A CLONAGEM TERAPÊUTICA E SEUS LIMITES DE

A CLONAGEM TERAPÊUTICA E SEUS LIMITES DE PERMISSIBILIDADE
NA LEI DE BIOSSEGURANÇA BRASILEIRA (LEI 11.105/05)
Luiz Regis Prado∗
Denise Hammerschmidt∗
RESUMO
A Lei 11.105/2005 inova proibindo a clonagem reprodutiva (art.26). Ressalve-se,
contudo, que a prática da clonagem terapêutica que tem por finalidade à produção de
células-tronco embrionárias não se encontra proibida na Lei de Biossegurança brasileira.
Não obstante, apresenta limites de permissibilidade dispostos no artigo 5º da Lei
11.105/2005: utilização de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro; não
utilizados no procedimento de fertilização; desde que sejam embriões inviáveis ou
congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação da Lei, ou que, já congelados
na data da publicação Da Lei 11.105/2005, depois de completarem 3 (três) anos,
contados a partir da data do congelamento. Assim, se o agente atua dentro destes limites
de permissibilidade terá a sua conduta justificada, excluindo a tipicidade e ilicitude. Na
hipótese, de violação destes limites, o agente responderá pelo delito disposto no artigo
24 da Lei 11.105/2005 (utilizar embriões humanos em desacordo com o que dispõe o
artigo 5º da Lei 11.105/2005), mas não responderá pelo delito disposto no artigo 26 da
Lei 11.105/2005 (realizar clonagem humana); e isso se justifica porque na clonagem
terapêutica utilizam-se e destroem-se embriões humanos (blastócitos).
PALAVRAS CHAVE
CLONAGEM; CÉLULAS-TRONCO; EMBRIÃO HUMANO.
∗
Pós-doutor em Direito Penal (Teoria jurídica do delito) da Faculdade de Direito da Universidad de
Zaragoza, Espanha. Pós-doutor em Direito Penal Ambiental Comparado pela Faculdade de Direito e
Centre du Droit de l`Environnement da Universidade Robert Schumann de Strasbourg, França. Doutor e
mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUCSP. Professor Titular de
Direito Penal e Teoria Geral de Direito e Coordenador do programa de pós-graduação stricto sensu em
Direito da Universidade Estadual de Maringá – UEM.
∗∗
Mestra em Direito Penal Supra-Individual pela Universidade Estadual de Maringá – UEM.
5134
RESUMEN
la Ley 11.105/2005 innova prohibiendo la clonación reproductiva (Art. 26). Debe
rescatarse, con todo, que la práctica de la clonación terapéutica que tiene por finalidad la
producción de células-madre embrionarias no se encuentra prohibida en la Ley de
Bioseguridad Brasileña. No obstante, presenta limites de permisibilidad expuestos en el
Art. 5 de la Ley 11.105/2005: la utilización de embriones humanos producidos por
fertilización in vitro, no utilizados en el procedimiento de fertilización, desde que sean
embriones inviables o congelados por 3 (tres) o mas anos en la fecha de la publicación
de la ley, o que, ya congelados en la fecha de la publicación de la Ley 11.105/2005,
completaran 3 anos contando a partir de la fecha de congelamiento. Así, si el agente
actúa dentro de los límites de permisibilidad tendrá su conducta justificada, excluyendo
la tipificación y el ilícito. En la hipótesis de la violación de estos limites, el agente
responderá por el delito expuesto en el Art. 24 de la Ley 11.105/2005 (Utilizar
embriones humanos con finalidad distinta a lo dispuesto en el Art.5 de la Ley
11.105/2005, pero no responderá por el delito expuesto en el Art. 6 de la Ley
11.105/2005 (Realizar clonaciones humanas) y esto se justifica porque en la clonación
terapéutica se utilizan y se destruyen embriones humanos (blastocitos)
PALABRAS CLAVES
CLONACIÓN; CELULAS MADRE; EMBRIÓN HUMANO
INTRODUÇÃO
A biotecnologia da engenharia genética resulta em uma grande esperança
para melhorar a saúde e prolongar a vida dos seres humanos. Trata-se de uma nova fase,
“marcada pela contradição conceitual que artificializar a natureza ou julgar a ser Deus,
inclusive, fala-se da passagem do homo sapiens sapiens ao homo geneticus-geneticus”1.
Em relação à prática das técnicas de engenharia genética humana, uma das questões de
maior importância na atualidade é a clonagem com fins reprodutivos ou terapêuticos que
gera discussões das mais variadas matizes, na interação entre ciência e sociedade.
A Lei de Biossegurança define clonagem como “o processo de reprodução
assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com
5135
ou sem utilização2 de técnicas de engenharia genética” (art.3º, VIII, da Lei
11.105/2005). A
clonagem para fins reprodutivos, por sua vez, tem finalidade de
obtenção de um indivíduo (art.3º, IX, da Lei 11.105/2005). Nessa trilha, deve-se
distinguir entre clonagem reprodutiva e clonagem não reprodutiva; sendo aquela dirigida
ao nascimento de indivíduos idênticos e essa limitada a fase de laboratório, in vitro3.
Segundo consta, a clonagem em seres humanos pode resultar dos seguintes
procedimentos4: a) divisão embrionária (embryo splitting, divisão gemelar ou separação
de blastômeros): obtenção de dois ou mais embriões a partir da excisão de um embrião
original ou de blastômeros dele isolados. Os produtos que se obtêm são clônicos entre si,
mas diferentes de seus progenitores5 ; b) transferência de núcleos de uma célula não
diferenciada ou diferenciada a um óvulo ou zigoto enucleado ( cell nuclear transfer); o
procedimento se dá seguinte maneira: um zigoto é produzido por uma microinjeção de
um núcleo diplóide proveniente de células embrionárias não diferenciadas ou de células
diferenciadas (adultas, fetais ou embrionárias)6, do mesmo ou outro indivíduo, em um
ovócito, óvulo ou zigoto que eliminou seu próprio núcleo haplóide (enucleado). Esse
zigoto dará origem a um embrião in vitro. Assim, esse embrião, em princípio, poderia
ser congelado ou descartado para gerar células embrionárias em cultivo, ou reimplantado
no útero de uma mulher (faster mother), podendo dar origem a um individuo in vivo.
Importante mencionar que da mesma maneira que a fecundação assistida, é
1
SANCHEZ MORALES, Maria Rosário; RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Rosa Maria. Biotecnología y salud, p.103122. Sistema. Revista de Ciências Sociales, Madrid, mar., n.179-180, 2004, p.104.
2
A natureza produz de modo natural clones, sem intermediação humana de nenhum tipo, sendo o caso dos gêmeos
monozigóticos, que compartem uma informação genética idêntica devido a uma divisão espontânea do zigoto (OSSET
HERNÁNDEZ, Miquel. Ingeniería genética y derechos humanos, Barcelona: Içaria, 2000, p.111).
3
OSSET HERNÁNDEZ, Miquel. Op. cit., p.112.
4
COMITÉ DE ÉTICA NA CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA ARGENTINA - (CECTE) Informe y Recomendaciones
sobre Clonación Humana. Recomendação aprovada em 08.03.2000. Anexo I. Glossário.
5
LACADENA, Juan- Ramón. Genética y bioética. Cátedra de Bioética, n. 6, Madrid: Comillas, 2002,
p.207.
6
LACADENA, Juan- Ramón. Genética y bioética. Op.cit., p.207. As células troncos podem ser
totipotentes, pluripotentes e multipotentes. Célula tronco totipotente tem a capacidade de diferenciar-se no
embrião e em tecidos e membranas extra-embrionárias. Contribuem a todos os tipos celulares de um
organismo humano. No embrião humano parece ser somente totipotentes os blastômeros até o estado de
mórula de 16 células. Célula tronco pluripotente se apresenta em um estado inicial do desenvolvimento
embrionário que pode gerar todos os tipos de células no feto e no adulto; e é capaz de auto-renovação.
Mas, não são capazes de desenvolver-se em um organismo adulto. Veja-se as células tronco embrionárias
presentes na massa celular interna do blastócito humano são pluripotentes, porém não totipotentes, isto é,
podem originar distintos tecidos ou órgãos porém não conseguem o desenvolvimento completo do
embrião porque não podem produzir as membranas e tecidos extra-embrionários necessários para o
processo de gestação. Célula multipotente é a célula tronco presente nos tecidos ou órgãos adultos que tem
uma capacidade limitada de reativar seu programa genético como resposta a determinados estímulos que
permitem dar lugar a alguns, porém não todas, as linhagens celulares diferenciadas (LACADENA, JuanRamón. Genética y bioética. Op.cit., p.72-73).
5136
imprescindível a passagem pelo útero da mulher para a geração de um indivíduo
clonado7.
1. CLONAGEM REPRODUTIVA
Cumpre notar que a clonagem reprodutiva enfrenta uma série de
argumentos favoráveis e desfavoráveis, segundo esclarece Romeo Casabona8, e como
tal, destacam-se alguns benefícios como o direito à liberdade de reprodução abarcaria a
clonagem, como remédio para resolver problemas de infertilidade e evitar riscos de
transmitir ao descendente uma doença hereditária grave; para possibilitar a clonagem de
um ser com especial significado para os solicitantes; ou para reproduzir indivíduos
desejados por seus talentos, ou qualidades físicas e espirituais, entre outros9. Por outro
lado, há algumas objeções, a saber10: o direito de todo ser humano de ser concebido por
processos naturais de sua espécie; o perigo de causar no indivíduo importantes alterações
genéticas; o risco de aumentar a fragilidade imunológica da espécie humana ao suprimir
a recombinação genética; a violação à dignidade humana na criação de indivíduos
mediante clonagem; o questionável conteúdo ético da experimentação destinada a criar
seres humanos; os numerosos problemas que gera na área da filiação humana, entre
muitas outras.
Em uma posição de destaque, dentre os riscos enumerados, encontra-se o
risco da destruição da identidade genética do ser humano, de herdar um material
genético intacto11. Observa-se que todo indivíduo é um ser geneticamente não repetível e
único. Os dados genéticos identificam e caracterizam o indivíduo por meio de uma
dotação genética própria e distinta dos demais seres, sendo reflexo de sua
individualidade e de seu caráter personalíssimo12. No entanto discute-se, segundo essa
perspectiva, a relação entre identidade genética e identidade pessoal13. Compreende-se
7
COMITÉ DE ÉTICA NA CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA ARGENTINA - (CECTE) Informe y Recomendaciones
sobre Clonación Humana. Recomendação aprovada em 08.03.2000. Anexo I. Glossário.
8
ROMEO CASABONA, C. M. A clonagem humana: pressupostos para uma intervenção jurídico-penal, Ciências
penais. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, Editora Revista dos Tribunais, n.00, ano
1, 2004, p.83
9
Sobre o assunto, vide: BELLVER CAPELLA, V. Clonar? Ética y derecho ante la clonación humana. Biblioteca de
derecho y ciências de la vida n.7, Granada: Editorial Comares, 2000.
10
MARIS MARTÍNEZ, Stella. Clonación terapêutica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.53,
mar./abr., 2005, p. 168- 171.
11
MARIS MARTÍNEZ, Stella. Op.cit., p.171.
12
HAMMERSCHMIDT, Denise. Intimidade Genética & Direitos da Personalidade. Curitiba: Juruá, 2007, p. 87.
A identidade pessoal tem duas dimensões: i) uma dimensão absoluta ou individual, em que cada pessoa tem uma
identidade definida por si mesma, expressão de caráter único, indivisível e irrepetível de cada ser humano; ii) uma
13
5137
identidade como a qualidade de idêntico, a persistência do ser em sua unidade através de
suas múltiplas mudanças e determinações
14
. A identidade pessoal vem assegurada na
idéia de integridade, que corresponde ao que é intangível, isto é, ao que não pode ser
tocado15.
O conceito de identidade genética corresponde ao genoma de cada ser
humano e às bases biológicas de sua identidade16. A individualização de um novo ser
requer duas propriedades: a unicidade – qualidade de ser único – e a unidade - realidade
positiva, que se distingue de toda outra, isto é, a de ser um só. 17 Em relação à unicidade,
deve-se fazer referência aos gêmeos monozigóticos produzidos pela divisão de um
embrião original, que é o único caso possível da identidade genética entre os indivíduos
humanos, além da clonagem por transferência dos núcleos (clonagem reprodutiva)18.
Nesse sentido, a identidade é sinônimo da individualidade genética19. A identidade
genética aparece consagrada em documentos internacionais; como o artigo 3º da
Declaração Internacional dos Dados Genéticos Humanos, da Unesco e o artigo 2º da
Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, ambos da
Unesco.
Em outro sentido, o direito à identidade genética do ser humano
encontra-se dotado de uma inequívoca universalidade, como expressão do surgimento de
uma nova regra de ius cogens, afirmando-se o genoma humano, simbolicamente20, como
patrimônio da humanidade21. Percebe-se uma dupla articulação da identidade genética
dimensão relativa ou relacional – cada pessoa tem sua identidade igualmente definida em função de uma memória
familiar conferida por seus antepassados, assumindo aqui especial relevância os respectivos progenitores, podendo
falar-se de um “direito à historicidade pessoal” (OTERO, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do
Ser Humano: um perfil constitucional da bioética, Coimbra: Almedina, 1999, p..64). Convém distinguir o direito à
intimidade pessoal do direito à persnoalidade. A identidade refere-se ao ser em si, ontologicamente considerado. A
personalidade é o desdobramento e a atualização das potencialidades e faculdades que realiza o ser humano ao longo
de sua vida. Ambas devem distinguir-se do direito a personalidade jurídica que proclama o artigo 6o da Declaração
Universal de Direitos Humanos, segundo o qual todo ser humano tem o direito a ser reconhecido como sujeito de
direitos e obrigações (VILA-CORO, M. D., Introducción a la Biojurídica, Madrid: Universidad Complutense de
Madrid. Servicio Publicaciones Facultad Derecho, 1995, p.208-209)
14
VILA-CORO, M.D,op.cit., p.207.
15
BARACHO, J. A. de O. “A identidade genética do ser humano: Bioconstituição: Bioética e Direito”. Revista de
Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 8, n.32, jul./set., 2000, p.90.
16
Idem, p.90.
17
LACADENA, J. R. “Individualización y mismidad genética en el desarrollo humano”, p.116. In: MAYOR
ZARAGOZA, F.; ALONSO BEDATE, C.(coords.) Gen-Ética, Barcelona: Ariel, 2003.
18
LACADENA, J.R.. “Individualización …”, op.cit., p.116.
19
BARACHO, J. A. de O. “A identidade...”, op.cit., p.90..
20
A Declaração de Manzanillo, de 1996 declara em seu considerando n.2b que o genoma humano constitui
patrimônio comum da humanidade como uma realidade e não como uma expressão meramente simbólica (SANTOS,
M. C. C. L.. “Clones, Genes e Imortalidade”. Revista Biotecnologia Ciência & Desenvolvimento, ano III, n.18,
jan./fev., 2001, p.24).
21
OTERO, P. Op.cit., p.86. O genoma humano tanto diz respeito ao homem considerado individualmente, como à
humanidade. Sobre o assunto vide: ESPIELL, Héctor Gros. “El patrimonio común de la humanidad y el genoma
humano”. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao: Fundación BBV, v.3, p.91-103, 1995; DIEDRICH, G. F.
5138
do ser humano22. A primeira corresponde à identidade personalíssima do indivíduo, com
suas características genéticas singulares; a segunda refere-se à identidade genética do
ser humano como espécie e ao genoma como patrimônio da humanidade
23
. Em outras
palavras, a identidade genética se apresenta como um interesse coletivo. Não se pode
desconhecer a conexão do patrimônio genético de uma pessoa e as modificações nela
realizadas com as futuras gerações24. Daí resulta que a preservação da integridade do
genoma humano depende essencialmente da proteção à identidade genética
personalíssima dos indivíduos; ambas articulam uma relação de dependência na qual a
manutenção das características de uma depende da outra25.
Por conseguinte, a clonagem reprodutiva encontra-se proibida
expressamente na Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos
Humanos da UNESCO (art.11); no protocolo adicional do Convênio sobre Direitos
Humanos e Biomedicina (art.1º )26; na Constituição européia em seu artigo II -63.2; e na
Declaração das Nações Unidas sobre Clonagem Humana 59/280, de 8 de março de
200527, entre outros documentos.
2. DO DELITO DE CLONAGEM
No que toca à figura delitiva da clonagem, a Lei 11.105/2005, inova ao
proibir expressamente a clonagem humana (art.26, Lei 11.105/2005). O bem jurídico
protegido, in casu, vem a ser a identidade e a irrepetibilidade genética do ser humano, de
cada indivíduo28. Indiretamente, tutela-se também a inalterabilidade do patrimônio
genético da humanidade29. Melhor explicando: a identidade genética do ser humano
Genoma Humano: Direito Internacional e Legislação Brasileira, p.223-224. In: SANTOS, M. C.C.L. Biodireito.
Ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
22
HAMMERSCHMIDT, Denise. Intimidade Genética & Direitos da Personalidade. Curitiba: Juruá, 2007, p. 87-89.
23
XAVIER, E. D. A identidade genética do ser humano como um biodireito fundamental e sua fundamentação na
dignidade do ser humano, p.58. In: LEITE, E. de. O. Grandes Temas da Atualidade. Bioética e Biodireito, Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
24
PECES BARBA, Gregório. La libertad del homem y el genoma, Revista del Instituto Bartolome de Las
Casas, Madrid, n.2, 1995, p.324.
25
XAVIER, E. D. “A identidade genética...”, op. cit., p.58.
26
Protocolo adicional sobre clonagem humana de 12 de janeiro de 1998 – Paris.
27
Nações Unidas A/Res/59/280. A Declaração dispõe que os Estados Membros deverão proibir todas as
formas de clonagem humana na medida em que sejam incompatíveis com a dignidade humana e a
proteção da vida humana, bem como a aplicação de técnicas de engenharia genética que possa ser
contrária a dignidade humana.
28
ROMEO CASABONA, C. M. Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación
genética. Granada: Comares, 2004, p.289 e segs.
29
GARCÍA GONZÁLEZ, Javier. Limites penales a los últimos avances de la ingenieria genética aplicada al ser
humano. Madrid: Edersa, 2001, p.214.
5139
abarca, como já foi visto, um duplo sentido: por um lado, a identidade do indivíduo (sua
irrepetibilidade) ; e a inalterabilidade do patrimônio genético da humanidade”30. Já o
objeto material do delito vem a ser os gametas e embriões31. Além disso, considera-se
sujeito passivo o individuo nascido por meio de clonagem – o clone – e, de modo
indireto, a coletividade (a espécie humana)32.
A conduta incriminada consiste em realizar (praticar, efetuar, levar a
cabo) clonagem humana. Clonagem – elemento normativo jurídico do tipo de injusto – é
um processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único
patrimônio genético, com ou sem utilização de técnicas de engenharia genética (art.3º,
VIII, Lei 11.105/2005)33. Clonar, como mecanismo de reprodução assexual (v.g., técnica
de transferência nuclear celular), significa criar um ser humano com o mesmo código
genético de outro já existente, vivo ou morto34. Trata-se, portanto, de “duplicar o
material genético de uma célula ou organismo, sem alterá-lo”35.Daí, alega-se que a
clonagem não constitui
manipulação genética propriamente dita – ainda que seja
também uma técnica da engenharia genética -, visto que não há manipulação do DNA
dos genes36.
Na realidade, a clonagem reprodutiva deveria ser considerada não
apenas infração penal mas também delito contra a humanidade37, tal como a eugenismo
ou a escravidão, dada sua extrema gravidade e amplitude, visto que constitui verdadeiro
atentado contra a humanidade – entendida como pluralidade de seres únicos -, a espécie
humana como um todo, podendo significar a “destruição da ordem humana, a negação
do esforço pelo qual exista a humanidade do homem”38. Com efeito, o ser humano
30
PERIS RIERA, Jaime; GARCIA GONZÁLEZ, Javier. El bien jurídico protegido em los delitos
relativos a la manipulación genética: critérios de incriminación, p.117. In: BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignácio
F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (Coords). Estúdios jurídico-penal sobre
genética y biomedicina. Livro-Homenaje al Prof. Dr. D. Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005.
31
BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F. Aspectos jurídico-penales de la reproducción asistida y la manipulación genética
humana. Madrid: Edersa, 1997, p.478 e segs. Além disso, segundo Lacadena o embrião clônico pode ser gamético ou
somático, este último é produzido por transferência de um núcleo somático diplóide ao citoplasma de um ovócito ou
de um zigoto previamente enucleado; àquele é produzido por uma fecundação normal de gametas (LACADENA,
Juan- Ramón. Genética y bioética. Op.cit., p.207).
32
33
34
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: RT, 2005, p. 584.
Ibidem, p. 585.
Ibidem.
35
Ibidem.
36
HIGUERA GUIMERÁ, J.F. Consideraciones jurídico-penales sobre las conductas de clonación en los embriones
humanos (II). Revista de Derecho y Genoma Humano. Bilbao: Universidad de Deusto, n.2, 1995, p.93.
37
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente, op.cit., p. 587.
38
DELMA-MARTY, M. Le clonage reproductif humain. In: DELMAS-MARTY, Mireille; ZHANG, Naigen (Dir.).
Clonage humain. Droits Sociétés Étude Franco-Chinoise. Paris: Société de Législation Comparée, 2003, v.2, p.86-87.
5140
encerra alteridade, individualidade, identidade, não podendo ser enclausurado,
acorrentado, desde sua origem, sem perder seu estatuto no contexto da humanidade39.
O tipo subjetivo do delito em apreço é composto pelo dolo (direito ou
eventual) – vontade e consciência de praticar o tipo objetivo. Sua consumação se opera
com a realização da clonagem humana. Trata-se de delito de resultado e de perigo
abstrato. A tentativa é admissível.
3. CLONAGEM TERAPÊUTICA E SEUS LIMITES DE PERMISSIBILIDADE
A Lei 11.105/2005 não utiliza o termo “clonagem não reprodutiva”,
mas somente clonagem terapêutica como sendo “a clonagem com a finalidade de
produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica (art.3º, XI)”. Devese observar que a clonagem terapêutica tem por finalidade a investigação básica ou
clínica na reparação de tecidos ou órgãos danificados, e não a produção de um indivíduo
humano clônico40. Em outras palavras, na clonagem terapêutica o núcleo somático do
paciente seria transferido para um óvulo enucleado. O embrião clonado seria cultivado
in vitro até o estágio de blastócito, quando seria dissociado para a obtenção de célulastronco embrionárias41. Essa estratégia foi denominada clonagem terapêutica, ou terapia
por transplante nuclear, para se evitar o termo “clonagem”42. É importante ressaltar que
uma das grandes possibilidades da clonagem terapêutica é ser fonte de tecidos para
transplantes. É dizer: um grande obstáculo para os transplantes de tecidos e órgãos é a
histocompatibilidade entre doador e receptor. A solução para evitar a questão da
imunocompatibilidade seria a geração de células-tronco embrionárias geneticamente
idênticas ao paciente por meio de transferência nuclear43.
39
40
DELMA-MARTY, M. Op.cit., p. 85; PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente, op.cit., p. 587.
LACADENA, Juan-Ramón. Genética y Bioética, op.cit., p.207.
41
Veja-se, com mais detalhes: TREVISOL, Lívia Beatrice. Células-tronco embrionárias humanas: um
estudo crítico-interdisciplinar na Lei de Biossegurança brasileira. 393 fls. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Universidade Estadual de Maringá (UEM). Maringá, 2007.
42
PEREIRA, Lygia da Veiga; KERKIS, Alexandre; SOUKOAIN, Marina; KERKIS, Irina. Clonagem –
Ferramenta de pesquisa e de terapia. In: MIR, Luís. Genômica. São Paulo: Atheneu, 2004, p.lxv.
43
Em geral, a probabilidade de duas pessoas não aparentadas serem imunocompatíveis é de
aproximadamente 1 em 50.000. Assim, em geral indivíduos submetidos a transplantes de órgãos passam a
ter de tomar drogas imunossupressoras para que o enxerto não seja rejeitado, o que representa um risco
para a sua saúde (PEREIRA, Lygia da Veiga; KERKIS, Alexandre; SOUKOAIN, Marina; KERKIS, Irina.
Clonagem – Ferramenta de pesquisa e de terapia. In: MIR, Luís. Genômica. São Paulo: Atheneu, 2004,
p.lxv.)
5141
Demais,
observa-se
que
nenhum
texto
internacional
proíbe
expressamente “nem as técnicas de clonagem em células humanas com finalidade
distinta da reprodução, nem a investigação com fins terapêuticos em células-tronco
embrionárias, deixando à legislação interna de cada Estado a possibilidade de admitir ou
não no marco de sua soberania essas possibilidades de utilização de material celular de
origem embrionária”44.
Não obstante, observa-se que a clonagem terapêutica não está proibida
na figura delitiva disposta no artigo 26 da Lei 11.105/2005 – ao incriminar a conduta de
“realizar clonagem humana”. A respeito do tema, constata Maria Auxiliadora Minahim
que para entender a extensão do significado atribuído àquela expressão, o interprete está
obrigado a fazer novas incursões pelo campo da biologia e da própria Lei de
Biossegurança. Argumenta ainda a citada autora “que curiosamente, o mesmo legislador
que proíbe a clonagem humana não explicita seu conceito dentro dos ali oferecidos,
tratando apenas dos conceitos de clonagem, clonagem para fins reprodutivos e clonagem
terapêutica”45. Dessa maneira, conclui-se que a clonagem terapêutica deve ser excluída
do tipo penal acima mencionado, porque visa à produção de células-tronco embrionárias
para utilização terapêutica, “presumindo-se que estas serão geradas de outras células de
embriões já existentes e congelados há mais de três anos e não de embriões gerados para
este fim”46.
Nesse ponto, o legislador poderia ter sido mais preciso, em
homenagem ao princípio da lex certa, especificando exatamente a espécie de clonagem
vedada, a exemplo de outras legislações. Isso para evitar eventual interpretação errônea
no sentido de que estaria proibida também a clonagem não reprodutiva47. Impõe-se, na
44
BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignácio F. Investigación con células madre. Legislación y problemas éticos. In:
BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignácio F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (Coords).
Estúdios jurídico-penal sobre genética y biomedicina. Livro-Homenaje al Prof. Dr. D. Ferrando
Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005, p.73.
45
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotecnologia. São Paulo: RT, 2005, p. 139.
46
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op.cit., p. 139.
47
Há na doutrina nacional entendimento de que a Lei 11.105/2005 tipifica penalmente tanto a clonagem
reprodutiva de seres humanos como a clonagem terapêutica, vide, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder.
Clonagem terapêutica: aspectos jurídico-penais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.53, mar./abr.,
2005, p.156; CARVALHO, Gisele Mendes de. Patrimônio Genético & Direito Penal. De acordo com a
Lei 11.105/05. Biblioteca de Estudos Avançados em Direito Penal e Processual Penal. Curitiba: Juruá,
2007, p.249. Para esta última, a clonagem terapêutica configuraria um causa de exclusão da
antijuridicidade do delito disposto no artigo 26 da Lei 11.105/2005, com lastro no estado de necessidade
(art.24) (Ibidem, p.249).
5142
verdade, uma interpretação em sentido estrito do termo clonagem humana, relativa ao
ser humano, ao indivíduo48.
Em prosseguimento ao raciocínio delineado, tem-se que a prática da
clonagem terapêutica não se encontra vedada pelo ordenamento jurídico, sendo que a
clonagem terapêutica se refere à produção de células-tronco embrionárias49 para
utilização terapêutica (art.3, X, da Lei 11.105/2005 - elemento normativo jurídico).
De toda sorte, a Lei de Biossegurança (11.105/2005) permite, para fins
de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo
procedimento (art.5º), atendidas as seguintes condições: a) sejam embriões inviáveis50. É
interessante mencionar que o critério traçado para o limite entre embriões viáveis e
inviáveis, depende em última instância o âmbito de permissividade da investigação
terapêutica dos embriões excedentários51 ; b) embriões congelados há três anos ou mais,
na data da publicação desta Lei; e c) já congelados na data da publicação desta Lei,
depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento; em ambos
os casos é preciso o consentimento dos genitores. O Decreto n.5591/2005 que
regulamenta os dispositivos da Lei 11.105/2005 dispõe que será considerado embrião
congelado disponível aquele que foi congelado até o dia 28 de março de 2005 ( 3º, XIV),
fixando dessa maneira, o prazo legal, para utilização dos embriões humanos
criopreservados. Nesse caso particular em exame, restou claro que o legislador não
48
PRADO, Luiz Regis. Biossegurança e Direito Penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.835, maio,
2005, p.415-433
49
As células-tronco (CT) se caracterizam pelo “potencial ilimitado de proliferação e auto-renovação,
capacidade de originar linhagens celulares com diferentes funções e de regenerar tecidos”. São células
primordiais, auto-renovaveis, capazes de gerar tipos celulares especializados, como, hepatócitos,
cardiomiócitos e neurônios. Tais células primordiais estão presentes em todos os organismos. De sua vez,
as células-tronco embrionárias (CTE) são originadas nos primeiros estágios do desenvolvimento que
antecedem a implantação do embrião na parede uterina, derivam da massa interna do blastócito. São
consideradas totipotentes ou pluripotentes por serem capazes de originar células especializadas das três
camadas embrionárias: endoderme, mesoderme e ectoderme (OKAMOTO, Oswaldo Keith; MOREIRAFILHO, Carlos Alberto. Células-tronco: genômica funcional e aplicações terapêuticas, p.313. In: MIR,
Luís. Genômica. São Paulo: Atheneu. Conselho de Informações sobre Biotecnologia (CIB), 2004).
50
O Decreto n.5.591/2005 define embriões inviáveis como: “aqueles com alterações genéticas
comprovadas por diagnóstico pré-implantacional, conforme normas específicas estabelecidas pelo
Ministério da Saúde, que tiveram seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de clivagem
após período superior a vinte e quatro horas a partir da fertilização in vitro, ou com alterações
morfológicas que comprometam o pleno desenvolvimento do embrião”(art.3º, XIII). O Tribunal
Constitucional espanhol inclinando-se por um critério biológico entendeu que embrião inviável é aquele
que carece de capacidade para desenvolver-se até dar lugar a um ser humano, a uma pessoa, no
fundamental sentido do artigo 10.1 da Constituição espanhola (STC 116/1999, FJ 9)
51
LAURENZO COPELLO, Patrícia. Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión:
respuestas desde el ordenamiento punitivo. Revista Penal, Madri, v. 13, ano 2004, p.130.
5143
deveria ter fixado um data limite para utilização desses embriões excedentários, porque
os embriões humanos congelados a partir do dia 29 de março de 2005, não poderão mais
ser utilizados mesmo que para fins terapêuticos 52, sob pena da conduta não estar mais
justificada, e a conduta se apresentar típica e lícita (art.24 da Lei 11.105/2005). Desse
modo, acertada a postura adotada pela Lei de Reprodução Assistida da Espanha
14/2006,- que dispõe que a investigação poderá desenvolver-se com pré-embriões
excedentários das técnicas de fecundação in vitro, independentemente do fato dos préembriões terem sido congelados antes ou depois da entrada em vigor da Lei53.
Além disso, sabe-se que as células-tronco embrionárias são dissociadas
na fase do blastócito de um embrião humano clonado. Deriva daí que a obtenção de
células-tronco embrionárias envolve obrigatoriamente a destruição do embrião humano
(blastócito)54.
Desse modo, apesar da não-criminalização da clonagem terapêutica,
constata-se que sua aplicação estaria condicionada ao disposto no artigo 5º da Lei
11.105/2005, que somente permite a utilização de células tronco-embrionárias de
embriões humanos excedentários das técnicas de fertilização in vitro e não utilizados no
respectivo procedimento.
Assim, na clonagem terapêutica somente poderiam ser
utilizados embriões inviáveis ou criopreservados sobrantes das técnicas de fertilização
artificial, e não produzidos com a finalidade exclusiva de serem usados na clonagem
terapêutica.
De acordo com essa perspectiva – e em uma interpretação sistemáticoteleológica -, o legislador, ao preceituar que a clonagem terapêutica tem por finalidade a
produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica, condiciona o uso da
clonagem terapêutica aos limites de permissibilidade dispostos no artigo 5º da Lei
11.105/200555. Na hipótese de descumprimento, o agente responderá pelo delito disposto
52
Acertadamente a postura adotada no Projeto de Lei de Reprodução Assistida da Espanha (13 de maio de
2005) que dispõe que a investigação poderá desenvolver-se com pré-embriões excedentários das técnicas
de fecundação in vitro, independentemente do fato dos pré-embriões terem sido congelados antes ou
depois da entrada em vigor da Lei.
53
BENÍTEZ ORTÚZAR. Ignácio F. El proyecto de ley sobre técnicas de reproducción humana asistida
em espana y los referéndum derogatorios de algunos aspectos de la ley italiana sobre “normas em materia
de procreación médicamente asistida” (Ley n.40,de 19 de febrero de 2004), p.500-501. In: BENÍTEZ
ORTÚZAR, Ignácio F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (Coords). Estúdios
jurídico-penal sobre genética y biomedicina. Livro-Homenaje al Prof. Dr. D. Ferrando Mantovani,
Madrid: Dykinson, 2005.
54
PEREIRA, Lygia da Veiga; KERKIS, Alexandre; SOUKOAIN, Marina; KERKIS, Irina. Clonagem –
Ferramenta de pesquisa e de terapia. In: MIR, Luís. Genômica. São Paulo: Atheneu, 2004, p.lxviii.
55
“Art. 5º , da Lei 11.105/2005: É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no
respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam
5144
no artigo 24 da Lei de Biossegurança (utilizar embriões humanos com fins diversos do
art. 5º)56, e não pelo delito de clonagem (art. 26 da Lei 11.105/2005).
CONCLUSÕES FINAIS
A clonagem reprodutiva, que tem a finalidade de produção de seres humanos,
geneticamente idênticos, portadores de idêntica unicidade e unidade, encontra-se
proibida como delito no art. 26 da Lei de Biossegurança. Por outro lado, a clonagem
terapêutica, limitada a fase de laboratório, e que tem por finalidade à produção de
células-tronco embrionárias para utilização terapêutica (art. 3º, X, da Lei 11.105/2005),
não está proibida, especificamente no delito de clonagem (art.26, LB). Isso, não quer
dizer que esteja liberada, mas sim, que apresenta limites de permissibilidade dispostos
no art. 5º da Lei 11.105/2005, e que na hipótese de serem ultrapassados ou violados
esses limites, o agente responderá pelo delito disposto no art. 24 da Lei 11.105/200557
(delito de utilização de embrião humano em desacordo com o que dispõe o artigo 5º da
Lei 11.105/2005).
REFERÊNCIAS
BARACHO, J. A. de O. “A identidade genética do ser humano: Bioconstituição:
Bioética e Direito”. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, ano 8, n.32, jul./set., 2000, p.90.
BELLVER CAPELLA, V. Clonar? Ética y derecho ante la clonación humana.
Biblioteca de derecho y ciências de la vida n.7, Granada: Editorial Comares, 2000.
BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F. Aspectos jurídico-penales de la reproducción asistida y la
manipulación genética humana. Madrid: Edersa, 1997.
___. Investigación con células madre. Legislación y problemas éticos. In: BENÍTEZ
ORTÚZAR, Ignácio F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime
(Coords). Estúdios jurídico-penal sobre genética y biomedicina. Livro-Homenaje al Prof.
Dr. D. Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005, p.73.
embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na
data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de
congelamento”.
56
A mera produção de embriões humanos, tanto para fins terapêuticos como experimentais é conduta
atípica, nos termos do art.24 da Lei 11.105/2005.
57
O termo “em desacordo” constitui elemento normativo jurídico do tipo de injusto, concernente à
ausência de uma causa de justificação que, presente, torna, a conduta atípica e lícita. É uma norma penal
em branco (art.24 da LB).
5145
___. Ignácio F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (Coords).
Estúdios jurídico-penal sobre genética y biomedicina. Livro-Homenaje al Prof. Dr. D.
Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005.
CARVALHO, G. M.de. Patrimônio Genético & Direito Penal. De acordo com a Lei
11.105/05. Biblioteca de Estudos Avançados em Direito Penal e Processual Penal.
Curitiba: Juruá, 2007.
COMITÉ DE ÉTICA NA CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA ARGENTINA - (CECTE)
Informe y Recomendaciones sobre Clonación Humana. Recomendação aprovada em
08.03.2000. Anexo I. Glossário.
DELMA-MARTY, M. Le clonage reproductif humain. In: DELMAS-MARTY, Mireille;
ZHANG, Naigen (Dir.). Clonage humain. Droits Sociétés Étude Franco-Chinoise. Paris:
Société de Législation Comparée, 2003, v.2.
___.; ZHANG, Naigen (Dir.). Clonage humain. Droits Sociétés Étude Franco-Chinoise.
Paris: Société de Législation Comparée, 2003, v.2.
DIEDRICH, G. F. Genoma Humano: Direito Internacional e Legislação Brasileira,
p.223-224. In: SANTOS, M. C.C.L. Biodireito. Ciência da vida, os novos desafios. São
Paulo: RT, 2001.
ESPIELL, H. G.. “El patrimonio común de la humanidad y el genoma humano”. Revista
de Derecho y Genoma Humano, Bilbao: Fundación BBV, v.3, p.91-103, 1995;
GARCÍA GONZÁLEZ, J. Limites penales a los últimos avances de la ingeniería
genética aplicada al ser humano. Madrid: Edersa, 2001.
HAMMERSCHMIDT, D. Intimidade Genética & Direitos da Personalidade. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 87.
HIGUERA GUIMERÁ, J.F. Consideraciones jurídico-penales sobre las conductas de
clonación en los embriones humanos (II). Revista de Derecho y Genoma Humano.
Bilbao: Universidad de Deusto, n.2, 1995, p.93.
LACADENA, J. R. “Individualización y mismidad genética en el desarrollo humano”,
p.116. In: MAYOR ZARAGOZA, F.; ALONSO BEDATE, C.(coords.) Gen-Ética,
Barcelona: Ariel, 2003.
___. Genética y bioética. Cátedra de Bioética, n. 6, Madrid: Comillas, 2002, p.207.
LAURENZO COPELLO, Patrícia. Clonación no reproductiva y protección jurídica del
embrión: respuestas desde el ordenamiento punitivo. Revista Penal, Madri, v. 13, ano
2004, p.130.
LEITE, E. de. O. Grandes Temas da Atualidade. Bioética e Biodireito, Rio de Janeiro:
Forense, 2004
MARIS MARTÍNEZ, S. Clonación terapêutica. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, n.53, mar./abr., 2005.
5146
MAYOR ZARAGOZA, F.; ALONSO BEDATE, C.(coords.) Gen-Ética, Barcelona:
Ariel, 2003.
MINAHIM, M. A. Direito Penal e Biotecnologia. São Paulo: RT, 2005.
MIR, L.. Genômica. São Paulo: Atheneu, 2004, p.lxviii.
OKAMOTO, O. K.; MOREIRA-FILHO, C. A. Células-tronco: genômica funcional e
aplicações terapêuticas, p.313. In: MIR, Luís. Genômica. São Paulo: Atheneu. Conselho
de Informações sobre Biotecnologia (CIB), 2004).
OSSET HERNÁNDEZ, M.. Ingeniería genética y derechos humanos, Barcelona: Içaria,
2000.
OTERO, P. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil
constitucional da bioética, Coimbra: Almedina, 1999.
PECES BARBA, G. La libertad del homem y el genoma, Revista del Instituto Bartolome
de Las Casas, Madrid, n.2, 1995.
PEREIRA, L. da V.; KERKIS, A.; SOUKOAIN, M.; KERKIS, I.. Clonagem –
Ferramenta de pesquisa e de terapia. In: MIR, Luís. Genômica. São Paulo: Atheneu,
2004, p.lxv.
PERIS RIERA, J.; GARCIA GONZÁLEZ, J. El bien jurídico protegido em los delitos
relativos a la manipulación genética: critérios de incriminación, p.117. In: BENÍTEZ
ORTÚZAR, Ignácio F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime
(Coords). Estúdios jurídico-penal sobre genética y biomedicina. Livro-Homenaje al
Prof. Dr. D. Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005.
PRADO, L. R.. Biossegurança e Direito Penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.835,
maio, 2005.
____. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: RT, 2005.
ROMEO CASABONA, C. M. A clonagem humana: pressupostos para uma intervenção
jurídico-penal, Ciências penais. Revista da Associação Brasileira de Professores de
Ciências Penais, Editora Revista dos Tribunais, n.00, ano 1, 2004.
____. Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética. Granada: Comares, 2004.
SANCHEZ MORALES, M.R.; RODRIGUEZ RODRIGUEZ, R. M. Biotecnología y
salud, p.103-122. Sistema. Revista de Ciências Sociales, Madrid, mar., n.179-180, 2004.
SANTOS, M. C. C. L.. “Clones, Genes e Imortalidade”. Revista Biotecnologia Ciência
& Desenvolvimento, ano III, n.18, jan./fev., 2001.
____. Biodireito. Ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001.
SOUZA, P.V.S. Clonagem terapêutica: aspectos jurídico-penais. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, n.53, mar./abr., 2005.
5147
TREVISOL, L.B. Células-tronco embrionárias humanas: um estudo críticointerdisciplinar na Lei de Biossegurança brasileira. 393 fls. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Universidade Estadual de Maringá (UEM). Maringá, 2007.
VILA-CORO, M. D., Introducción a la Biojurídica, Madrid: Universidad Complutense
de Madrid. Servicio Publicaciones Facultad Derecho, 1995.
XAVIER, E. D. A identidade genética do ser humano como um biodireito fundamental e
sua fundamentação na dignidade do ser humano, p.58. In: LEITE, E. de. O. Grandes
Temas da Atualidade. Bioética e Biodireito, Rio de Janeiro: Forense, 2004.
5148