INSALUBRIDADE e as JURISPRUDÊNCIAS

INSALUBRIDADE & PERICULOSIDADE
AS NOVAS INTERPRETAÇÕES DO TST
ODEMIRO J B FARIAS
INTRODUÇÃO
As equivocadas interpretações da legislação e da jurisprudência,
cometidas por alguns peritos nas suas conclusões periciais, me levou a
escrever essa matéria.
Antes de tudo, temos que entender o fato de não ser atribuição
do perito as dilações na interpretação da lei ou da jurisprudência nas
suas conclusões periciais.
O limite perscrutável da atuação pericial, na produção da prova
técnica, limita-se a informar ao juízo das condições observadas no local
de trabalho do empregado reclamante.
Interpretar legislação, doutrina ou jurisprudência é papel dos
advogados, nas respectivas peças iniciais ou nas teses de contestação
e do magistrado, ao final, para fundamentar a sua convicção no
momento da prolação da sentença.
As equivocadas e impertinentes interpretações dos peritos, no
texto de fundamentações e conclusão do Laudo Pericial, causam,
antes de tudo, conturbação processual que resulta na impugnação da
prova técnica produzia pelo expert, que produziu o laudo ao arrepio da
lei processual para, ao final, se não ocorrer a impugnação por
desconhecimento do procurador da parte prejudicada, causar uma
injustiça a uma das partes litigantes.
A NORMA REGULAMENTADORA 15 – CONCEITOS INICIAIS
A Portaria 3.214 de 1978 regulamentou a Lei 6.514 de 1977 com a
criação das Normas Regulamentadoras.
Via de regra, afora a criação de tantas outras normas, depois
dessa data inicial, as originais em pouco foram modificadas no seu texto
original.
Para início do assunto vamos a algumas considerações sobre a
NR-15:
Vejamos o texto inicial e atual da NR-15 no ponto que nos interessa:
DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A NR-15 em seu texto inicial esclarece que o trabalhador exposto
a agentes insalubres no seu local de trabalho tem o direito ao
recebimento de um adicional em seu salário no importe de dez, vente
ou até quarenta por cento do salário mínimo regional. Assim era o texto
inicial:
O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os
subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional,
incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:
40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;
20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;
10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;
Hoje o entendimento sobre a base de cálculo é diferente
daquele que a NR-15 estabeleceu em 1978.
Com a promulgação da CF em 1988 os tribunais modificaram a
base de cálculo para a insalubridade.
Matéria que veremos em outra oportunidade.
DA INCIDÊNCIA DE MAIS DE UM RISCO
O item abaixo descrito descreve que, havendo mais de um tipo
de agente insalubre, classificado com diferente graduação de
exposição, deverá ser considerado somente o de maior grau, não
permitindo com isso a somatória de diferentes graduações.
15.3 - No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas
considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo
vedada a percepção cumulativa.
DA DESOBRIGAÇÃO
INSALUBRIDADE
AO
PAGAMENTO
DO
ADICIONAL
DE
O item 15.4 esclarece que a empresa fica desobrigada ao
pagamento do adicional de insalubridade se adotar medidas que
eliminem ou neutralizem o agente insalubre e que essa eliminação ou
neutralização, após as medidas adotadas, deverão ser comprovadas
através de Avaliação Pericial por órgão competente.
15.4.1.2 - A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada
através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a
inexistência de risco à saúde do trabalhador.
15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:
a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de
trabalho dentro dos limites de tolerância;
b) com a utilização de equipamento de proteção individual.
OS RISCOS BIOLÓGICOS
NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
ANEXO N.º 14 (Aprovado pela Portaria SSST n.º 12, de 12 de novembro de
1979)
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja Insalubridade
é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações,
em contato
permanente com:
CONCEITOS DE EXPOSIÇÃO
EXPOSIÇÃO: A Maneira, forma e tempo em que o empregado
fica no local de trabalho exposto a agentes insalubres, pode
representar maior prejuízo a saúde do trabalhador e a
consequente obrigação do empregador no pagamento do
respectivo adicional de insalubridade ao empregado exposto.
FORMAS DE EXPOSIÇÃO:
CONTÍNUA: Quando a exposição a determinado agente ocorre
todos os dias.
PERMANENTE: Quando a exposição acontecer durante toda a
jornada de trabalho
OCASIONAL: Quando a exposição acontece algumas vezes
durante toda a jornada de trabalho.
INTERMITENTE: Quando a exposição acontece algumas vezes,
durante toda a jornada de trabalho, sem tempo certo de
momento e sem tempo certo de exposição.
EVENTUAL: Quando ocorre de vez em quando, sem dia e hora
certa, sem tempo definido de exposição.
CONTÍNUA e PERMANENTE: A exposição a determinado(s)
agente(s) ocorre todos os dias e durante o dia todo.
OCASIONAL e ITERMITENTE: Quando a exposição ocorre todos os
dias, sem hora certa e algumas vezes durante a Jornada de
Trabalho.
ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
AS SÚMULAS DO TST
O TST – Tribunal Superior do Trabalho, através dos tempos, vem
fazendo as devidas interpretações jurisprudenciais nos assuntos de
Saúde e Segurança no trabalho através das Súmulas, no
apaziguamento das divergências de interpretação e da aplicação das
leis nos tribunais inferiores.
Nas matérias de interpretação das normas descritas na NR-15, são
diversas Súmulas que fazem a interpretação dos aspectos relacionados
com o tempo e a forma de exposição do trabalhador aos agentes
insalubres nos locais de trabalho.
Recentemente o TST anunciou duas súmulas que trouxeram
interpretações favoráveis aos empregados, na exposição aos riscos
biológicos quando estendeu o direito ao adicional os empregados que
trabalham na limpeza de locais com grande volume de pessoas e uma
segunda interpretação quando reconheceu o direito do empregado,
contrariando entendimento anterior e descrito nas normas
regulamentadoras, ao recebimento, acumulado, do direito ao
adicional de insalubridade e periculosidade.
Relacionado ao tempo e forma de exposição temos o que segue:
EXPOSIÇÃO INTERMITENTE E O DIREITO AO ADICIONAL
SÚMULA 47 do TST:
Súmula nº 47 do TST
INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não
afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo
adicional.
No mesmo sentido a SÚMULA 364 do TST
Súmula nº 364 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL,
PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova
redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 e 280 - DJ 11.08.2003)
O texto das súmulas supra descritas esclarecem que o direito do
empregado existe mesmo quando a exposição ocorre de maneira
ocasional e intermitente, ou seja, todos os dias em algumas ocasiões
diárias.
O direito ao adicional não existe se essa exposição ocorre
eventualmente, mesmo que de forma habitual, por curto período de
tempo.
Pelo texto sumulado, concluímos, por exemplo, que os ministros do
TST não obedecem o Anexo 14 da Norma Regulamentadora n. 15, na
parte que condiciona a percepção do adicional de insalubridade por
risco biológico ao “contato permanente” do trabalhador.
Observamos que os julgados do egrégio tribunal, se
fundamentados na Súmula n. 47, não excluem o “contato intermitente”
da percepção do respectivo adicional.
Para análise da periculosidade, o raciocínio é idêntico. Vejamos a
Súmula 364 do TST:
“Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a
condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de
forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo
habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”
Em sintonia com essa súmula, observamos o seguinte julgado:
“EMENTA:
RECURSO
DE
REVISTA.
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE. SÚMULA 364, I/TST. A jurisprudência desta
Corte, consubstanciada na Súmula 364, I/TST, é no sentido de que tanto
o contato permanente como o intermitente geram o direito ao adicional
de periculosidade, Incidência da Súmula 364, I/TST. Recurso de revista
provido.” (RR 22 22/1999-721-04-40.4)
Em recente ação trabalhista, representando o empregado, fui
surpreendido pelo texto de um Laudo Pericial, em exposição a RISCO
BIOLÓGICO, quando o i.e expert do juízo assim relatou o seu
entendimento:
“...inexiste o direito do adicional de insalubridade
porque o empregado estava exposto de forma ocasional
e intermitente ao riscos biológico e o seu local de
trabalho na operação da retroescavadeira ficava a uma
distância de 3 metros da abertura da galeria de esgoto”
AS ZELADORAS E A EXPOSIÇÃO AOS RISCOS BIOLÓGICOS
Outra Interpretação do TST, dessa vez em relação a exposição e
contatos com riscos biológicos, entendeu o tribunal que empregados
no exercício de limpeza de banheiros, em locais com grande volume e
movimentação de pessoas tem o direito ao adicional de insalubridade,
nos termos da NR-14.
A concessão do adicional de insalubridade ao trabalhador
depende de cada caso concreto, conforme as condições reveladas
em laudo específico por um perito.
O entendimento é da Segunda Turma do Tribunal Superior
Trabalho ao negar recurso de revista interposto pelo Estado do
Grande do Sul e confirmar a uma servente terceirizada o direito
recebimento da parcela, em grau máximo, pela higienização
banheiros.
do
Rio
ao
de
Segundo a decisão regional, é impossível distinguir, sob o aspecto
biológico, o lixo recolhido nas ruas das cidades daquele retirado das
fábricas, empresas ou residências, uma vez que todos os detritos são lixo
urbano.
O TRT ressaltou que os componentes são idênticos e estão
presentes nos resíduos e dejetos sanitários, materiais em decomposição,
objetos cortantes, etc, sobretudo quando a atividade do empregado
envolve a limpeza de banheiros, como foi o caso dos autos.
DA ACUMULAÇÃO DE DIREITOS DISTINTOS – INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE.
Em decisão recente da 7ª Turma do TST, entendeu-se pela
inaplicabilidade do art. 193, § 2º da CLT, em face do mandamento
constitucional que não impõe qualquer limitação à percepção em
conjunto dos dois adicionais, bem como pelo fato da prevalência, no
plano do ordenamento jurídico interno, das Convenções nºs 148 e 155
da OIT que tratam na matéria:
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO
PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS
TRATADOS
INTERNACIONAIS
DE
DIREITOS
HUMANOS.
INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT.
NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS
INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Entenderam os componentes da Sétima Turma, em decisão
unanima que a previsão dos direitos, do adicional de insalubridade e do
adicional de Periculosidade tem objetivos distintos.
O Adicional de Insalubridade tem por objetivo a proteção da
Saúde e o Adicional de Periculosidade protege a vida do Trabalhador.
Considerando então a distinção dos objetivos, não se vislumbra
norma legal que impeça o recebimento cumulado dos direitos.
Normas internacionais
O relator explicou que a opção prevista na CLT é inaplicável também
devido à introdução no sistema jurídico brasileiro das Convenções 148 e 155
da Organização Internacional do Trabalho (OIT), "que têm status de norma
materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal", como foi decidido
pelo Supremo Tribunal Federal. A Convenção 148 "consagra a necessidade de
atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho",
e a 155 determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde
decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes".
Tais convenções, afirmou o relator, superaram a regra prevista na CLT e na
Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se
refere à percepção de apenas um adicional quando o trabalhador estiver
sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho.
Portanto, Não há mais espaço para a aplicação do artigo 193,
parágrafo 2º, da CLT, ressaltou o relator.