a normatividade dos princípios no pós- positivismo

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A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS NO PÓSPOSITIVISMO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DE
ROBERT ALEXY
NORMATIVITY’ S PRINCIPLES IN POS-POSITIVISM: AN
ANALYZE ABOUT ROBERT’S ALEXY THEORY
*
Nathalie de Paula Carvalho
Resumo:
O presente artigo aborda a distinção entre princípios e regras no pós-positivismo, apresentando
uma visão geral sobre a teoria dos princípios. Como meios de solução das colisões entre os
princípios, será estudado a máxima da proporcionalidade, juntamente com o que se denomina
de “lei do sopesamento”, fazendo uma relação destes com a teoria dos valores. Ao final, concluise pela contribuição significativa das idéias de Robert Alexy para o pós-positivismo, atestando a
normatividade dos princípios.
Palavras-chave: Princípios. Regras. Ponderação. Valores.
Abstract:
This article concerns about the differences between principles and rules by pos-positivism,
presenting, at first, a general vision of theory’s principles. About the solution of collisions between
principles, it will be analyzed the proportionality principle, “balance law”, making a relation with
values’ theory. At last, the conclusion is the contribution of Robert Alexy’s ideas to pos-positivism
and principles’ normativity.
Key-words: Principles. Rules. Balance. Values.
INTRODUÇÃO
A distinção entre regras e princípios como espécies da norma jurídica é
uma seara jurídica objeto de muitas controvérsias. Esta discussão vem
ganhando força com as idéias do pós-positivismo, podendo citar como exemplo
as exposições de Robert Alexy, que freqüentemente relaciona os princípios com
os direitos fundamentais, tomando como ponto de partida os posicionamentos
de Ronald Dworkin.
*
Advogada. Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho – Universidade Vale do Acaraú
e em Direito e Processo Constitucional – Universidade de Fortaleza. Mestranda em Direito
Constitucional pela Universidade de Fortaleza.
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Diante dessa nova realidade, surgiu a necessidade de métodos
específicos para uma abordagem mais direcionada, tendo como principal missão
fornecer elementos para a constitucionalização dos princípios na forma de
direitos fundamentais, bem como disciplinar a aplicação dos mesmos no
ordenamento jurídico.
Pretende-se, ao final deste artigo, analisar a Teoria dos Princípios
segundo o pós-positivismo, tecendo considerações sobre a distinção entre
regras e princípios, analisando ainda a lei de ponderação como metodologia
para solucionar casos concretos e a relação entre a teoria dos princípios e teoria
dos valores.
1 O PÓS-POSITIVISMO
Os princípios foram alvo de muitas interpretações ao longo da história,
prevalecendo as mais variadas concepções de acordo com a corrente
doutrinária que vigorava à época. Para Lênio Luiz Streck (2004, p.110),
analisando a questão da análise contextualizada, os princípios “assumem um
significado apenas quando considerados em conjunto com o restante dos
sistema jurídico: daí a necessidade de pressupô-lo como uma totalidade”.
Podem-se estabelecer três momentos importantes desse resgate,
referenciados por Daniel Sarmento (2004, p.78-79) e Helano Márcio Vieira
Rangel (2006, p.301-302): (1) direito natural; (2) positivismo legalista e (3) póspositivismo.
Em (1), os princípios eram tomados como axiomas jurídicos, que tinham
como principal meta atingir o conceito de bem. Tal idéia foi combatida pelo
segundo momento (2), o positivismo legalista (séc. XIX e XX), com a Escola da
Exegese, onde os princípios eram considerados fontes meramente subsidiárias,
com a função integradora ou programática, o que ocasionou um esvaziamento
da sua função normativa e provocou a separação entre o Direito e a moral. Em
(3) surge a força normativa autônoma e preponderante dos princípios, servindo
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de arcabouço para o ordenamento jurídico, retomando a racionalidade prática no
Direito. Sobre essa nova realidade, afirma Daniel Sarmento:
Na verdade, os princípios constitucionais encarnam juridicamente os
ideais de justiça de uma comunidade, escancarando a Constituição
para uma ‘leitura moral’, pois é, sobretudo, através deles que se dará
uma espécie de positivação constitucional dos valores do antigo direito
natural, tornando impossível uma interpretação axiologicamente
asséptica da Constituição. (SARMENTO, 2004, p. 79).
Na concepção de Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 51), através do
pós-positivismo ocorre uma síntese dialética entre o direito natural e o direito
positivo. Sobre essa nova sistemática, José Ricardo Cunha assevera que:
A grande virtude, pois, dos princípios é esta capacidade de condensar
numa unidade operacional os aspectos axiológicos e deontológicos da
normatividade jurídica, revelando que o dever ser das imperatividades
do direito não pode ser dissociado de um núcleo ontológico que
resguarde uma eticidade necessária à consecução dos fins do direito.
Assim, o comando (dever ser) não pode ser separado do valor que lhe
justifica, impedindo que o direito seja reduzido à pura força ou violência
institucional, muito embora não prescinda dela. Dessa forma, os
princípios jurídicos parecem ter uma extraordinária capacidade de
aglutinar as dimensões constitutivas da própria teoria do direito: dever
ser (deontologia), valor (axiologia) e finalidade (teleologia) se reúnem
numa tecitura ontológica que forma identidade e validade do direito.
(CUNHA, 2006, p. 34).
O Direito é formado por uma ligação entre valores, princípios e regras.
Essa relação tem origem nos valores, centralizando no papel dos princípios e na
extremidade têm-se as regras. Diante da dependência em relação à realidade
social, não é suficiente o sentido unívoco e objetivo da ordem vigente.
Desta composição extrai-se a ratio juris do ordenamento. Infere-se que
todo princípio contém um valor e toda regra, um princípio e um valor, formando a
verdadeira deontologia jurídica. Sobre o assunto, Paulo Bonavides é bastante
claro:
O caráter político da Constituição avulta também quando se trata de
fixar o caráter normativo dos princípios constitucionais. Estes não são
outra coisa senão princípios políticos introduzidos na Constituição.
Adquiriram, graças a esta, uma juridicidade que, se por uma parte os
limita, por outra, não quebranta de modo algum o elo axiológico
necessário que os prendem às matrizes sociais donde brotaram de
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donde continuam, aliás, a
(BONAVIDES, 2008, p. 462).
receber
inspiração,
calor
e vida.
O pós-positivismo consiste em conceber o ordenamento jurídico como um
conjunto de regras e princípios, espécies do gênero norma jurídica, que não
possuem hierarquia entre si, apenas diferentes meios de aplicação. Inclui “a
definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada
nova
hermenêutica”
(BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 336).
Assim,
importante destacar a seguinte opinião:
A teoria pós-positivista rearticula o direito e a moral, buscando
introduzir elementos morais na fundamentação estritamente jurídica
das decisões judiciais, reconhecendo a magnitude de padrões
normativos que não se limitam às tradicionais proibições, permissões e
obrigações.[...] Os princípios, na linha de pensamento pós-positivista,
prestam-se assim a diluir elementos morais no ordenamento jurídico,
contribuindo para uma proveitosa articulação entre eqüidade e
segurança jurídica, uma vez que as decisões judiciais não mais
precisariam recorrer a elementos extrínsecos ao ordenamento jurídico,
metafísicos talvez, na ausência de uma regra específica a regular um
dado caso concreto posto sob apreciação jurisdicional. (DIAS JÚNIOR,
2007, p. 178).
Desta forma, o constitucionalismo moderno, com o resgate dos valores,
promove uma reaproximação do Direito com a ética, superando o conhecimento
convencional que vigorou no positivismo legalista. Hoje se fala em normatividade
dos princípios, que dando unidade e harmonia ao sistema, de forma a atenuar
tensões normativas.
2 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS PÓS-POSITIVISTA: DISTINÇÃO
ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
As divergências entre regras e princípios têm sido objeto de debates
doutrinários nos últimos tempos, devido à sua importância para a interpretação e
aplicação aos direitos e garantias fundamentais. Como um significativo
expoente, Alexy analisa esses institutos a título de estrutura dessas normas em
seu livro “Teoria dos Direitos Fundamentais.”
Tem como ponto de partida a obra de Ronald Dworkin, “Levando os
direitos a sério”, onde ele critica o positivismo jurídico pelo desprezo ao papel
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dos princípios, que representam o ponto de encontro entre o Direito e a moral. O
juiz, neste sistema, não conseguiria identificar nenhuma regra jurídica aplicável,
somente a discricionariedade, criando a partir disso o Direito.
A importância da teoria dos princípios desenvolvida por Robert Alexy,
baseada nos conceitos de Dworkin, surge da necessidade de métodos
específicos de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, dada a
vagueza das suas formulações. É importante registrar que, a partir deste
momento, os princípios geram direitos e se tornaram predominantes,
alcançando, embora de forma divergente, o patamar da normatividade.
Robert Alexy concebe a teoria dos princípios considerando que norma é o
gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. Ambos dizem o “deverser”, sendo expressados por termos deônticos, prescrevendo proibições ou
permissões (ALEXY, 2008, p.87).
As concepções iniciais de sua teoria são provenientes de Ronald Dworkin
(2007, p.36-37) em “Levando os direitos a sério”, o qual considera que existem
os princípios em sentido amplo, que se dividem em princípios em sentido estrito
e diretrizes políticas (policies). As policies têm como objetivo a melhoria nos
aspectos econômicos, políticos e sociais, enquanto os princípios em sentido
estrito são aplicados por serem uma aplicação da justiça como eqüidade. Por
ser liberal, Dworkin diz que somente os princípios em sentido estrito se aplicam
aos direitos fundamentais, rejeitando a possibilidade de ponderação destes com
as diretrizes políticas. Diferente é a idéia de Alexy, conforme afirma Daniel
Sarmento:
Observe-se, no entanto, que Alexy, como um jurista do Estado Social,
não adota a tese de Dworkin, de impossibilidade de ponderação entre
princípios e diretrizes políticas, até porque tal idéia acabaria
amesquinhando os direitos sociais e econômicos, sempre dependentes
de políticas públicas para a sua implementação, as quais podem
importar em necessidade de restrição das liberdades individuais.
(SARMENTO, 2004, p.85).
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As regras, segundo Dworkin, são aplicadas na base do “tudo ou nada”,
sendo comandos disjuntivos, ou seja, presentes os seus pressupostos a regra é
aplicada ao caso concreto ou é completamente afastada para que outra possa
incidir. Os princípios indicam uma direção, um norte.
Comentando este posicionamento, Larry Alexander e Kenneth Kress
(2000, p. 423) afirmam que ele distinguiu as normas em regras postuladas,
aplicáveis na base do “tudo ou nada”, e em princípios, a serem políticas ou
outros tipos de padrões que não tornam necessária uma decisão específica.
Fazem referência aos princípios jurídicos, como sendo entidades teóricas que
justificam as regras jurídicas e determinam a sua aplicabilidade, solucionando,
por vezes, os conflitos entre as mesmas.
Dworkin sugere alguns critérios para a distinção entre regras e princípios:
generalidade; determinabilidade dos casos de aplicação; formas de surgimento;
caráter explícito do seu conteúdo axiológico e importância para a ordem jurídica.
A título de comparação, veja-se o posicionamento de Canotilho, que, a
semelhança de Alexy, considera que as normas jurídicas se dividem em normasregras e normas-princípios.
Alguns critérios de diferenciação são lembrados por ele (CANOTILHO,
2002, p. 1144): o grau de abstração, possuindo um maior grau os princípios, ao
passo que as regras são dotadas de abstração reduzida, e o grau de
determinabilidade, sendo os princípios mais vagos e indeterminados, enquanto
as regras são passíveis de aplicação direta e o caráter de fundamentabilidade,
tendo os princípios uma natureza estruturante e fundamental no ordenamento
jurídico.
Canotilho assinala que tal distinção versa sobre a qualidade de dois tipos
de normas jurídicas. Assim, pode-se diferenciá-las da seguinte forma: as
normas-regras são imperativas (incidem ou não, são válidas ou não); possuem
entre si uma convivência antinômica; se relacionam através da exclusão mútua e
possuem os critérios das antinomias aparentes para a solução de conflitos. Já
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as normas-princípios impõem um mandado de otimização (gradação); possuem
uma convivência conflitual; coexistem e o critério para a solução de possíveis
conflitos é o princípio da proporcionalidade, o qual será analisado adiante.
Alexy (2008, p. 89-90) reconhece que tais elementos de diferenciação
podem conduzir a três teses sobre a aplicação dos princípios e regras: (1) as
tentativas de diferenciar as normas podem resultar em fracasso, diante da
diversidade de entendimentos sobre o assunto; (2) a diferença entre as regras e
os princípios é delineada somente em nível de grau de generalidade,
considerando que este critério é o único que serve para uma distinção
satisfatória; (3) a distinção entre as normas não são somente de grau, mas
principalmente uma diferença qualitativa.
Robert Alexy considera mais correta a terceira posição, por considerar
que os princípios são entendidos como mandado de otimização, algo realizável
na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes. Por outro lado, as regras contêm determinações, são sempre
satisfeitas ou não, sem comportar essa modulação de eficácia.
3 SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE REGRAS E COLISÃO
ENTRE PRINCÍPIOS
Quando da aplicação das normas aos direitos fundamentais, aborda-se a
questão dos conflitos entre regras e na colisão entre princípios. Daniel Sarmento
(2004, p. 85) reproduz o entendimento de Alexy, esclarecendo que os conflitos
entre regras são resolvidos de forma diferente das colisões entre princípios.
A solução do primeiro caso (regras) se dá pela introdução de uma
cláusula de exceção (ALEXY, 2008, p. 92), de forma a eliminar o conflito ou
declarar que uma das regras seja inválida e extirpada do ordenamento jurídico.
Pelo conceito de validade jurídica, a regra é ou não válida, não comporta uma
graduação. Nas palavras do autor:
Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que
dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos.
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Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas
regras com conseqüências jurídicas concretas contraditórias entre si, e
essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução da
cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser
declarada inválida. (ALEXY, 2008, p. 92).
Tal problema poderia ser solucionado por meio das determinações gerais
e tradicionais de lex posterior derogat legi priori (lei posterior derroga a anterior);
lex superior derogat legi inferiori (lei superior derroga lei inferior) e lex specialis
derogat legi generali (lei especial derroga lei geral), podendo ainda ser
estabelecido um acordo com a importância da regra em conflito. O que interessa
ao final é que a decisão seja válida.
A colisão entre princípios requer uma análise mais aprofundada.
Primeiramente usa-se o termo “colisão” porque, ao contrário das regras, não
existe princípio inválido, apenas um será aplicado ao caso concreto em
determinadas circunstâncias por ser mais viável do que o outro, mas não há
uma declaração de imprestabilidade para o ordenamento. A referência que se
faz é à idéia de sopesamento dos interesses conflitantes: quanto maior for o
grau de interferência em um princípio, maior deve ser a sua importância. Na
lição de Robert Alexy:
Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é
proibido de acordo com um princípio e de acordo com outro permitido –
um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que
o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá
ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é
que um dos princípios tem precedência em face do outro sob
determinadas condições. Sob outras condições, a questão da
precedência pode ser resolvida de forma oposta. (ALEXY, 2008, p. 93).
Para a busca de uma melhor resposta para o caso concreto por meio dos
princípios, Alexy tem uma solução mais adequada do que a proposta por
Dworkin (2007, p. 165), o qual recorrera à figura do “juiz Hércules”, um ser
dotado de qualidades ideais, onisciente, que buscava a solução para cada caso
através de uma reconstrução do direito vigente com base nos princípios morais.
Era um ser com capacidades e paciência sobre-humanas, com a incumbência
de “selecionar as hipóteses de interpretação dos casos concretos através do
filtro da integridade.” (PEDRON, 2005, p. 74).
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Alexy propõe um mecanismo de controle social sobre a argumentação
jurídica, abrindo para a participação de toda a comunidade de intérpretes da
Constituição. Daniel Sarmento (2004, p. 86) registra que a técnica mais aceita é
a da ponderação, diante da complexidade dos conflitos constitucionais. Para
Marcelo Lima Guerra:
Se há casos em que não é possível, em razão de limites da própria
capacidade humana, discernir a única solução correta, nem mesmo a
melhor entre várias, quando há mais de uma qualificável como correta,
então não se pode considerar que tudo esteja contido nos princípios,
nada restando a fazer senão concretizá-los através do sopesamento.
(GUERRA, 2006, p. 69).
Através da técnica de ponderação, cada um dos elementos deve ser
considerado à luz da sua importância e pertinência para o caso concreto, de
forma a possibilitar uma visão diversificada. Três etapas devem ser seguidas
para chegar à solução adequada (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 346-347):
1º, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução
do caso, identificando eventuais conflitos entre elas; 2º, devem-se examinar os
fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos
normativos; 3º, nessa fase de decisão, os grupos de normas e a repercussão
dos fatos no caso concreto são avaliados de forma conjunta, resultando na
preponderância de um destes.
Letícia Balsamão Amorim (2005, p. 127) entende a lei de ponderação
como sendo as condições segundo as quais um princípio precede a outro,
constituindo o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica
dos princípios precedentes. Arremata ainda considerando que os conflitos entre
regras se dão na dimensão de validade, ao passo que a colisão entre princípios
se dá no âmbito do peso, que, segundo Daniel Sarmento (2000, p. 45), “revelase quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto
entrando em colisão”. Acompanhando este raciocínio, Ana Paula de Barcellos
afirma que:
Em particular, o intérprete poderá ser confrontado com conflitos
normativos que envolvem valores ou opções políticas e tensão,
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insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais de solução de
antinomias, e, para solucioná-los, será necessário recorrer à técnica de
ponderação. (BARCELLOS, 2008, p. 112).
[...]
Ademais, não é possível simplesmente escolher uma disposição
constitucional em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo
qual todas as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e
devem ser interpretadas de maneira harmônica, não admite essa
solução. Essa, portanto, é a primeira distinção entre a ponderação e as
técnicas tradicionais de solução de antinomias: estas estão ligadas à
subsunção, ao passo que a ponderação é uma alternativa a ela.
(BARCELLOS, 2008, p. 116).
Se, isoladamente considerados, os princípios conduzem a resultados
contraditórios, um restringe a possibilidade jurídica do outro, tendo como
parâmetro de análise a relação de precedência condicionada, ou seja, saber sob
quais condições o princípio que deve ceder. A solução proposta por Alexy seria
a seguinte:
A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma
relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas
circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso
concreto, o estabelecimento de relações de precedências
condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um
princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é
possível que a questão da precedência seja resolvida de forma
contrária. (ALEXY, 2008, p. 96).
Para Robert Alexy, a lei de colisão pode ser assim expressada: as
condições (suporte fático) sob as quais um princípio tem precedência em face do
outro. Infere-se que a análise se dá através de mandamentos de otimização e
que inexiste uma relação absoluta de precedência. Sobre
a vinculação dos
princípios, Andréa Nárriman Cezne afirma que:
Deve-se enfrentar a objeção de que os princípios não poderiam
determinar um resultado particular (objeção que poderia ser feita por
um positivista) ainda que sejam considerados obrigatórios. Esta
consideração baseia-se na idéia de que a norma impõe um resultado
sempre que ocorrer aquele caso, de forma que nada mais conta.
Entretanto, não é desta forma que operam os princípios. Eles orientam
uma decisão em um sentido, ainda que de forma não conclusiva, e
sobrevivem intactos ainda que não prevaleçam. Disso não deriva que
os juízes que tratam com princípios tenham discrição, porque um
conjunto de princípios pode impor um resultado. (CEZNE, 2005, p. 54).
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As regras possuem uma determinação da extensão de seu conteúdo no
âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas, já os princípios não dipõem dessa
delimitação. Na visão de Luís Virgílio Afonso da Silva, ao analisar a obra de
Robert Alexy, tem-se que:
Visto que para se chegar a um resultado ótimo é necessário, muitas
vezes, limitar a realização de um ou de ambos os princípios, fala-se
que os princípios expressam deveres e direitos prima facie, que
poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento dos princípios
colidentes. Diante disso, a diferença entre princípios e regras fica ainda
mais clara. As regras, ao contrário dos princípios, expressam deveres e
direitos definitivos, ou seja, se uma regra é válida, então deve se
realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem mais nem menos.
No caso dos princípios, o grau de realização pode, como visto, variar.
(SILVA, 2003, p. 609).
Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os
princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade
e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação.
Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio da
subsunção. Princípios expressa deveres prima facie, cujo conteúdo
definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios
colidentes. Princípios são, portanto, normas que obrigam que algo seja
realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades
fáticas e jurídicas; são, por conseguinte, mandamentos de otimização.
(SILVA, 2002, p. 25).
O caráter prima facie dos princípios pode ser fortalecido por meio de uma
carga argumentativa, ao passo que o das regras, pela inserção de uma cláusula
de exceção. Fato é que, de um modo geral, os princípios e regras possuem
caráter prima facie diferentes, mas é salutar o registro do seguinte raciocínio:
As regras para as quais tal proibição não é aplicável perdem seu
caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie que elas
adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito
diferente daquele dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em
um determinado caso, é conferido um peso maior a outro princípio
antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando
se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao
que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também
aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido
criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e
que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida.
Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de
princípio – o que teria como conseqüência o fim da validade das regras
enquanto regras – é que regras e princípios passam a ter o mesmo
caráter prima facie. (ALEXY, 2008, p. 105).
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É correto afirmar, diante dessas considerações, que os princípios são
razões prima facie e as regras são razões definitivas, devendo ser considerados
como razões para normas, decisões concretas. Porém, princípios nunca podem
ser razões definitivas, na visão de Robert Alexy (2008, p. 108), pois, quando isso
acontecer, significa que, na verdade, esse princípio é o fundamento de uma
regra e esta representa uma razão definitiva para um juízo concreto.
Nas palavras de Humberto Ávila (2004, p. 28), os princípios não
determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os
quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras,
possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre os
princípios, caso em que o princípio com relativo peso maior se sobrepõe ao
outro, sem que este perca sua validade.
Alexy (2008, p. 121) afirma que o sistema mais adequado para um
ordenamento jurídico em compatibilidade com a realidade social é a aquele que
concebe um modelo misto, composto por regras e princípios. Nega a
possibilidade de um modelo puro de regras ou de princípios, firmando a
deficiência dos mesmos. Sobre o tema, veja-se Luís Roberto Barroso
corroborando do mesmo raciocínio:
A teoria dos princípios não importa no abandono das regras ou do
direito legislado. Para que possa satisfazer adequadamente à demanda
por segurança e por justiça, o ordenamento jurídico deverá ter suas
normas distribuídas, de forma equilibrada, entre princípios e regras.
(BARROSO, 2006, p. 33).
Um modelo puro de princípios não levaria a sério a constituição escrita,
substituindo a vinculação pelo sopesamento e tornaria o sistema desprovido de
força vinculante. Um modelo puro de regras, à primeira vista, poderia parecer
interessante, tendo em vista um maior grau de segurança jurídica e
previsibilidade, mas Alexy alerta para o fato de que, mesmo que seja possível
formular critérios que independam de sopesamento, estes são, na verdade, uma
relação de precedência, podendo servir, dependendo do caso, como regra geral,
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mas continuam dependentes do sopesamento de onde se originam, ruindo a
existência de regras puras.
De posse dessas considerações, Robert Alexy conclui que o modelo mais
adequado seria o misto, que soma regras a princípios. Para ele, um princípio é
importante quando, para uma decisão de direito fundamental, pode ser utilizado
corretamente a favor ou contra uma decisão nesta situação. É indispensável a
relevância substancial dos princípios na argumentação no âmbito dos direitos
fundamentais. Daniel Sarmento corrobora deste raciocínio:
Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade
conferem maior flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se
adapte mais facilmente às mudanças que ocorrem na sociedade. Além
disso, por estarem mais próximos dos valores, eles ancoram a
Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais
substantivos. Por isso, seria inadmissível uma combinação baseada
apenas em normas regras. [...] Sem embargo, também seria inviável
uma Constituição que se fundasse apenas sobre princípios, pois esta
carrearia ao sistema uma dose inaceitável de incerteza e insegurança,
já que a aplicação dos princípios opera-se de modo mais fluido e
imprevisível do que a das regras. É indispensável que, ao lado dos
princípios, existam regras na Constituição, para que a abertura do
sistema não destrua sua segurança e estabilidade. (SARMENTO,
2004, p.87-88).
As normas que enunciam os direitos fundamentais, na forma concebida
por Alexy, possuem um caráter duplo: regras ou princípios. Porém, alerta que,
de início, essas normas são regras ou princípios, mas pode ocorrer uma
conjugação das duas espécies quando, na formulação da norma constitucional,
é incluída uma cláusula restritiva com a estrutura de princípio, ficando sujeita a
sopesamento. Alexy (2008, p.143) diz que normas com esse formato podem ser
denominadas de “normas constitucionais de caráter duplo.” Arrematando seu
raciocínio:
Compreender as normas de direitos fundamentais apenas como regras
ou apenas como princípios não é suficiente. Um modelo adequado é
obtido somente quando às disposições de direitos fundamentais são
atribuídos tanto regras quanto princípios. Ambos são reunidos em uma
norma constitucional de caráter duplo. (ALEXY, 2008, p.144).
Concluindo seu raciocínio, afirma o teórico alemão que as colisões para
os princípios ou conflitos para as regras surgem quando da passagem do mundo
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do dever-ser ideal para o mundo do dever-ser real, sendo inevitável a fixação de
relações de precedência.
4 OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE
Também conhecido como princípio da proibição do excesso, o princípio
da proporcionalidade possui um fundamento bastante discutido. Segundo J.J
Gomes Canotilho (2002, p.266), alguns o entendem como derivação do Estado
de Direito; outros acham que o princípio da proporcionalidade se insere no
âmbito dos direitos fundamentais, existindo ainda uma corrente que o considera
como qualidade da regra da razoabilidade, através da qual o juiz, quando da
análise do caso concreto, avalia as dimensões do comportamento humano
razoável tendo em vista a situação fática e a existência de precedentes
jurisprudenciais. Sobre o assunto, Valeschka e Silva Braga afirma que:
Para os jusnaturalistas, o princípio da proporcionalidade poderia ser
considerado um princípio de validade universal, não se restringindo aos
limites de determinado ordenamento jurídico. Seu fundamento de
validade é apontado pela doutrina nacional como sendo: o Estado de
Direito, o devido processo legal, o princípio da legalidade, o catálogo
geral dos direitos fundamentais, a unidade da Constituição ou mesmo
na conjugação desses critérios, enquanto Alexy o entende como
derivado da própria estrutura das normas jurídicas fundamentais.
(BRAGA, 2004, p. 79-80).
Nas
palavras de
Leonardo
de
Farias Beraldo,
o
princípio
da
proporcionalidade pode ser entendido pela análise da:
[...] relação entre o fim e o meio com o sentido teleológico ou
finalístico, reputando arbitrário ato que não observar que os
meios destinados a realizar um fim são por si mesmos
apropriados ou quando a desproporção entre o fim e o
fundamento é manifesta. Aquele em que os meios e os fins
devem ser equacionados, para se avaliar se o meio utilizado é
ou não proporcional em relação ao fim. (BERALDO, 2005, p.
172).
Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade é uma limitação ao
poder legislativo, atingindo da mesma forma o estado-administração e o estadojuiz, que devem ter suas opções políticas mensuradas, harmonizando-as com os
fins constitucionais previstos, intencionando evitar os abusos e excessos de
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poder por parte das autoridades públicas, sendo entendido como tais, de
maneira geral, os agentes públicos que detém poder de decisão. Sobre a
aplicação e finalidade do princípio da proporcionalidade, assevera Maria Coeli
Simões Pires:
Segundo tal orientação, atrelado à idéia de Constituição como
ordem axiológica, presta-se a compatibilizar situações
contrapostas, não obstante o risco da impossibilidade de
acertamento de interpretações jurídicas constitucionalmente
adequadas e a existência de outros mecanismos mais seguros e
imparciais estritamente colocados no plano deontológico. De
qualquer modo, é necessário que, na sua aplicação, o intérprete
tenha sempre em vista a forma pela qual pode vulnerar em
menor grau o valor desatendido, e não como pode alcançar com
maior eficácia o princípio escolhido, operando a chamada
exclusão racional daquele preterido, seja ele a segurança
jurídica , seja o de mutação, solução que ademais não pode
cristalizar-se como uma espécie de norma não escrita. (PIRES,
2005, p. 613).
Por vezes, alguns doutrinadores entendem erroneamente os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos. Apesar de guardarem
entre si certa interdependência, cumpre não confundi-los. Nas palavras de
Leonardo de Farias Beraldo, o princípio da razoabilidade pode ser assim
entendido:
É a relação de congruência lógica entre o motivo ou o fato e a
atuação concreta da Administração, que possibilita averiguar se
o ato administrativo está dentro da moldura legal. Princípio que
serve de parâmetro à interpretação das leis e aos atos da
administração ao preconizar o bom senso na aplicação do
direito, apoiando a legalidade e o respeito à Constituição.
(BERALDO, 2005, p. 172).
No tocante ao princípio da proporcionalidade, o mesmo doutrinador afirma
que é o que tem por objetivo a aferição da relação entre o fim e o meio com o
sentimento teleológico ou finalístico, reputando arbitrário ato que não observar
que os meios destinados a realizar um fim não por si mesmo apropriados, ou
quando a desproporção entre o fim e o fundamento for manifesta.
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O princípio da razoabilidade difere do princípio da proporcionalidade, pois
não requer a existência de uma relação meio-fim (BRAGA, 2004, p.111).
Examina-se a situação pessoal do envolvido, o motivo e o fim. Não se trata de
um exame abstrato do bem jurídico e da medida adotada para resguardá-lo, mas
de analisar se aquela medida, adequada à generalidade dos indivíduos e para a
maioria das situações, não importaria na impossibilidade de realização do bem
jurídico para determinado indivíduo. A ênfase na apreciação de uma querela,
regida pela razoabilidade, se dirigirá à excepcionalidade do caso concreto
(motivo-fim).
Assim como a proporcionalidade, a razoabilidade fornece parâmetros de
mensuração de outras normas (estas sim, detentoras de conteúdo material)
quando em conflito, ora abstratamente, ora em concreto; seja considerando a
generalidade dos casos, ou as suas particularidades. Todavia, em uma e outra
situação,
sempre
o
conteúdo
será
formal,
considerando-se
meio-fim
(proporcionalidade) ou motivo-fim (razoabilidade).
Comentando o posicionamento de Robert Alexy, Luís Virgílio Afonso da
Silva (2002, p. 24) considera que a proporcionalidade deve ser aplicada quando
um ato estatal, que se destina a promover a realização de um direito
fundamental, implica na restrição de outros direitos dessa mesma categoria.
Sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade, diz ainda que essa
exigibilidade decorre da própria estrutura dos direitos fundamentais, qual seja, a
forma de princípios, devendo ser efetivados na maior medida possível de acordo
com as possibilidades fáticas e jurídicas.
O princípio da proporcionalidade possui os seguintes sub-princípios
(CANOTILHO, 2002, p. 269-270), também referenciadas por Robert Alexy (2008,
p. 116-117): conformidade ou adequação; exigibilidade ou necessidade e
proporcionalidade em sentido restrito.
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O sub-princípio da adequação significa que a medida tem que ser
suscetível de atingir o fim escolhido. Trata-se de uma relação de adequação
entre medida e fim. A restrição há de ser apta à finalidade pretendida, devendo
ainda este objetivo ser constitucionalmente legítimo. Na lição de Humberto Ávila
(1999, p. 163), “uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para
alcançar o resultado pretendido”.
O sub-princípio da exigibilidade ou necessidade diz que deve ser
escolhido o meio mais brando possível para a consecução do fim eleito e que
não exceda os limites indispensáveis para tanto. A idéia norteadora é da menor
desvantagem e mínima ingerência. Assim, exige-se a prova de que, para a
obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos
oneroso para o caso concreto. Segundo Canotilho (2002, p.270), a doutrina
costuma desdobrar esse subprincípio nas seguintes vertentes: exigibilidade
material, espacial, temporal e pessoal.
O sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito significa que o
ônus imposto ao valor sacrificado deve ser menor do que os benefícios
propiciados ao valor prevalecente. Trata-se de uma “justa medida”, nas palavras
de J.J Gomes Canotilho (2002, p. 270). A idéia é sopesar as desvantagens dos
meios e as vantagens do fim. Sobre a aplicação desses sub-princípios, é correto
afirmar que:
Como já se teve a oportunidade de esclarecer, os sub-princípios
que compõem o princípio da proporcionalidade não se aplicam
todos, necessária e simultaneamente, em qualquer caso em que
se precise decidir sobre a correção de determinada ação ou
medida (legislativa, administrativa, judicial ou mesmo privada,
em razão da chamada eficácia horizontal dos direitos
fundamentais), na perspectiva dos princípios constitucionais.
Assim, a questão às vezes pode ser decidida já com o uso da
adequação ou, sendo esta insuficiente, recorrendo-se à
exigibilidade de modo satisfatório. Para ser necessário o uso da
proporcionalidade em sentido estrito impõem-se que esteja
configurada uma situação extrema, suficientemente já delimitada
pelo uso anterior (e sem sucesso) da adequação e da
exigibilidade. Nesta situação limite, incapaz de ser resolvida com
a adequação e a exigibilidade, é que encontra aplicação a
fórmula do peso, ou seja, a adoção do critério da
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proporcionalidade em sentido estrito, pois somente um dos
princípios poderá ser realizado in concreto, sendo imperioso
determinar qual deles o será, por ter o maior peso relativo. Esta
é a situação que pode ser designada como situação de
sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 64-65).
Marcelo Lima Guerra (2006, p. 57) considera ainda a importância da
normatividade dos princípios para engendrar soluções abstratas e válidas em
qualquer situação concreta para conflitos de princípios e valores constitucionais.
Diz que é necessária uma análise do peso abstrato dos valores em conflito, ou
seja, qual a relevância independente de qualquer situação concreta, depois qual
a interferência que a realização de um causa no outro e vice-versa e por fim
quais são as evidências disponíveis para fundamentar racionalmente as
considerações relativas, haja vista que o grau de interferência é uma afirmação
descritiva a exigir, em nome da racionalidade, o suporte de evidências empíricas
que, assim delineado, o princípio da proporcionalidade representa uma situação
ideal de sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 64).
Quando somente há dois princípios ou valores em conflito, surge a
necessidade de se realizar uma escolha por entre apenas duas condutas. Nesse
contexto, pode-se dizer que as máximas de necessidade e adequação decorrem
da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em relação às
possibilidades fáticas. Por seu turno, a proporcionalidade em sentido estrito se
aplica para as possibilidades jurídicas.
5 A RELAÇÃO ENTRE A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E A TEORIA
DOS VALORES
A relação entre os princípios e os valores é salutar, haja vista que se
pode falar em colisão e sopesamento tanto de valores como de princípios, da
mesma forma que existe, em correspondência, a realização gradual dos
mesmos. Para Ana Paula de Barcellos (2008, p. 117), a definição, bem como o
sentido dos enunciados normativos dependem da escolha reflexiva entre valores
e opções políticas.
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A despeito de algumas semelhanças, Alexy registra que as diferenças
entre princípios e valores podem ser melhor evidenciadas a partir da análise de
três conceitos práticos: o deontológico; axiológico e antropológico. Os conceitos
deontológicos enunciam proibições ou permissões, ser ou dever-ser. Por sua
vez, os conceitos axiológicos são caracterizados pelo conceito de bom. Por
último,
os
conceitos
antropológicos
exprimem
vontades,
interesses,
necessidades.
Diante dessas informações, a diferença entre o conceito de princípios e
valores fica mais evidente: princípios são mandamentos de otimização e se
situam no âmbito deontológico; os valores pertencem ao nível axiológico e sobre
o seu conceito fazem-se necessárias algumas considerações.
Deve-se ter em mente a quantidade considerável de conceitos de valores,
tanto científica como usualmente. A diferença para os princípios se delineia em
características estruturais gerais e elementares dos valores, que se manifestam
pela seguinte diferença: ou algo tem um valor ou algo é um valor. Algo tem um
valor quando enuncia um juízo de valor, uma valoração. Algo é um valor quando
critérios de valoração possíveis de colidir, são utilizados num âmbito global para
se chegar a uma decisão acerca da situação definitivamente melhor.
Uma valoração pode se basear em vários critérios, entre os quais deve
ocorrer um sopesamento, cuja aplicação corresponde aos princípios. A diferença
entre os princípios e os valores apresentada por Robert Alexy (2008, p. 153) é a
seguinte: nos valores existe “o melhor ou definitivamente o melhor”, nos
princípios “o devido ou definitivamente devido.” Encontra-se, segundo ele, nos
campos axiológico e deontológico.
Alexy ressalta que a cognição dos valores advém de sentimentos,
preferências, o que leva ao caminho da teoria intuicionista, ou seja, aquelas em
os objetos de valoração são acessíveis a um conhecimento direto, que não têm
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caráter empírico nem analítico e podem ser mais bem descritos como um
sentimento de valores ou experiência de evidências.
O contra-argumento para essa teoria é que, diante das diferentes
observações dos indivíduos, o intuicionismo não tem condições de fornecer
nenhum critério definitivo para esclarecer se as evidências são corretas ou
equivocadas. Essa concepção é vulnerável e não é um balizamento de
aplicação segura. Alexy sugere que seja adotada a seguinte solução: deve ser
concebida uma teoria que pressupõe serem os valores critérios de valoração, os
quais, como as normas, são válidos ou não, sendo os resultados daí
provenientes uma questão de fundamentação (jurídica, social ou ética) e não de
evidência.
Existe, neste diapasão, oriundo da necessidade de uma fundamentação
racional, o discurso dos valores, que destruiria a transparência das decisões
judiciais, conduzindo ao que Alexy (2008, p. 158) denomina de “arcano da
interpretação constitucional”. Esta análise deve ser feita sob dois prismas: contra
a acepção de ordem hierarquizada de valores e contra o sopesamento.
No que pertine à ordem hierarquizada de valores, o questionamento que
se faz é o seguinte: como deve ser delimitada a classe de valores? Uma lista
completa é impossível de ser alcançada, desafiando Alexy se deveria existir um
catálogo pelo menos incompleto. Para sedimentar tal posicionamento, verifiquese a passagem:
Por isso, pode-se dizer, de forma geral, que é impossível uma
ordenação dos valores ou princípios que, em todos os casos e
de forma intersubjetivamente corrente, defina a decisão no
âmbito dos direitos fundamentais. A impossibilidade de tal
ordenação ‘rígida’ não implica a impossibilidade de uma
ordenação flexível, e, sobretudo não diz nada sobre o conceito
de sopesamento. (ALEXY, 2008, p.162-163).
Essas ordenações flexíveis podem ser atingidas por meio de preferências
prima facie, obtidas através de uma carga argumentativa ou por intermédio de
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uma rede de decisões concretas sobre preferências, pela jurisprudência dos
tribunais, etc.
A
conexão
com
o
sopesamento
se
faz
aliando
os
modelos
fundamentados e decisionistas, que consistem em enunciados de preferência
condicionada. No decisionista, esta definição se dá através de um procedimento
psíquico não controlável racionalmente. Já o modelo fundamentado encontra
esse enunciado pela fundamentação. Daí concluir-se que o sopesamento é
racional quando provém de um enunciado de preferência fundamentado de
forma racional.
Prosseguindo na construção da sua idéia, Alexy (2008, p.167) propõe
uma lei de sopesamento: “quanto maior for o grau de não satisfação ou de
afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do
outro”. Interpretando, significa que a medida permitida de não-satisfação de um
princípio depende do grau de importância da satisfação do outro. O
sopesamento é equivalente ao princípio da concordância prática. Sobre o
assunto, Alexy assevera que:
O modelo fundamentado apresentado aqui evita uma série de
dificuldades que estão freqüentemente associadas ao conceito
de sopesamento. Ele faz com que fique claro que o
sopesamento não é um procedimento por meio do qual um
interesse é realizado às custas de outro ‘de forma precipitada’.
De acordo com esse modelo, o sopesamento é tudo, menos um
procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um
enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo
com a lei de colisão, corresponde uma regra de decisão
diferenciada. (ALEXY, 2008, p. 173).
Não se pode afirmar que o sopesamento é uma cláusula vazia, haja vista
que existe um critério de análise: a associação da lei de colisão com a teoria da
argumentação. Observe-se o que diz Alexy em sua obra “Teoria da
Argumentação Jurídica”:
É essa escolha feita pelo intérprete que determina qual o
enunciado normativo singular é afirmado ou é ditado em um
enunciado. Tal enunciado normativo singular contém uma
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proposição ou determinação sobre o que está ordenado,
proibido ou permitido a determinadas pessoas. A decisão
tomada em qualquer nível de fundamentação é, assim, uma
decisão sobre o que deve ou pode ser feito ou omitido. Com ela,
a ação ou comportamento de uma ou várias pessoas é preferido
em relação a outras ações ou comportamentos seus, isto é, um
estado de coisas é preferido em detrimento de outro. (ALEXY,
2008, p. 37).
Assim, Alexy orienta que se deve investigar a interpretação das normas
de direitos fundamentais como princípios e criar a possibilidade de que os mais
distintos resultados de sopesamento sejam considerados como obrigatórios,
sem transformar em verdadeira outorga de plenos poderes aos intérpretes da
constituição, assegurando que isso não aconteceria, porque a vinculação entre o
sistema de regras e de princípios se dá para garantir as disposições da
Constituição.
6 ALGUMAS CRÍTICAS À TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT
ALEXY
Alexy foi alvo de críticas pelos teóricos ligados à Ética do Discurso, que
concebiam os princípios como normas cujas condições de aplicação não são
pré-determinadas. Dentre eles, destacam-se Jürgen Habermas e Klaus Günther,
os quais consideram que Alexy esvaziou o caráter normativo dos princípios
(GALUPPO, 1999, p. 195), ao renunciar à questão de justiça envolvida pelos
princípios em favor da segurança do direito, adotando um procedimento ligado
estritamente à metodologia. Habermas, criticando a lei de ponderação de Robert
Alexy, assevera que:
Princípios e regras não têm estrutura teleológica. Eles não
podem ser entendidos como preceitos de otimização – conforme
é sugerido pela ponderação de bens nas demais doutrinas
metodológicas -, porque isso suprimiria o seu sentido de
validade deontológica. Regras e princípios também servem
como argumentos na fundamentação de decisões, porém o seu
valor posicional na lógica da argumentação é diferente.
(HABERMAS, 2003, p.258).
Ao analisar a relação que Alexy faz entre a teoria dos princípios e teoria
dos valores, Habermas acha que se trata de uma concepção axiologizante do
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Direito, uma vez que a ponderação a que Alexy se refere é uma orientação de
preferência entre os princípios. Isso só seria possível com os valores. Assim,
Alexy teria confundido as normas jurídicas (conceitos deontológicos) com
valores (conceitos axiológicos), pois, ao tentar solucionar os conflitos entre
princípios, adota um procedimento típico da axiologia. Para esclarecer a
diferença entre os dois conceitos, afirma que:
Enquanto normas, eles [bens otimizáveis de direito] regulam
uma matéria no interesse simétrico de todos; enquanto valores,
eles formam, na configuração com outros valores, uma ordem
simbólica na qual se expressam a identidade e a forma de vida
de uma comunidade jurídica particular. Certos conteúdos
teleológicos entram no direito; porém o direito, definido através
do sistema de direitos, é capaz de domesticar as orientações
axiológicas e colocações de objetivos do legislador através da
primazia estrita conferida a pontos de vista normativos. [...] A
transformação conceitual de direitos e valores fundamentais
significa um mascaramento teleológico de direitos que encobre a
circunstância de que, no contexto de fundamentação, normas e
valores assumem papéis diferentes na lógica da argumentação.
(HABERMAS, 2003, p.318).
Diante dessas considerações, Habermas considera que a fundamentação
na aplicação das normas jurídicas seria histórica e não racional: quem procura
fundamentar uma ação com base em valores (conselho), procura o que é bom
para determinada comunidade (hierarquização relativa), ao passo que a
fundamentação com base em normas (comando) busca o que é universalmente
correto.
Klaus Günther, em sua obra “Teoria da Argumentação no Direito e na
Moral”, considera que o modo como uma norma se justifica se dá por meio da
universalidade do princípio moral, estabelecendo um sentido de imparcialidade
quanto às pessoas e procedimentos conduzindo à concordância universal dos
envolvidos.
Segundo Günther (2004, p. 274), é a aplicação que determina se uma
norma é ou não adequada, o que ele denomina “senso de adequabilidade”. Por
esse conceito, analisa-se a sensibilidade do juiz, quando excepciona
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concretamente a aplicação de princípios concorrentes em dado caso concreto,
apenas está reconhecendo se estes são ou não adequados naquela situação.
Jürgen Habermas e Klaus Günther (2004, p. 208) se contrapõem a Alexy
quando consideram que a distinção entre princípios e regras se dá por dois tipos
diferentes de razões para fundamentar a ação: para os princípios, razões
comparativas; para as regras, razões prima facie. As razões comparativas
(princípios) exigem um maior número de informações na justificação para uma
ação, ao passo que as razões prima facie são aplicadas quando uma situação
reproduza as mesmas circunstâncias previstas no tipo. Diante dessa análise, a
diferença entre regras e princípios não seria de morfologia, como entende
Robert Alexy, mas sim a indeterminação maior dos princípios quanto às
condições de sua aplicação. Na lição de Marcelo Campos Galuppo:
Os princípios jurídicos devem ser aplicados nos limites e nos
contornos das circunstâncias fáticas (adequabilidade), o que não
quer dizer que eles sejam propriamente determinados por essas
circunstâncias. Antes eles funcionam como pressupostos que
orientam os processos de aplicação das regras e dos próprios
princípios jurídicos, que transferem correção a esses processos.
O conflito na verdade, é fruto da concorrência de princípios
distintos em um caso concreto. (GALUPPO, 1999, p. 204).
Neste prisma, os princípios são fundamentos formais normativos dos
demais direitos. J.J. Gomes Canotilho (1993, p. 167) afirma que os princípios,
entre outras características, possuem o caráter de fundamentabilidade do
sistema, e, portanto uma natureza normogenética, uma vez que são
fundamentos de regras, isto é, estão na base ou constituem a ratio das normas
jurídicas.
Humberto Ávila (2004, p. 39) também critica a Teoria dos Princípios de
Robert Alexy, caracterizando-a como uma distinção forte, ao lado do conceito de
Ronald Dworkin. Sugere quatro critérios que podem ser utilizados para
diferenciar regras e princípios: caráter hipotético-fundamental; modo final de
aplicação; relacionamento normativo e fundamento axiológico.
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25
Pelo
caráter
hipotético-fundamental,
entende-se
aquele
que
se
fundamenta nos fatos de as regras possuírem uma hipótese e uma
conseqüência que predeterminam uma decisão, sendo aplicadas “ao modo se” e
os princípios apenas indicam um fundamento a ser utilizado pelo aplicador para,
em seguida, encontrar a regra que disciplinará o caso concreto. Pelo critério do
modo final de aplicação, sustenta-se o fato de que as regras são aplicadas de
modo absoluto (tudo ou nada) e os princípios, de modo gradual (mais ou
menos). O critério do relacionamento normativo se fundamenta na idéia de, na
antinomia entre regras, se verificar um verdadeiro conflito que será solucionado
com a declaração de invalidade ou a inserção de uma cláusula de exceção. Por
fim, no critério do fundamento axiológico se considera que os princípios
possuem este fundamento para a decisão a ser tomada, enquanto as regras não
o possuem.
No tocante à relação entre teoria dos princípios e teoria dos valores, Ávila
(2004, p. 64) afirma que os princípios remetem o intérprete a valores e a
diferentes modos de promover resultados. Os valores, por seu turno, dependem
de uma avaliação subjetiva e não têm uma significação objetiva. Considera que
Alexy, através da ponderação, confundiu os conceitos de princípios e valores, ao
relacioná-los.
A questão principal nesta discussão é saber como solucionar a tensão
entre os princípios. A saída mais segura é considerar na análise o maior número
possível, enaltecendo a racionalidade discursiva, ou seja, a avaliação da
correção normativa envolvida para o caso concreto por meio de razões. O passo
seguinte seria buscar nos procedimentos de aplicação a imparcialidade na
fundamentação, bem como na aplicação das normas jurídicas.
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26
CONCLUSÃO
O pós-positivismo, que serviu de cenário para a teoria dos princípios de
Robert
Alexy,
tem uma
importância
fundamental
na consolidação da
normatividade dos princípios, considerando-os, assim como as regras, espécies
do gênero norma jurídica.
O modelo de regras e princípios injetou no ordenamento elementos
morais, padrões de justiça, valores, rearticulando-se aspectos vinculados ao
direito natural. Regras e princípios, com suas diferenças e peculiaridades,
servem para a fundamentação das decisões jurisdicionais, aprimorando a
argumentação principiológica, seguindo a trilha ditada pelo pós-positivismo.
Uma das maiores contribuições desse movimento foi acoplar ao modelo
de regras e princípios o sistema de direitos fundamentais, estabelecendo modos
de soluções de conflitos entre estes e limites às suas restrições, de forma a
respeitar a aplicabilidade e efetividade máxima que os mesmos exigem na sua
concretização. A normatividade dos princípios, nesse diapasão, possui um papel
significativo, pois possibilita uma visão ampliada dos casos concretos,
proporcionando uma solução mais adequada através de uma metodologia
sistematizada.
REFERÊNCIAS
ALEXANDER, Larry. KRESS, Kenneth. Contra os princípios jurídicos. In: MARMOR,
Andrei (Org.). Direito e Interpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 419-492.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva.
5. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
_________. Teoria da Argumentação Jurídica: A teoria do discurso racional como
teoria de justificação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schil Silva. 3. ed. São Paulo:
Landy, 2008.
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27
AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert
Alexy. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 42, n. 165, p. 123-134,
jan./mar. 2005.
ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 215:
Renovar, 1999.
________. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o
princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Renovar,
2008.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: ponderação,
direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
_________. BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In: A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações
privadas. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BERALDO, Leonardo de Farias. A flexibilização da coisa julgada que viola a
Constituição. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Org.). Coisa julgada
inconstitucional. 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008.
BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Curitiba: Juruá, 2004.
CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra:
Almedina, 1993.
__________. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 2002.
CEZNE, Andrea Nárriman. A teoria dos direitos fundamentais: uma análise
comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 13. n. 52, p. 51-67, jul./set., 2005.
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
28
CUNHA, José Ricardo. Sistema aberto e princípios na ordem jurídica e na metódica
constitucional. In: Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. amp. Rio de
Janeiro: Lúmen juris, 2006.
DIAS JÚNIOR, José Armando Ponte. Princípios, Regras e Proporcionalidade:
análise e síntese das críticas às teorias de Ronald Dworkin e de Robert Alexy.
Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC (NOMOS), Ceará, v. 27, p. 177199, jul./dez. 2007.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007.
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de
Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa,
Brasília, n. 143, p. 191-209, jul./set., 1999.
GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a “fórmula do
peso” de Robert Alexy. Revista do Processo, São Paulo, v. 31, n. 141, p. 53-71,
nov. 2006.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direitos
fundamentais. 5. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2007.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na moral: justificação e
aplicação. Trad. Claudio Molz. São Paulo: Landy, 2004.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Trad.
Flávio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. I.
PEDRON, Flávio Quinaud. Comentários sobre as interpretações de Alexy e Dworkin.
Revista CEJ, Brasília, n. 30, p. 70-80, jul./set. 2005
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; DA SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas. A
Estrutura normativa das normas constitucionais. Notas sobre a distinção entre
princípios e regras. In: Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. amp. Rio
de Janeiro: Lúmen juris, 2006.
PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e a ordem pública: segurança
Jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
RANGEL, Helano Márcio Vieira. Breves apontamentos sobre a teoria dos
direitos fundamentais de Robert Alexy. Diálogo jurídico, São Paulo, n. 5, p.
301-315, 2006.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2004.
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29
_______. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2000.
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais,
Brasília, n. 91, p. 23-50, abr. 2002.
________. Princípios e regras: mitos e equívocos de uma distinção. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, São Paulo, n. 01, p. 607-630, jun. 2003.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica em crise. 5. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.