MENSAGEM Assunto: Resposta à Impugnação do Edital Objeto: Fornecimento e Instalação de Central de Detecção e Alarme de Incêndio Referência: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 013/08-PE Prezados Senhores, Anexamos resposta à IMPUGNAÇÃO ao Edital do Pregão em comento, a qual passará a integrar o Pregão Eletrônico n° 013/08-PE, devendo seus termos serem, obrigatoriamente, considerados pelas proponentes que vierem a participar do certame. Valmir dos Santos Oliveira Pregoeiro 1 Referência: Edital do Pregão Eletrônico nº 013/2008 Fornecimento e Instalação de Central de Detecção e Alarme de Incêndio Ementa: Análise da impugnação ao Edital feita pela empresa Alarmtek Eletrônica Ltda A empresa ALARMTEK ELETRÔNICA LTDA., impugnou o presente Edital de Pregão Eletrônico nº PE 013/08, no que se refere a realização do presente pregão eletrônico através de corretora de mercadorias associada à Bolsa Brasileira de Mercadorias, onde o custo de operacionalização e uso do sistema, ficará a cargo do licitante vencedor do certame, que pagará à Bolsa Brasileira de Mercadorias, provedora do sistema eletrônico o percentual de 1,5% sobre o valor adjudicado. Argumentou ainda, a adoção do sistema de pregão eletrônico da “Bolsa Brasileira de Mercadorias”, alegando que o edital em referencia impõe às interessadas condições de restrição à participação, uma vez que a formulação de propostas teria como pressuposto o cadastramento da licitante no aludido sistema, gerando, com isso, a contratação de pessoa estranha ao certame (corretor) e custos que não se verificam em sistemas análogos, tais como os oferecidos pelo Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal. Diante dos questionamentos especificados acima, torna-se salutar individualizar o que segue: a-) Da Fundação Zerbini É entidade de direito privado e nesta qualidade utiliza-se facultativamente de procedimentos similares aos da Lei nº 8.666/93 e 10.520/02, sendo que a contratação objeto deste procedimento será efetuada com recursos próprios; b-) Da Bolsa Brasileira de Mercadorias Primeiramente há que se fazer constar que a Bolsa Brasileira de Mercadorias é uma associação sem finalidades lucrativas. 2 Atuando como referência nas relações mercantis e transações comerciais, destacando sua imparcialidade nas análises de negócios, na elaboração de pareceres técnicos e desenvolvimento de mercados, elaboração de pesquisas e estatísticas de mercado, qualificação profissional, treinamento de profissionais etc. Portanto, como se vê, a BBM estabelece diretrizes em todo o mercado e dá subsídios técnicos às autoridades governamentais com a política agrícola e, atualmente, no que se refere às compras públicas. Em flagrante reconhecimento à contribuição da Bolsa nos mercados e negócios, inclusive público, o legislador incluiu no texto da Lei Federal nº 10.520/02, Lei do Pregão, a possibilidade da cooperação de bolsas de mercadorias na realização da licitação na modalidade Pregão, em face dos seguintes dispositivos: Art. 2º - ... § 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação. § 3º As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões. (g.n.) A atuação da Bolsa Brasileira de Mercadorias nos negócios públicos teve início muito antes da edição da Lei 10.520/02, quando realizava e ainda realiza, as licitações para vendas dos estoques públicos (estoques reguladores e estratégicos para assegurar o abastecimento e regular o preço do mercado interno) da CONAB – Companhia Nacional de Abastecimento (Lei Federal nº 8.171/91, art. 35 e Lei Federal nº 8.029/90, art. 19). E estas licitações de estoques públicos (auditadas pelo TCU) sempre foram realizados no ambiente da Bolsa, com a atuação dos Associados (Sociedades Corretoras) e nas regras, normas e procedimentos semelhantes aos que são questionados, tais como, a taxa de utilização do sistema e a representação do corretor. 3 O Governo Federal, através da CONAB utiliza o sistema de Bolsa de Mercadorias para aquisições de alimentos para atendimentos dos programas sociais e institucionais, tais como fornecimentos de cestas de alimentos as populações carentes, assentados de reforma agrária, programa “fome zero” dentre outros. Após esse breve intróito, que teve a finalidade de identificar e situar a BBM nas licitações públicas passa-se a examinar os atos de cobrança de taxa e Obrigatoriedade da contratação de corretores como intermediários no procedimento licitatório. c-) Da cobrança da taxa A cobrança da taxa de utilização do sistema, além de legal (art. 5º, III, da Lei nº 10.520/02) não deve ser insultada sob alegações inverídicas e frágeis. Vejamos os motivos para se instituir uma taxa compatível com os gastos e custos de utilização dos recursos da tecnologia da informação: 1) A veloz obsolescência dos softwares e hardwares, bem como a constante e frenética invasão de “rackers” nos ambientes digitais (internet), recomendam constantes e vultosos investimentos para assegurar o correto funcionamento (sem interrupções da rede) e garantir a inviolabilidade dos ambientes eletrônicos. Verifica-se que em plataformas que “ainda” não exigem o pagamento pela utilização do sistema, são freqüentes a lentidão das operações eletrônicas, problemas de conexão, sem contar as intermináveis interrupções dos pregões. Inequívoco é o fato de que uma plataforma eletrônica confiável (sob todos os aspectos) prescinde de investimento. Exemplificando, não é errado afirmar que um sistema de compras eletrônicas exija vários Servidores (hardware), sendo que, cada um, orbite em valores próximos a R$ 250 mil. Os softwares e pessoal especializado para manter íntegros os sistemas, também têm custo elevado. Portanto, o investimento é proporcional a inúmeros elementos, tais como, ao avanço tecnológico, à obsolescência, às invasões, à segurança etc. Logo, a informação do Relatório de que criação de sistema semelhante para pregões eletrônicos pode ser feita em um custo entre R$ 50 e R$ 150 mil de investimento, parece divorciado da realidade. 2) É equivocada a informação de que a cobrança da taxa de utilização do sistema restringe a competição. Os pregões realizados pela BBM possuem número de participantes equivalente ou, em alguns casos, superior aos realizados pelas maiores plataformas eletrônicas 4 de compras públicas do país: Banco do Brasil e COMPRASNET. Salienta-se, ainda, que o número baixo de participantes em alguns pregões realizados nestas duas plataformas, contrastam com a intensa disputa e participação nos pregões realizados pela BBM, em virtude da atuação das Sociedades Corretoras (403) que buscam novos mercados e incentivam a participação daquelas empresas que se encontram desestimuladas em acudir ao mercado governamental. Ademais, a taxa de utilização do sistema onera unicamente o vencedor do certame que, tendo a certeza do fechamento do negócio e o efetivo pagamento da contratação, efetua o pagamento da taxa à BBM. A contrario sensu, são as constantes considerações de que o pagamento fixo seria mais justo - que traz restrição à competitividade, pois o pagamento obrigatório a todos os licitantes, impõe obstáculo à participação daquele que sequer tem a certeza do êxito na licitação. Também, a taxa fixa tornaria compras de pequeno vulto quase que inviáveis à participação dos licitantes, fato que já não ocorre com a taxa variável que é compatível com montante licitado. 3) São equivocadas as informações de que a cobrança da taxa de utilização do sistema encareceria os produtos ou serviços contratados no ambiente BBM. A economia média alcançada nos pregões realizados pela BBM alcançam o patamar de 25% a 30%, nível de economia equivalente aos obtidos pelo Banco do Brasil e COMPRASNET. (informações prestadas pela corretora Skill) Apesar de ser muito difícil comparar pregões realizados pelas plataformas eletrônicas, uma vez que os elementos variantes (prazo de pagamento, local de entrega, quantidade adquirida, especificação do produto etc.) desequilibram qualquer tentativa de igualar as compras, a BBM identificou produtos com tais elementos variantes semelhantes e obteve resultados absolutamente satisfatórios. De fato, conforme informações, a confrontação dos pregões demonstra nível de participação e resultado econômico equivalente às outras plataformas, fazendo com que caia por terra as alegações de que a taxa de utilização do sistema comprometeria a “competitividade” e tornaria “mais oneroso” o produto. c-) Obrigatoriedade da contratação de corretores como intermediários no procedimento licitatório. 5 Logicamente, a atuação da Sociedade Corretora faz parte do ambiente da Bolsa de Mercadorias – uma vez que a BBM existe com a participação de suas Associadas, e a contratação dos Corretores se encontra ao abrigo do Estatuto Civil na forma de contrato mercantil. A atuação da Sociedade Corretora, ao contrário do que sustenta o impugnante, não prejudica o pregão. Conforme já comprovado, a atuação do Corretor não onera o preço final do produto e tampouco restringe a competição. Outrossim, a moderação da Sociedade Corretora implementa o caráter competitivo, na medida em que busca novos nichos de mercado e os traz para disputarem as licitações. Há casos em que licitações desertas promovidas em outras plataformas (pelo desinteresse das empresas), quando gerenciadas pela plataforma eletrônica da BBM, atingem níveis satisfatórios de participação e, o que é mais importante, alcançam a conclusão do certame. Também, a atuação do Corretor como fiscalizador do correto cumprimento à legislação, tendo em vista encontrar-se sob a tutela de rígido código de ética, impede a participação de licitantes que: - “mergulham” propositalmente no preço apenas para vencer o certame e, na fase de contratação, tentam aditamentos contratuais para recompor seus preços; - usam de táticas anticomerciais na fase de lances, para fraudarem a competição e beneficiarem-se do conluio; - já se encontram punidas com declaração de inidoneidade em outros órgãos da Administração Pública; - reúnem-se em conluio para dominar o mercado e elevar arbitrariamente seus preços nas licitações, etc. Destarte, a atuação do Corretor não é prejudicial ao pregão, muito pelo contrário, é benéfica a ele e à livre concorrência à luz da legislação do CADE. Por oportuno, salienta-se que os participantes que pretendam disputar o certame na plataforma da BBM poderão fazê-lo sem, necessariamente, o intermédio do Corretor. Basta uma tratativa com a corretora para obtenção de senha própria e temporária. (depende de aprovação do Conselho). 6 Na verdade, é bom destacar que o dono da ordem é sempre o licitante interessado. Inclusive assim já decidiu os E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: “TRIBUNAL PLENO - SESSÃO DE 07/03/07 EXAME PRÉVIO DE EDITAL - MUNICIPAL PROCESSO: TC-007683/026/07. REPRESENTANTE: Pavimentadora e Construtora Santa Isabel Ltda. REPRESENTADA: Prefeitura Municipal de Arujá. ADVOGADOS: Carla Regina Negrão Nogueira (OAB/SP nº104.131) e outros. ASSUNTO: Representação relativa ao edital do Pregão Eletrônico nº 001/07, objetivando a formação de registro de preços para a aquisição de material para construção e obras. RELATÓRIO Pavimentadora e Construtora Santa Isabel Ltda. formulou representação contra o edital do Pregão Eletrônico nº 001/07, instaurado pela Prefeitura Municipal de Arujá, tendo em vista a formação de registro de preços para a aquisição de material para construção e obras. Consoante argumentou a representante, o aludido edital, ao adotar o sistema de pregão eletrônico da “Bolsa Brasileira de Mercadorias”, impôs às interessadas condição de restrição à participação, uma vez que a formulação de propostas teria como pressuposto o cadastramento da licitante no aludido sistema, gerando, com isso, custos que não se verificam em sistemas análogos, tais como os oferecidos pelo Compras.Net, Banco do Brasil ou Bolsa Eletrônica de Compras. Disso decorreria outra restrição à competição, uma vez que as interessadas deverão formular lances por meio de corretora de mercadorias associada à Bolsa, além de incorrer a futura vencedora do certame no pagamento de “taxa pela utilização dos recursos da tecnologia da informação”, equivalente a até 2,5% do valor do contrato. 7 Irregulares, com isso, os itens 2.1, 7.2, 7.5, 7.7 e 9.2 do instrumento convocatório. Por fim, voltou-se contra o fato de o instrumento não colacionar planilha ou rubrica orçamentária, dando conta da disponibilidade de recursos financeiros para suportar as futuras compras, uma vez que o item 4.1 limitou-se a consignar que as despesas serão suportadas por dotações da Secretaria Municipal que vier a se utilizar dos preços registrados. Viu na falha contraposição ao artigo 7º, § 2º, inciso III, da Lei de Licitações e aos artigos 15, 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Premente a matéria, uma vez que a inicial trouxe cópia do edital impugnado informando o dia 13/02/07, até às 10h00, como data-limite para o recebimento das propostas, concedi liminar para o fim de mandar sustar a abertura da licitação, recebendo a peça sob o rito do Exame Prévio de Edital e assinando prazo para a Prefeitura Municipal de Arujá para o oferecimento de justificativas (fls. 43/45). Tais medidas foram referendadas por Vossas Excelências na Sessão de 14/02/07. Em seus esclarecimentos, a Prefeitura manifestou-se, em preliminar, pela inépcia da inicial, porquanto firmada por auxiliar de vendas da representante, sem poderes de representação expressos mediante instrumento de procuração. No mérito, informou que o pregão eletrônico para licitações públicas da Bolsa Brasileira de Mercadorias é o primeiro do gênero no país, estando estruturado nos termos da Lei nº 10.520/02. Segundo referida norma, inclusive, é facultado à Administração contar com o apoio técnico e operacional de bolsas de mercadorias na realização dos certames (cf. art. 2º, §§ 2º e 3º), razão pela qual a Bolsa Brasileira de Mercadorias já prestou serviços semelhantes a diversos órgãos públicos. Sobre as taxas para a utilização do sistema, fez referência à autorização contida no artigo 5º, inciso II, do Estatuto do Pregão, no sentido de que os custos operacionais da utilização da tecnologia da informação sejam cobrados, sem o quê, inclusive, as plataformas de compras eletrônicas não conseguem atender com eficiência e rapidez o universo de participantes. 8 Com isso, defendeu que não há de se falar em prejuízo à economicidade do processo, mais ainda por que as compras feitas dessa forma implicam economias médias da ordem de 25%. No tocante às plataformas gratuitas, observou que existem custos indiretos aos participantes, como no caso do Banco do Brasil, que prevê expressamente a emissão de boleto para cobrança. Ainda sobre o tema, frisou que tais custos oneram somente o vencedor, não incorrendo despesas aos Municípios ou aos demais participantes. Por último, argumentou que a falta de rubrica orçamentária vai ao encontro do Sistema de Registro de Preços, no qual o correspondente empenho da despesa se dá apenas no momento em que a aquisição se efetiva. Os autos tramitaram em seguida por ATJ (fls. 89/97) e SDG (fls. 98/101), que se manifestaram no sentido da cassação da liminar e da improcedência do pedido formulado. Em síntese, ambas as Diretorias opinantes compreenderam que os pontos arrolados na inicial não apresentam a controvérsia a eles emprestada, essencialmente porque a utilização de sistema operacional de terceiros para a realização de pregão eletrônico, com a formulação de lances por interposta pessoa (agente corretor) e com transferência do correspondente custo operacional à licitante vencedora, assenta-se perfeitamente na prescrição da Lei Federal nº 10.520/02. Além disso, tratando-se de licitação voltada à formação de registro de preços, estaria dispensada, ao menos desde logo, a reclamada reserva dos correspondentes recursos orçamentários. Sobre o orçamento estimativo em planilhas, ATJ consignou recomendação para que a Prefeitura, por ocasião da disputa, disponibilize aos interessados os números que informam o processo de licitação, a fim de com isso balizar as rodadas de lances. É o relatório. VOTO Em primeiro lugar, rejeito a preliminar de incapacidade postulatória da subscritora do pedido. 9 A peça veio instruída com instrumento de mandato, outorgando à peticionaria poderes de representação, os quais reputo idôneos inclusive para o exercício do direito de petição nesta E. Corte (fls. 15). No tocante ao mérito do pedido formulado, acolho integralmente as manifestações expedidas por ATJ e SDG, no sentido da improcedência da representação. Consoante consta dos autos, a Prefeitura Municipal de Arujá pretende formar Registro de Preços com o intuito de futuramente adquirir material de construção. Optou aquela Administração pela escolha de fornecedores por meio de licitação na modalidade “Pregão Eletrônico”, assim compreendido o certame realizado com o emprego de recursos de tecnologia da informação. Sobre o tema, faculta a Lei nº 10.520/02 a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional à Administração na realização do processo licitatório, hipótese em que a colocação dos lances faz-se mediante sociedades corretoras (art. 2º, §§ 2º e 3º). Assim prescreve o ordenamento positivo. No caso concreto, a Prefeitura representada ajustou tal opoio técnico com a Bolsa Eletrônica de Mercadorias, sociedade que se encontra habilitada para tanto. Se a opção, por exemplo, não foi pela celebração de convênio com o Estado de São Paulo, no sentido da utilização do sistema de pregão da “Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado”, compreendo que a medida está inserida no campo da discricionariedade da Administração. Quanto aos custos envolvidos na operação, tenho-os como adequados à norma, mormente conforme o prescrito no artigo 5º, inciso III “in fine”, da Lei nº 10.520/02. O edital é expresso no sentido de que os custos operacionais do sistema serão repassados à vencedora, acarretando-lhe ônus, se e somente se, o preço registrado vier a ser adquirido. Ademais, não se pode olvidar que a participação em qualquer certame licitatório implica uma série de custos, diretos e/ou indiretos, às empresas interessadas. 10 Afinal, a formulação e a apresentação de propostas pressupõem o atendimento a diversos requisitos, tais como obtenção de certidões, atestados, oferecimento de garantias, deslocamento de prepostos para os locais das sessões de julgamento, dentre outros, além, é claro, do custo de oportunidade investido por aqueles que, ao final, restam inabilitados, desclassificados ou classificados abaixo da participante vencedora. Logo, defender a tese de que a metodologia empregada no certame impugnado acarreta custos que operam contrariamente ao princípio da ampla competitividade não se manifesta razoável neste momento. Igualmente não vejo irregularidade na participação de sociedades corretoras no evento. A hipótese é de contrato de comissão mercantil, onde as licitantes cometem às corretoras, integrantes da Bolsa, poderes para, em nome próprio, mas por conta das comitentes, formular lances, disso decorrendo o pagamento da correspondente taxa de corretagem. Em suma, a ampliação do universo de competidores possibilitada a partir da disputa à distância, mediante meio virtual ou eletrônico, tem indiscutivelmente gerado ganhos, seja em competitividade, seja no preço final das aquisições. Também não vejo irregularidade no fato de o edital não explicitar a fonte de recursos para as compras pretendidas. Tratando-se de registro de preços, tal preocupação é remetida para o momento em que a compra for aperfeiçoada, ocasião em que todos as fases da realização da despesa deverão ser implementadas (liquidação, empenho, pagamento). Sem procedência, inclusive, a alegada violação à Lei de Responsabilidade Fiscal. Por fim, a questão referente à eventual defasagem nos preços estimados pela Administração, por conta da desconsideração da aludida taxa de utilização da tecnologia de informação, trata-se de mera suposição da representante, para qual não trouxe qualquer fundamento de validade. Sobre o assunto, prefiro consignar recomendação à Prefeitura representada no sentido de que não deixe de prestar às interessadas toda e qualquer informação concernente à aceitabilidade dos preços, demonstrando, com isso, que o 11 processo em questão encontra-se devidamente informado pelos orçamentos reclamados pela lei. Diante do exposto, meu VOTO cassa a liminar concedida à representante Pavimentadora e Construtora Santa Isabel Ltda., considerando improcedente o seu pedido de retificação do edital do Pregão Eletrônico nº 001/07. Acolhido este entendimento por Vossas Excelências, deve a Prefeitura Municipal de Arujá retomar o andamento da licitação, sem prejuízo da recomendação relativa ao orçamento estimativo e à aceitabilidade dos lances.” Do aqui decidido, intimem-se representante e representada. RENATO MARTINS COSTA -Conselheiro ACÓRDÃO TC-007683/026/07 EXAME PRÉVIO DE EDITAL REPRESENTANTE:Pavimentadora e Construtora Santa Isabel Ltda. REPRESENTADA: Prefeitura Municipal de Arujá. ADVOGADOS:Carla Regina Negrão Nogueira (OAB/SP nº104.131) e outros. ASSUNTO: Representação relativa ao edital do Pregão Eletrônico nº 001/07, objetivando a formação de registro de preços para a aquisição de material para construção e obras. Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 07 de março de 2007, pelo voto dos Conselheiros Renato Martins Costa, Relator, Eduardo Bittencourt Carvalho, Edgard Camargo Rodrigues, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de Alvarenga e Robson Marinho, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, cassar a liminar concedida à representante Pavimentadora e Construtora Santa Isabel Ltda., julgando improcedente o seu pedido de retificação do edital do Pregão Eletrônico nº 001/07, devendo a Prefeitura Municipal de Arujá retomar o andamento da licitação, sem prejuízo da recomendação relativa ao orçamento estimativo e à aceitabilidade dos lances, intimando-se representante e representada acerca do teor dessa decisão. 12 O processo ficará disponível aos interessados para vista e extração de cópias, independentemente de requerimento, no Cartório do Conselheiro Relator. Publique-se. São Paulo, 07 de março de 2007. ANTONIO ROQUE CITADINI - PRESIDENTE RENATO MARTINS COSTA – RELATOR - Publicado no DOE de 09/03/07.” Outro também não é o entendimento do Tribunal de Consta do Estado do Paraná, conforme matéria abaixo transcrita: “Tribunal de Contas do Paraná aprova legalidade dos pregões da BBM Corte de Contas do Paraná afirma que órgãos públicos podem adotar o sistema de pregão eletrônico da Bolsa Brasileira de Mercadorias mediante assinatura direta de termo de apoio técnico operacional. Nessa quinta feira, 9 de agosto de 2007, o pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná aprovou, por unanimidade, a possibilidade dos órgãos públicos firmarem termo de apoio técnico operacional com a Bolsa Brasileira de Mercadorias. Tal julgamento decorreu de uma representação contra a Lei 8.666/93, formulada contra editais da Bolsa nos municípios de Guarapuava (104.827/07), Maringá (104.843/07) e Coronel Vivida (104.860/07). Segundo o conselheiro relator, Fernando Guimarães - que, em análise de liminar, era contrário a adoção do sistema da BBM - o pregão eletrônico é uma modalidade de licitação que permite uma série de benefícios à Administração. Para sua viabilização, com amparo na Lei 10.520/2002, o órgão público pode firmar parcerias com os sistemas de acesso ao pregão eletrônico (BBM, BB, Caixa, dentre outros). Quanto ao sistema de pregão eletrônico da Bolsa Brasileira de Mercadorias, o conselheiro afirmou que não há qualquer ilegalidade na forma de contratação adotada pelo poder público (termo de apoio), bem como nos dispositivos contidos nos Editais de licitação, desde que seja oportunizada a 13 participação direta dos licitantes, mediante as regras e custos estabelecidos pela Bolsa. Acrescentou que a participação das corretoras está expressamente prevista no artigo 2º, parágrafo 3º da lei 10.520/02, não havendo qualquer impedimento legal para a adoção do sistema composto por pluralidade de corretoras. A referida decisão segue o mesmo entendimento já sedimentado pelo Tribunal de Contas de São Paulo, que também concluiu pela legalidade dos pregões eletrônicos da Bolsa Brasileira de Mercadorias. “ Desta forma, o Pregoeiro recebe a impugnação intentada pela empresa ALARMTEK ELETRÔNICA LTDA, mas no MÉRITO lhe NEGA PROVIMENTO, por carecer do devido amparo legal. São Paulo, 3 de maio de 2008 Valmir dos Santos Oliveira Pregoeiro 14