transferência interinstitucional

ANAIS DA X MOSTRA CIENTÍFICA DO CESUCA – NOV. / 2016
ISSN – 2317-5915
Os métodos alternativos de solução de conflitos
Ney Wiedemann Neto1
Resumo: O presente artigo procura destacar a importância dos métodos alternativos de solução de
conflitos e a sua atualidade, examinando a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Palavras-chave: Mediação; Conciliação; Arbitragem.
Abstract: This article seeks to highlight the importance of alternative dispute resolution methods
and its actuality, dealing with mediation, settlement and arbitration.
Keywords: Mediation; Settlement; Arbitration.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento do novo Código de Processo Civil, através da Lei n. 13.105, que
entrou em vigor em 18 de março de 2016, é imperativo qualificar os acadêmicos do curso
de direito para o novo modelo de solução de conflitos que será institucionalizado e que
passará do modelo adversarial para o colaborativo. O processo judicial sofrerá
importantes modificações e será necessário o entendimento a esse respeito para que os
futuros profissionais possam bem desempenhar o seu mister.
O presente artigo procura destacar a importância dos métodos alternativos de
solução de conflitos e a sua atualidade, examinando a mediação, a conciliação e a
arbitragem. Aqui, emprega-se o termo “alternativos” no sentido de uma opção à solução
do conflito que não seja o caminho usual do Poder Judiciário. Por isso, propõe-se uma
perspectiva histórica da evolução do instituto, passando-se para uma análise
pormenorizada dos métodos, e a sua importância no presente momento.
1.1 Evolução história dos métodos alternativos
Como o homem não consegue obter, por si, tudo o que necessita, vive em
sociedade, razão pela qual não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus. O direito
exerce uma função organizadora na sociedade, de coordenação dos diversos interesses
existentes, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas; e compor os conflitos que
surgirem. Tal coordenação é pautada pelo critério do justo e do equitativo, de acordo com
a convicção dominante em determinado momento histórico e lugar. Assim, o Direito é
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Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mestre em Poder Judiciário, FGV Direito Rio. Professor do Curso de
Direito da Faculdade Inedi CESUCA, Cachoeirinha-RS. Email: [email protected].
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uma forma de controle social, no sentido de imposição dos modelos culturais, ideais e
valores dominantes, para que se atinja o bem comum.
Para regular a vida em sociedade são criadas regras. Mas a existência de regras de
comportamento, chamadas normas primárias, não é suficiente para evitar ou eliminar os
conflitos que surgem na sociedade. Por esta razão, também é necessária a previsão de
sanções, as normas secundárias, caso não sejam observadas as normas primárias. Os
conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si
determinado bem, não pode obtê-lo e, nessas situações, caracteriza-se a insatisfação – que
é um fator antissocial, independentemente do que a norma primária prevê. E a indefinição
das situações sempre implica em instabilidade, incerteza, angústia, tensão. E isso impede
a paz social, a manutenção da ordem pública, eis que o Direito busca o controle social.
O homem, para ter segurança, abre mão de parte da sua liberdade. O homem
perde, pelo contrato social, na dicção de Rousseau, a liberdade natural e um direito
ilimitado a tudo quanto poderia alcançar, mas ganha a liberdade civil e a propriedade do
que possui, já que a propriedade só pode ser fundada e garantida em uma sociedade
organizada. Assim, para que se mantenha a paz social, os conflitos que surgem na
sociedade devem ser eliminados. E isto se dá por um ou por ambos os sujeitos; ou por ato
de terceiro.
Quando um ou ambos os sujeitos admitem o sacrifício total ou parcial do próprio
interesse, há a autocomposição. Quando um dos sujeitos impõe o sacrifício do interesse
alheio, há a autodefesa ou autotutela. Quando terceiro é que irá solucionar o conflito,
temos a heterocomposição (processo). Podemos afirmar que hoje, se há algum conflito, o
Direito impõe que se chame o Estado-juiz para solucioná-lo.
No passado, inexistia um Estado forte o suficiente para impor o Direito acima da
vontade dos particulares. A solução dos conflitos se dava a partir da força, pelas próprias
mãos, através da vingança privada. É o que denominamos autotutela ou autodefesa. A
autotutela não garantia justiça, mas a vitória do mais forte sobre o mais fraco. Possui as
seguintes características: ausência de juiz distinto das partes; imposição da decisão por
uma das partes à outra. E mais, há a criminalização da autotutela: Código Penal, art. 345:
“Fazer justiça com as próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo
quando a lei o permite” (particular). Código Penal, art. 350: “exercício arbitrário ou
abuso de poder" (agente estatal).
A autocomposição é forma de solução de conflitos em que uma das partes, ou
ambas, abre mão do seu interesse, no todo ou em parte. A autocomposição pode se dar
das seguintes formas: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à
resistência antes oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas de cada um
dos litigantes). Considerando as limitações de uma solução parcial, por depender da
vontade das partes, buscou-se uma forma de solução imparcial, a qual não é realizada e
nem depende dessas. Esta solução imparcial viria por meio de terceiros, através da
heterocomposição, não vinculados ao conflito, mas respeitados no grupo social.
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Assim, surge a arbitragem, realizada por anciãos ou sacerdotes. Com a evolução
da sociedade e do Estado, este passou a ser mais forte e a se impor aos particulares, em
prol de segurança e estabilidade da coletividade, surgindo tendência estatal de absorver o
poder de solucionar conflitos. Se inicialmente a arbitragem era facultativa, com o
fortalecimento do Estado passou a ser obrigatória, proibindo-se a autotutela e para
facilitar a imposição das decisões às partes, começa o Estado a criar, previamente à
ocorrência do conflito, regras objetivas e vinculativas, originando o legislador.
Temos, assim, a evolução da justiça privada para a justiça pública. O Estado,
antes fraco, não se envolvia na solução do conflito. Com seu fortalecimento, passou a
prever regras como também a aplicar o direito ao caso concreto. Não obstante, esse
modelo estimulou de modo exagerado a judicialização dos conflitos sociais,
especialmente das políticas públicas, com relação às obrigações prestacionais do Estado.
2 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA ARBITRAGEM
A arbitragem, no Brasil, é regulada pela Lei n. 9.307/1996, com as atualizações
postas pela Lei n. 13.129/2015, havendo também dispositivos no novo Código de
Processo Civil que interagem para estabelecer a colaboração entre o Poder Judiciário e o
árbitro ou o tribunal arbitral.
Pode-se conceituar a arbitragem como sendo um processo no qual as partes,
por meio de pacto privado, delegam a um árbitro, que nem mesmo precisa ser
bacharel em Direito, bastando apenas que seja pessoa capaz, o poder de decidir
a lide, dentro dos limites estabelecidos previamente na convenção, desde que
verse sobre direitos disponíveis, sem a intervenção do Poder Judiciário,
produzindo a sentença arbitral, os mesmos efeitos da sentença judicial.
(BERALDO, 2014, p. 3).
A arbitragem é possível para partes capazes e em face de direitos patrimoniais
disponíveis. Nesse caso, as partes podem ajustar, em um contrato, cláusula
compromissória prevendo a solução de conflito através de arbitragem. Inexistindo
cláusula compromissória e havendo interesse das partes em solucionar o litígio por
arbitragem será elaborado compromisso arbitral, assinado pelas partes e por duas
testemunhas. O procedimento arbitral é sigiloso.
Havendo o conflito e escolhido o árbitro ou tribunal arbitral (composto por três
árbitros), é de seis meses o prazo para a prolação da sentença arbitral, a contar da
instituição da arbitragem. Esse prazo pode ser prorrogado, por consenso entre as partes. A
sentença arbitral não é sujeita a recurso, apenas a correções por embargos declaratórios.
O novo Código de Processo Civil, no seu artigo 3º, reconhece a via extrajudicial
proposta pela arbitragem para a solução de conflitos, ao dispor, no caput, que “não se
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excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, mas completando no seu
parágrafo primeiro que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”.
Há muito tempo a questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, na
declaração incidental no julgamento da homologação de sentença estrangeira SE-5.206,
em 12.12.2001. A escolha entre jurisdição e arbitragem é constitucional, porque a
aplicação da garantia da inafastabilidade da jurisdição é condicionada à vontade das
partes, segundo firmou nossa Corte maior na ocasião desse julgamento.
No processo arbitral, os árbitros decidem com base em convenção privada, sem
a intervenção do Estado, mas a sentença tem eficácia de sentença judicial. No
Ag/Sentença Estrangeira 5.206-7, do Reino da Espanha, o Supremo Tribunal
Federal, ao decidir sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem,
reconheceu que o juiz pode substituir a vontade da parte recalcitrante que
firmar a cláusula compromissória e depois não instituiu a arbitragem. O r.
julgado entendeu inexistir renúncia à jurisdição, mas uma escolha manifestada
em contrato, elemento da relação negocial, pela qual as partes decidem sobre
um modo de solução do conflito futuro, opção essa que deve ser cumprida.
(AGUIAR JR., 2015, p. 185).
No novo Código de Processo Civil está afirmada a competência do juízo arbitral e
a força vinculante da convenção de arbitragem. As causas cíveis serão processadas e
decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de
instituir juízo arbitral, na forma da lei, na dicção do seu artigo 42.
Houve vetos na Lei n. 13.129/2015, que atualizou a lei de regência da arbitragem,
sobre sua aplicação em contratos de adesão, relações de consumo e matéria trabalhista. O
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial n. 1.169.841/RJ, em
2012, já decidiu que o Código de Defesa do Consumidor veda a utilização compulsória
da arbitragem, o que não impede o consumidor de eleger o procedimento arbitral (Lei n.
9.307/1996, art. 4º, § 2º.), o que deve ser feito de modo voluntário e expresso.
A Administração Pública poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A arbitragem, nesse caso, será sempre de
direito (vedada decisão por equidade) e respeitará o princípio da publicidade. Nesse
sentido, nos contratos de concessões de obras e serviços públicos, de parcerias públicoprivadas, de participação de sociedades de economia mista no mercado de energia, por
exemplo, poderão ser estabelecidas cláusulas compromissórias (Lei n. 9.307/1996, art. 1º,
§§ 1º e 2º).
Assim, os contratos administrativos firmados pelo Estado, dos quais versarem
sobre serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de
produção ou comercialização de bens, desde que visem lucro, os direitos e
obrigações deles emanados serão considerados como disponíveis, logo,
poderão submeter-se à arbitragem. Ao contrário daqueles exercidos em
decorrência do poder de império da administração pública, cujas atividades
econômicas figuram como direitos indisponíveis, não podendo estipular
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cláusula compromissória ou compromisso arbitral em virtude de estar
relacionada com o interesse público primário. (TIMM, 2012, p. 28).
O Tribunal Arbitral poderá requerer ao Poder Judiciário a execução de medidas
cautelares e coercitivas necessárias ao cumprimento de suas decisões. Antes de instituída
a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida
cautelar ou de urgência (Lei n. 9.307/1996, art. 22-A). Instituída a arbitragem, caberá aos
árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo
Poder Judiciário (Lei n. 9.307/1996, art. 22-A).
O modo através do qual o árbitro ou o tribunal arbitral se comunicará com o Poder
Judiciário, solicitando o cumprimento dessas medidas, será a carta arbitral. O árbitro ou o
tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional
pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato
solicitado pelo árbitro (Lei n. 9.307/1996, art. 22-C).
A carta arbitral é forma de comunicação dos árbitros com os juízes, com a
finalidade de executar ato determinado pelo árbitro no curso da arbitragem, tais como o
cumprimento de medida cautelar ou a condução de testemunha que se recusa a
comparecer. O árbitro não tem o poder de constrição do juiz.
A carta arbitral está prevista no Código de Processo Civil, nos artigos 69, 237, IV,
260, § 3º. Será expedida carta arbitral para que órgão do Poder Judiciário pratique ou
determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido
de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem
efetivação de tutela provisória. O Tribunal Arbitral poderá requerer ao Poder Judiciário a
adoção de medidas para a tomada de depoimento de testemunha faltosa, que não
comparece ou se recusa a depor (Lei n. 9.307/1996, art. 22, § 2º).
As partes interessadas podem submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral,
através de cláusula compromissória (conteúdo fechado) ou de compromisso arbitral
(conteúdo aberto). Na cláusula compromissória as partes previamente comprometem-se a
submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, podendo estabelecer a forma
convencionada para a instituição de arbitragem.
Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, para firmar
o compromisso arbitral. Não comparecendo a parte ou recusando-se a firmar o
compromisso arbitral, poderá a parte interessada propor ação judicial para ser lavrado em
juízo o compromisso arbitral (Lei n. 9.307/1996, art. 7º).
Cabe ao árbitro decidir a respeito da existência, validade e eficácia da convenção
de arbitragem (Lei n. 9.307/1996, art. 8º, parágrafo único). Reconhecida a nulidade,
invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão
do Poder Judiciário competente para julgar a causa (Lei n. 9.307/1996, art. 20, § 1º). Se
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cada parte nomear um árbitro e estes não conseguirem nomear o terceiro, o Poder
Judiciário fará isso (Lei n. 9.307/1996, art. 13, § 2º).
O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (Lei n. 9.307/1996, art. 18). A sentença
arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo (Lei n.
9.307/1996, art. 31).
É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso (a convenção de
arbitragem); II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do
art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não
decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por
prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o
disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de
que trata o art. 21, § 2º, desta Lei (Lei n. 9.307/1996, art. 32).
A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a
decretação (declaração) da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei
(Lei n. 9.307/1996, art. 33). A sentença arbitral estrangeira para ser reconhecida ou
executada no Brasil deve ser homologada pelo STF.
Na área societária, pode haver cláusula compromissória estatutária, na sociedade
anônima, como direito do acionista. Agora, com a inovação posta na Lei n. 6.404/1976,
por força da Lei n. 13.129/2015, tem-se no art. 136-A que a adoção da arbitragem vincula
todos os acionistas, inclusive os minoritários. É muito comum a previsão de arbitragem
em acordo de acionistas. A área societária, nela incluída os contratos de parcerias (joint
ventures) é a primeira em número de arbitragens.
As alterações da Lei n. 13.129/2015, que entraram em vigor em 27.07.2015,
devem ser aplicadas aos contratos com convenção de arbitragem anteriores a sua
vigência. Na forma do enunciado da súmula n. 485 do Superior Tribunal de Justiça, a lei
de arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que
celebrados antes de sua edição.
Ainda merece referência a importância e o relevo que a arbitragem foi alçada nas
relações privadas internacionais. Em face da globalização dos mercados, e a criação de
empresas transnacionais, as fronteiras físicas dos países não servem mais de paradigma
para a regulação de contratos internacionais privados. Para esse efeito, tem sido comum o
estabelecimento de cláusulas compromissórias, com a definição das regras aplicáveis à
regulação de eventual conflito, na forma de arbitragem internacional. Daí decorre, muitas
vezes, questões complexas a respeito da validade e do cumprimento da sentença arbitral
de um país para outro, o que demanda questionamentos inclusive a respeito de soberania
e constituição.
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Sentenças arbitrais, que são atos privados por natureza, são sancionadas pelas
ordens jurídicas nacionais no momento de seu reconhecimento e execução ou
no de sua anulação. Não é surpresa constatar que esse momento crucial do
processo arbitral é tão sensível às representações filosóficas de arbitragem
internacional. Estas comandam diretamente a resposta que deve ser dada, em
direito positivo, à questão bem controvertida de saber se é possível dar efeito
na ordem jurídica do país da execução da sentença à decisão de anulação
proferida naquela da sede. Seguindo a mesma lógica, as representações
também deveriam prever uma resposta à questão inversa, relativa ao impacto
no local da execução da decisão que recusa anular uma sentença arbitral no
país da sede da arbitragem. (GAILLARD, 2014, p. 119).
3 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO
A mediação, no Brasil, está regulada pela Lei n. 13.140/2015, além de o novo
Código de Processo Civil também conter vários dispositivos de regulação do instituto. A
mediação é método de tratamento adequado de controvérsias que deve ser incentivado
pelo Estado, com ativa participação da sociedade, como forma de acesso à Justiça e à
ordem jurídica justa.
Essa lei é importante, como marco regulatório, estabelecendo limites e
responsabilidades à atividade de mediação como método de solução de conflitos e de
pacificação social. Aspectos éticos, hipóteses de impedimento, de conflito de interesses,
questões remuneratórias, quem pode ser mediador e que conflitos são passíveis de
atendimento, todas são questões fundamentais que precisam estar bem definidas para
conferir segurança aos interessados.
A partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil a mediação
ganhou muito maior relevo e importância, tornando-se etapa necessária do processo
judicial, dependendo da matéria objeto do litígio, em especial nos casos de vizinhança e
de família, cujas relações são continuadas no tempo.
A mediação, por ainda não ser uma técnica suficientemente conhecida e
compreendida no Brasil, possa demandar ainda alguns anos para se consolidar como
efetivo e eficaz método de resolução de conflitos. É necessário que haja uma mudança de
paradigma, uma mudança cultural, a respeito da finalidade do Poder Judiciário para a
solução de conflitos, com a valorização e difusão das outras técnicas, como a arbitragem,
a conciliação e a mediação. Essa mudança de modelo deve começar nas próprias
faculdades de Direito, que modelam o pensamento dos futuros profissionais.
O modelo de competitividade da sociedade de consumo tem custos sociais e o
que se denomina de ampliação de acesso à justiça conduz a uma insatisfação
pela inoperância do sistema adversarial tradicional binário (ganha-perde). Não
há como não deteriorar as relações sociais com um procedimento judicial em
que busca a adjudicação de uma sentença, visto que há vencedor e vencido
com a ameaça do uso da força, pois há possibilidade de execução de sentença e
mandado de cumprimento. Nesse sentido, como destaca Remi Entelman, o
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processo judicial pode ser visto como uma forma de violência, o que não
escapou à percepção dos estudiosos do tema de resolução de conflitos, eis que
se formaliza no esquema de ganhador perdedor. (ALBERTON, 2014, p. 100).
Os órgãos do sistema de Justiça deveriam firmar acordos de cooperação técnica
entre si e com Universidades, para incentivo às práticas dos métodos consensuais de
solução de conflitos, bem assim com empresas geradoras de grande volume de demandas,
para incentivo à prevenção e à solução extrajudicial de litígios.
Em igual sentido, as faculdades de direito deveriam manter estágios
supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em mediação e
conciliação e deveriam promover parcerias com entidades formadoras de conciliadores e
mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB, defensoria e advocacia
pública.
No Brasil, ainda estamos vivenciando a experiência da cultura do litígio, sendo o
Poder Judiciário, em suas diversas esferas de atuação (Justiça Estadual, Justiça do
Trabalho e Justiça Federal) o caminho mais utilizado e conhecido pela maioria das
pessoas e das instituições. Em razão disso, pela exagerada judicialização das políticas
públicas e das relações sociais, estamos assistindo o colapso do Poder Judiciário e da sua
capacidade de atender as justas expectativas de todos na entrega da prestação
jurisdicional, através de julgamentos em tempo razoável e com a qualidade adequada
para a solução dos conflitos.
Por esse motivo, é provável que, com o tempo, as pessoas percebam que a
mediação extrajudicial é uma escolha lógica em termos de custos e de efetividade para a
resolução de conflitos. Na Europa e nos Estados Unidos, a mediação é prática que já se
encontra consolidada, até mesmo porque as facilidades para o acesso ao Poder Judiciário,
como a gratuidade judiciária e os serviços jurídicos da Defensoria Pública, lá não estão
disponíveis na mesma proporção que no Brasil. De regra, nos Estados Unidos, seria
oneroso demais ajuizar uma demanda, a não ser que o interesse econômico em discussão
fosse muito expressivo, optando-se pelo caminho da mediação, mais prático, racional e
menos dispendioso.
A comunicação para a ampla divulgação dos procedimentos junto à população em
geral é o principal desafio para que a mediação se consolide no país. Para haver essa
mudança de cultura, de paradigma, o conhecimento e a informação são os maiores
aliados. Na verdade, a maioria da população leiga, e até mesmo alguns profissionais do
Direito, ainda não possuem uma compreensão apurada a respeito da mediação,
confundindo-a, muitas vezes, com a conciliação, embora sejam técnicas completamente
diferentes.
Aproveitando o conceito posto na lei 13.140/2015, considera-se mediação a
atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou
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aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções
consensuais para a controvérsia.
No novo Código de Processo Civil, o art. 165, nos seus parágrafos segundo e
terceiro, nos fornece interessante critério distintivo entre a conciliação e a mediação
como técnicas autocompositivas. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos
em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio.
O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre
as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em
conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar,
por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Como se percebe, a mediação é mais adequada para os conflitos em que as partes
já se conhecem, como nas relações de vizinhança e de família, e o mediador não deve
sugerir soluções, mas estimular o restabelecimento do diálogo, através de técnicas
apropriadas para tanto, a fim de que as próprias partes possam encontrar as soluções
possíveis ao seu caso.
Os conflitos nas relações de consumo são potencialmente passíveis de serem mais
facilmente resolvidos pela mediação. As relações de consumo são passíveis de terem os
seus conflitos resolvidos pela mediação, em algumas hipóteses. De regra, pode-se
entender que a técnica da conciliação, visando um rápido acordo entre fornecedor e
consumidor, em casos de interesse puramente econômico ou financeiro, possa ser a mais
indicada. Porém, há que se ter em consideração os contratos cativos de longa duração,
nas relações continuadas no tempo ao longo de vários anos, como se dão nas relações do
consumidor com o seu banco, com a sua seguradora, com o seu plano de previdência
privada ou com o seu plano de saúde. Nesses casos, o interesse está em preservar a
relação e manter o contrato, ganhando espaço e importância a mediação, cujas técnicas de
diálogo são bastante apropriadas para esse objetivo.
O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deveriam estimular a utilização de
mecanismos como a plataforma CONSUMIDOR.GOV.BR, política pública criada pela
Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o
acesso, bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira
rápida e eficiente.
O Estado e a sociedade deveriam estimular as soluções consensuais nos casos de
superendividamento ou de insolvência do consumidor pessoa física, a fim de assegurar a
sua inclusão social, o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana. As empresas e
organizações deveriam ser incentivadas a implementar, em suas estruturas
organizacionais, um plano estratégico consolidado para prevenção, gerenciamento e
resolução de conflitos.
Também na seara do direito empresarial, tanto nas relações entre empresas e
grandes corporações quanto nas relações internas societárias, a mediação tem se revelado
útil e adequada para a composição de conflitos. Em uma abordagem evolutiva das
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Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mestre em Poder Judiciário, FGV Direito Rio. Professor do Curso de
Direito da Faculdade Inedi CESUCA, Cachoeirinha-RS. Email: [email protected].
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relações empresariais, a arbitragem, como alternativa ao Poder Judiciário, já se afirmou
como método adequado ao mister. Contudo, a experiência recente vem demonstrando que
em alguns casos, de menor importância econômica, de pequeno relevo, as formalidades e
os elevados custos da arbitragem acabam por inviabilizar e inibir que alguns conflitos
empresariais sejam compostos.
A mediação extrajudicial, por ser procedimento mais célere, informal, e de menor
custo, está ganhando relevo nessas hipóteses, já que é igualmente norteada pelos
princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
A conciliação, por sua vez, é instituto mais antigo e conhecido no ordenamento
jurídico do Brasil. No Código de Processo Civil já revogado está prevista, havendo no
novo regramento maior destaque e importância, também como etapa obrigatória do
processo, em se tratando de direitos disponíveis. A par disso, um sistema judicial de
resolução de conflitos opera estritamente baseado na lógica da conciliação, nos termos da
Lei n. 9.099/1995, que regula o funcionamento do Juizado Especial Cível.
A conciliação constitui um dos meios mais utilizados para a resolução de
conflitos, seja como forma de evitar a utilização da jurisdição, seja para
abreviar a solução de uma pretensão apresentada perante os tribunais. Na
conciliação, a intervenção de uma terceira parte, alheia ao conflito, auxilia os
interessados a encontrarem uma plataforma de acordo tendo em vista resolver a
disputa, limitando-se o conciliador a promover o contato entre as partes,
facilitando sua comunicação. O conflito é resolvido por meio do próprio
consenso entre os litigantes e as causas psicológicas e sociológicas que
envolvem os interessados são levadas em consideração pelo conciliador neutro,
que busca sempre direcionar as partes para chegarem a uma decisão final com
concessões e satisfação de ambas. A atuação do conciliador pode ser mais
tímida, limitando-se a aproximar os interessados sem apresentar uma proposta
de solução ao conflito, ou pode mesmo chegar a uma intervenção mais ativa, o
que depende do ordenamento jurídico em que inserida a atividade de
conciliação. (CABRAL, 2014, p. 157).
O destaque que se faz é no sentido do maior protagonismo do conciliador na
aproximação e estabelecimento do diálogo entre as partes, de modo diferente daquele
concebido na mediação, porque aqui se admite maior interferência, inclusive na
proposição de caminhos e sugestões de possíveis acordos para por fim ao litígio. A
prática da conciliação está, também, regrada através da Resolução 125 do Conselho
Nacional de Justiça.
Com a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, começa a se criar a
necessidade de tribunais e magistrados abordarem questões como
solucionadores de problemas ou como efetivos pacificadores – a pergunta
recorrente no Poder Judiciário deixou de ser ‘como devo sentenciar em tempo
hábil’ e passou ser ‘como devo abordar essa questão para que os interesses que
estão sendo pleiteados sejam realizados de modo mais eficiente, com maior
satisfação do jurisdicionado e no menor prazo’. Assim, as perspectivas
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metodológicas da administração da justiça refletem uma crescente tendência de
se observar o operador do direito como um pacificador – mesmo em processos
heterocompositivos, pois começa a existir a preocupação com o meio mais
eficiente de compor certa disputa na medida em que esta escolha passa a
refletir a própria efetividade do sistema de resolução de conflitos. A
composição de conflitos sob os auspícios do Estado, de um lado, impõe um
ônus específico ao magistrado que deverá acompanhar e fiscalizar seus
auxiliares (e.g. mediadores e conciliadores). (AZEVEDO, 2013, p. 32).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Hoje, dado o colapso do sistema judiciário, busca-se um caminho de volta às
soluções consensuais, dialogadas, entre as partes em conflito, fruto do consenso. Os meios
autocompositivos de solução de conflito são a arbitragem, a conciliação e a mediação. Essa
mudança de paradigma necessita de se fazer acompanhar de uma mudança cultural, que
deve começar no Curso de Direito, que forma os futuros advogados, juízes e promotores.
O novo Código de Processo Civil acompanha essa mudança de rumos e positiva um
novo modelo de solução de conflitos, com ênfase em fases preliminares de conciliação
e/ou de mediação, conforme o caso. Por isso é importante os estudantes de direito estarem
atualizados e atentos à substituição do modelo adversarial para este modelo compositivo, a
fim de que possam exercer suas atividades da forma mais correta possível na composição
de conflitos ou na solução de casos.
Avaliar os diferentes cenários em que a argumentação jurídica pode se desenvolver
através dos meios alternativos de solução de conflitos, suas vantagens e desvantagens,
pontos fortes e pontos fracos; analisar o significado da argumentação jurídica na atualidade
e os diversos contextos em que ela se desenvolve, para além do processo judicial, são as
novas atitudes e posturas que se esperam dos novos profissionais do Direito, a partir dessa
mudança de paradigma.
Para que isso ocorra, na formação acadêmica, em especial através das disciplinas de
argumentação jurídica e de prática jurídica, é impositivo esclarecer acerca da importância
da argumentação jurídica da área do Direito como instrumento de composição das relações
em sociedade através de métodos não judicializados, como a conciliação, a mediação, a
arbitragem. Compreender a atuação dos operadores do Direito na prática, atuando na
solução de conflitos com as técnicas adequadas aos métodos autocompositivos é
fundamental para recuperar o equilíbrio do próprio sistema de Justiça no Brasil.
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REFERÊNCIAS
AGUIAR JR, Ruy Rosado de. A arbitragem e a atuação do juiz. In: AZEVEDO, André
Jobim de et al (Orgs.). Dia Gaúcho de Arbitragem. Porto Alegre: Magister, 2015.
ALBERTON, Genacéia da Silva. Conflito e o olhar para a mediação: perspectivas. In:
Núcleo de Inovação e Administração Judiciária (Org.). Práticas Inovadoras na Jurisdição: a
experiência dos magistrados do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Artes Gráficas, 2014.
AZEVEDO, André Gomma de. Manual de mediação judicial. Brasília: Ministério da
Justiça, 2013.
BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem nos termos da Lei n. 9.307/96. São
Paulo: Atlas, 2014.
CABRAL, MARCELO MALIZIA. A garantia fundamental de acesso aos tribunais:
conteúdo, estrutura, limites e restrições. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2014.
GAILLARD, EMMANUEL. Teoria jurídica da arbitragem internacional. São Paulo: Atlas,
2014.
TIMM, LUCIANO BENETTI. MOSER, LUIZ GUSTAVO MEIRA. Um panorama da
arbitragem no Rio Grande do Sul. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 2012.
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