectismo (Alemanha)
Escola da exegese (França)
Escolas que deram origem ao normativismo positivista.
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Pandectismo
Pandectas Corpus Iuris Civilis Justiniano
O pensamento pandectista surgiu na Alemanha no século XIX e retira seu
nome do Pandectas ou digesto, que era a compilação de extratos de mais
de 1.500 livros escritos por jurisconsultos romanos.
Buscou combinar elementos do direito romano com elementos do direito
alemão da época.
De fato, o pandectismo estava centrado na ideia de elaboração de um
direito romano que se difundiu na Alemanha. Constitui-se em um
movimento que se baseava na firmeza e na coerência metodológicas da
civilística romana, como modelo exemplar de formação de juristas.
O pandectismo se baseia no estudo sistemático do direito romano, sendo
esta a principal contribuição deste movimento para o direito.
O direito romano na época do pandectismo constituía fonte direta do
direito alemão.
Escola da Exegese
Partiu do Código Napoleônico, em cujo texto buscava todas as respostas
para os problemas jurídicos. Fundamenta-se em três princípios basilares:
1. Na completude ou quase completude da legislação a partir da
codificação;
2. Na omissão do texto normativo, cabe ao intérprete se valer do
recurso da analogia, como forma de integração do direito;
3. A interpretação, segundo os adeptos da escola da exegese, tem
como objetivo investigar a vontade do legislador, partindo-se da
ideia de que esta vontade é racional. Para eles a lei somente pode
ser interpretada a partir dos textos legais e segundo a vontade do
legislador. O poder judiciário não poderia modificar a vontade do
legislador e, caso o fizesse, estaria exorbitando a esfera de sua
competência.
A escola da exegese, portanto, parte de um método notadamente
dogmático uma vez que se fundamenta exclusivamente na análise
exegética dos textos legais. O fundamento desta concepção era o
texto legalista, segundo o qual todo o direito está necessariamente
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contido no texto legal. Somente o legislador em sua função
soberana, tem a prerrogativa de elaborar e modificar o direito. Para
eles, portanto, não poderia haver outra fonte do direito senão a lei
escrita.
Métodos de interpretação
Gramatical
Lógico-sistemático
Histórico
Diferença fundamental entre a escola da Exegese e o Pandectismo.
Para a escola da exegese o ponto de partida era uma lei escrita,
elaborada pelo legislador. Toda a cadeia silogística partia dos textos
legais, sendo o direito romano, no máximo, complementar.
Para os Pandectistas, o ponto de partida era o direito romano, o Corpus
Iuris Civilis. O direito romano era a fonte direta do direito alemão.
Interpretavam-se os textos de direito com o objetivo de aplicar o próprio
direito.
11/10/12
Escola Analítica – John Austin
Jurisprudência dos Conceitos – Friedrich Puchta
Jurisprudência dos Interesses – Rudolf Von Ihering
Escola Analítica – Inglaterra – circa 1830.
Desenvolve-se paralelamente à da Exegese, com as mesmas concepções,
normativista.
Mescla conceitos do direito alemão com a escola inglesa, utilitarista.
A lei positiva é fonte criadora do direito. Para John Austin, só era lei a
norma produzida pelo Estado. O Objeto do direito segundo John Austin
era apenas o conjunto de normas positivadas pelo Estado.
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“The problem of jurisprudence determination” – 1832
Faz distinção entre leis positivas e moralidade positiva.
As leis positivas emanam de uma autoridade política advinda de uma
sociedade politicamente organizada, o Estado.
Para John Austin, as leis se consubstanciavam em comandos de soberania
estatal. O objeto da ciência do direito se restringe exclusivamente às leis
positivadas pelo Estado.
A moralidade positiva são regras sociais que não emanam do poder
estatal.
A moralidade positiva advém de uma fonte sem a qualidade de soberano
em relação a outras.
Divide-se em leis propriamente ditas e leis impropriamente ditas.
As leis propriamente ditas têm caráter de comando e são subdivididas em
três:
1. Direito natural;
2. Leis que regulamentam as relações entre Estados;
3. Leis comunitárias, que são comandos produzidos no âmbito de uma
comunidade, só ali válidas, não positivadas pelo Estado.
As leis impropriamente ditas são os costumes sociais.
As leis positivas, pertencentes ao direito e regras morais positivas, não
abrangidas pelo direito.
A moralidade positiva pode virar lei positiva integrando o direito, desde
que chancelada por uma autoridade com poder soberano.
Jurisprudência dos conceitos - Friedrich Puchta (1798 – 1846)
Entendida com a própria ciência do direito.
Friedrich Puchta considerava o direito como um complexo de conceitos. A
jurisprudência dos conceitos reflete uma teoria lógico-racionalista na
medida em que atribui aos conceitos a possibilidade de enclausurar o
direito.
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O direito seria o produto de um emaranhado de conceitos, sendo
desnecessária qualquer valoração para a compreensão de regras
jurídicas.
Cada conceito tem o seu fundamento em um conceito superior que
autoriza o conceito inferior, o qual autoriza o conceito inferior a se
subsumir ao conceito superior.
A jurisprudência dos conceitos apresentou o direito como um sistema
conceitual.
Puchta propôs um sistema lógica e hierarquicamente organizado, em uma
“pirâmide de conceitos”: os conceitos se relacionam hierarquicamente
entre si.
Construiu sua ideia de sistema através de um conceito que ocupa o ponto
mais elevado da pirâmide, um conceito supremo, do qual se deduzem
todos os demais conceitos que integram o sistema de normas.
O conceito supremo é aquele dotado de maior abstração e seu conteúdo
determina o conteúdo de todos os outros, de modo que todas as suas
proposições jurídicas se extraem do próprio sistema. Trata-se de um
sistema fechado no qual se desdobram os conceitos.
A jurisprudência os conceitos representou a busca por uma articulação
lógica entre conceitos. Buscou desenvolver o conteúdo dos conceitos e
expressões jurídicas decorrendo a gênese teórico-social.
A articulação lógica entre os conteúdos conceituais teria um duplo papel:
1. Explicitar as proposições jurídicas em uso;
2. Servir de instrumento para a formação e fundamentação de
proposições jurídicas ainda não formuladas.
Conceito
Formula a nova proposição jurídica.
Fundamenta a proposição jurídica existente.
O conteúdo do sistema que integra os conceitos, segundo Puchta, é a
realidade social e histórica que constitui a prática do direito.
Puchta utiliza a expressão “genealogia dos conceitos” que aponta tanto
para uma formação extrajurídica dos conceitos, quanto para a formação
de uma rede conceitual interna do direito.
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É justamente essa rede de conceitos que fixa e explicita os institutos e as
práticas jurídicas e as regras implícitas e explícitas.
O papel dos conceitos é explicitar uma proposição que está implícita,
tornando-a explícita.
A missão passa pelo reconhecimento das proposições jurídicas em nexo
sistemático. Nesse contexto, a jurisprudência dos conceitos visa trazer à
consciência, proposições jurídicas que estão ocultas, implícitas.
Para determinar o conceito supremo, Puchta recorre a um elemento
central construído fora do direito. Trata-se de um conceito ético e
transcendente de liberdade.
A construção dos conceitos se dá de forma histórico-formal e não
meramente formal.
Puchta não determinou o conteúdo daquilo que seria o conceito; trata-se
de um conceito ético-jurídico desenvolvido a priori.
De modo geral, os adeptos da jurisprudência dos conceitos utilizam o
método lógico-dedutivo, exceto Ihering, que utiliza o método indutivo.
Para Ihering não é aceitável o fundamento supra positivo ou extrajurídico
de conceito supremo. Para ele é válida a combinação de conceitos obtidos
indutivamente. Esses conceitos podem ser combinados entre si formando
novos conceitos derivados.
Para Ihering, os conceitos simples são “corpos jurídicos” simples que vão
se agregando para a formação de conceitos complexos.
18/10/12 – não houve aula
25/10/12
Jurisprudência dos interesses e a crise do formalismo
(Rudolf Von Ihering e Philipp Heck)
Os interesses determinam no legislador as representações, as ideias
do dever-ser.
O direito é um processo de tutela de interesses e a norma é o
resultado desses interesses.
Interesse é diferente de direito.
Interesse é o meio que serve o direito.
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Para a jurisprudência dos interesses a construção e aplicação do direito se
dão em função dos interesses.
A jurisprudência dos interesses vai criticar severamente a jurisprudência
dos conceitos, pois compreende o direito como um processo de tutela de
interesses.
A ideia de completude do sistema jurídico preconizado pela jurisprudência
dos conceitos por meio de processo lógico-dedutivo entrou em crise, pois
o direito, segundo Ihering, não pode se separar dos fins sociais que busca
alcançar.
O direito não pode ser considerado como um simples encadeamento de
conceitos, pois reflete um complexo de condições existenciais do meio
social. Está sempre, pois, a serviço da inter-relação social.
O direito não pode representar um fim em si mesmo como pretendia a
jurisprudência dos conceitos, somente um meio apara atingir determinada
finalidade.
Para a jurisprudência dos conceitos é impossível que a lei englobe todos
os aspectos da vida social. O pensamento legislativo é insuficiente quando
se trata de um complexo de relações sociais a ser tutelado em um meio
social.
É óbvio que a lei apresenta lacunas e contradições que não podem ser
resolvidas pela mera interpretação textual da norma.
A jurisprudência dos interesses concebe o direito como um processo de
tutela de interesses. As normas jurídicas são resultantes dos interesses
de ordem social, de natureza política, econômica, social, religiosa, etc.
Tais interesses se contrapõem uns aos outros e travam o que Ihering
chama de luta pelo seu reconhecimento.
Para Ihering o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.
Proclama-se assim que o direito é um processo que visa tutelar interesses
contrapostos, e, em assim o sendo, cabe ao juiz preencher lacunas,
ponderar interesses contrapostos e ponderar a situação de fato, levando
em conta a complexidade da realidade social a ele submetida.
Cabe ao juiz identificar os interesses específicos em conflito e adotar um
juízo de valor sobre tais interesses.
As leis, ao contrário do que ocorre na escola da exegese, são
perspectivadas como soluções valoradoras dos conflitos de interesses
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que são submetidos ao juiz, e não como meros comandos de acordo com
uma vontade abstrata do poder legislador.
Direito, na concepção da jurisprudência dos interesses, igualmente não é
visto como mera articulação de conceitos como preconiza a jurisprudência
dos conceitos. O direito sempre se refere a uma finalidade social que
determina seu conteúdo,
Direito, assim, é visto como um sistema de proteção de interesses
socialmente relevantes. O papel do juiz não se restringe simplesmente a
uma mera atividade gnosiológica (de conhecimento).
O juiz não tem por função a simples subsunção de conceitos inferiores a
superiores. Toda a decisão judicial é uma delimitação dos interesses
contrapostos que lhe são submetidos. Não existe aquilo que, para a
jurisprudência dos conceitos era tido como rede interna conceitual. A
noção que norteia a construção do direito é o interesse considerado como
socialmente relevante.
Nesse contexto, o direito já não mais pode ser isolado dos fins sociais que
são buscados. Não existe para a jurisprudência dos interesses a aplicação
lógico-subsuntiva dos conceitos.
O direito representa assim o complexo de condições existenciais do meio
social. É relevante notar que a jurisprudência dos interesses não despreza
o conjunto de normas positivadas pelo Estado, mas representa uma
escola libertadora do formalismo legalista. O direito para a jurisprudência
dos interesses deve refletir as reais condições sociais de vida em uma
sociedade e estar em harmonia com as exigências estabelecidas pelas
imposições construídas no âmbito da política, da economia, da religião,
etc.
01/11/12
Norberto Bobbio – 1904 – 2004
Teoria da norma jurídica
Democracia
Teoria do ordenamento jurídico
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Democracia como princípio.
Direitos humanos como direitos históricos e não naturais.
Democratização e internacionalização dos direitos humanos como
processos necessários à paz social e mundial.
Direitos humanos como produto da luta entre os detentores do
poder e aqueles que estão submetidos a eles.
Duplo aspecto da tolerância.
Quatro critérios de valoração da norma:
- Vigência
- Validade
- Eficácia
- Justiça
Normas como proposições prescritivas, descritivas e expressivas.
Requisitos:
- Estatalidade
- Imperatividade
- Coatividade
A norma na perspectiva da organização complexa.
Três Pilares
cristão
–
liberalismo
–
socialismo
vida
–
liberdade
–
justiça social
Para Norberto Bobbio, a norma jurídica não pode ser compreendida de
maneira isolada. O direito somente pode ser compreendido como um
sistema de normas.
O ordenamento jurídico é uma organização complexa.
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Norberto Bobbio defendia que o objetivo da ciência jurídica é o
ordenamento jurídico, pois o estudo da norma isoladamente não é
suficiente para a compreensão do fenômeno jurídico.
Assim sendo, a teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração
de normas e isso está ligado ao princípio da eficácia. Porque a norma
jurídica só se torna eficaz na perspectiva do sistema jurídico como um
todo, da organização complexa.
O direito se organiza como um complexo em um sistema de normas. A
eficácia se relaciona com dois aspectos: poder e coação. Para fazer valer
as normas jurídicas é imprescindível que sejam dotados de coação, e a
coação por sua vez exige um poder estatal soberano.
O direito para Norberto Bobbio é um subsistema. Em relação ao sistema
social como um todo, o direito é um sistema que coexiste e se contrapõe
aos demais: econômico, moral, religiosos, etc.
Norberto Bobbio concebeu o direito dentro de um sistema
estruturalmente fechado – como em Hans Kelsen – mas funcionalmente
aberto.
Isto quer dizer que se trata de um sistema em que as regras estão
dispersas de maneira escalonada, mas ao mesmo tempo estão fluídas em
continua transformação.
Para Norberto Bobbio a sanção é um instrumento para salvaguardar a
norma de ações contrárias. É, portanto, consequência do fato de que em
um sistema normativo os princípios dominam os fatos. A sanção jurídica
representa uma resposta externa e institucionalizada e diz respeito à
eficácia e não à validade.
Classificação das normas em Norberto Bobbio
As normas jurídicas se classificam em quatro:
Gerais
- Universais em relação aos seus destinatários
Abstratas
- Universais em relação à conduta ou ação
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Particulares
- Quando dizem respeito a um destinatário específico
Concretas
- Quando regulam ação ou conduta particular
A noção de direito para Norberto Bobbio compreende 3 elementos:
1. A noção de direito se liga diretamente ao conceito de sociedade. O
que não sai da esfera puramente privada não é direito. Direito e
sociedade são conceitos intimamente ligados.
2. Ordem social. O que serve para o arbítrio ou a força não está no
campo da ordem. Para Norberto Bobbio toda a manifestação social é
necessariamente ordenada.
3. A ordem social posta pelo direito não é aquela dada por normas que
disciplinam as relações sociais. É a ordem social que se serve das
normas.
Atributos do ordenamento jurídico:
Unidade
Coerência
Completude
As três acepções de sistema jurídico para Norberto Bobbio:
1. É baseada na acepção de sistema dedutivo, ou seja, determinado
ordenamento é sistema desde que as normas derivem de princípios
gerais.
2. Sistema jurídico como sistema indutivo, partindo de conteúdo
particular para conceitos mais amplos e gerais. É próprio das
ciências empíricas e naturais.
3. O ordenamento jurídico constitui um sistema para Norberto Bobbio
porque nesse sistema não podem coexistir normas incompatíveis. É
o princípio da não incompatibilidade. Para Norberto Bobbio é preciso
que o ordenamento jurídico como um todo seja coerente, e não
apenas unitário e completo.
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08/11/12
H. Hart – sistemas autorreferenciais
Alf Ross – Realismo Jurídico
Herbert Hart (contemporâneo a Kelsen) inglês, estudou história e
filosofia em Oxford.
Não aceitava que o direito partia da norma, como em Kelsen
Direito é diferente de moral
Regras de reconhecimento
Para Hart, o direito não é norma. Há dois tipos de norma:
- Primárias: impõem deveres
- Secundárias: outorgam poderes às autoridades
- Normas de alteração
- Normas de aplicação
- Normas de reconhecimento
Regras de reconhecimento são critérios que cada comunidade tem
para si daquilo que é direito.
Valem mais que a constituição.
Não existem de forma escrita; se reconhecem pela prssão social e
pela decisão judicial
São critérios fundamentais de validade de todo o sistema jurídico.
Estabelecem o critério de validação das normas jurídicas.
Para Hart, essas regras de reconhecimento eram as mais importantes
porque conferiam segurança jurídica ao ordenamento; esclarecem e
evidenciam quais são as normas primárias.
Outra característica das regras de reconhecimento é a ampla
abrangência social de forma a ser utilizada como prática, como
conduta social.
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As regras de reconhecimento não são enunciadas em nenhum texto
escrito, tampouco na constituição de um Estado. Se evidenciam e se
manifestam pela prática das decisões oriunda dos tribunais ou dos
funcionários públicos.
Condições mínimas para a existência de um sistema jurídico para Hart.
1. A consciência dos cidadãos de obedecer regras de comportamento, seja
por quais motivos for. Essas regras de comportamento devem basear-se
nos critérios de validação do sistema como um todo (e esses critérios
são as regras de reconhecimento).
2. É a condição que deve ser satisfeita pelos funcionários do sistema. Vale
dizer que eles devem considerar essas regras comuns de
comportamento como regras padronizadas de convivência e devem
ainda considerar criticamente como equívoco, qualquer desvio a esse
padrão de comportamento. Ou seja, essas regras de reconhecimento e
suas mudanças, devem ser aceitas como padrões de comportamento
pelas autoridades públicas.
Alf Ross e o Realismo Jurídico
Norte-americano
Realismo jurídico
Escandinavo
Alf Ross era dinamarquês.
O direito, tal como é, como é aplicado pelos tribunais
O juiz forma uma convicção e procura na norma uma sustentação
para sua convicção.
O realismo jurídico como sistema filosófico se opõe ao idealismo.
A ideia consiste em crer que somente conhecemos as coisas a partir dos
seus objetos externos. Somente admite a existência objetiva das ideias.
O realismo jurídico adota como postura epistemológica a ideia de que o
direito advém da experiência de sua aplicação. O direito para os realistas
é aquele tal como se apresenta.
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A construção do direito já se dá a partir da convicção acerca de uma
realidade fática e somente após seu convencimento é que o intérprete
buscará na norma a fundamentação discursiva para justificar uma posição
já adotada. A norma jurídica apenas confere forma a um conteúdo de
pensamento. Trata-se apenas de um invólucro que reveste uma conduta
socialmente eficaz.
A norma jurídica seria citada para legitimar uma decisão que, no fundo, é
do próprio juiz.
Alf Ross elimina a dimensão da eficácia como distinta da vigência e
validade, todas as três medidas pela decisão tomada pelo juiz.
Identifica duas espécies de realismo: psicológico e condutista.
Pelo realismo psicológico, o direito encontraria sua realidade na
consciência jurídica popular; empreende-se uma investigação psicológica
sobre a aceitação da regra pela consciência popular.
O realismo condutista identifica o direito com as decisões dos tribunais.
Para os condutista, a norma é válida se houver razão para que seja aceita
pelos tribunais em suas decisões.
No âmbito do realismo jurídico, o condutista prevalece ao psicológico.
Para o realismo de Alf Ross, a juridicidade não é calçada na norma
jurídica, mas é algo que se constata no momento de sua aplicação pelo
poder judiciário de moído que a dimensão da validade da vigência se
identifica plenamente com a dimensão da eficácia.
A decisão pelo juiz para Alf Ross não é produto exclusivo de sua
arbitrariedade, mas informado pelo senso comum. A decisão jurídica é
uma justificação pela norma de uma conduta tida como socialmente
eficaz. Somente a partir das decisões judiciais é que se pode fazer
afirmações acerca do direito. O realismo se caracteriza por ser
assistemático.
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