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O Positivismo Jurídico de Hans
Kelsen e o Profeta-Filósofo Habacuque:
Derterminantes na aplicação da Justiça
Juscelino Vieira Mendes
Mestre em Filosofia Social pela PUC-Campinas
Doutorando em Filosofia pela Universidade Estadual de Campinas - Unicamp
Professor da Faculdade Comunitária de Campinas - Unidade 1
e-mail: [email protected]
O animal satisfeito dorme
(Guimarães Rosa)
Resumo
Abstract
Buscando respostas na Teoria da Justiça de Hans
Kelsen e na Epistemologia de Karl Popper, este artigo
objetiva analisar os princípios que norteiam o Direito
Natural e o Direito Positivo, com destaque para o malefício
do determinismo nas ações humanas, oriundos do
historicismo, e observância das leis e necessárias
transformações sociais da forma mais pacífica possível
nas sociedades denominadas democráticas. Demonstrase, portanto, que só é possível a construção de sociedades
abertas, que primam pelo respeito e observância às leis,
se fundamentadas na tolerância e no racionalismo crítico
das ações, evitando atitudes que indiquem o dogmatismo
e a irracionalidade, próprios de indivíduos pertencentes
às sociedades fechadas.
Searching for answers in Hans Kelsen’s Theory
of Justice and in the Epistemology of Karl Popper, this
article has the purpose to analyze the principles that guide
de Natural Law and the Positive Law, highlighting the
evildoing of determinism in human actions, origined from
the historicism, and observance of the laws and necessary
social transformations in the most pacific way as possible
in societies recognized as being democratic thus, it’s shown
that it is only possible to build open societies that stands
out for respect and observance of the laws if their
foundation is based on the tolerance and in the critical
rationalism of actions, avoiding attitudes that indicate
dogmatism and irrationality, present in individuals of closed
societies.
Palavras-chave: Historicismo, leis naturais e
positivas, racionalismo crítico e justiça.
Key-words: Historicism, natural laws and
positivism law, critical rationalism and justice.
Introdução
O historicismo, tendo em vista a sua influência nas
decisões humanas, no sentido de que se trata de uma
doutrina filosófica, cujo entendimento é o de que as leis
da história permitiriam a explicação de acontecimentos
presentes, relacionando-os a determinações do passado,
será analisado neste artigo tendo como referência os
Filósofos Parmênides, Heráclito, Platão e Hegel, em
cujas doutrinas filosóficas foram encontrados por Karl
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Popper evidências de cunho historicistas. Essas
evidências denunciam a resistência desses filósofos às
mudanças, bem como a crença de que as coisas no
mundo são determinadas e imutáveis.
Popper, em sentido contrário, indica a via de que
as coisas são indeterminadas e mutáveis; que demandam
sempre a vontade do ser humano pelo seu livre-arbítrio,
e, para efetuar as mudanças que se façam necessárias
nas sociedades, sugere sejam usados os mesmos métodos
graduais da ciência aos problemas sociais1.
O Positivismo Jurídico de Hans Kelsen e o Profeta-Filósofo Habacuque: Derterminantes na aplicação da Justiça
Mais diretamente serão analisados o dogmatismo
incrustado no positivismo jurídico de Hans Kelsen, e sua
doutrina formalista do Direito e do Estado, especialmente
expressos em sua obra Teoria Pura do Direito, e, por
outro lado, a liberdade de alguns aplicadores das leis,
cujas decisões são tomadas com o fito de resolver
problemas não suportados por leis ultrapassadas, injustas
ou irracionais, resultantes de interesses pessoais, ou de
grupos, e que não passam, neste aspecto, de
arbitrariedades e visões particulares, sob a fachada do
jusnaturalismo.
Direito Natural
Segundo Kelsen, a ilusão de um direito natural
deve-se a uma objetivação de interesses subjetivos.
Donde se segue que “A fonte extrema do Direito Natural
é, pois, a vontade de Deus. As normas de Direito natural
são o sentido de seus atos de vontade.”2
A bem da verdade, houve sempre, uma profunda
identificação entre leis do Estado e leis da natureza, o
que por gerações a fio vem sustentando opiniões sobre
dedução de princípios básicos de justiça emanando de
Deus, da razão ou da própria natureza, e que, por isso
mesmo, são princípios absolutamente bons, certos e
justos.
Por outro lado, dizem outros, as leis humanas - o
direito positivo - são imperfeitas, requerem muito esforço
para ser apreendidas como reais, não são imediatamente
evidentes, mesmo porque emanam de uma ordem
coercitiva e de autoridades muitas vezes arbitrárias e
visando apenas interesses próprios.
Nesse sentido, o direito seria um fato social que,
imposto às pessoas como algo externo, ou melhor, como
tendências que só se tornam parte do ser humano se
forem impingidas, adquire significação e se reproduz nas
ações individuais, transformando-se em padrões de
comportamento e condutas regulares.
Por sua vez, a idéia de leis naturais, eternas e
imutáveis, dirigindo tanto o universo quanto às relações
humanas, desponta como algo inerente à própria natureza
dos seres humanos, no entender dos filósofos
mencionados na introdução deste trabalho.
Corresponde, dessa forma, à noção de um direito
derivado da dignidade própria do ser humano beneficiário
de uma ordenação divina, per-feita, anterior e superior
ao poder temporal e suas leis arbitrárias. Vale dizer: um
direito nascente e já determinado, cuja responsabilidade
e livre arbítrio humanos são postos em discussão.
Na verdade, cria condições para abstrair da
vontade dos indivíduos a noção de responsabilidade.
Desligada do direito, a decisão jurídica opera no vácuo,
e a própria relação da liberdade humana e da
confrontação política por garantias perde o sentido de
conquista.
Essa incoerência é particularmente evidente em
vários documentos históricos. A Magna Carta outorgada
na Inglaterra por João Sem Terra, em 12153, determinava
a liberdade como um bem material transmissível aos
descendentes. A conotação é, portanto, no sentido de
algo determinado e perene, não sujeito a mudanças.
O padre Antonio Vieira e a Declaração de
Direi-tos dos Estados Unidos (1776) foram até mais
além, afirmando o primeiro que a natureza, como mãe,
desde o rei até o escravo, a todos nos fez iguais, a todos
no fez livres, enquanto para a segunda, todos os homens
nascem igualmente livres e independentes.
Mais realista, a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cida-dão (1789)4 admitia que os homens
nascem e ficam livres e iguais em direitos, mas na realidade
a utilidade comum justifica as distinções sociais.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem
(1948) não desmentiu a tradição jusnaturalista; viu
direitos de nascença em praticamente todas as esferas
de atividade, até mesmo direito de “igual remuneração
por igual trabalho”, descartando desempenho e
qualificação5.
Na realidade, é impossível definir relações
biológicas fixas do ser humano com a liberdade e a
igualdade, mesmo porque as relações do homem com o
meio ambiente, natural ou social, são basicamente
inadaptadas, imperfeitamente estruturadas, devido à sua
própria constituição biológica e por força da grande
variabilidade dos sistemas de ação social.
Ao pretenderem confundir-se com leis naturais,
as históricas declarações mencionadas, quiseram tornarse substantivas, virtualmente incontestáveis, enquanto,
na verdade, moviam-se rigorosamente dentro do quadro
tradicional de certas instituições fundamentais da
civilização ocidental, como a herança, o contrato e a
propriedade privada.
Direito Positivo versus Direito Natural
No oriente, Habacuque (cerca de 600 a.C.), o
profeta-filósofo, que viveu num dos mais críticos
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O Positivismo Jurídico de Hans Kelsen e o Profeta-Filósofo Habacuque: Derterminantes na aplicação da Justiça
períodos por que passava seu país, indignado, perturbouse com a gravíssima iniqüidade de Judá e pediu,
desesperadamente, a intervenção de Deus em razão da
destruição, da violência desenfreada, ruína do sistema
legal e falta de consideração e respeito pelas leis, assim,
nesses versículos:
2.Até quando, Senhor, clamarei por socorro sem
que tu ouças? Até quando gritarei a ti:
‘Violência!’sem que tragas salvação?
3.Por que me fazes ver a injustiça, e contemplar
a maldade? A destruição e a violência estão
diante de mim; há luta e conflito por todo lado.
4.Por isso a lei se enfraquece e a justiça nunca
prevalece. Os impios prejudicam os justos, e
assim a justiça é pervertida.6
Habacuque, que tinha a visão nos céus, e fazia
imediata conexão com a terra, em virtude de sua fé, ainda
que abalada momentaneamente, jamais concordaria com
Kelsen e sua teoria de positivismo jurídico. A recíproca
é verdadeira: Kelsen diria a Habacuque que não
misturasse as coisas e que depurasse, purificasse,
decantasse de seu Direito as contaminações ideológicas
de valor moral ou político, social ou filosófico, e,
sobretudo, religioso.
Kelsen diria a Habacuque que o raciocínio jurídico
não tem nada que ver com certo ou errado, perverso ou
bom, justo ou injusto, mas sobre licitude ou ilicitude,
válido ou inválido, legal ou ilegal. Estes, sim, podem ser
discutidos depois de formulada a lei, não se ela é justa
ou injusta, boa ou má. Pressupõe-se, pois, para Kelsen,
que tudo isto já se verificara no momento e no bojo da
formulação da lei7.
Parece que, pela teoria kelseniana, Habacuque
deveria ter se preocupado não em orar a Deus,
reclamando as mudanças necessárias para a sua Judá,
mas criticado, nos moldes de Jeremy Bentham8, o seu
sistema legal vigente e buscado transforma-lo, por que
direito posto pela autoridade do legislador, e não
invocado a Justiça divina para a solução dos problemas
morais então vivenciados pela sua gente.
Kelsen, ainda demonstrando o seu positivismo em
forma integral, separando Direito e Moral, Direito e
Justiça, na pretensão de sua Teoria Pura do Direito,
argumenta:
A exigência de uma separação entre Direito e
Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma
ordem jurídica positiva é independente desta Moral
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absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a
Moral. Se pressupusermos somente valores morais
relativos, então a exigência de que o Direito deve ser
moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito
positivo deve corresponder a um determinado sistema
Moral entre vários sistemas morais possíveis.9
Kelsen, a despeito de todas as críticas que
recebeu10 e recebe11, foi direto ao ponto e não titubeou
no sentido de que, no concernente à Teoria do Direito,
não há que falar em justiça, moral, certo, errado, justo
ou injusto, isto é, não fundamenta a sua doutrina na
discussão do conteúdo depois da existência da lei,
porquanto, em momento anterior ao positivado, é tarefa
da Ética12.
Hans Kelsen e o Círculo de Viena
A teoria de Kelsen, portanto, se fundamenta na
estrutura lógica das normas jurídicas, as suas
possibilidades, o seu enunciado jurídico de forma global.
É a absoluta disparidade entre o ser o dever ser. Falase, na esteira de Kelsen, e semelhantemente ao que foi
descrito por Becaria13, que o julgamento é um silogismo
cuja premissa maior está na lei, a menor na espécie de
fato e a conclusão na sentença.
As suas teorias foram, evidentemente,
influenciadas pelo Círculo de Viena do qual participou,
inicialmente, e foi seu jurista14. O Círculo de Viena
(Neurath, Hahn e Carnap), que teve a sua gênese em
1929, com a publicação do Manifesto, A concepção
científica do mundo, destacou-se pela ênfase no
princípio da verificação.
Consoante este princípio, a que se opôs Karl
Popper 15 radicalmente, só faz sentido aquelas
proposições que possam ser verificadas empiricamente.
E isto só é possível, se se levar em conta os fatos da
experiência.
Conclusão
Com efeito, neste artigo, verificou-se que o livre
arbítrio nas ações humanas é preponderante para que
sejam levados a efeitos práticos os princípios éticonormativos, uma vez que a responsabilidade na sua
execução não poderá ser transferida para uma
autoridade, seja ela qual for, e sim para os próprios
indivíduos que, pelas decisões democráticas de suas
ações, poderão construir um mundo tolerante e melhor.
O Positivismo Jurídico de Hans Kelsen e o Profeta-Filósofo Habacuque: Derterminantes na aplicação da Justiça
Em suma, a idéia central é a de que o Direito, que
é instrumento de Justiça, por melhor que seja o sistema
jurídico, não tem força por si mesmo para transformar a
realidade social, mas, sim, pela aplicação prática dos
fundamentos éticos apontados. Fundamentos estes
embasados todos no artifício humano onde nada é natural,
mas construído de forma racional e crítica.
Referências Bibliográficas
01. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São
Paulo: Hemus Editora, 1995.
02. BENTHAM, Jeremy. A Fragment on Government.
New York: Cambridge University Press, 1988.
03. BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada, Nova Versão
Internacional. Tradução / Kenneth Barker (org); Donald
Burdick (Co-organizador), Livro de Habacuque, Capítulo
1: vv 2-4. São Paulo: Editora Vida, 2003.
04. CARNAP, Rudolf. Philosophical Foundations of
Physics. Basic Books, Inc. Publishers New York, London:
Edited by Martin Gardner, 1966.
05. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação
Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Editora
Saraiva, 1999.
06. DIREITOS HUMANOS, Biblioteca Virtual. São
Paulo: Universidade de São Paulo, 2003
(http://www.direitoshumanos.usp.br/principal.html).
07. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto
Alegre: Fabris Editor, 1986.
08. ________. Teoria Pura do Direito. 6a ed. Coimbra:
Armênio Amado – Editora, 1984.
09. MENDES, Juscelino V. Fundamentos Éticos da
Obediência Civil e da Crítica Racional: revisitando
Karl Popper e Jeremy Bentham, Campinas, 2004, 145f.
Dissertação (Mestrado em Filosofia). Pontifícia
Universidade Católica de Campinas.
10. ________. O bom cidadão e a obediência sob o
governo de leis: Teoria da Justiça benthamiana.
Phrónesis, PUC-Campinas, v. 6, 1, p. 153-187, jan/jun,
2004.
11. PELUSO, Luis Alberto (Organizador). Ética &
Utilitarismo. Campinas: Papirus,1995.
12. POPPER, Karl R. Conjectures and Refutations, 3th.
Ed. London: Routledge and Kegan Paul, 1969.
13. ________. Objective Knowledge - an evolutionary
approach. London: Oxford at the Clarendon Press, 1972.
Notas
Karl POPPER, The Open Society and its Enemies,
vol. I, p. 14.
2
Hans KELSEN, Teoria Geral das Normas, p.8
1
Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra, em
Runnymede, perto de Windsor, em 15 de junho de 1215,
sob pressão da nobreza feudal. Fábio Konder
COMPARATO, A Afirmação Histórica dos Direitos
Humanos.
4
Art. 1 o DDHC - Biblioteca Virtual de Direitos
Humanos da Universidade de São Paulo.
5
Art. 23, ibidem.
6
Bíblia de Estudo NVI, Livro de Habacuque, Capítulo
1: vv 2-4. p. 1557.
7
Kelsen faz importante observação sobre o que teria sido
a real apologia no Críton de Platão: “O Críton é, pois,
uma apologia do direito positivo e, assim, ao mesmo tempo,
a mais verdadeira - porque a mais pessoal - apologia de
Sócrates escrita por Platão”, Hans KELSEN, A Ilusão
da Justiça, p. 519.
8
“Bentham parece ter sido o Utilitarista Clássico que
expressou o caráter mais marcante dessa escola de
pensamento ao tentar, de maneira sistemática, propor a
reforma do sistema legal da Gran-Bretanha entre os
séculos XVIII a XIX. Contrariamente aos juristas mais
destacados desse período, Bentham defendeu a idéia de
que as leis são revogáveis e aperfeiçoáveis”. Luis Alberto
Peluso (Org.) - Utilitarismo e Ação Social in “Ética &
Utilitarismo”, p. 19.
9
Hans KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 104.
10
“A mais importante objecção que tem de consentir a
‘teoria pura do Direito’ é a de que Kelsen não consegue
manter ‘a disparidade absoluta entre ser e dever ser’ que
toma como ponto de partida”. Karl LORENZ,
Metodologia da Ciência do Direito, p. 87.
11
“Apesar da importância, desde há cerca de um século,
das novas tendências doutrinais, o positivismo legalista
continua ainda muito vivaz, tanto no ensino do direito como
na jurisprudência. Os juizes, sob o constrangimento moral
dos supremos tribunais, procuram ainda basear sempre
as suas decisões num texto legal, como condição essencial
para a segurança jurídica. Para (...) Hans Kelsen (18811973), a ciência do direito deve permanecer puramente
jurídica (Reine Rechtslehre, 1927; 2a ed. 1960), depurada
de influências sociológicas, políticas ou éticas; o direito é
um conjunto de normas estabelecidas pelo Estado,
deduzido de uma norma fundamental (Grundnorm) que
implica a submissão à Constituição.” - John GILISSEN Introdução Histórica ao Direito, pp. 518/519.
12
“É impossível deduzir uma conclusão ética de premissas
inteiramente não-éticas” - Arthur N. Prior, Logic and
the Basis of Ethics, p. 18 - Nota de rodapé do tradutor
de Teoria Pura do Direito, João Baptista Machado,
p. 23.
13
Cesare BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, p.17
14
Rudol CARNAP, ao argumentar sobre a questão “Does
Casuality Imply Necessity?”, demonstra seu apreço e
3
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O Positivismo Jurídico de Hans Kelsen e o Profeta-Filósofo Habacuque: Derterminantes na aplicação da Justiça
consideração pelos ensinos de Hans Kelsen: “To
understand causality from this modern point of view, it is
instructive to consider the the concept’s historical origin.
I have made no studies of my own in this direction, but I
have read with interest what Hans Kelsen has written
about it.”, in Philosophical Foundations of Physics,
p. 204.
15
Popper contempla três elementos que os separa do
Círculo de Viena, quais sejam: a) Popper nega a indução
como método científico; b) a linguagem para o Círculo de
Viena é a principal função da filosofia; c) para o Círculo
de Viena, a filosofia há de ser uma atividade crítica e
antimetafísica. Para Popper, os enunciados metafísicos
também são úteis para a formulação de hipóteses que
posteriormente (ou não) podem ser falseadas.
Em sumário do capítulo 11 de Conjectures and
Refutations, escreve Popper: “PUT in a nut-shell, my
thesis amounts to this. The repeated attempts made by
Rudolf Carnap to show that demarcation between science
and metaphysics coincides with that between sense and
nonsense have failed. The reason is that the positivistic
concept of ‘meaning’ or ‘sense’ (or of verifiability, or of
inductive confirmability, etc.) is inappropriate for achieving
this demarcation - simply because metaphysics need not
be meaninglessness has tended to be at the same time
too narrow and too wide: as against all intentions and
claims, it has tended to exclude even that part of
metaphysics which is known as ‘rational theology’.” C.R.,
p. 253. (Cf. Objective Knowledge, p. 40, note 9, no
mesmo sentido).
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