a criação publicitária sob encomenda e o direito de autor

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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA SOB ENCOMENDA E O DIREITO DE
AUTOR
Máris Helena Cé Coelho
Lajeado, novembro 2009
1
CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
CURSO DE DIREITO
A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA SOB ENCOMENDA E O DIREITO DE
AUTOR
Máris Helena Cé Coelho
Monografia apresentada ao Curso de
Direito
do
Centro
Universitário
UNIVATES, como exigência parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. MS. Thaís Carnieletto
Müller
Lajeado, novembro de 2009
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Ao meu esposo Júlio César, pelo incentivo
e apoio diário; aos meus filhos Juliano, Bárbara e
Henrique, fontes de amor e inspiração, pela
renúncia a que se submeteram; motivações
constantes, durante todo curso.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos que acreditaram na minha capacidade.
Agradeço em especial aos meus filhos Juliano, Bárbara e Henrique que
souberam compreender as dificuldades encontradas ao longo do caminho e as
ausências que aceitaram com resignação.
Agradeço carinhosamente ao meu esposo Júlio César, por sua presença
constante nos momentos de angústia, dando-me apoio e conforto nas horas mais
difíceis no decorrer de todos esses anos, servindo-me de exemplo e motivação.
Agradeço aos meus familiares pelo carinho e por estarem sempre presentes.
Agradeço profundamente minha orientadora, Mestre Thaís Carnieletto Müller,
pela maneira sábia com que orientou a realização desta monografia, seu apoio,
assim como sua exigência foram fundamentais na qualidade do trabalho. Agradeço
pelo carinho e inteira dedicação. Agradeço, também, por acreditar em mim.
Agradeço a Deus por ter mostrado o caminho e não ter me deixado só.
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Nosso tempo vivido corre sem fim e
sem retorno...
Não reencontramos jamais nossa
infância, nem o ontem, nem o instante
que acaba de passar.
Nossa vida tem pontos de referência.
(Benveniste)
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RESUMO
O Direito de Autor sempre recebeu amparo constitucional, pois, era
entendido como um direito exclusivo e patrimonial do criador, toda obra que
resultasse do trabalho intelectual, pessoal e exteriorizada de alguma forma. Os
problemas surgiram a partir da promulgação da Lei dos Direitos Autorais (9.610/98),
que consagrou a titularidade originária para a pessoa física e autônoma que
realizasse a obra, e quanto à Propriedade Intelectual e o direito patrimonial, em
princípio, reservada a titularidade derivada à pessoa jurídica, pois esta se deu no
âmbito da relação de trabalho e vinculada a um contrato. O tema é controvertido e
tem gerado insatisfação na área publicitária quando envolve publicitário/empregado.
Considerando esse contexto, busca-se mostrar que apesar da garantia
constitucional da exclusividade do Direito de Autor positivada na Constituição
Federal de 1988, ao criador intelectual da obra, a titularidade da mesma está
limitada em prerrogativas existentes na própria Lei dos Direitos Autorais.
PALAVRAS-CHAVES: Direito de Autor. Propriedade Intelectual. Titularidade
originária e derivada. Pessoa física e jurídica. Limitação. Publicitário.
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LISTA DE ABREVEATURAS E SIGLAS
ABAP
Associação Brasileira de Agência de Propaganda
Art.
Artigo
CDC
Código do Consumidor
CENP
Conselho Executivo das Normas-Padrão da Atividade Publicitária
CF
Constituição Federal de 1988
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CONAR
Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária
CPI
Código da Propriedade Intelectual
Dec.
Decreto
ICAP
Instituto Civil da Autodisciplina Publicitária de Portugal
INPI
Instituto Nacional da Propriedade Industrial
LDA
Lei dos Direitos Autorais
LPI
Lei da Propriedade Industrial
nº
número
OMPI
Organização Mundial da Propriedade Intelectual
§
parágrafo
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................
09
2 A PUBLICIDADE NO DIREITO AUTORAL........................................................ 14
2.1 Breve relato histórico da atividade publicitária........................................... 14
2.2 Noções gerais e aspectos conceituais sobre propriedade intelectual.....
17
2.3 Entendimentos semióticos da arte na publicidade..................................... 21
2.4 Noções gerais sobre a arte na publicidade e amparo legal.......................
26
3 REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA..............................................................
34
3.1 Regulamentação da publicidade no plano internacional...........................
34
3.2 Código de ética dos profissionais de propaganda.....................................
39
3.3 Lei nº 4.680/65................................................................................................. 41
3.4 Decreto nº 57.690/66....................................................................................... 49
3.5 Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária........................... 51
3.6 Normas-Padrão da atividade publicitária..................................................... 55
3.7 Conselho Executivo das Normas-Padrão da Atividade Publicitária –
CENP...................................................................................................................... 56
3.8 Código de Defesa do Consumidor................................................................ 58
4
O
DIREITO
DE
PROPRIEDADE
INTELECTUAL
E
A
CRIAÇÃO
PUBLICITÁRIA......................................................................................................
67
4.1 Da expressão de propaganda o Código da Propriedade Industrial..........
68
8
4.2 A Lei nº 9.610/98 e a criação publicitária.....................................................
74
4.3 Direito de autor e plágio................................................................................
76
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4.4 Registro da obra publicitária......................................................................... 78
5 A ATIVIDADE PUBLICITÁRIA...........................................................................
80
5.1 Considerações gerais da publicidade..........................................................
80
5.2 O marketing na publicidade..........................................................................
83
5.3 O briefing na publicidade..............................................................................
85
5.4 Mecanismos e técnicas publicitárias...........................................................
87
5.4.1 Mecanismos psicológicos da publicidade e do marketing.....................
87
5.4.2 Tipologia da publicidade............................................................................
97
5.4.3 Técnicas publicitárias.................................................................................
98
5.4.3.1 Teaser........................................................................................................
98
5.4.3.2 Propaganda Subliminar...........................................................................
99
5.4.3.3 Puffing.......................................................................................................
100
5.4.3.4 Publicidade Comparativa......................................................................... 100
6 A QUEM PERTENCEM OS DIREITOS SOBRE AS OBRAS PUBLICITÁRIAS
SOB ENCOMENDA...............................................................................................
102
6.1 Titularidade dos direitos autorais sobre a criação publicitária.................
102
6.2 O autor e seu direito no fenômeno da criação............................................
103
6.2.1 A pessoa jurídica como titular...................................................................
107
6.3 Titularidade da obra publicitária sob contrato de trabalho........................ 109
6.4 A pessoa jurídica na obra coletiva...............................................................
113
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................
117
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 124
ANEXO................................................................................................................... 133
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1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No Brasil, a Constituição Federal protege os direitos autorais e o autor ao
tratar dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, tutelados no seu art. 5º,
incisos XXVII e XXVIII. Desde a primeira Constituição Republicana, os direitos de
autor receberam amparo constitucional, pois eram entendidos como um direito
exclusivo e patrimonial do criador toda obra que resultasse do trabalho intelectual,
pessoal e exteriorizada de alguma forma. Por isso, será feita uma análise do
resultado do labor publicitário no que tange ao autor e sua criação, propriedade
intelectual e direito autoral
Como o direito de autor protege as criações do espírito humano e sua
materialização, também no Direito Civil, na esfera do Direito Privado, o direito autoral
encontra guarida na Lei nº 9610/98, Lei de Direitos Autorais – LDA, lei específica
que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais. Mais
precisamente, o art. 7º, que trata da autoria das obras intelectuais protegidas, visto
que o direito de autor pressupõe uma criação do espírito humano, materializado.
Esse tema se reveste de importância, porque a titularidade em Direito Autoral
em obras publicitárias é tema controvertido, eis que a Lei de Direitos Autorais não
definiu a titularidade autoral na obra sob encomenda. Transferindo essa dúvida para
as obras publicitárias, pergunta-se quem é o titular da obra: o encomendante; o
publicitário que o produziu intelectualmente; ou a agência de publicidade que
10
intermediou e possibilitou a realização da obra publicitária? Quem tem o direito
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patrimonial sobre a produção?
A finalidade da presente monografia é analisar como os questionamentos
mencionados estão sendo resolvidos, analisando-se para tanto o Direito Autoral,
Constitucional e outros meios protetivos de regulamentação publicitária, visto que as
referidas obras são criadas por publicitários que estão na condição de empregados
contratados por agência de publicidade.
Tal análise se fará através de posicionamentos doutrinários, jurisprudencial e
regulamentações legais, que levarão em consideração os conceitos que englobam
as obras intelectuais, o direito de autor e os aspectos pertinentes à criação
publicitária.
De modo a organizar o presente estudo de forma didática e desenvolver o
tema de acordo com os objetivos propostos, dividiu-se o trabalho em cinco capítulos.
No primeiro capítulo será destacada a história remota da publicidade e como
o espírito criativo acompanhou a humanidade evocando a necessidade de proteção
autoral, o reconhecimento dos direitos de paternidade das idéias transformadas em
obras intelectuais. Serão apresentadas noções gerais e aspectos conceituais
pertinentes a propriedade intelectual por ser ela o ramo do Direito que se ocupa em
proteger as idéias, os bens incorpóreos
Como tal estatuto não alcança as obras publicitárias, tema em constante
discussão, será apresentado um breve apanhado sobre a semiologia aplicada à
publicidade, em razão desta se utilizar do signo verbal e visual na sua mensagem.
No
segundo
capítulo,
analisar-se-á
a
atividade
publicitária
e
sua
regulamentação no plano internacional pertinentes aos Tratados e Convenções que
procuraram normatizar o setor, por ser a publicidade compreendida como uma força
propulsora da economia mundial.
Abordar-se-á, também, a conduta ética que deve permear os publicitários no
exercício de sua profissão, garantindo um equilíbrio de respeito e moral a todos que
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serão atingidos pelas estratégias de comunicação que envolvem as atividades
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agregadas à campanha publicitária.
Dando seguimento, serão abordados Leis e Decretos que regulam a atividade
publicitária no país, bem como seu Código normativo que orienta as atividades das
relações comerciais entre anunciantes, agências e veículos de comunicação.
Após esses esclarecimentos, será abordada à legislação que cuida dos
direitos básicos do consumidor, visto ser ele o agente final da cadeia produtiva e
suscetível a mensagens enganosas e abusivas, levando-o ao erro. Portanto, tornase necessária uma abordagem dos aspectos jurídicos de proteção, elencados no
Código do Consumidor, em que a publicidade encontra-se diretamente envolvida.
No terceiro capítulo salienta-se o Direito de Propriedade Intelectual e a
criação publicitária, analisando-se o descompasso conceitual legislativo que deixa
dúvidas quanto ao direito de tutela para a publicidade, porque, tanto o Código da
Propriedade Industrial, Lei nº 9.279/96, bem como a nova Lei dos Direitos Autorais,
Lei nº 9.610/98, não abordam o tema. Esta falta de clareza favorece a interpretação
dúbia, suscitando o questionamento se a obra publicitária é obra utilitária e
merecedora da tutela da Propriedade Industrial ou do Direito Autoral.
Além do texto legal, verificar-se-á quanto à concorrência desleal prevista na
Lei nº 9.279/96, pois para o direito marcário ocorrerá lesão comercial quando,
concorrentes do mesmo produto, realizarem imitação e confusão entre as marcas,
levando o consumidor ao engano, entendidas como ato ilícito.
Além disso, verificar-se-ão os artigos específicos do Conselho Nacional de
Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR que se referem ao plágio nas
campanhas publicitárias e como poderá ser buscada proteção da obra criada junto
ao Registro na Associação Brasileira de Publicidade, na forma do art. 17 da Lei nº
5.988/73.
O quarto capítulo conterá análise da prática publicitária em si. Em seu início o
capítulo traz considerações teóricas a respeito da publicidade e, após, uma
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abordagem do aspecto técnico que acompanha esta atividade, no intuito de atingir
seu objetivo final, ou seja, o consumidor levado a agir no sentido da aquisição do
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produto.
Falar-se-á sobre o marketing, considerado uma das funções mais importantes
da empresa, pois é um planejamento organizacional que estuda o mercado
consumidor no sentido de público alvo e como o produto poderá chegar até ele de
forma interessante quanto a custo e conveniência de aquisição.
Após tratar-se-á do briefing, que consiste nas informações que o cliente passa
à empresa a respeito do produto que deverá ser anunciado, bem como o que espera
da campanha, tratando-se da definição estratégica do planejamento publicitário. Os
dois elementos relatados serão completados com a utilização da Psicologia que dará
um efeito importantíssimo nas motivações individuais do consumidor. Por meios de
mensagens estimulantes, outros apelos trabalharão as necessidades do ser
humano, construindo um ambiente carregado de estímulos irresistíveis favoráveis
tanto aos produtos quanto para as marcas, levando, infalivelmente, ao ato da
compra.
Verificar-se-á que a mensagem publicitária poderá chegar ao consumidor por
suportes também voltados para atingir o consumidor de modo especial, inclusive, por
técnicas ilícitas, como a utilizada pela propaganda subliminar.
Por fim, chega-se ao quinto e último capítulo, onde se analisará a quem se
destinam os direitos sobre as obras publicitárias sob encomenda, que constitui a
razão principal da monografia, quando se verificará que os problemas começaram a
surgir a partir do entendimento que o legislador de 1998 fez em relação ao direito
patrimonial, que em princípio reservou às pessoas jurídicas (empresa) a titularidade
de autoria derivada, por ser esta quem idealiza, organiza, e concebe a obra de
engenho sob encomenda e também devido à existência de um contrato de trabalho,
criando relação de emprego com seus publicitários.
Portanto, o trabalho pretende mostrar que, apesar da garantia constitucional
da exclusividade do direito de autor positivada no art. 5º, inciso XXVII, da
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Constituição Federal de 1988, ao criador intelectual da obra não é oferecida garantia
de titularidade em vista do limite de prerrogativas existentes na Consolidação das
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Leis do Trabalho – CLT e na própria Lei de Direitos Autorais – LDA.
Para o desenvolvimento desta pesquisa teórica descritiva, o método a ser
utilizado será o dedutivo que, conforme Mezzaroba e Monteiro (2004), é aquele que
parte de princípios gerais para particular. A pesquisa partirá da análise da norma
constitucional e da legislação dos direitos autorais que tratam da proteção jurídica
oferecida ao criador da obra intelectual.
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2 A PUBLICIDADE NO DIREITO AUTORAL
2.1 Breve relato histórico da atividade publicitária
O início da atividade publicitária, de acordo com a maioria dos doutrinadores,
perde-se na memória dos tempos. Entendida como sendo uma arte da comunicação,
encontra-se o seu sentido original na arte e no uso das palavras, uma vez que o
espírito criativo da imaginação acompanha a humanidade desde o seu surgimento
no mundo.
Segundo Cabral (1977, p. 23), “a mensagem comercial é tão velha quanto o
homem socialmente organizado”. Ressalta que mensagens comerciais e campanhas
políticas foram encontradas em ruínas da antiga Arábia, onde arqueólogos
descobriram uma tabuleta de argila a qual continha inscrições babilônicas,
anunciando a venda de gado e alimentos e, nas ruínas de Pompéia, notam-se
inscrições anunciadoras de serviços e vendas.
De acordo com Fragoso (2009), a linguagem humana é o marco inaugural da
Civilização e, através de um código de sons, gestos e ruídos significativos, o homem
se comunicava, aliando a narrativa oral, a arte das pinturas, da música, até chegar à
escrita dos alfabetos originais, ao alfabeto fonético, que segundo o autor, juntamente
com a linguagem e a arte como transmissoras de idéias e sentimentos, “completavase com a escrita a tríade civilizatória” (2009, p. 22).
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Retrocedendo na história da publicidade, Lara (2003) relata que, na Idade
Média, os comerciantes e artesãos eram proibidos, por lei, de obter ganhos
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superiores às suas necessidades e, por esse motivo, existiam leis que restringiam a
concorrência e estabeleciam limites à produção, bem como exigiam uniformização
dos produtos.
A partir de 1650, surgiram os jornais e a maneira de baratear os exemplares e
permitir maior difusão era através da publicidade, com inserção de classificados,
tornando-se a publicidade um elemento importante no processo econômico.
Em meados do século XVIII, com o nascimento da era industrial, a produção
em massa foi favorecida e, conseqüentemente, ocorreu a necessidade de aumentar
a consumo dos bens produzidos, com a abertura de novos mercados para a
escoação destes produtos. Desta forma, foi necessário que a técnica publicitária
também se aperfeiçoasse, passando a ser mais persuasiva nas suas mensagens e
perdendo, quase que por completo, o seu sentido unicamente informativo.
O processo da produção em massa e venda em massa tornou a concorrência
acirrada, obrigando o aparecimento de um tipo de publicidade mais agressiva,
chamada de publicidade combativa, que tentava impor um produto, em vez de
sugeri-lo. Isto deu origem a muitos excessos, que só foram travados com a entrada
em vigor de legislação que contemplou diretamente a atividade publicitária.
Historicamente, no Brasil, o primeiro anúncio que se tem notícia foi feito em
1808, no jornal Gazeta do Rio de Janeiro com os seguintes dizeres: “Quem quiser
comprar uma morada de casas de sobrado com frente para Santa Rita, fale com Ana
Joaquina da Silva, que mora nas mesmas casas, ou com o Capitão Francisco
Pereira de Mesquita, que tem ordem para as vender” (Nunes apud Simões; Simões,
1976, p. 24).
Nos jornais, foi somente em 1875 que a publicidade encontrou maior espaço
para a sua afirmação. Entretanto, foi com o advento da televisão e do
desenvolvimento do parque industrial no país, na década de 1960, que a publicidade
evidenciou-se.
16
Conforme Fragoso, as artes e a literatura representam as mais sofisticadas
manifestações do espírito humano, onde repousam as matrizes do Direito Autoral,
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que propiciam a intervenção jurídica: “É praticamente impossível alguém discorrer
sobre direitos intelectuais sem mergulhar no mundo das letras e das artes” (Fragoso,
2009, p. 17).
Chega-se, assim, ao direito de autor que, segundo Bittar (2004), vem a ser o
direito que o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da
produção, da execução ou da representação das suas próprias criações. Nosso
sistema legislativo em relação ao reconhecimento dos direitos autorais é recente, Lei
de Direitos Autorais nº 9.610/98 – LDA, mas proclama o reconhecimento, no seu art.
7º, de que são obras intelectuais as criações do espírito que de qualquer modo são
exteriorizadas.
A permanente atividade intelectual do ser humano, na visão de Silveira
(2005), provoca a idealização concreta de seus sonhos e esta, por sua vez, provoca
o aparecimento de novos bens na sociedade que recebem o nome de bens culturais.
Estes bens distinguem-se dos outros bens por serem incorpóreos, uma vez que
nada mais são do que a exteriorização intelectual de seu pensamento criativo. A
idéia exteriorizada e formalizada torna-se, então, uma obra intelectual artística.
Para Fragoso (2009), autor é aquele que, por mecanismos de elaboração
mental, concebe e materializa a sua idealização, transformando-a em uma obra
intelectual, tornando-se o seu criador. Por essa razão, passa a pertencer a ele a
qualidade e a titularidade originária de autor. Somente ele é titular de direitos morais
e patrimoniais sobre a obra intelectual que produziu e a estes direitos, imbuídos do
elemento da exclusividade, dão-se o nome de propriedade intelectual. Pimenta e
Pimenta Filho (2007, p. 72) explicam o direito moral e o patrimonial:
Com a exteriorização da idéia afeta ao universo literário ou artístico, nasce a
obra intelectual geradora dos direitos autorais para o seu criador (autor),
que ao nascer dá-lhe as prerrogativas de direito moral e de direito
patrimonial. Os direitos morais são aqueles que, dentro do regime do direito
de autor, se ocupam em salvaguardar a boa fama dos autores e
compreendem a faculdade do autor para exigir que seu nome seja
mencionado quando da utilização da obra, e impedir as alterações ou
supressões, ou quaisquer modificações feitas por outrem. [...] direitos
patrimoniais é o direito que se refere a exploração econômica da criação
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intelectual, da qual se beneficia o autor, ou seus herdeiros e ou os titulares
(adquirentes de direitos autorais patrimoniais).
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Diante do exposto, percebe-se que o direito moral visa a proteger o criador e
sua obra por estes estarem intimamente ligados desde o momento da criação.
Conforme Bittar apud Moraes (2008, p. 8), os direitos morais são “os vínculos
perenes que unem o criador à sua obra, para a realização e defesa de sua
personalidade”. Para Hammes apud Moraes (2008, p. 8), “o direito moral é o que
protege o autor nas relações pessoais e ideais (de espírito) com a obra”.
Nesse sentido, Bittar (2004, p. 32) destaca: “Em função do sistema instituído
para o Direito de Autor e na sagração de regra da própria natureza, é do fenômeno
da criação que resulta a atribuição de direitos sobre obras intelectuais”. Segue
dizendo que o “Direito em causa é manifestado quando a ação do autor plasma, no
cenário fático a sua concepção, dando início ao relacionamento criador-obra”.
Para se ter uma visão mais completa sobre o tema apresentado, é necessário
compreender a propriedade intelectual, visto ser ela um ramo do direito que se
ocupa dos direitos sobre certos bens incorpóreos ou imateriais (idéias) que
constituem um direito de propriedade.
2.2 Noções gerais e aspectos conceituais sobre propriedade intelectual
Não se pode falar em propriedade intelectual sem se ater aos direitos
subjetivos que são compreendidos pelos direitos reais, representados pela
propriedade que um sujeito dispõe sobre um bem externo a ele. Como dispõe
Silveira (2005, p. 80, grifo do autor), “[...] o direito romano o definia como ius utendi
et abutendi, que pode ser traduzido como o direito de usar a coisa, obter o
rendimento dela e dela dispor”. Também os direitos de personalidade, apesar de
serem direitos absolutos, diferem dos direitos reais porque são inalienáveis e
irrenunciáveis.
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Entretanto, Silveira (2005, p. 80) destaca que “os direitos sobre certos bens
incorpóreos ou imateriais constituem direitos reais, objeto de um ramo do direito
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chamado de Propriedade Intelectual”.
Seguindo esse raciocínio, a concepção para propriedade intelectual parte do
pressuposto que se está tratando de uma situação de propriedade incorpórea de
bens imateriais. Compreendido neste sentido, o direito não protege a idéia enquanto
idéia. O direito preocupa-se em tutelar o produto resultante da idéia exteriorizada.
Nesse sentido, Basso (2000, p. 57) destaca: “[...] se protege a idéia
exteriorizada, e não a idéia em si, enquanto restrita ao domínio interno do intelecto
de quem a gesta [...]”. No mesmo sentido, Silveira (2005, p. 13) menciona “[...] o que
se protege é o fruto dessa atividade, quando esta resulta numa obra intelectual, ou
seja, uma forma com unidade suficiente para ser reconhecida como ela mesma”.
Portanto, resta claro que a proteção do conhecimento se faz quando este se difunde
pela sociedade, recebendo então direitos chamados de direitos intelectuais.
Essa proteção legal se fez necessária a partir da Revolução Francesa,
momento em que o Estado passa a intervir, designando proteção à propriedade
intelectual fundamentando que a criação pertence ao seu autor por ser um direito
natural:
Deixado à liberdade do mercado, o investimento na criação do bem
intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cópia. As forças
livres do mercado fariam com que a competição – e os mais aptos nela
absorvessem imediatamente as inovações e as novas obras intelectuais
(Turner apud Barbosa, 2003, p. 88).
Entretanto, Barbosa mostra que este pensamento de direito natural não é
compartilhado por todos os autores:
Outro impressionante argumento de Thomas Jefferson quanto à inexistência
de um direito natural egoístico e exclusivo às criações intelectuais é de que
o elemento de partida da criação intelectual é sempre o repositório
precedente, cultural e técnico, da humanidade. Seria assim uma
apropriação inadequada do domínio comum considerar como exclusivo o
que já era de todos. (Barbosa, 2003, p. 92).
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Em razão da importância que reveste o tema da propriedade intelectual,
existe a necessidade de se fazer uma análise sobre o posicionamento constitucional
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adotado pela nossa Carta Magna.
Na Constituição Federal de 1988 a tutela da concorrência é princípio básico:
Art. 1º A República... tem como fundamento:...
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:...
IV – livre concorrência;...
Além disso, a Constituição se inaugura com a declaração em favor da
liberdade de iniciativa, e insere entre os Princípios da Ordem Econômica o da
liberdade de concorrência. Porém, a propriedade intelectual sob o prisma da
concorrência está assim prescrita:
A proteção à propriedade intelectual se insere neste berço principiológico.
Em dispositivos autônomos para os direitos autorais e para a propriedade
industrial, à propriedade de marcas, aos nomes de empresas e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País (Barbosa, 2003, p.96).
E, por sua vez, quanto aos direitos autorais, há dispositivo no art. 5º da
CF/1988:
Art. 5º [...]
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de
suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a)
a proteção as participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem a voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b)
o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas
representações sindicais e associativas.
20
Das leituras realizadas, se extrai a existência de contradições em relação à
concorrência. Tais posicionamentos antagônicos criam sentimentos de tensão e
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desconforto naqueles que são atingidos, pois, enquanto os preceitos constitucionais
favorecem a liberdade de concorrência, limitam a concorrência da Propriedade
intelectual.
No entendimento de Barbosa (2003), a colisão de interesses em liberdades
opostas, aludidas aqui, tem sido resolvida pelos nossos Tribunais através do
princípio da razoabilidade e da ponderação, considerado como uma das mais
significativas técnicas do direito constitucional. Como dispõe Canotilho apud Barbosa
(2003, p. 103, grifo do autor), “a ponderação ou balancing ad hoc é a forma
característica de alocação do direito sempre que estejam em causa normas que
revistam a natureza de princípios”.
Com relação ao direito autoral da obra publicitária, que é o cerne do presente
trabalho, faz-se necessário analisar especialmente em qual proteção esta obra está
albergada, uma vez que, vista no sentido de peça publicitária, tem natureza
eminentemente econômica, mas, sob o prisma do caráter criativo e estético
dedicado ao seu criador, o direito autoral lhe atribui contornos específicos de tutela.
Para Bittar Filho ([s.d], texto digital), simpatizante da tutela autoral da
publicidade, se manifesta no sentido que o caráter publicitário ou utilitário não altera
a proteção concedida para a obra pelo direito de autor. Para o doutrinador, qualquer
manifestação, por mais simples que seja, “desde que haja uma elaboração, uma
contribuição pessoal, dá margem à proteção como obra intelectual que é”. Quanto à
publicidade comenta:
Com muito mais razão uma peça publicitária, que exige requisitos
específicos de sensibilidade, de precisão, de síntese, de comunicação, com
uma técnica ferretoada pela concorrência e pela aferição dos resultados,
que deve ser dia a dia mais completa e mais perfeita, reclamando, muitas
vezes, o concurso de outros artistas, além do publicitário, alma de poeta e
olhos de pintor, como fotógrafos, modelistas, desenhista, arquitetos,
escultores, etc. (Bittar Filho, [s.d], texto digital).
Em relação à nova legislação brasileira de direitos autorais, quanto à
publicidade, Bittar Filho tece considerações:
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A Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, como já ocorria ao tempo da Lei
nº 5.988, não menciona expressamente a proteção às criações publicitárias.
Mas suas expressões formais, se cotejadas com as criações explicitadas no
seu art. 7º, são coincidentes, pois resguarda as criações do espírito
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou
intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I. os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;
e outras espécies que indica em mais doze itens (Bittar Filho, [s.d], texto
digital).
Quanto à autoria, está pacificado, como norma constitucional (Art. 5º, XXVII),
que o autor, como criador intelectual, tem o direito exclusivo sobre suas obras.
Porém, conforme Fragoso (2009, p. 190), “tal direito pode nem vir a nascer como
nos casos de obras por encomenda, e, ainda, naquelas obras coletivas sem que
haja identificação das contribuições individuais, quando a titularidade é atribuída ao
seu organizador”.
Fragoso (2009, p. 190-191, grifo nosso) tece considerações da existência de
um vácuo legislativo: “Embora a nossa lei não preveja a obra por encomenda, ela
existe de fato como parte de uma realidade econômica laboral [...]”. Segue o autor
manifestando-se, “[...] em casos de obras coletivas, sob contrato de trabalho, a figura
dos colaboradores desaparece, fundindo-se a criação pela própria natureza do
trabalho ou criação da mesma. Não há paternidade definida sobre a obra”.
Em razão do objetivo da monografia, sobre estes aspectos haverá maiores
considerações ao longo do trabalho, quando será demonstrado o enfoque legal e o
entendimento doutrinário.
2.3 Entendimentos semióticos da arte na publicidade
Este capítulo originou-se do artigo “A Arte no Horizonte da Publicidade” de
autoria do Professor Dr. Luiz Carlos A. Iasbeck, da Universidade de Brasília – DF,
em que o autor defende a importância de serem realizadas novas reflexões sobre o
fazer artístico publicitário, por considerar que o tema sobre o estatuto das produções
22
publicitárias não foi suficientemente abordado. Neste estudo espetacular que enfoca
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a já antiga polêmica da existência ou não da arte na obra publicitária.
Segundo o professor, o questionamento envolvendo a dificuldade das peças
publicitárias em receberem o status de arte, mesmo reconhecida a capacidade de
algumas obras publicitárias em emocionar e afetar a sensibilidade, foi o que o
motivou, em 2002, realizar uma pesquisa sobre slogans publicitários. Nesta pesquisa
sobre slogans publicitários, seguidamente encontrava formas poéticas em textos
exclusivamente publicitários: “verificou-se que pequenos textos assumidamente
publicitários não faziam apenas explodir leituras para além da peça; eles nos
propunham incondicionável adesão ao objeto que anunciavam, na medida em que
transferiam para eles o prestígio que a concepção artística lhes legava” (Iasbeck,
[s.d], texto digital). Utilizando-se de estudo de semiologia, pode-se afirmar que é
insuficiente como meio de comunicação o formalismo das palavras, devendo-se
considerar a dinâmica dos instrumentos expressionais que estabelecem o que é
“significante” e “significado” mesmo nas obras publicitárias.
O que se percebe é o reconhecimento da significação, por isso as obras
publicitárias investem em textos poéticos que agregam valor ao objeto da
propaganda. O poder de persuasão da peça publicitária aumentava com a utilização
de textos:
Verificamos, então, que tais produções parecem pretender, tão somente,
chamar atenção e injetar prestígio ao produto ou serviço anunciado. Mas
teriam elas caráter estético? As concepções “artísticas” nas peças
publicitárias, principalmente aquelas que emocionam, que afetam nossa
sensibilidade, são artísticas porque conseguem fazer-nos voltar a atenção
às possibilidades de leitura que a peça e o produto oferecem? Nesse caso,
o que lhes tira ou outorga o estatuto da arte?
Com estes questionamentos Iasbeck inicia a busca das respostas e remetese primeiramente a “polêmica envolvendo texto/imagem ou, antes, entre poesia e
pintura que remonta à antiguidade”.
Em 1766, o iluminista alemão Gotthold E.
Lessing publicou:
“Laocoonte - sobre as fronteiras da poesia e da pintura” onde, no rastro da
estética da mimesis de Aristóteles, afirmava que o que distingue a condição
das artes é a natureza dos signos que utilizam: as artes plásticas se
definem pela especialidade e dispõem de signos naturais, ao passo que a
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poesia tem como condição a temporalidade, expressando-se por signos
arbitrários. Dessa forma, caberia às artes plásticas representar os corpos
físicos e à poesia, as ações, os comportamentos desses corpos (Lessing
apud Iasbeck, [s.d], texto digital).
Iasbeck ressalta que a delimitação entre estas duas artes sempre foi palco
para ocupar a mente de filósofos e estudiosos e, ainda hoje, quando estudado no
contexto da publicidade, elas parecem estar bem próximas. Entretanto, a polêmica
envolvendo texto e imagem no sentido de quem desempenha maior poder sobre a
percepção ocasionou o primeiro estudo semiótico da publicidade em 1964, por
Roland Barthes e sua compreensão sobre o assunto não coaduna com as
antecedentes:
Barthes entendeu que o duplo registro – verbal e visual – tinha por objetivo
complementar-se, mas não reciprocamente, em dosagens iguais. Para ele,
a imagem, ao proporcionar uma explosão dos sentidos, gera inúmeras
conotações, razão pela qual o texto verbal deveria funcionar como
ancoragem, ou seja, como filtro, elemento estabilizador da significação
pretendida pelo emissor (Iasbeck, [s.d], texto digital).
Tornero, apud Iasbeck, tem posição diferente de Barthes, para ele “o contato
entre texto e imagem constitui um híbrido especial. A parte textual tende a fazer
funcionar a mensagem na órbita dos ‘jogos de linguagem’ [...] a composição
icônica polariza a mensagem numa vertente ‘representativa’”. O resultado é um
composto especial que possui algumas coisas do representativo e outras da
linguagem verbal (Iasbeck, [s.d], texto digital, grifo do autor).
Barbosa (2008) explica que o significante é o elemento do signo que se
manifesta como manifestação perceptível, por exemplo, o nome do objeto que
aparece na imagem veiculada na propaganda; enquanto o significado seria a idéia
que o significante representa, por exemplo, na propaganda de um carro, o status de
ter esse carro transfere ao motorista/proprietário. Para Barbosa:
Numa perspectiva estritamente saussuriana, a linguagem contém o mundo
(num sentido que evoca Wittgenstein) e, assim, não existe objeto, fora da
linguagem, ao qual o signo representasse: não há nada fora do texto
(Barbosa, 2008, p. 44).
Na tentativa de mostrar a existência uma arte publicitária Iasbeck explica: “A
hipótese de que é possível à publicidade fazer arte nos leva a examinar a
possibilidade da convivência de valores estéticos numa linguagem assumidamente
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comercial” e justifica seu argumento reportando-se ao semiotista Wilfried Nöth que
considera o relacionamento entre publicidade, arte e poesia bastante divididas,
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porque devem ser levados em conta não só os critérios utilizados na produção dos
anúncios, como também o fim a que se destinam. Nöth apud Iasbeck, explica:
A linguagem comercial usa as obras de arte visuais como um signo cuja
função é oferecer um produto. Apesar de possuírem nesse contexto um
estatuto indicial, a arte é quase sempre representada nas peças publicitárias
como um ícone do produto. A contigüidade entre o objeto estético e o
produto resulta numa transferência de sentido. [...] o sentido transferido leva
consigo um valor notadamente comercial. A linguagem poética não pode
assumir tal função (Nöth apud Iasbeck, [s.d], texto digital).
O semiotista conclui seu pensamento demonstrando que não há possibilidade
de se afirmar que a publicidade faz arte, devido à incompatibilidade de linguagem: “A
linguagem comercial deve ser necessariamente clara e inequívoca quando define
sua proposição, ao passo que o sentido da arte é complexo e semanticamente
indeterminado. [...] arte é mensagem aberta e a linguagem comercial [...] mensagens
fechadas”.
Para entender o que isso representa, Barbosa (2008) explica que o valor da
marca se constrói através de um efeito comunicativo: ela vale na proporção do
reconhecimento do significado (o que se pode conseguir por indução da
publicidade). Reagindo à publicidade, os consumidores vão criando sentido para a
marca.
Nessa linha de pensamento, Iasbeck traz o pensamento de Paul Valéry que
denuncia a publicidade como “uma das grandes doenças do nosso tempo [...] insulta
nossos olhos, falsifica todas as marcas, arruína as paisagens e corrompe qualquer
qualidade e toda crítica”, e, ainda, não admitia que “a atividade comercial invadisse
um território tão sagrado quanto o da arte, profanando-o com interesses mercantis”.
Entretando, no pensamento do crítico de arte Berger, autor de “Modos de Ver”
(1999), que, segundo Iasbeck, é “uma das publicações mais importantes sobre a
popularização da obra de arte pela sua reprodução massiva nos meios de
comunicação, aborda a questão a partir das imagens publicitárias”, considera que a
publicidade criou uma linguagem própria, pois, como a sua proposta é sempre a
25
mesma de sentido comercial e com objetivos definidos, precisa ser clara e
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inconfundível. Berger salienta:
A publicidade recheia nosso mundo de imagens (...) nenhum outro gênero
de imagem nos defronta com tanta freqüência. Em nenhuma outra forma de
sociedade, na história, houve uma tal concentração de imagens, uma tal
densidade de imagens visuais. [...] essa invasão de imagens tem propósitos
bem definidos. Elas são claramente dirigidas a finalidades mercantis e não
podem fazê-lo de maneira dissimulada sob pena de não atingirem seus
objetivos. [...] precisa falar no tempo presente, apesar de não explicitá-lo,
preferindo dissimulá-lo num futuro próximo imediato (Berger apud Iasbeck,
[s.d], texto digital).
Mas Berger compartilha com o pensamento de Nöth, em relação à existência
de arte na publicidade, somente quando esta estampa obras de arte que são
conhecidas e famosas para valorizar o produto.
Iasbeck completa o rol das opiniões contrárias à arte na publicidade, trazendo
o pensamento de Celso Japiassu que alega ter “consciência de que não é possível
fazer arte quando o interesse comercial se sobrepõe às possibilidades de
exploração estética [...] é utilitarista porque precisa convencer as pessoas de
comprarem”.
Todavia, Iasbeck contemporiza tais opiniões contrárias, com a ótica de uma
das maiores autoridades mundial em crítica de arte, o austríaco Ernest Gombrich,
que em seu livro A História da Arte, reconhece “que a publicidade faz arte na
modernidade, assim como o fizeram os primeiros hominídios com as pinturas
rupestres”. Diz Gombrich “Nada existe que se possa dar nome de Arte. Existem
somente os artistas”.
Também Iasbeck contemporiza a existência da arte na publicidade, referindose à linguagem retórico-persuasiva que se apresenta na originalidade dos apelos,
conhecidos como criatividade. Reforçando sua manifestação, o autor evoca Umberto
Eco, que assim se manifesta sobre a função da originalidade nos anúncios
publicitários:
[...] um publicitário responsável (e dotado de ambições estéticas) sempre
tentará realizar o seu apelo através de soluções originais e que se
imponham pela originalidade, de modo que a resposta do usuário não
consista apenas numa reação do tipo inconsciente ao estímulo erótico,
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gustativo ou tátil desencadeado pelo anúncio, mas também num
reconhecimento da genealidade, reconhecimento que reverbera sobre o
produto, impelindo a um consenso que se baseie não só na resposta do tipo
este produto me agrada, mas também este produto me fala de modo
singular e, por conseguinte, este é um produto inteligente e de prestígio
(Eco apud Iasbeck, [s.d], texto digital).
Encerrando seu estudo, resta a Iasbeck analisar o papel do publicitário,
sujeito que produz o anúncio, que, nas palavras do autor, “é sua função profissional,
é dela que ele, como simples artesão ou artífice, sobrevive”. Por fim, Iasbeck conclui
desabafando: “embora tal conclusão não resolva o problema levantado no início
desse texto, pelo menos fornece a ele contornos mais definidos, deixando em aberto
a questão inicial”. Trabalhando com imagens e associações, o símbolo vende
através de um processo de encantamento poético que excede o objeto significado.
2.4 Noções gerais sobre a arte na publicidade e amparo legal
A possibilidade de que é possível à publicidade fazer arte e a receber a
outorga do estatuto de produto artístico é polêmica e tem recebido críticas de
diversos doutrinadores.
Como o tema acima tratado referia, os que são favoráveis alegaram estar
nela inserida a estética artística, além da sensibilidade e emoção. Já, os que
discordaram, a consideraram como o resultado de um organismo técnico destinado a
atingir um propósito comercial muito bem definido.
Posicionamentos antagônicos entre técnica e arte na publicidade brasileira
evidenciam que o tema, além de gerar preocupações entre estudiosos, também os
instiga a procurarem comprovações para seus conceitos.
Assim, o saudoso professor Carlos Alberto Bittar, já na década de 80,
defendia ferrenhamente a existência da arte na publicidade, tema que ilustrou
diversas obras por ele publicadas objetivando mostrar o cunho intelectual e,
portanto, merecedoras da tutela autoral:
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27
O discurso publicitário utiliza símbolos, imagens, textos, enfim, todos os
recursos da língua, da ilustração, da música, a fotografia, do cinema e de
outras artes e técnicas. Vazado em termos ou expressões significativas, é
orientado por pesquisas denotando estilo próprio, em que se destaca a
liberdade de linguagem. Isso tudo lhe confere, quase sempre, um tom
sugestivo e mesmo poético, constituindo-se obra artística e de tipo bem
definido (arte popular), que tem fluído positivamente na cultura (Bittar, 1981,
p. 157).
Em seu conceito, “considera a publicidade incorporada ao campo da cultura,
dirigindo-se aos sentidos e inserindo, no domínio da arte, elementos novos que lhe
possibilitam a fuga do convencional” (1981, p. 175). Portanto, é merecedora da
tutela autoral.
Na mesma época, mas indicando a tendência tecnicista da obra publicitária,
juntamente com o lado artístico, encontra-se Lampreia:
Vão longe os tempos em que a publicidade era tida apenas como expressão
artística. A tendência actual, porém, é para a considerar cada vez mais
como uma técnica. Situada, em realidade, no cruzamento da ciência com a
arte, deve, por isso, ser encarada como uma actividade que faz apelo tanto
ao rigor científico como à imaginação criadora (1983, p. 15).
A mescla arte e técnica no trabalho publicitário é, até mesmo hoje,
entendida por alguns estudiosos como “um organismo estrutural, composto por um
conjunto de elementos inter-relacionados” (Gomes, 2003, p. 10). A autora explica:
A publicidade vista como um conjunto de métodos encaminhado a favorecer
a venda de produtos e serviços, pode ser estudada estruturalmente, através
das diferentes fases que necessita para que se possa planejar, criar,
produzir, veicular e controlar mensagens e, em cada fase, podem ser
descritas as técnicas apropriadas para realizar suas tarefas particulares
(2003, p. 11).
Para Murta, é através de metodologias e técnicas, que “o discurso publicitário
é direcionado para influenciar o comportamento do público alvo. Ele é marcado
por exposições constantes de relacionamentos interpessoais e pela ampliação das
formas e utilização e compra dos produtos” (2007, p. 128, grifo nosso).
Assim como na doutrina, as posições são dísparas ao enquadramento da
mensagem publicitária. A sua proteção jurídica também encontra-se indefinida entre
o direito autoral, o direito marcário e o direito concorrencial.
28
No antigo Código da Propriedade Intelectual – CPI (Lei nº 5.772/71) havia
proteção ao “sinal e expressão de propaganda”, no art. 2º, alínea “b”. Porém, a atual
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Lei de Propriedade Industrial – LPI (Lei nº 9.279/96) eliminou de seu contexto
qualquer referência existente à proteção de expressão ou sinais de propaganda e,
conseqüentemente, estas passaram a ser vistas pela nova legislação, Lei nº
9.610/98, como obras intelectuais que são, e é nesse aspecto que se encontra a
polêmica que será tratada a seguir.
Quanto à proteção da publicidade sob a égide do direito autoral, a doutrina
diverge, pois este tipo de direito é dirigido às obras intelectuais. Como já salientado,
alguns doutrinadores a consideram “obra” por possuir atributos estéticos inerentes à
arte, outros não, alegando que a publicidade é “idéia” e “conceito” e que a Lei nº
9.610/98 é expressamente clara ao proibir que seja conferida proteção às idéias e
conceitos abstratos.
Conforme estudo comparativo de Bittar Filho ([s.d], texto digital), como a Lei
nº 5.988/73, a atual Lei de Direitos Autorais não menciona expressamente as
criações ou obras publicitárias, mas suas expressões formais como, por exemplo, no
art. 7º, são iguais, pois os dois diplomas legais resguardam as criações do espírito
(literárias, artísticas ou científicas), expressas por qualquer meio ou fixadas em
qualquer suporte (corpus mechanicum) tangível (como no caso de livros, esculturas,
pinturas, gravuras, etc.) ou intangível (como, exemplificadamente, no caso de uma
obra coreográfica trazida ao público em uma apresentação por dançarinos)
conhecidos ou que se invente no futuro (no decorrer do aperfeiçoamento técnico).
Para Silveira (2005), uma vez exteriorizada, a idéia torna-se uma obra artística
intelectual que, quando comunicada ao público, a todos pertence, salvo se seu
criador for tutelado por garantias legais relativas ao seu autor.
Silveira, ainda discorrendo que a preocupação em garantir que ao autor
pertencia a obra, fez surgir uma consciência protetiva a partir do surgimento da
imprensa, por Gutemberg, até então desnecessária pela inexistência de difusão e
multiplicação de exemplares e do desconhecimento que desta reprodução poderia
gerar riqueza.
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Para Carvalho (2009, p. 3, grifo da autora), “a compreensão do conceito de
obra intelectual é fundamental para a proteção e gestão dos direitos autorais, pois
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sem obra intelectual não existe direito autoral a ser tutelado”. A questão é polêmica,
pois na doutrina não existe consenso na possibilidade de ser a obra publicitária uma
obra intelectual. Existem autores, como é o caso de Vestergaard e Schroder (2000,
p. 9), que a consideram extremamente técnica: “O papel da propaganda consiste em
influenciar os consumidores no sentido da aquisição do produto [...] é criar uma
necessidade que até então não fora sentida”. Na concepção de Ascenção (2007, p.
450), “a publicidade é o processo privilegiado de (des) educação das massas na
sociedade de consumo”. Por isso, segundo Ascenção, a tutela tem sido muito
discutida: “a idéia-base de uma campanha ou mensagem publicitária pode ser muito
valiosa. Mas a idéia não é uma obra, é um esquema para a ação. Nunca poderá
aspirar a ter a tutela pelo Direito Autoral” (Ascenção, 2007, p. 452).
Tratando-se da mencionada divergência quanto ao amparo legal, aqueles
que concordam com a tutela, como é o caso de Bittar Filho ([s.d], texto digital),
expõe o seu posicionamento dizendo que “o caráter publicitário ou utilitário não
altera a proteção à obra concedida pelo direito de autor”. E completa o seu
pensamento argumentando que, mesmo que a criação do espírito humano seja
simples e modesta, este ato criativo já basta para possuir uma elaboração e uma
contribuição pessoal, dando, assim, margem à proteção como obra intelectual que é.
Reforça seu posicionamento mostrando citação de outro estudioso:
O problema, realmente não é simples, da proteção das obras publicitárias
em obediência à lei sobre direito de autor encontra a sua solução
exatamente na sua expressão “obras”; com efeito, quando nos encontramos
diante de ‘obras publicitárias’ stricto sensu, e não de meras ideações
publicitárias para desenvolver-se em toda a sua amplitude (Pedallaro apud
Bittar Filho, ([s.d], texto digital, grifo do autor).
Extrai-se da afirmação que a destinação “publicitária” de uma obra intelectual,
possuindo os requisitos que lhe são próprios, jamais servirá de obstáculo à tutela
pleno iure da própria obra. Como dispõe Bittar (1981), para a obra receber a tutela
e respectivo valor intelectual, torna-se necessário que estejam presentes no seu
conteúdo requisitos que revelem criatividade, originalidade e sejam exteriorizadas
ao mundo fático em forma ideada e materializada pelo autor: “Em conclusão, a
obra publicitária, sob qualquer forma, é de cunho estético, eis que se dirige à
30
estimulação dos sentidos, envolvendo criação intelectual consistente em
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mensagens ou anúncios artísticos” (Bittar, 1981, p. 187). Segue dizendo que:
Não se pode olvidar, no entanto, que, algumas vezes, a produção
concretizada reveste-se apenas de caráter técnico – pela conjugação de
elementos ou efeitos – ou utilitário – pela repetição de dados não dotados
de expressão estética – cumprindo então somente a finalidade de promover
o bem anunciado: são as mensagens comerciais.
Em compreensão à palavra do doutrinador, extrai-se que, na sua visão,
poderão existir na mesma obra publicitária a estética oriunda da arte e também a
mensagem utilitária, sem com isso tirar-lhe o valor de obra intelectual que é.
Fragoso (2009) também considera a obra publicitária como intelectual,
merecendo a tutela autoral:
[...] a obra publicitária tem um valor estético autônomo, desvinculado de sua
finalidade – publicitar alguma coisa, que não a própria obra -, e mais,
assume ainda caráter variado, sob diversas combinações, utilizando-se, na
verdade, de diversos gêneros (musical, literário, etc.), como obra
audiovisual (Bittar apud Fragoso, 2009, p. 155).
Há também os que consideram que a arte e a publicidade sempre andaram
juntas. Nesse sentido, o doutrinador Lara (2003) vê a arte como sendo a irmã mais
velha da publicidade, surgida ainda na pré-história, que avançou serena e vibrante
pelos séculos, sempre buscando a alma humana no poder ritualístico de dispor a
vida.
Quanto à publicidade, o autor se manifesta no sentido que esta é uma arte
que “existe desde os primórdios da humanidade, [...]. Ganha espaço quando a
imprensa se desenvolve; ganha cores quando as técnicas de reprodução permitem;
ganha as ruas quando os meios de comunicação vão às ruas“ (Lara, 2003, p. 46).
Seguindo essa tendência, para que a obra publicitária venha a ser protegida
pela lei autoral, se faz necessário que estejam presentes os elementos de
criatividade e originalidade, como obra intelectual que é, razão alegada por Pieri:
“ousamos discordar com a recusa genérica de proteção autoral a toda e qualquer
obra publicitária, pois muitas vezes é inegável o seu caráter criativo e estético.
31
Entendemos que existem campanhas publicitárias que fazem jus à proteção
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
conferida pelo Direito Autoral” (Pieri, 2006, p. 4).
Entretanto, segundo Ascenção, “grande maioria das mensagens publicitárias
é banal, não se suscitando, portanto, problemas de direito autoral” (2007, p. 450).
Segue dizendo que, mesmo que a atividade publicitária utilize de obras literárias ou
artísticas, haverá que ter a presença da criatividade e da originalidade para ser
protegida. Considerando que as campanhas publicitárias podem ser abarcadas tanto
pelas regras que regem a livre concorrência, como aquelas que protegem as obras
artísticas:
[...] pode-se afirmar que a publicidade enquanto “obra complexa” representa
um feixe de direitos protegíveis pelo direito autoral, mas enquanto pura
mensagem comercial de produtos ou serviços do anunciante, com
contornos singelos da abordagem da massa consumidora, tem proteção nas
regras de concorrência desleal, as quais podem atingir qualquer pessoa que
tenha agido em desconformidade com a boa-fé ou correção profissional
(Pereira apud Galvão, 2004, p. 1, grifo da autora).
No mesmo sentido, polemizando a questão e mostrando sua discordância
quanto à citação:
É preciso não confundir a “idéia publicitária”, que regulamenta a atividade
publicitária no país assegura ser, por presunção, da agência, como obra
coletiva, da simples idéia que, em boa hora, a legislação de direito autoral
diz não ser objeto de proteção como direito autoral. Na publicidade, a idéia,
segundo a tradição, é trabalho elaborado, tornado coisa, isto é, a peça
publicitária que, aliás, não faz parte da relação de obras protegidas pela Lei
nº 9.610/98, que trata dos direitos autorais e dos que são conexos (Faria
Netto apud Galvão, 2004, p. 4, grifo da autora).
Sobre obra coletiva, comenta Morato (2009, p. XVII, grifo do autor):
[...] é a obra criada por iniciativa de pessoa física ou jurídica que a organiza,
publica ou divulga sob sua direção e seu nome e na qual há a
contribuição pessoal de diversos autores, sem que tal contribuição possa
com ela confundir-se, pois há na obra coletiva uma fusão que justamente é
obtida por aquele que, mesmo não tendo participado das etapas anteriores,
age sempre de acordo com o objetivo mais amplo.
De acordo com o autor, existem muitas críticas a respeito da obra coletiva não
só na lei brasileira, como a de outros países, exemplificando com a francesa (2009,
p. XVII, grifo do autor) “em que foram várias vezes descritas como uma “anomalia”,
uma “intrusa”, um “cavalo de tróia” inserido no Direito de Autor”
32
Para Bittar apud Morato (2009, p. 5-6), a obra coletiva é aquela em que “a
criação pode ser resultante do trabalho intelectual de mais de um autor, vale dizer,
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advir de esforços criativos de mais de uma pessoa”. Seguindo seu raciocínio, o autor
segue dizendo que “a obra publicitária caracteriza-se como obra coletiva, por sua
organização ser efetuada pela própria agência de publicidade” (p. 159).
Existem diversas espécies de obra coletiva, e a obra publicitária “insere-se na
categoria, ou espécie, já que é fruto da conjunção de esforços e da criação de vários
colaboradores que concorrem para a sua formação. É obra não exemplificada em lei,
mas mantém a condição de obra protegida” (Fragoso, 2009, p. 154). Justificando seu
posicionamento, o autor evoca Bittar (2009, p. 154) que a esse respeito se
manifesta: “Sob o prisma conceitual, a obra publicitária é obra protegível. Com efeito,
observada em si, abstraída qualquer conotação quanto ao objetivo, forma ou
aplicação, a obra publicitária é obra intelectual [...], insere nos conceitos de obra
literária e artística [...]”.
Devido à importância dessa atividade publicitária para o desenvolvimento do
país, o legislador de 1965 editou a Lei nº 4.680, regulamentada pelo Dec. nº
57.690/1966, iniciando a legislação especial.
Na época, ocorreu o Seminário de Propaganda 1976, realizado em
Gramado/RS, que discutiu a falta de amparo jurídico:
A revolução de 1964 encontrou a atividade publicitária sem qualquer
ordenamento jurídico. A despeito da importância econômica do setor, que
movimentava altíssimos valores financeiros e já criara considerável mercado
de profissionais especializados, influindo, inclusive, na formação da opinião
pública e nos costumes, no consumo, na produção, nas vendas, nas ofertas
e na procura, a publicidade se desenvolvia sem regramento legal específico
(Ramos, 2004, texto digital).
Nesse mesmo sentido, Bittar (1981) destaca que a publicidade, por aliar
técnica e arte à sensibilidade humana para a obtenção de certos comportamentos,
estimula múltiplos reflexos, suscitando questões no campo jurídico. Para o autor a
inexistência de uma sistematização na disciplinação legal da publicidade é
preocupante:
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33
[...] inexiste uma sistematização: somente certos aspectos têm recebido
regulamentação legal e sob premissas diversas. Realce tem assumido o lado
ético da atividade, que conta com normas de cunho internacional, que
espraiam também pelo direito interno. A defesa da concorrência tem inspirado
a edição de normas especiais e em caráter universal. Segue-se a proteção ao
consumidor, outra base sob a qual se assentam alguns pilares do edifício
jurídico da publicidade (Bittar, 1981, p. 90-91).
Em razão da importância que reveste o tema da regulamentação publicitária,
existe a necessidade de se fazer uma análise sobre o posicionamento do Direito em
relação à publicidade nos planos internacional e nacional.
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34
3 REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA
3.1 Regulamentação da publicidade no plano internacional
Como dispõe Bittar (1989, p. 37), “[...] dentre as mais significativas formas de
comunicação moderna está a publicidade, uma das molas propulsoras do
desenvolvimento econômico do século [...]”. Em relação ao valor da publicidade na
economia mundial, é unânime o posicionamento que a considera uma força
propulsora no mundo dos negócios. A sua eficácia como instrumento econômico
está diretamente relacionada com a imagem que dela tem o consumidor, sua função
é persuasiva, informativa e capaz de gerar confiança e credibilidade:
A globalização da economia, iniciada desde o advento do capitalismo como
um processo irreversível de reprodução do capital, obriga a todas as nações
do mundo capitalista e outras aspirantes a tal a aderirem a sistemas
internacionais de normatização de suas relações, operadas em todos os
níveis, seja na indústria, seja no comércio, seja na troca de bens intelectuais
(Fragoso, 2009, p. 78).
Esse
desenvolvimento
internacional
econômico
trouxe
consigo
a
internacionalização das artes e gerou a necessidade da tutela, emergindo, pois, a
proteção autoral em nível mundial.
Com a criação da prensa de Gutemberg, os editores acreditavam que
exerciam o direito de copiar e publicar tudo o que desejassem, criando um
sentimento de insatisfação nos autores, levando ao surgimento de movimentos a
35
favor do reconhecimento e da proteção dos direitos dos autores em nível
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internacional.
Em relação à legislação internacional, cumpre destacar que o prelúdio do
direito internacional da propriedade intelectual surge com o primeiro tratado
multilateral de vocação universal: “Convenção de Paris Para a Proteção da
Propriedade Industrial”, conhecida também como “Convenção da União de Paris”,
firmada em 20 de março de 1883 e completada em 1891:
Duas grandes convenções internacionais, a de Paris de 1883 e a de Berna
de 1886, visando a primeira à proteção da propriedade industrial e a
segunda à das obras literárias e artísticas, estava formada a consciência do
mundo civilizado de que ao autor pertencia sua obra – entendida como
determinada concepção ou forma que podia ser aplicada à matéria, mas
que com esta não se confundia – e a ele competia o direito exclusivo de
usá-la, de autorizar seu uso, obter rendimentos dela ou transmitir esse
direito a terceiros. O direito tomou conhecimento de uma nova classe de
bens de natureza imaterial que se ligava a pessoa do autor da mesma forma
que alguém detém um direito exclusivo sobre as coisas imateriais que lhe
pertencem. Esse direito foi concebido como um direito de propriedade,
tendo por objeto bens imateriais (Silveira, 2005, p. 13).
Para Basso (2000), a Convenção da União de Paris e a Convenção de Berna
Para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 1886, representam os pilares
da propriedade intelectual no âmbito do direito interno e do direito internacional.
Fragoso (2009) considera que a convenção de Berna constitui, até hoje, o
instrumento-padrão para o Direito de Autor. O regime legislativo sobre direitos
autorais relativos à Convenção de Berna refere-se à proteção do autor quanto ao
seu direito consubstanciado na exclusividade, permitindo-lhe a sua participação em
todos os diversos meios de utilização econômica da obra.
Em relação à América Latina, a primeira Convenção Pan-Americana ocorreu
no ano de 1889, em Montevidéu, e tratava sobre Propriedade Industrial. Na ocasião
foi celebrado um acordo relativo à propriedade literária e artística e, mais dois, que
versavam sobre marcas e patentes que, em 1902, serviram como base para o
Tratado do México.
Em agosto de 1906, uma nova Convenção Pan-Americana foi celebrada no
Rio de Janeiro, na qual um novo acordo relativo a registro internacional americano
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de marcas e direitos de propriedade intelectual acresceram o Tratado do México,
porém, por falta de ratificação da Convenção, por dois terços dos países-membros,
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como exigido, os escritórios criados para servi-los, um em Havana e outro no Rio de
Janeiro, não chegaram a funcionar.
Seguiram-se novas Convenções nos países latino-americanos com resultados
frustrantes e representando retrocesso as anteriores.
Basso observa (2000, p. 105) que “as Convenções Pan-Americanas não
tiveram êxito esperado por inúmeras razões: inexpressivo número de países
ratificantes, as constantes denúncias, a falta de preparação dos delegados nas
conferências”.
Outra razão encontrada, quanto às Convenções que eram realizadas, diz
respeito à inexistência de cláusulas e estipulações convincentes que serviam de
estímulos na busca de uma unidade no direito internacional em relação à
propriedade intelectual. Sobre esse aspecto a mesma autora se pronuncia:
As Convenções Pan-Americanas não tiveram a mesma repercussão das
Convenções Internacionais, até mesmo porque o mais indicado para os
países do Continente Americano não é elaborar regras aplicáveis somente
para eles, mas aderir às regras internacionais das uniões de Paris e de
Berna. Poder-se-ia admitir um direito internacional americano sobre a
matéria como etapa preparatória para a adesão às Uniões internacionais,
das quais faz parte a grande maioria dos Estados (Basso, 2000, p. 105).
Completando seu posicionamento, a autora registra que é escassa a
bibliografia que se refere ao tema das Convenções Pan-Americanas sobre
propriedade industrial.
Em 1929 é feita outra tentativa em Washington, com a celebração de um novo
acordo sobre propriedade industrial que declarou sem efeito as convenções
anteriores. Em 1946, nova Convenção é celebrada em Washington, revisando a
anterior.
Em 14 de julho de 1967, realizou-se em Genebra a Convenção que criou a
Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), que tem como objetivo a
37
promoção da proteção da propriedade industrial e a da propriedade de obras
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literárias e artísticas ou científicas.
No que tange à obra publicitária, pontos adversos surgem na literatura, tanto
nacional como internacional, em relação se esta está, ou não, tutelada pelo Direito
de Autor convencionado nos tratados e convenções, visto ser uma obra coletiva.
No Brasil, Fragoso (2009) é favorável à tutela justificando que, mesmo que a
obra publicitária seja considerada uma obra coletiva, pela participação de diversos
colaboradores, esta possui a proteção do Direito Autoral, por apresentar estética,
criatividade e a abstração em obra concreta. Discordando do autor acima, Morato
(2009, p. 176, grifo do autor) sustenta que “é possível admitir a criação por pessoa
jurídica pelo fato desta se apresentar nos dias atuais, não só como titular de direitos
patrimoniais, mas também de direitos extrapatrimoniais”. Além disso, “nas obras
coletivas há, um todo, um conjunto organizado, indivisível e permanente”.
Na Argentina, Emery apud Morato (2009, p. 160) diz que “a obra publicitária
constitui uma obra coletiva que pertence originalmente à agência de publicidade, por
esta idealizar a campanha publicitária, selecionando para cada produto um tipo de
obra, unindo em uma só obra diversos trabalhos distintos [...]”.
A França, segundo Morato, tem adotado atitude semelhante ao Brasil. “Em
acórdão, a Corte de Apelação de Paris consagrou o entendimento de que a pessoa
jurídica, na obra publicitária, detém efetivamente os direitos decorrentes de uma
obra coletiva, sob sua direção e que não pode ser fracionada” (Morato, 2009, p.
161).
A título de ilustração, o doutrinador mostra o posicionamento jurisprudencial
francês assumido num episódio que envolveu desenhistas assalariados na obra
coletiva:
[...] a jurisprudência é torrencial em favor das empresas, quando se discutia
a autoria da obra em litígios entre ex-empregados e agências de
publicidade, nas hipóteses em que as obras tinham sido criadas em
decorrência do contrato de trabalho firmado entre ambos (Greffe; Greffe
apud Morato, 2009, p. 161).
38
Por todo o exposto, observa-se o quanto é conturbada a questão da
Propriedade Intelectual. Na regulamentação dos direitos sobre a obra intelectual,
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nota-se que o objetivo básico é proteger o autor e possibilitar-lhe a defesa da
paternidade e da integralidade de sua criação e, mais, a fruição dos proventos,
resultantes de sua utilização, dentro da linha dos mecanismos de tutela dos direitos
individuais, mas a premissa consiste em saber quem é o detentor do Direito Autoral
em se tratando que a obra publicitária é invariavelmente de encomenda.
Nessa diretriz, Bittar (1981, p. 191) coloca que a “orientação consagrada
universalmente é a de que ao autor cabem os direitos morais e patrimoniais sobre a
obra [...]. A exceção prende-se ao substrato jurídico da encomenda, que constitui
forma derivada de aquisição de direitos patrimoniais de autor”.
Completa Bittar que, assim, “à agência compete os direitos pecuniários nas
obras nascidas sob a sua coordenação, permanecendo na esfera do autor (quando
possível a individualização, e a obra forem de criação livre), os direitos não
compreendidos por expresso no negócio jurídico correspondente” (1981, p. 191).
Salienta-se que os temas referidos sobre obra coletiva e obra sob encomenda
serão abordados com maior acuidade no capítulo 4 deste trabalho.
Entretanto, se nas questões autorais existem dúvidas e entendimentos
antagônicos, a publicidade está muito bem amparada em relação à regulamentação
ética, tanto no Brasil, como no exterior.
No plano internacional, a Ética predomina em toda atividade publicitária
esculpida e traduzida em um corpo de normas denominado Código Internacional de
Práticas Leais.
Em 1937, a Câmara de Comércio Internacional publicou pela primeira vez o
seu Código Internacional de Práticas Leais em Matéria de Publicidade, desde então,
ele tem sido revisto, servindo de base a todos os códigos de conduta atualmente
usados na Europa e em outros países. O Código Internacional de Práticas Leais em
vigor foi subscrito em data de 1973, por cerca de duzentos e cinqüenta entidades de
39
quarenta países. Consta de uma introdução, em que se definem os objetivos; uma
declaração de princípios básicos, em que se sobressaem os da decência, lealdade e
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verdade; regras de aplicação, incluindo a responsabilidade e interpretação; relação
entre os profissionais e os anunciantes; e um anexo, com a especificação de normas
especiais de certas categorias de atividades que exigem normas especiais (crédito,
promoções com brindes, produtos farmacêuticos e outros).
Sobre a integridade da atividade publicitária, o Secretário-Geral do ICAP/99Instituto Civil da Autodisciplina Publicitária de Portugal, assim se manifestou:
A necessidade de elevados padrões éticos e de defesa do consumidor é
reconhecida pela actividade publicitária em toda a Europa Ocidental, e em
muitos outros países, onde aquela participa activamente na sua própria
regulamentação. Este processo designa-se por autodisciplina; apesar de
assumir as mais diversas formas nos diferentes países, o princípio
subjacente é sempre o mesmo; a publicidade deve ser legal, decente,
honesta e verdadeira, elaborada com um sentido de responsabilidade social
para com o consumidor e para com a sociedade e com o devido respeito
pelas regras da concorrência leal. Para tal, a actividade publicitária aceita
ser voluntariamente regida por regras ou princípios para a prática ideal da
publicidade (Vaz, 1999, p. 437).
A citação mencionada ressalta que os princípios básicos consagrados em
diplomas legais (que regulam a atividade de publicidade) não existem para tolherem
a criatividade das agências, mas servem como proteção aos direitos dos
consumidores e a garantia da legalidade da atividade publicitária.
3.2 Código de ética dos profissionais de propaganda
Ética, no conceito etimológico é o “estudo dos juízos de apreciação que se
referem à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do bem e do
mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto”. Na visão
de Lopes (2003, p. 26) é “o estudo científico da moral, fazendo juízo de valores,
contingenciando condutas humanas, podendo até qualificá-las sob o prisma do bem
e do mal, ou seja, princípios morais”.
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No mundo da propaganda, a ética assume lugar de destaque, pois o termo
propaganda vem da expressão latina propagare que significa multiplicar, difundir,
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disseminar uma idéia. No contexto publicitário “propagar também é disseminar uma
comunicação, uma idéia, um argumento. Ação essa que pode ser parte de uma
atividade de venda. Vendem-se tanto mercadorias como idéias [...]” (Predebon,
2004, p. 18).
Nesse contexto, Lopes (2003, p. 28) se manifesta exaltando “o que se pode e
o que não se deve fazer. Eis o grande desígnio da ética na propaganda: fazer
corretamente, belo e verdadeiro, decente, honesto”. No mesmo sentido:
Por que é importante praticar a ética na propaganda? Porque, agindo por
conta de terceiros, e manejando um instrumento de interferência social, o
publicitário muitas vezes vê-se frente a dilemas de consciência, ao encarar
dúvidas de “até onde ir”, ou mesmo se deve mentir, por conta do anunciante
(Predebon, 2004, p. 42, grifo do autor).
Ainda segundo o Predebon, a ética e legislação possuem grande importância
no exercício da propaganda. “Quem trabalha no setor ignorando ou deixando de
lado os princípios éticos estará pisando um terreno perigoso, cheio de situações
imprevistas [...]” (2004, p. 42). Depreende-se do seu ponto de vista que ao lado da
ética encontra-se a Lei. Compartilhando do mesmo pensamento, Giacomini Filho
apregoa:
As discussões sobre os aspectos éticos da propaganda comercial e
marketing são intrínsecas a esses campos e interessam a toda sociedade,
pois as estratégias de comunicação persuasiva, vendas e exploração de
mercados são invasivas, interferindo nas decisões de compra, consumo e
qualidade de vida de pessoas e coletividade. Tais estratégias, no esforço de
beneficiar a empresa, também devem ter consonância com os valores
sociais, exigindo, assim, obediência a determinados postulados éticos e
padrões morais específicos e gerais (Giacomini Filho, 2008, p. 398).
Verifica-se, de um modo geral e também nas legislações nacionais, que o
aspecto ético tem ocupado um lugar de destaque nas regras que são traçadas para
reger as relações entre o publicitário, a agência, o anunciante e o público
consumidor, com ênfase na defesa do consumidor e na concorrência desleal:
Quanto ao aspecto ético, são traçadas regras de moral para reger as
relações entre o publicitário, a agência, o anunciante e demais entidades do
mercado e o público. Essas normas consubstanciam-se em Códigos,
41
denominados de “Práticas Leais ou Éticas” (Bittar, 1981, p. 94, grifo do
autor).
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Das leituras realizadas, observa-se que os autores têm manifestado interesse
pela atuação do Direito na esfera da Publicidade, no sentido de planificar os textos
disciplinadores, conforme as legislações de seus respectivos países.
No Brasil, o equilíbrio no setor publicitário remonta ao ano de 1957, quando o
Primeiro Congresso Brasileiro de Propaganda definiu as normas que organizam a
publicidade até os dias de hoje:
Antes dessa data o setor publicitário era regulado por um convênio
celebrado em fevereiro de 1949 pelas agências de propaganda, que na
prática transplantou para o Brasil as regras que organizavam o
funcionamento das agências norte-americanas que aportaram no país na
década de 1930, juntamente coma as empresas que elas representavam.
Alguns meses depois da assinatura do convênio, foi fundada a Associação
Brasileira de Agências de Propaganda (ABAP), que fortaleceu a ponto de
convocar, em 1957, um Congresso voltado a reestruturar o setor da
propaganda (Costa; Costa, 2008, p. 1).
Importante salientar que desse encontro resultou a elaboração de duas
normas muito importantes para a consolidação da publicidade. A primeira foi o
Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, e a outra, considerada a norma
de maior inovação, foi a elaboração das Normas-Padrão para o funcionamento das
agências de propaganda.
Em relação ao Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, é relevante
que se diga que era composto por recomendações de atitudes éticas não só as que
o profissional de propaganda deveria adotar durante seu exercício, como também
estabelecia diretrizes para o setor de propaganda, atingindo, desta forma, os
veículos filiados a ABAP (Associação Brasileira das Agências de Propaganda).
3.3 Lei nº 4.680/65
Ilustrativamente, no Brasil, a regulamentação da profissão de publicitário e o
relacionamento ético agência-anunciante se deram com a expedição da Lei nº
4.680/65, regulamentada pelo Dec. nº 57.690/66.
Na interpretação dos artigos,
42
Bittar (1981) diz que ela define as referidas profissões, conceitua agência de
publicidade como pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária e
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também a propaganda como qualquer forma remunerada de difusão de idéias,
mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado. Também regula as
profissões de publicitário e de agenciador, exigindo registros próprios, bem como
declara a remuneração do publicitário sujeita às normas comuns aos contratos de
trabalho. Além disso, trata da comissão devida às agências e agenciadores quanta
aquela que consiste em desconto fixado pelos veículos em tabela. Finalizando,
alude sobre a subordinação das atividades do setor aos princípios e normas do
Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, sujeitos à fiscalização e multas
caso haja infrações. Na seção 3ª do citado Decreto estão estampados os princípios
éticos que norteiam o profissional de propaganda, demonstrando que o lado ético
tem recebido a necessária regulamentação.
A Propaganda e Publicidade têm sido prioritariamente, um campo alinhado à
busca pelo sucesso de um produto, serviço ou idéia, especialmente do ponto de
vista comercial, tornando-se imperativa a marcação de princípios e limites éticos
para seus profissionais. A presença da ética na publicidade brasileira, segundo
Camargo (2001, texto digital): “os fundadores da nossa profissão eram, todos eles,
homens de reputação ilibada, que já exerciam a ética, independentemente da
existência do Conar. Este pôs no papel algo que já era uma prática regular”.
Além disso, enfatiza Lopes (2003, p. 117), “o preâmbulo, em seu art. 1º,
rezava que todo o anúncio devia ser respeitador e conformar-se com as leis do país;
devia ainda ser honesto e verdadeiro.”
Reale Junior, em publicação no jornal O Estado de São Paulo de 31 de maio
de 2008, se manifesta em relação à força da propaganda como sendo um governo
invisível:
A publicidade é um meio de promover vendas em massa e constitui a arte, a
técnica e o método de cooptar clientela para determinado produto. O
objetivo é manipular o destinatário no induzimento ao consumo. No
mercado, o único mandamento é o êxito comercial só alcançável por via da
propaganda que molda o modo de viver. Assim, a propaganda, arma de
dominação do governo invisível, não pode deixar de estar sob controle num
estado democrático, no qual se devem conjugar a liberdade de expressão e
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a proteção à pessoa humana. É o que faz a nossa Constituição, que em seu
art. 221, IV, estabelece que a produção e a programação das emissoras de
rádio e televisão devem manter respeito aos valores éticos e sociais da
pessoa e da família (Reale Junior, 2008, texto digital).
Seguindo esse raciocínio, verifica-se que a ética é imprescindível à
convivência humana e às relações comerciais.
Lopes (2003) critica o material didático relativo ao tema. Para ele “[...] a Ética
na Propaganda e Publicidade, nada se contempla em termos de bibliografia, por
mais simplória que se pretenda. Há enorme escassez de informação. Há uma lacuna
imensa, como se a Ética, a Lei, o Direito não importassem à atividade publicitária”
(Lopes, 2003, p. 30).
Pode-se referir que decisões oriundas do Primeiro Congresso de Propaganda
de 1957, em relação às Normas-Padrão, para o funcionamento das agências de
propaganda estabelecidas conjuntamente com o Código de Ética, representaram as
maiores inovações, pois vieram substituir o convênio de 1949, estabelecendo novas
formas de remuneração para o setor publicitário.
Lopes (2003, p. 117) se manifesta sobre o assunto: “[...] a indústria da
propaganda crescia, tomava foros de grandiosidade, e focos de rebeldia naturais
começaram a aparecer. Uma semi-anarquia de procedimentos, princípios de bomsenso não acatados, não seguidos, costumes vilipendiados, jogados ao léu da
sorte”.
O objetivo preconizado nas Normas-Padrão é destacado por Costa e Costa
(2008, p. 2, grifos do autor):
O modelo estabelecido por essas criou no Brasil um sistema peculiar, que
se afastou do liberalismo ao limitar a livre contratação dos espaços
publicitários, mediante a instituição de regras minuciosas sobre a fixação
dos preços e a remuneração das agências. Essas normas não
caracterizavam uma intervenção estatal no mercado de publicidade, pois
elas resultam da própria auto-regulamentação das agências de propaganda,
que ainda estavam em etapa de consolidação e que buscaram estabelecer
patamares mínimos tanto de remuneração quanto de qualidade.
Essas regras de éticas e norma-padrão em pouco tempo ganharam maior
importância a ponto de se tornarem a base da Lei nº 4.680/65, que até hoje regula o
44
setor. O reconhecimento da relevância dessas regras se expressa no art. 17 da Lei
que determinou que “a atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e
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normas do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I
Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do
Rio de Janeiro”.
Em razão disso, Costa e Costa enfatizam (2008, p. 2), “as disposições do
Código de Ética deixaram de ser uma simples auto-regulamentação da atividade
geral [...]”. Seguem dizendo: “Porém, essa legalização do Código de Ética não teve
grande impacto porque a maior parte das diretrizes é muito genérica e tem conteúdo
apenas programático”.
Em relação às Normas-Padrão, a Lei. nº 4.680/65 se manifestou silente, mas
o Decreto nº 57.690/66 lhe conferiu força geral, cujo art. 7º determinava a validade
erga omnes das Normas-Padrão de 1957.
Quanto à ética profissional, prevê no art. 17 que a Agência de Propaganda, o
Veículo de Divulgação e o Publicitário em geral ficam sujeitos, no que couber, aos
preceitos ditados pelo Código de Ética dos Profissionais da Propaganda a que se
refere o art. 17, da Lei 4.680, de 18 de junho de 1965.
Segundo o Código, não é permitido:
a) publicar textos ou ilustrações que atentem contra a ordem pública, a
moral e os bons costumes;
Em relação a esse item, Predebon (2004, p. 9) comenta que “o publicitário
deve agir imaginando se o seu trabalho, antes de chegar ao público, atingiria
diretamente sua própria família, e perguntar-se se a forma e o conteúdo estão 100%
OK”.
Para exemplificar, confere-se uma peça publicitária que foi julgada no mês de
abril último, pelo Conselho de Ética do CONAR (Código Brasileiro de AutoRegulamentação publicitária):
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RESPEITABILIDADE
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“GRUTA AZUL – Toda segunda xoxoteca”.
Representação nº 034/09
Autor: Conar, mediante queixa do consumidor
Anunciante: Jardins Bar e Restaurante
Relator: Conselheiro Gilson Stork
Quinta Câmara
Decisão: Sustação e advertência
Fundamento: Artigos 1º, 3º, 6º, 19, 22, 27, § 6º, letra “d”, e 50, letras “a” e
“c” do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária
Consumidora de Porto Alegre reclamou ao Conar de folheto distribuído em
semáfaros da cidade para promover o estabelecimento Gruta Azul Club.
Além de oferecer como brinde um “vale drink”, a mensagem, como
salientado na denúncia, é desrespeitosa e ofende padrões de decência.
Esta observação é feita com base no fato de o título “Toda segunda
xoxoteca” fazer analogia com palavras de baixo calão e, no seu interior, sob
a frase “o melhor da vida passa por aqui”, aparecer fotos de duas mulheres,
uma completamente nua e outra de seios à mostra e posição lasciva.
Foi considerado como agravante a livre distribuição do folheto nas ruas,
podendo inclusive ser visto, como é indicado na manifestação da
consumidora, por crianças e adolescentes, provocando situações de
constrangimento.
O relator, ao analisar o caso, recomendou a sustação da mensagem e
advertência ao anunciante. Ele enfatizou em seu parecer que a peça afronta
o bom gosto e noções mínimas de convivência em sociedade. O voto foi
aceito por unanimidade.
b) divulgar informações confidenciais relativas a negócios ou planos de
Clientes-Anunciantes;
c) reproduzir temas publicitários, axiomas, marcas, músicas, ilustrações,
enredos de rádio, televisão e cinema, salvo consentimento prévio de seus
proprietários ou autores;
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d) difamar concorrentes e depreciar seus méritos técnicos;
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Exemplificação do julgamento do Conar:
Representação nº 044/88
Denunciante: Companhia Brasileira de Tratores
Denunciado: anúncio “Trator quebrou? E agora José?”
Anunciante: Instituto Universal Brasileiro
Relator: Conselheiro Ivo Rodrigues
O anúncio propunha aulas de mecânica por correspondência. Para isto
exibiu, como ilustração do título “O trator quebrou. E agora José?”, um
modelo exatamente igual a um equipamento fabricado no Brasil. O
fabricante (associado), afirmando que tal publicidade é lesiva à imagem do
seu produto, ofereceu denúncia ao Conar.
O denunciado, em sua defesa, esclareceu que o anúncio fora produzido
pelo veículo, não existindo de sua parte qualquer intenção de denegrir a
imagem do produto ou do anunciante. O veículo, assumindo a
responsabilidade pelo fato e excluindo-se qualquer má-fé, informou que o
anúncio foi imediatamente suspenso.
A empresa denunciante aceitou as escusas, dando por encerrada a
questão. A Câmara, por isto, recomendou o arquivamento do feito,
salientando, porém, que o anúncio seria fatalmente reprovado, caso não
tivesse ocorrido à conciliação.
e) atribuir defeitos ou falhas a mercadorias, produtos ou serviços
concorrentes;
Exemplificando com julgamento do Conar em junho de 2009.
Publicidade Comparativa
“A Comgás já chegou à Vila Carrão. Dê adeus ao botijão”
Representação nº 446/08, em recurso ordinário
Autora: Ultragaz
Anunciante: Comgás
Relatores: Conselheiros Arthur Amorim (voto vencedor) e Cristina de Bonis
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Decisão: Alteração
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Fundamento: Artigos 4º, 23, 27,§8º, 32, letras “a”, “b”, “c” e “f”, e 50, letra “b”
do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e seu Anexo “Q”.
A representação, iniciada pela Ultragás, tem como alvo os anúncios da
Comgás, veiculados via folhetos e brindes como porta-guardanapo, no
bairro da Vila Carrão em São Paulo.
Segundo a denúncia, a Comgás busca atribuir vantagens ao seu produto
denegrindo o da concorrência, ao empregar frases como “não deixa você na
mão”, “não escurece o fundo de sua panela” e “valoriza o seu patrimônio”.
Atribui ao produto da Ultragaz uma suposta menor segurança.
Em primeira instância, os conselheiros por maioria de votos, recomendaram
o arquivamento do comercial, pois a Comgás conseguiu comprovar, que as
frases contestadas eram verídicas.
Inconformada, a Ultragaz recorreu da decisão, alegando que o âmago da
questão é a comparação desleal e antiética, uma vez que as frases em
destaque não são para ressaltar as qualidades do gás encanado, e sim
depreciar o concorrente, o botijão de gás.
A relatora do RO votou pela alteração do anúncio no sentido de se excluir a
frase “Dê adeus ao botijão”. No seu entender, esta afirmação pode induzir o
consumidor a pensar que o gás encanado é melhor ou oferece melhores
condições de uso que o botijão. Os conselheiros, por unanimidade,
acolheram o parecer.
f) contratar propaganda em condições antieconômicas ou que importem
em concorrência desleal;
Exemplificando, cita-se a publicidade de produtos ofertados com o preço
abaixo da tabela do mercado.
g) utilizar expressão econômica, com ânimo de influenciar os veículos de
divulgação a alterarem tratamento, decisões e condições especiais para a
propaganda.
Dentre os deveres das agências de propaganda, veículo de divulgação e
publicitários em geral, destacam-se:
a) fazer divulgar somente acontecimentos verídicos e qualidade ou
testemunhos comprovados;
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Ex: A Colgate tem por hábito veicular este tipo de propaganda, utilizando-se
do testemunho de odontólogos que comprovam a eficácia do creme dental na saúde
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dos dentes.
b) atestar, apenas, procedências exatas e anunciar ou fazer anunciar
preços e condições de pagamento verdadeiros;
O anúncio deve ser claro quanto ao valor ou preço total do produto, evitando
comparações irrealistas e exageradas com outros produtos ou outros preços.
Sugestões de preços e condições de pagamentos são muito utilizadas nas
propagandas do tipo comercial, que é a mais usada por lojas que trabalham com
móveis e eletrodomésticos, por exemplo.
c) elaborar a matéria de propaganda sem qualquer alteração, gráfica ou
literária, dos pormenores do produto, serviço ou mercadoria;
O art. 27 do CONAR especifica que o anúncio deve conter uma apresentação
verdadeira do produto oferecido, com a sua descrição fiel, bem como utilizar-se de
linguagem gramaticalmente correta.
d) negar omissões ou quaisquer compensações a pessoas relacionadas,
direta ou indiretamente, com o Cliente;
e) envidar esforços para conseguir, em benefício do Cliente, as melhores
condições de eficiência e economia para sua propaganda;
Como ficou demonstrado, a Lei nº 4.680/65 foi consagrada na legislação
brasileira dispondo sobre o exercício da profissão de publicitário e do gerenciador da
propaganda, mas não alcançando uma disciplinação total da atividade.
49
3.4 Decreto nº 57.690/66
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Em razão da importância que o setor publicitário exerce sobre o setor
financeiro do país, tal lei foi regulamentada pelo Dec. nº 57.690/66, dando, assim,
uma nova ordem jurídica ao tratamento despendido às agências de publicidade, aos
seus deveres e direitos e às suas relações com anunciantes e veículos de
divulgação.
Para Bittar (1981, p. 104), a regulamentação, “[...] se esmera na
conceituação dos diversos componentes do setor, mas pouco acrescenta à
regulamentação”. Para Ramos (2004, p. 2), tal regulamentação, “impõe a todos, nos
múltiplos aspectos negociais que os envolvem, normas reguladoras de conduta,
ditadas pelo interesse público em dar à atividade disciplina legal à altura da sua
importância social [...]”. Seguindo seu raciocínio, o autor ainda discorre que pela
antiga legislação as agências de propaganda se encontravam em submissão aos
clientes em relação à remuneração insignificante e pressões abusivas, e havia
concorrência desleal.
A Lei nº 4.680/65 e seu Decreto Regulamentador nº 57.690/66, mais as
Normas Padrão vigentes, irmanavam-se e propiciavam às agências ter uma
proteção, uma espécie de reserva de mercado. (Lopes, 2003, p. 118). Como, por
exemplo, o art. 7º que ressalta que a agência de publicidade presta serviços
mediante contratação oral, ou escrita, de honorários e reembolso de despesas
autorizadas, observadas a norma-padrão e, no art. 11, que se refere à comissão que
é fixada em tabela e faturada em nome do anunciante.
Importa notar que a Lei. 4.680/65 foi regulamentada pelo Dec. 57.690/66, cujo
art. 7º foi alterado pelo Dec. 2.262/97 e ainda pelo Dec. 4.563/02, que revogou o de
nº 2.262/97. O senador Paulo Brossard assim se posicionou em parecer referente ao
tema:
É sabido que o Poder Executivo que edita o Regulamento, para o bom
cumprimento da lei, pode alterar o Regulamento. O que não pode é,
pretendendo modificar o regulamento, alterar a lei. No entanto, ao dar nova
redação ao art. 7º do Regulamento, o Decreto 2.262/97, em verdade
modificou o art. 11 da Lei 4.680/65. Ao omitir o Veículo de Divulgação como
órgão competente para fixar “o desconto devido às Agências de
50
Propaganda”, o regulamento se afastou da lei e a contrariou (Brossard,
2003, texto digital).
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
Dando sustentação ao seu posicionamento, Brossard, em seu parecer, faz
citação evocando renomados doutrinadores:
Em verdade, as pretensas alterações regimentais não buliram com a lei,
nem poderiam fazê-lo, pela singela razão de que decreto não altera a lei, o
regulamento aprovado por decreto se destina à boa execução da lei e
nunca à sua derrogação ou revogação; os decretos em questão, enquanto
pretenderam alterar a Lei 4.680/65 foram insubsistentes ab initio, e
insubsistentes continuaram; a matéria é pacífica e as autoridades são
unânimes ao afirmar que o regulamento há de ser intra legem; não é ato de
legislação, mas de pura execução, cujo “dever é cumprir e não fazer a lei”,
(PIMENTA BUENO, Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império, 1857, n. 324 a 326, p. 236-237; MAXIMILIANO, Comentários à
Constituição, 1929, n. 242, p. 542 e 543; PONTES DE MIRANDA,
Comentários à Constituição, 1970, III, p. 308 a 317; CLÁUDIO PACHECO,
Tratado das Constituições Brasileiras, VI, n. 224 a 229, p. 291 a 297;
CELSO DE MELLO, Constituição Federal Anotada, 1986, p. 254)( Brossard,
2003, texto digital).
Encerrando seu comentário o senador (2003) atribui aos decretos
mencionados como sendo medidas inócuas, “[...] as alterações pretendidas pelos
Decretos mencionados foram praticamente irrelevantes e inconseqüentes, pois a
comissão reservada às Agências de Propaganda, fixada em 20% no item III, b, das
Normas-Padrão editadas em 1957, jamais foi objeto de controvérsia”.
Para Abreu e Paula (2007, p. 176), o debate a cerca da discussão da verba
de 20% explica-se:
O Decreto 2.262/97 revogou dispositivos do regulamento que fixava em
20% o chamado desconto padrão de agência, que é de fato a remuneração
que o veículo paga a agência pela intermediação da publicidade, no que foi
conhecido pelo mercado erroneamente, como uma “desregulamentação” da
atividade. Quanto ao Decreto nº 4.563/02, que revogou o Decreto nº
2.262/97, incorporou ao regulamento às normas-padrão pactuadas
anteriormente, ou seja, fica reservada às Agências de Propaganda a
comissão de 20%.
Em outras palavras, consolidou-se, na legislação o modelo definido pelo
Primeiro Congresso de Propaganda, cujas medidas foram muito importantes no
sentido de evitar que ocorresse competição entre as agências pelo o oferecimento
do menor preço: “[...] o único critério diferenciador das agências passou a ser a sua
qualidade, fato que certamente contribui para o altíssimo grau técnico das agências
de publicidade brasileira” (Costa; Costa, 2008, p. 2).
51
Veja-se que a matéria relativa à regulamentação da legislação brasileira
passou por diversos diplomas legais, demonstrando a inexistência de uma efetiva
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sistematização. Porém, no campo ético, no plano moral é que a publicidade encontra
estruturação mais completa, recebendo tratamento mais efetivo, tema que será
também abordado no próximo item.
3.5 Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária
Antes mesmo do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, o mercado
publicitário já se preocupava em controlar o conteúdo da Propaganda brasileira
quanto à qualidade e veracidade das promessas nelas imbuídas. Nesse sentido,
Martins (2004, p. 248) destaca que “[...] esse mercado achou por bem estabelecer
regras que protegessem não só os consumidores, mas prioritariamente a si mesmo,
pois a confiança nas informações comerciais veiculadas é o verdadeiro negócio da
propaganda”. Quanto à credibilidade do produto o autor destaca:
[...] certo de que a credibilidade é seu principal produto, é o espírito do
negócio, este nosso mercado publicitário tratou de preservá-la, criando
mecanismos que controlassem eventuais deslizes – dolosos culposos &
enganosos – de seus membros, e criou o Código Nacional de AutoRegulamentação Publicitária, série de normas que, sem dúvida, contribuiu
para que nós, cidadãos, possamos contar com proteção institucional digna
de países mais avançados, e que o Brasil seja considerado top de linha em
assuntos publicitários. Em suma, um ato de inteligência (Martins, 2004, p.
249).
Especificamente o Código Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária
(aprovado no III Congresso Brasileiro, em 20.04.1978) trata, em seu texto, sobre
princípios de respeito à lei e à moral, vedando práticas desleais e de denigração;
regulação ética; regulação de publicidade comparativa; proteção à intimidade;
proteção à ecologia; proteção ao direito autoral; normas especiais para o respeito às
crianças, aos jovens e para a publicidade de certos produtos como fumo, bebidas,
produtos alimentícios, farmacêuticos e outros.
Este Código foi o resultado de uma ação realizada por um grupo de
publicitários que estudou e pesquisou a ética da Propaganda no Brasil e no Exterior.
52
O objetivo, segundo a exposição de motivos de Mauro Salles, 1º Relator da
Comissão Interassociativa da Publicidade Brasileira, por ocasião do III Congresso
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
Brasileiro de Propaganda/1978:
Era encontrar uma alternativa entre dois extremos: a ausência total de
regulamentação, que permite práticas desordenadas em prejuízo da sadia
competição entre anunciantes e agredindo os justos direitos do consumidor,
e o outro extremo, que é o de se delegar totalmente a função regulamentar
aos governantes, cujas estruturas executivas e legais nem sempre
demonstram entender a função, o valor e as sutilezas da publicidade
comercial [...] (Salles, 1978, p. 1).
Para esse grupo a expressão “sistema auto-regulamentar” significa,
propriamente, a forma de controle interno da publicidade frente à necessidade de
manter a confiança dos consumidores nas mensagens veiculadas, cumprindo, dessa
forma, a sua função primordial que é quanto a sua imagem social.
Para as normas contidas no Código Nacional de Auto-Regulamentação
valerem, foi criado, em 1980, o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação
Publicitária (CONAR), que é uma associação civil formada e mantida por agentes do
mercado publicitário, como agências, veículos e anunciantes, sem nenhuma
interferência de órgãos governamentais.
Com relação ao CONAR, Bittar (1981, p. 107, grifo do autor) explica que o
Conselho “[...] se incumbirá de zelar pela fiel observância das normas do Código,
atuando através de seus órgãos, inclusive, na apuração de responsabilidades de
transgressões (ex officio ou por provocação)”.
Estão dispostas no art. 50 do referido Código as atividades do CONAR que
compreendem “advertência; recomendação de alteração ou correção do anúncio;
recomendação aos veículos no sentido de que sustem a divulgação do anúncio;
divulgação da posição do CONAR com relação ao anunciante, à agência e ao
veículo, através de veículos de comunicação, em face do não-acatamento das
medidas e providências preconizadas”.
Ressalta-se que os atos do CONAR são apenas recomendações, opiniões,
conselhos ou pareceres, não tendo efeito vinculativo e cogente:
53
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A imposição dessas sanções, como se vê, tem caráter somente moral,
tendo em vista que o CONAR não pode determinar que a publicidade
infratora deixe de ser veiculada. Ainda, o não-acatamento de alguma das
sanções impostas pelo CONAR sujeita o infrator, simplesmente, à
divulgação, em meios de comunicação, da posição da Associação (Chaise,
2001, p. 27).
Entretanto, o CONAR dispõe de um sistema informativo que consiste num
Boletim de Jurisprudência onde são publicados os casos julgados pelo seu Tribunal
de Ética que pode ser acionado por qualquer cidadão que vier a se sentir lesado,
agredido ou ofendido por algum anúncio. A título de ilustração transcrevem-se
alguns casos julgados:
Exemplo a:
Responsabilidade Social
“Aliança Internacional – Emagreça já – Sem dietas milagrosas
Representação nº 008/09
Autor: Conar, por iniciativa própria
Anunciante: Aliança Internacional
“O anúncio deve ser claro a que se destina. No caso apresentado, o
produto está registrado como alimento para controle de peso e, na
mensagem publicitária promete emagrecimento de forma direta utilizando-se
as frases “Emagreça já” e “Este produto vai fazer emagrecer sem dietas
milagrosas”, de forma direta, o que poderá induzir o consumidor a erro,
levando-o a acreditar que se trata de algum tipo de medicamento.
Representação n. 008/09-advertência e alteração-Fundamento: artigos 1º,
3º, 23, 27 § 1º e 2º, e 50, letras ‘a’ e ‘b’ do Código, em seu anexo ‘H’, abril,
2009”.
Exemplo b:
Crianças e Adolescentes
“Casa Pio – Vamos para casa Pio”
Representação nº 380/08
Autor: Conar, por representação própria
Anunciante: Casa Pio Calçados
54
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
“O anúncio foi alvo de representação por estimular as crianças a
constrangerem os pais com o propósito de impingir o consumo. Isso ocorre
pelo emprego da frase “Querida mamãe, querido papai, no Dia da Criança
eu quero um sapato”. Representação n. 380/08 – alteração do comercial por
frases menos imperativas - Fundamento: artigos 1º, 3º, 6º, 37 e 50, letra ‘b’
do Código, abril, 2009”.
Exemplo c:
Medicamentos e Serviço de Saúde
“HB Farma Laboratórios – Enjoy – Na ida e volta – não vá para balada
sem ele”
Representação nº 070/09
Autor: Conar, por iniciativa própria
Anunciante: HB Farma Laboratórios
“O anúncio sugeria excesso etílico, sendo medicamento apresentado como
solução e estímulo ao uso excessivo do remédio, pelo emprego da frase:
“Na ida e na volta, não vá para a balada sem ele”. Representação n. 070/09
– alteração e advertência Fundamento: artigos 1º, 3º, 6º e 50, letras ‘a’ e ‘b’
do Código e em seu anexo “I”. abril, 2009”.
Para muitos doutrinadores o controle interno da publicidade no Brasil,
realizado pelo CONAR, não é suficiente para conter os abusos da publicidade:
A ação do CONAR, por mais saneadora que tenha sido, não impediu o fato
de que “inúmeras mensagens incompatíveis com os citados valores
povoaram televisões, revistas, rádios, jornais e outros veículos de
comunicação, a exigir a criação de regime jurídico-estatal de controle da
publicidade” (Bittar apud Chaise, 2001, p. 27, grifo dos autores).
Em razão da complexidade do problema, é pacífica a necessidade de
conjugação de entidades no controle da divulgação das mensagens publicitárias.
Para tanto, o nosso Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o sistema misto
que conjuga o controle do organismo auto-regulamentar aos procedimentos
administrativos e do Poder Judiciário: “o instrumento fundamental para o controle da
publicidade ilegal é a ação civil pública, que poderá ser proposta tanto pelo
Ministério Público como pelas associações de proteção aos consumidores” (Chaise,
2001, p. 30).
55
Nas palavras de Salles (1978, p. 1), “a Auto-Regulamentação pressupõe uma
atividade voluntária da indústria da propaganda, a partir de uma conscientização
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
para a necessidade da autodisciplina que estabelece as regras éticas para a
indústria publicitária”.
3.6 Normas-Padrão da Atividade Publicitária
As Normas-Padrão, segundo o dicionário histórico-biográfico da propaganda
no Brasil (2007, p. 176), “é um documento que regula as relações comerciais entre
anunciantes, agências e veículos de comunicação, adotando como base a
legislação, inclusive a especial – e tornando lei pelo art. 17 da Lei 4.680/65, que
regulamenta a atividade publicitária no país”.
Seu surgimento foi necessário numa época em que a massificação das
comunicações era premente no país, o que deixava complexas as relações de
consumo, refletindo consideravelmente no setor industriário e na política de
substituição de importados.
Assim, as primeiras normas foram pactuadas entre Anunciantes, Agências e
Veículos – Convenção Nacional Tripartite, denominada Normas-Padrão da Atividade
Publicitária, antes da legislação regulamentadora de 65, por iniciativa da Associação
Brasileira de Agências de Propaganda - ABAP, atualmente, denominada Associação
Brasileira de Agências de Publicidade.
Dessa forma, a criação das Normas-Padrão da Atividade Publicitária teve o
intuito de disciplinar as relações profissionais, comerciais e concorrenciais entre
aqueles três setores:
Em realidade, as normas-padrão que tratam das relações entre as agências,
anunciantes e veículos asseguram as agências que tenham estrutura de
atendimento – pessoal especializado de criação e mídia, que utilize forma
lícita pesquisas que assegurem a boa técnica na escolha de veículos. – e
sejam remunerados de forma correta, especialmente pelos veículos,
impedindo que transfiram para seus clientes anunciantes o que percebem
de comissão, o que, em termos de mercado, contrariando a lei, ensejaria a
concorrência desleal entre anunciantes de um mesmo mercado. O mais
56
poderoso, ao exercer a pressão, preço inferior para a oferta de seus
produtos e serviços o que veda a Lei nº 4.680/65 (Abreu; Paula, 2007, p.
176).
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
A citação acima está se referindo à comissão de 20% reservadas às agências
de publicidade já tratadas em item anterior do presente trabalho.
3.7 Conselho Executivo das Normas-Padrão da Atividade Publicitária - CENP
Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP é uma entidade criada pelo
mercado publicitário para fazer cumprir as Normas-Padrão da Atividade Publicitária.
É um órgão independente da ABAP, composto por câmaras de julgamento que
avaliam as atividades de seus afiliados.
Fundado no ano de 1998, o CENP visa ao estabelecimento dos princípios
éticos nas condutas e regras das práticas comerciais estabelecidas entre
anunciantes, agências e veículos de comunicação, todos os agentes da publicidade
brasileira.
Deduzido das leituras realizadas, o objetivo primordial de sua criação
consiste
na
existência
de
uma
efetiva
cobrança
de
profissionalismo,
desenvolvimento técnico e, principalmente, compromisso com a ética. O CENP
assemelha-se ao CONAR, como instrumento de auto-regulamentação da atividade e
suas Normas-Padrão devem ser espontaneamente obedecidas.
Por ocasião das comemorações do 10º aniversário da criação do CENP, o
seu presidente, Petrônio Corrêa (2008, p. 1), se manifestou em relação à
importância dessa entidade: “Desde 1998, o volume de investimentos publicitários
multiplicou-se três vezes. A estabilidade de negócios proporcionada pelas NormasPadrão certamente ajudou no resultado” (p. 1). Ainda segundo o autor, “é um
modelo vencedor, e o fato de vermos hoje na Europa um movimento de claro
fortalecimento das agências integradas mostra que a luta do mercado pelas NormasPadrão foi uma decisão acertada” (p. 1).
57
Entretanto, há os que discordam veementemente dos posicionamentos como
o citado anteriormente e apresentam críticas contundentes relativas à legitimidade e
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
eficácia do CENP. Citam-se, como exemplo, alguns questionamentos que compõe a
obra do professor Lopes (2003, p. 152, grifo do autor) que, em sua opinião, o CENP
“é mais um novo Tribunal Ético. É mais um órgão que arrecada algum dinheiro, que
criou um ranking de Agências [...]” (p. 152). Segue o doutrinador dizendo que um
órgão, eminentemente privado, não teria condições de julgar a qualidade das
agências, estabelecendo uma escala de valores em ótima, boa, razoável e péssima,
e quanto aos julgamentos éticos: “[...] ficamos, também a nos perguntar como se
compõe de fato o Tribunal e como será o procedimento do julgamento, quais as
sanções, quem as aplicará e as fará cumpridas em toda sua plenitude” (p. 152).
Em outro momento do pronunciamento, o presidente do CENP se insurge
relatando que o Conselho considera natural que as agências integradas sejam
privilegiadas pelos anunciantes em virtude da complexidade que envolve o negócio:
“Só agências capazes de planejar, criar e negociar a mídia de forma integrada são
capazes de dar conta de tamanha complexidade” (Corrêa, 2008, p. 1).
Nesse ponto existe a concordância do professor Lopes (2003) que também se
posiciona favorável quanto à legalidade das empresas de receber a remuneração
(comissão ou honorários) pelos serviços prestados. Porém, finaliza seu pensamento
dizendo que, se a razão é cuidar das Normas-Padrão, o departamento ideal para tal
objetivo seria a ABAP, pois está incerto quanto à validade e eficácia de Normas
corporativas sem respaldo legal.
No decorrer do trabalho, tem-se observado a íntima ligação existente entre a
veiculação de uma publicidade com o público consumidor em razão de ser seu
objetivo direto ou indireto o de promover a aquisição de um produto ou serviço,
sendo que o sistema publicitário, segundo Gomes (2003, p. 9), “é uma rede
organizada de elementos [...] programados segundo um determinado plano, para
atingir um objetivo cujo marco referencial é o universo econômico da empresa
capitalista”.
58
Assim, necessária se tornou a criação de uma legislação que regesse mais de
perto a publicidade quanto ao relacionamento comercial com seu público alvo, no
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
caso o cliente, ou consumidor, recebendo especial atenção no Código de Defesa do
Consumidor – CDC, (Lei nº 8.078/90).
3.8 Código de Defesa do Consumidor
A defesa do consumidor está presente em vários preceitos constitucionais e
destes preceitos seguem vários princípios, consignados no Código de Defesa do
Consumidor – CDC (Lei nº 8.0780/90), que incidem em regras próprias das relações
de consumo e que regulamentam o relacionamento entre fornecedores e
consumidores.
Em relação a essa regulamentação publicitária, Chaise (2001, p. 1) esclarece
que “decorreu da necessidade de adequar as leis às novas regras do mercado de
consumo, caracterizado pelo progresso industrial, produção em série, agilidade das
transações, desigualdade das partes no mercado”. E continua a autora:
A preocupação do legislador com a publicidade se dá em situações e
circunstâncias específicas, conforme se depreende dos artigos do CDC: a)
pelos arts. 18, 20, 30 e 35, sempre que a publicidade veiculada é
suficientemente precisa, passa a gerar efeitos jurídicos; b) já o art. 37
dispõe que, caracterizando-se publicidade abusiva ou enganosa, passa a
ser um ilícito; c) os arts. 36 e 38 estabelecem a regra de que a publicidade
veiculada deve ser identificada como tal, trazendo informações corretas
sobre o produtos e serviços ofertados (Chaise, 2001, p. 1).
Observa-se a preocupação do legislador em relação à proteção ao
consumidor e à necessidade da existência do controle sobre a publicidade de
consumo no mundo atual, em razão da extensão dos prejuízos econômicos que esta
pode causar no indivíduo consumidor.
Salienta-se que a expressão consumidor está definida no art. 2º, do Código
de Defesa do Consumidor, como sendo "toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final".
59
Na publicidade esse entendimento é mais abrangente. Segundo Chaise
(2001, p. XVIII), "o consumidor na atividade publicitária não é apenas aquele
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
consumidor em potencial, mas todos os expostos, logo, toda a população, mesmo os
excluídos do consumo, mas atingidos pelas práticas, especialmente as práticas
abusivas".
Nesse sentido:
A publicidade de consumo é um fenômeno cultural e econômico de grande
repercussão na sociedade, pois é ela a principal incentivadora externa da
consecução dos negócios jurídicos de consumo. Se, por um lado (positivo),
ela informa, educa , incentiva a concorrência e favorece a produção e a
circulação de riquezas, por outro lado (patológico), ela pode agir de forma a
prejudicar a concorrência, abusar ou engrupir indetermináveis indivíduos a
consumirem aquilo prometido pelo anúncio publicitário, mas não cumprido,
quando da realização do contrato de consumo, requerendo, desta forma, o
seu controle pelo Estado ou por órgão privados (Martínez, 2001, texto
digital).
Pela importância que o hábito consumeirista exerce no cotidiano das pessoas,
e visto como prática rotineira, é necessária que certa proteção seja despendida a
todos os consumidores como forma de regularizar os atos que da relação são
inerentes.
Em razão de inexistir sociedade de consumo sem publicidade, faz-se
necessária a presença de um sistema protetivo ao consumidor, no sentido de
controle das mensagens publicitárias que o atingem e, por esse motivo e para a
confiança nas relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor destaca a
importância da existência do fator da transparência e da confiabilidade entre os
envolvidos no processo.
Martins (2004) faz duras críticas aos anunciantes de pequeno e médio portes,
e os publicitários que os atendem no sentido de desconhecerem o conteúdo da
legislação do CDC, sendo esta a responsável pelos relacionamentos comerciais
entre as partes. Enfatiza no seu texto que o CDC tem força de lei e que os direitos
básicos do consumidor estão elencados no art. 6º, inciso IV, do CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
60
IV – a proteção contra a publicidade abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos ou serviços.
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
Ainda, nas palavras de Chaise (2001, p. XIII), o CDC regulou o tema, “tanto
no que se refere à responsabilidade oriunda da publicidade enganosa e abusiva
quanto a que se refere a sua interseção na relação contratual, como oferta, como
informação ou como cláusula do futuro contrato [...]”. E segue dizendo:
A partir do CDC, um novo quadro jurídico se apresenta quando do art. 30,
dispõe que toda a informação ou publicidade suficientemente precisa
veiculada por qualquer meio de comunicação obriga o fornecedor e integra
o contrato que vier ser celebrado (Chaise, 2001, p. 2).
Para a autora é essencial a veiculação da publicidade precisa na informação
e de acordo com o que foi estipulado em contrato:
Neste aspecto, parece-nos ter o código avançado com maior originalidade e
efetividade na regulamentação dessa atividade de marketing cada vez mais
importante e comum no mercado atual. Em verdade, superou o CDC a
figura do invitatio offerendum, impôs um qualificado dever de informar aos
fornecedores e uma responsabilidade contratual aos anunciantes e
fornecedores que se utilizam da publicidade. A informação transmitida
através da publicidade vincula a cadeia de fornecedores e passa a ingressar
o futuro contrato (art. 30 do CDC), adaptando o regime contratual a essas
práticas atuais (Chaise, 2001, p. XIV).
Tal artigo reza que o anúncio tem força de contrato, assegurando ao
consumidor a eliminação de abusos e garantindo o dever de manter a oferta
publicitária por parte de quem a realizou, ou seja, tal artigo, além de disciplinar os
efeitos resultantes da veiculação das peças publicitárias, também se torna fonte de
obrigações para o fornecedor.
Entendida dessa forma, a publicidade passa a ser vista como uma atividade
negocial vinculativa que tem claros efeitos obrigacionais entre as relações de
consumo, sendo um deles o da boa-fé objetiva. Em razão da expressão “obrigação”
originar-se do latim e significando “ação de ligar alguém a”, a autora acima citada
clama que a publicidade é uma fonte de obrigação em virtude de que condiciona o
aparecimento de um fato jurídico, na medida da existência daquele que oferta e
daquele que aceita.
61
Mesmo que a obrigação tenha nascido com o sentido de vínculo estrito, como
preconizava o direito romano, ou seja, uma parte era a credora, titular do direito
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
subjetivo (crédito), a outra parte devedora, titular do dever jurídico (dívida), Chaise
(2001, p. 5) esclarece que hoje “a doutrina moderna vem trabalhando a relação
obrigacional em sentido amplo”, como já reportado ao amparo legal do art. 30 do
CDC, que a partir dele surgiu um novo quadro jurídico quanto à oferta, no que diz
respeito a informações corretas sobre a oferta e apresentação de produtos ou
serviços para os consumidores.
Afora esse dever protetivo contratual, o Código de Defesa do Consumidor
também se preocupa com outros aspectos publicitários, como, por exemplo, no
âmbito penal, no que diz respeito a boa-fé do consumidor, em especial as hipóteses
no que se refere ao crime de propaganda enganosa e abusiva (art. 67):
Publicidade abusiva : mensagem de propaganda que incita à violência,
explora o medo ou a supertição, manifesta discriminação de qualquer
natureza, ou é capaz de induzir o consumidor a comportar-se de forma
prejudicial a sua saúde ou a sua segurança; publicidade abusiva (cf.
publicidade enganosa) (Proibida pelo Código de Defesa do Consumidor).
Publicidade enganosa. Prop. Mensagem de propaganda com informação
total ou parcialmente falsa, ou que, de algum modo, induz o consumidor a
erro com respeito a produto ou serviço anunciado; propaganda enganosa.
(cf. publicidade abusiva) (Proibida pelo Código de Defesa do Consumidor)
(Gomes, 2003, p. 103, grifos do autor).
O doutrinador Martins (2004, p. 240) discorre sobre o assunto dizendo que
mesmo que exista quem acredita que o Código do Consumidor não tem força de lei,
para ele, o CDC “é Lei e, como tal deve ser observada à risca [...] a proteção do
consumidor contra a publicidade enganosa é um de seus direitos básicos [...] e a
margem de manobra para as espertezas comerciais é zero”!
Para melhor compreensão, a proibição do uso da propaganda enganosa está
expressa no CDC no dispositivo do art. 37, da seguinte forma:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, interira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
62
A força desse artigo está na expressão “induzir em erro”: “[...] a principal
característica da publicidade enganosa é a probabilidade de induzir o consumidor
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
em erro". (Chaise, 2001, p. 33).
A título exemplificativo, um caso que de veiculação de publicidade enganosa
que feriu o art. 37 do Código:
“Burger King – a gente faz do seu jeito”
Representação nº 346/08
Autor: CONAR, por iniciativa própria
Anunciante: Burger King
A representação foi aberta a pedido do Ministério Público Federal de São
Paulo, a partir da denúncia feita pelo Instituto Alana contra a campanha
“Burger King – a gente faz do seu jeito”, veiculada em internet, mídia
impressa e TV.
A queixa refere-se à promoção Lanche Bkids, que oferece brinquedos
colecionáveis inspirados nos personagens de filmes ou desenhos de
animação, sem disponibilizar a opção do brinquedo sem o lanche. É
também questionado o fato de a comunicação ser dirigida direta e
exclusivamente ao público infantil, de o lanche ficar em segundo plano na
comunicação e de os valores calóricos serem informados de modo
inadequado.
Na defesa, o anunciante esclarece que não há venda casada, e que não há
nenhuma ilegalidade, imoralidade ou outro vício na forma de atuar, fazer
publicidade e comercializar o produto.
O relator chamou a atenção para os aspectos da campanha que devem ser
alterados, como o uso da expressão “Leva para casa”, que expressa
imperativo de consumo; e para a necessidade de deixar mais claras as
informações nutricionais, bem como a possibilidade de venda separada do
brinquedo ou surpresa, sem a obrigatoriedade da compra do produto (grifo
nosso). O voto foi acolhido pela maioria dos conselheiros.
De acordo com o que dispõem Benjamin apud Chaise (2001, p. 33, grifo da
autora), “para que a publicidade seja considerada enganosa, basta que
potencialmente induza em erro os destinatários, sem necessidade de que tal erro se
consume. [...] “na caracterização da publicidade enganosa, o dano é um mero plus”.
A publicidade também é enganosa quando, por omissão, deixar de informar
algum dado do produto ou serviço considerado essencial. Trata o CDC, no seu art.
63
69, do cuidado que o publicitário deverá ter em exigir do seu cliente todas as
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informações sobre o produto a ser anunciado. Como explica Martins:
Aqui entra o cuidado do publicitário em exigir um bom briefing de seu
cliente, não apenas de querer fazer um bom trabalho de propaganda, mas,
pelo que vemos, também de respeito ao cidadão-consumidor que irá se
encantar com os anúncios e correr para os braços do produto, e, até mesmo
como caráter jurídico. [...] a responsabilidade é solidária (Martins, 2004, p.
247-248, grifo do autor).
Por briefing entende-se que “é um documento que contém todas as
informações e orientações de que a agência tem necessidade de trabalhar
eficazmente na concepção da campanha. É sempre o reflexo do posicionamento do
próprio anunciante” (Brochand e outros, 1999, P. 256). Este tema será analisado
com maior profundidade no próximo capítulo.
Colaborando com esse entendimento e referindo-se especialmente ao
parágrafo 1º, do art. 37 do CDC alude:
O texto do parágrafo poderá levar muita gente a crer que, no final das
contas, dá para dar aquela “bicicleta” no consumidor e tudo continuar como
era antes. No entanto, convém lembrar que juízes levam em conta o
“entendimento do homem de senso médio” para julgar questões desta
natureza e, por mais que a publicidade esteja “aparência legal”, com tudo
“nos conformes”, vai valer o que o juiz entender como a verdadeira intenção
do anunciante (Martins, 2004, p. 244, grifos do autor).
Quanto ao parágrafo 2º, do mesmo artigo, que trata da publicidade abusiva,
encontram-se os seguintes termos:
§ 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer
natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a supertição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Segundo estudiosos do assunto, o termo abusivo é amplo e sua aplicação
variará da interpretação que lhe será dada pelo legislador. Esse posicionamento é o
que se extrai das leituras realizadas, pois doutrinadores como Martins (2004, p. 245)
acreditam que toda a publicidade poderia ser enquadrada no parágrafo 2º, em razão
da dificuldade de encontrar-se um critério que definiria com exatidão o conteúdo do
texto legal. Para tanto, assim se manifesta: "[...] o critério para se estabelecer se um
anúncio incita ou não à violência, é juízo de valor pessoal e varia de uma pessoa
64
para outra, dos pontos de vista mais liberais aos mais conservadores. Volta aqui a
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valer a tal história do entendimento homem de senso médio".
Logo, o sentido de abuso não é condicionado a um mesmo pensamento
quanto a sua posição jurídica. Nesse sentido, autores têm se manifestado de
diferentes maneiras como, por exemplo, Pereira apud Chaise (2001, p. 39, grifo da
autora) que dá para a expressão “abuso”, a idéia de abuso de direito no sentido de
causar dano a alguém: "Abusa, pois, do seu direito o titular que dele se utiliza
levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, sem vantagem
para o titular".
Já, para Marques apud Chaise (2001, p. 39), "a publicidade abusiva constitui
ato ilícito, e não abuso de direito". O autor, no caso, está se referindo à
responsabilidade civil daquele que causou o prejuízo a terceiro e na sua obrigação
em reparar o dano.
Compartilhando com esse pensamento, Chaise (2001) se manifesta no
sentido que o abusivo é uma noção a ser moldada por cada magistrado no momento
do julgamento, em razão das diversas práticas mercadológicas em atividade. A
autora cita um exemplo de publicidade veiculada na televisão e caracterizada como
abusiva, em conformidade com o art. 37, parágrafo 2º do CDC:
[...] diz respeito a dois comerciais produzidos pela N. Industrial e Comercial
Ltda., intitulado “Armazém”. No comercial, “de noite, um grupo de crianças
agachadas entra num armazém. Elas fazem sinal de silêncio com o dedo
em frente à boca; demonstram medo, apossam-se de produtos da marca
que estavam na geladeira. O guarda acorda e tenta impedir as crianças,
mas escorrega em bolinhas de gude e cai no chão. As crianças fogem para
a rua com os produtos. Não há qualquer indicação de que tenham pago
pelos produtos. O estabelecimento comercial está caracterizado pela
indicação Armazém. [...]” (Chaise, 2001, p. 40-41, grifos da autora).
A publicidade abusiva é prejudicial a todos que por ela venham ser atingidos,
seja o anunciante que vê seu produto ligado a um abuso, seja o consumidor que
passivamente está sendo moldado por ela. O comercial exemplificado acima se
equivocou em relação aos preceitos do CDC, ao utilizar personagens mirins em
cenas que incitem ao furto e ao desrespeito as outras pessoas. Como expõe Lopes:
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65
Uma campanha que incite à violência, que explore o medo e a superstição,
de modo especial que se aproveite, dolosamente, da inexperiência e falta
de julgamento sensato das crianças, que desrespeito valores ambientais e
sociais, induza a postura prejudicial à saúde e à segurança, é uma
campanha deplorável, é abusiva, vai além da enganosidade. Aquela é
matreira estelionatária, esta é insidiosa, violenta, afrontosa. É crime, há
dolo, há vontade de delinqüir (Lopes, 2003, p. 103).
A proibição de publicidade abusiva é extensiva a diversos países, sendo em
cada um com seu sentido próprio. Segundo Chaise (2001), nos Estados Unidos é
considerado abuso tudo o que ofende a ordem pública, o que não é ético, o que é
opressivo, inescrupuloso, o que causa dano substancial a alguém. Já, na Argentina,
é abusiva a publicidade que vai contra a dignidade humana implícita na Constituição,
com ênfase ao consumidor débil ou subconsumidor, como crianças e pessoas
idosas.
Quanto ao Brasil, “o CDC pretendeu coibir a prática publicitária atentatória a
regras morais, bons costumes, direitos e liberdades individuais, resguardando, desse
modo, princípios de ordem superior” (Rodycz apud Chaise, 2001, p. 40).
O assunto é tão instigante que torna interessante a abordagem realizada por
Venturelli ([s.d], texto digital) sobre a publicidade enganosa e abusiva, mas aplicada
ao Direito da Propriedade Intelectual, destacando que “o Código de AutoRegulamentação Publicitária faz questão de frisar que protege a criatividade e a
originalidade e condena o anúncio que tenha por base o plágio ou imitação
ressalvados, os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado e
evidente artifício criativo”.
Seguindo seu raciocínio, Venturelli ([s.d], texto digital) comenta que "a
imitação do método ou roteiro de uma campanha publicitária fere o princípio da
identificabilidade do Direito Publicitário, baseado na imitação do fator ‘criatividade’, o
que é fatalmente condenável pelo Código".
O repúdio ao ato de copiar uma campanha publicitária alheia ocorre por esta
lesar economicamente o anunciante pelo fato de inexistir a exclusividade da
originalidade e acarretando, assim, a concorrência desleal, lesando, da mesma
forma, o consumidor:
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Há clara indução do consumidor em erro, sendo flagrantemente abusiva e
enganosa, pois este terá dificuldades em identificar o anunciante, já que o
produto anunciado em campanha copiada será outro, mas de mesma classe
e gênero, na maioria das vezes, pois outro é o produtor, a marca, etc., mas
em função da campanha ser imitação da realizada pelo produto original, o
consumidor poderá pensar estar adquirindo o mesmo produto, quando na
verdade, é outro (Venturelli, [s.d], texto digital).
Ao que diz respeito à citação, o ordenamento jurídico pátrio oferece saídas a
fim de proteger o consumidor. Alude-se, principalmente, o já citado art. 6º, inciso IV,
do Código de Defesa do Consumidor, que objetiva a proteção contra a publicidade
enganosa e abusiva.
Para Pinto apud Murta (2007, p. 128, grifo do autor), “[...] o publicitário deve
refletir sobre os valores que realmente importam e que devem ser transmitidos em
uma peça: ‘Nós não erramos porque queremos, mas porque não paramos para
pensar’ [...]”.
O mercado publicitário deve ser consciente do poder que esse meio de
comunicação de massa possui no inconsciente coletivo, visto que, segundo Murta
(2007), o discurso publicitário objetiva influenciar o comportamento de seu públicoalvo.
Trata também o Código de outras questões envolvendo a publicidade, como é
o caso da “inversão do ônus da prova”, quando da veracidade e correção da
informação publicitária caberá ao anunciante fazê-lo, como também caberá a ele a
divulgação da contrapropaganda quando incorrer na prática de publicidade
enganosa ou abusiva.
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4 O DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E A CRIAÇÃO
PUBLICITÁRIA
Nas palavras de Venturelli ([s.d], texto digital), “o Direito da Propriedade
Intelectual tem por escopo proteger as criações e inovações oriundas do intelecto da
pessoa, a fim de não desamparar o titular da manifestação criativa diante da
utilização, por terceiros, do produto de sua mente”.
A doutrina separa a propriedade intelectual entre arte e técnica com
mecanismos específicos, destinados a proteger os vários tipos de manifestações
criativas que, desse modo, na concepção de Barbosa apud Durigan (2009, p. 23),
“tem-se, corretamente, a noção de Propriedade Intelectual como a de um capítulo do
Direito, altissimamente internacionalizado, compreendendo o campo da Propriedade
Industrial, os direitos autorais e outros direitos sobre bens imateriais de vários
gêneros”.
Nesse sentido, as criações artísticas englobam o Direito de Autor que objetiva
tutelar os textos de obras literárias, as conferências, científicas e artísticas, dando ao
autor a condição de proprietário sobre as utilizações de suas criações intelectuais.
Em relação à Propriedade Industrial, sua proteção é dada, através de
patentes, às invenções e sinais distintivos do comércio, com privilégios temporários
aos autores de inventos industriais para a sua utilização, bem como proteção às
criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros
68
signos distintivos privilégios garantidos pela Constituição de 1988, no seu art. 5º,
XXIX. Assim, “A criação publicitária encontra-se em uma zona cinzenta, migrando
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entre o direito autoral, o direito das marcas e o direito concorrencial, sendo muito
comum uma confusão originada de indevidas interpretações conceituais básicas”
(Delgado, [s.d], texto digital), em razão dessa aglutinar no seu ofício arte e comércio.
Para uma melhor compreensão, passa-se a uma breve análise quanto à
criação publicitária e o seu posicionamento nos Códigos específicos.
4.1 Da expressão de propaganda do Código da Propriedade Industrial
Os sinais e expressões de propaganda são os conhecidos slogans, também
chamados de lema que, em definição técnica, consiste em uma “sentença ou
máxima que expressa uma qualidade, uma vantagem do produto, ou uma norma de
ação do anunciante ou do produto para servir de guia ao consumidor” (Sant’Anna,
2000, p. 171).
Um aspecto interessante do slogan é ser ele uma idéia com força de vendas,
reduzida a poucas palavras, e dotado do poder de preservar o respeito e o
reconhecimento da criação de expressões consagradas pelo público como as
apresentadas ilustrativamente pelo seu notório sucesso como, por exemplo, “não é
uma Brastemp”; “mil e uma utilidades” (Bombril); “amo muito tudo isso” (Mac
Donalds); etc.
Frisa-se que os sinais de propaganda não podem ser confundidos com a
marca ou logotipo, por esses utilizarem o recurso gráfico de uma figura que
possibilita a identificação simples e imediata de um produto ou coisa.
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69
No antigo Código da Propriedade Industrial (Lei nº 5.772/71) hoje revogado, o
artigo 73 definia o sinal e a expressão de propaganda como: “toda a legenda,
anúncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras,
originais e característicos que se destinem ao emprego como meio de recomendar
quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou
serviços, ou atrair a atenção dos consumidores ou usuários”. Previa, também, o
registro específico a ser efetuado no INPI (Instituto Nacional da Propriedade
Industrial).
Atualmente, a Lei da Propriedade Industrial - LPI (Lei nº 9.279/96), em vigor,
não traz nenhuma referência às expressões ou sinais de propaganda, deixando-as
sem previsão de registro, mesmo sendo reconhecido o poder que o sinal ou
expressão de propaganda possui no incentivo e na estimulação ao consumo,
realizado através de divulgação ampla, atingindo o público de uma forma irrestrita.
Por esse motivo, “muitos são os casos de procura pelo registro junto ao INPI
para serem registrados como marcas, os quais são negados sob a alegação que
seriam meras expressões, e estariam sob o jugo do art. 124, inciso VII, da Lei
9.279/96, que proíbe o registro da expressão ou signo de propaganda” (Matsunaga,
2006, texto digital).
Com a entrada em vigor, a LPI transferiu proteção das criações publicitárias
para o Direito Autoral - LDA (Lei nº 9.610/98) que, segundo o art. 7º, protege as
criações do espírito, expressas por qualquer meio, fixada em qualquer suporte,
tangível ou intangível. Por isso, a posição adotada por Barbosa (2003) é no sentido
que o slogan é merecedor do amparo do Direito Autoral, não somente quanto idéia
capaz de evocar na mente do consumidor uma associação de pensamentos e
concepções, mas como expressão materializada, inserida em um suporte difusor.
70
Mesmo que as expressões e sinais de propaganda sejam consideradas obras
intelectuais publicitárias, protegidas pela Lei Autoral e
independam de registro,
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desde que a Lei da Propriedade Industrial foi sancionada, as agências de
publicidade e os clientes e anunciantes sentiram-se desamparados: “Como o registro
autoral é meramente declaratório e facultativo para o autor, dúvidas sobre a
titularidade de certas criações geram uma desnecessária insegurança jurídica (Rosa
apud Durigan, 2009, p. 19).
Operadores do direito aconselham as empresas e agências de publicidade,
primeiramente, a tentar o registro do slogan como marca, para, após, também ver a
possibilidade de registrar as expressões em cartório de títulos e documentos ou
como obras intelectuais, no caso através do Escritório de Direitos Autorais da
Fundação Biblioteca Nacional:
Quando esses sinais distintivos se acham registrados como marcas, a
hipótese cai sobre o domínio da lei respectiva, sendo punível como
contrafação (Código, art. 175, II). Tratando-se de sinais não registrados, é
condição essencial à ação baseada em concorrência desleal que esses
sinais, além de reunirem os requisitos intrínsecos que os tornem distintivos
e suscetíveis de constituir marcas, estejam em uso prolongado, de modo a
se tornarem conhecidos, como marca dos produtos concorrentes (Cerqueira
apud Durigan, 2009, p. 17).
Conforme o autor, “o que se deseja preservar é a identificação advinda da
marca e evitar a possibilidade de confusão ou erro quanto à origem ou conteúdo do
produto. [...] quanto mais valorizada fica a marca pela publicidade, menos
devastadores serão os efeitos da concorrência desleal” (2009, p. 17).
No direito brasileiro, conforme Oliveira (2009), a Constituição Federal de 1988
regulamentou a concorrência e a forma de atuação dos agentes econômicos,
estatuindo no art. 1º, inciso IV, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. No
art. 170, inciso IV, estipulou quanto ao respeito à ordem econômica, além de dispor
acerca dos direitos industriais e autorais. “Por outro lado, previu a repressão ao
abuso do poder econômico, que visa à dominação dos mercados, eliminação da
concorrência ou aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º)” (Oliveira, 2009, texto
digital).
71
Verifica-se, portanto, que a livre concorrência faz parte dos princípios
constitucionais da ordem econômica e está intimamente ligada com o princípio da
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livre iniciativa, autorizada a conquistar clientela, desde que não seja através da
concorrência desleal.
Doutrinadores tecem considerações a esse preceito como
seguir demonstrado.
Para Vaz apud Durigan (2009, p. 9), a concorrência é benéfica e é “um
fenômeno completo e um dos seus pressupostos essenciais é a liberdade, para que
os agentes econômicos façam o melhor uso de sua capacidade intelectual, e
organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de
prestação de serviços [...]”.
Cuellar apud Durigan (2009, p. 14) é a favor da intervenção do Estado na
economia: “[...] protege-se a liberdade de concorrência, a qual envolve autorização
aos agentes econômicos para ingressarem no mercado e agirem livremente na
conquista da clientela, bem como a faculdade de os clientes ou consumidores
escolherem os produtos ou serviços que necessitam”.
Já Barbosa (2003) tem uma visão diferente. Para ele existe um paradoxo no
texto constitucional de 1988, pois, enquanto estipula que a tutela da concorrência é
princípio básico com uma declaração em favor da liberdade de iniciativa, ao mesmo
tempo, insere entre os Princípios da Ordem Econômica o da liberdade de
concorrência.
Concordando com esse raciocínio, encontra-se Coelho apud Durigan (2009,
p. 10, grifo do autor), por considerar que “o elemento fundamental da concorrência, é
o ‘intuito de alargar a clientela, em prejuízo de concorrentes dedicados ao mesmo
segmento de mercado’, ou seja, ‘na concorrência, os empresários objetivam, de
modo claro, infligir perdas a seus concorrentes [...]’”.
Para elucidar as citações, encontra-se, por exemplo, no direito marcário,
disposto no art. 189, inciso I, da Lei nº 9.279/96, que haverá lesão comercial quando
o empresário anunciante imitar a marca da concorrência em seus produtos ou
serviços ou induzir em confusão os destinatários da mensagem.
72
No Brasil, o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária dá
permissão para a concorrência, definindo-a em seu art. 8º como sendo “toda
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atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover
instituições, conceitos ou idéias”. Na publicidade, a lesão se dará na ocorrência de
publicidade comparativa, operacionalizada quando o anunciante, “com o intuito de
promover a implementação do consumo de seus produtos, coloca em contraposição
determinadas características de produtos concorrentes, de modo a demonstrar aos
consumidores algum tipo de superioridade de seu produto em relação aos demais”
(http://pt.wikipédia.org/wiki/Publicidade, 2008, p. 7).
Salienta-se que “a publicidade comparativa por si só não representa ofensa
ao direito do consumidor, não existindo norma jurídica que proíba ou limite sua
utilização, exceto se a publicidade for ilícita em função da veiculação de informações
enganosas ou for abusiva” (Oliveira, 2009, texto digital). A publicidade comparativa
alia a liberdade de informação, em função do direito concorrencial, ao direito de
escolha que vem em benefício do consumidor.
Para Durigan (2009), o conceito atual de consumidor, como sujeito de direito,
permite um novo entendimento à publicidade comparativa, pois não é proibido
salientar alguns aspectos vantajosos para a informação dos consumidores a respeito
do produto, em benefício da transparência do mercado no direito concorrencial.
Esta técnica publicitária não está proibida pelo CDC, mas devem ser
observados os requisitos da veracidade, e da não abusividade. Além disso, deve
usar da objetividade e exatidão na sua mensagem.
A ilegalidade da publicidade comparativa está disposta na Lei 9.279/96, no
art. 130, inciso III e no art. 131: em situações de falsidade, quando existir
inconformidade entre o anúncio e a verdade; denigrição da marca, quando a
informação erroneamente indicar falhas ou defeitos do concorrente; predação,
quando o anunciante desejar manter sua hegemonia excluindo os demais
concorrentes, utilizando seu poder econômico e, confusão, que trata da prática de
captar clientela alheia assemelhando os sinais distintivos ensejando o consumidor
em erro.
73
A confusão, realizada com a semelhança dos sinais distintivos no âmbito da
concorrência desleal, envolve também questões pertinente aos direitos autorais,
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“sempre que abrangerem debate a respeito de obra intelectual estética utilizada no
meio empresarial, como bonecos estampados em tecido; figuras estéticas em cinto,
bolsas; desenhos inseridos em tênis; figuras usadas em publicidade; letras ou
desenhos, marcas ou em produtos” (Bittar, 2005, p. 143-144). Explica:
Freqüentes no foro comum, dada a crescente utilização dessas criações
pelas empresas, na busca de ampliação de mercados, dentro do sistema de
atração do consumidor pela beleza estética, encontram as ações de
concorrência desleal, nas diferentes figuras possíveis (como na confusão
entre produtor, ou entre estabelecimentos, ou entre marcas, ou, ainda entre
publicidades), fértil plano de concretização prática de direitos violados
(2005, p. 143-144).
Interessante observar que a Lei 9.279/96 não contemplou os métodos
publicitários à possibilidade de serem tutelados pelas patentes, mesmo tendo por
ofício diário um relacionamento estreito com a indústria e comércio. Cabe lembrar
que a publicidade não se preocupa somente em trabalhar o emocional do
consumidor, injetar no seu psíquico elementos que o direcionam favoravelmente ao
que está sendo anunciado, ela também utiliza inúmeras ferramentas de pesquisa,
planejamento e conceitos mercadológicos que são integrados para gerarem simpatia
às marcas, produtos e empresas.
Gomes (2003) considera a publicidade como um organismo estrutural,
composto por processos complexos, hierarquizados, que conduzem o sistema
publicitário a um objetivo comercial determinado, e ressalta que no art. 10, inciso III,
da LPI, está exposta a situação de que não terá patenteabilidade o que não for
considerado invenção nem modelo de utilidade como os esquemas, planos,
princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários,
de sorteio e fiscalização. Para Venturelli ([s.d, texto digital), a publicidade não recebe
a proteção das patentes, pois esta não poderá ser considerada um objeto plasmado,
nem possuir as características da utilidade, praticidade, novidade, atividade
inventiva, que tenha aplicação na indústria e nem agrega funcionalidade e melhorias
a um determinado setor da atividade.
74
Para a autora supracitada, a tutela da patenteabilidade é “um mecanismo que
busca incentivar o aprimoramento tecnológico [...] e dota o inventor da titularidade de
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um direito de propriedade sobre o objeto criado, o qual poderá proporcionar
rendimentos consideráveis e incentivar novas invenções [...]” (Venturelli, [s.d], texto
digital).
Vista sob o prisma de que a obra publicitária não coaduna com as
características do invento e nem como modelo da utilidade, então estaria indo ao
encontro da proteção do Direito Autoral. Contudo, a publicidade, por envolver-se
com a arte e, ao mesmo tempo, com propósitos comerciais, acaba não albergando a
tutela dos mecanismos de proteção convencionais, ou seja, nem pelo Direito Autoral,
nem pelo Direito Industrial, sendo estes os caracterizadores do Direito Intelectual, ou
da chamada Propriedade Intelectual.
4.2 A Lei nº 9.610/98 e a criação publicitária
De acordo com a Lei nº 9.610/98, o Direito Autoral, no art. 7º, apenas protege
as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer
suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, conforme
inciso I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas.
Reza a mesma Lei, no art. 8º, incisos I e II – não serão protegidas as idéias,
procedimentos normativos, sistemas e métodos, projetos ou conceitos matemáticos,
bem como os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou
negócios.
Resultam dos dois artigos que a obra publicitária, mediante sua técnica para
obter o seu propósito, também não alcançaria proteção como visto no item abordado
anteriormente. Portanto, torna-se importante verificar como a doutrina explica esta
situação.
75
Em relação ao assunto, Venturelli ([s.d], texto digital) se manifesta
explicitando que a fluidez ou mesmo a abstração que acompanham a criação são as
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responsáveis pela falta de dispositivo legal:
A publicidade, como atividade mediante a qual os produtos que estão à
venda se dão a conhecer, tentando convencer o público da vantagem de
adquiri-los, elabora, através do exercício da arte criativa, exercida pelos
profissionais publicitários, esquemas ou roteiros originais para atingir seu
intento de persuasão, ou seja, com a finalidade de convencer o público
quanto à qualidade e conveniência de se adquirir certo produto ou mesmo
de assistir certo programa na televisão e, por sua vez, esses métodos e
roteiros, muitas vezes, acabam por ser o principal identificador de certa
campanha ou programa diante do público (Venturelli, [s.d], texto digital).
Por método, explica a autora, entende-se que “seria a maneira de dizer, de
fazer, de agir [...] e, por roteiro, no mundo televisivo, seria o texto que resulta do
desenvolvimento do filme como as seqüências e cenas [...]”. Ocorre que o Direito
Autoral não abarca métodos, esquemas e roteiros que são elementos necessários
para a criação publicitária. Não alcançando também as idéias: “As idéias não são
objeto de proteção” (Cabral, 2003, p. 33).
Ainda sobre o assunto, Almada apud Venturelli ([s.d], texto digital) diz: “O
profissional de criação é responsável pela produção de mensagens com objetivos
rigorosos dentro de propósitos comerciais. Ele é um vendedor, somente um
vendedor”. Venturelli analisa o artista e o publicitário dentro do seguinte contexto:
O artista propriamente dito não possui os objetivos que tem o publicitário, é
óbvio que em ambos são necessárias a criatividade, a imaginação, a
sensibilidade e a habilidade para o manejo dos diversos tipos de linguagem,
mas o fim perseguido pela publicidade é definido pelo ideal de alcançar o
consumidor, cativá-lo através da mensagem transmitida, enquanto o artista
possui compromisso com o senso estético, de belo (Venturelli, [s.d], texto
digital).
E conclui: “Assim, em uma campanha publicitária ou em um programa de TV,
a arte utilizada não é aplicada com o objetivo de exaltar a arte pela arte, mas, sim,
através dela, a marca, o produto, o bem ou serviço oferecido serem destacados dos
demais concorrentes”.
Há doutrinadores que entendem que a publicidade deveria receber dupla
tutela, a do Direito Autoral, bem como a do Direito da Propriedade Industrial. Neste
sentido:
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[...] com a emergência de novos fenômenos, passaram o Direito Autoral e o
Direito da Propriedade Industrial a compor um ambiente hibrido. É o caso da
obra publicitária que “compreende, além das criações intelectuais inseridas
no campo do direito autoral, as marcas de indústria e de comércio, os sinais
de propaganda, os slogans, os desenhos industriais, os quais estão
tutelados pela legislação da Propriedade Industrial”. Assim, apesar do risco
da duplicidade de tutela ou de objetos, “muitos entendem ser perfeitamente
possível a sua dupla proteção, ou seja, enquadrar-se-á nas regras de direito
autoral, quando constituída de originalidade e criatividade, e nas de direito
industrial, quando revestida de caráter utilitário” (Coelho apud Durigan,
2009, p. 15, grifo do autor).
Como a falta de proteção mais efetiva acarreta sérios problemas, Coelho faz
uma interessante explanação a respeito da importância da obtenção do registro, em
vista da Lei de Direito Autoral:
O direito de exclusividade do criador de obra científica, artística ou de
programa de computador não decorre de algum ato administrativo
concessivo, mas da criação mesma. É certo que a legislação de direito
autoral prevê registro dessas obras: o escritor deve levar seu livro à
Biblioteca Nacional, o escultor sua peça à Escola de Belas Artes da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, o arquiteto seu projeto ao
CREA, e assim por diante (Lei nº 5.988/73, art. 17, mantido em vigor
pela Lei nº 9.610/98. Esses registros, contudo, não tem natureza
constitutiva, mas apenas servem à prova da anterioridade da criação, se e
quando necessária ao exercício do direito autoral. O autor, portanto, pode
reivindicar em juízo o reconhecimento de seu direito de exploração
exclusiva da obra, mesmo que não tenha o registro. Se restar
demonstrado que uma determinada pessoa foi a primeira a criar uma obra
intelectual, artística ou científica, ou um programa de computador, ela será o
titular do direito de exploração exclusiva, mesmo que outra pessoa tenha
feito, anteriormente, o registro da mesma obra [...] (2006, v.1, grifo do autor).
A referência à obra foi efetuada sem a menção de página porque originou
de
artigo
digital
disponibilizado
no
endereço
eletrônico
<http://nbb.com.br/public/dow.html>
O doutrinador conclui dizendo que desta forma “os plágios são coibidos, os
quais se caracterizam pela apropriação irregular de obra alheia, tal como se
apresenta externamente, porque a proteção oferecida pelo Direito Autoral não
alcança a idéia, somente a forma como ela é exteriorizada e mostrada ao público”.
4.3 Direito Autoral e plágio
Historicamente o plágio remonta ao Direito Romano, sendo empregado,
segundo Leite (2009), para indicar “o roubo” de uma pessoa (criança, escravo ou
servo), que de alguma forma significava ser de propriedade de alguém. Mas
77
somente “a partir de meados do Século XVIII, que o termo plágio começou a ser
utilizado para designar a apropriação indevida do trabalho intelectual de outrem”
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
(Leite, 2009, p. 20, grifo do autor).
De acordo com Duranen apud Leite (2009, p. 20, grifo do autor) apesar de
ser complexo, “o plágio é discutido de forma simplista, como sendo, o uso das
palavras ou textos de outrem sem informar de quem eles são ou qual a fonte de
onde foram tiradas”.
Na doutrina que trata de Direito Autoral, inúmeras são as abordagens sobre o
tema plágio, denominado por Hammes (2002, p. 201) como sendo “uma atividade
mafiosa, que desestrutura a atividade legítima de promoção da cultura de uma
nação”, também o classifica como “pirataria na propriedade intelectual”.
Aponta Ascenção apud Leite (2009, grifo do autor) que o Direito de
Autor protege a “formalização das idéias”, recaindo o plágio somente sobre a
expressão das idéias. Esse também é o posicionamento de Arake:
O simples aproveitamento de uma idéia geral não constitui plágio, porque as
idéias podem pertencer a ninguém, senão à humanidade. O plágio consiste
no aproveitamento da elaboração da idéia, da composição do assunto, da
combinação de frases musicais, enfim, da utilização da forma pessoal de
conceber e desenvolver uma idéia geral (Arake apud Leite, 2009, p. 29).
Mallon apud Leite (2009, p. 17) também enfatiza que “as questões
envolvendo plágio são comuns a todos os tipos de obras intelectuais e setores,
sejam elas artes visuais, musicais, desenho e indústria”. Seguindo este raciocínio
poderá ocorrer plágio também na publicidade surgindo, então, a “possibilidade de o
criador ver sua criação ser utilizada por terceiros para obter vantagens
mercadológicas” (Venturelli, [s.d], texto digital).
Para regular os casos de plágio e outras ilicitudes na atividade publicitária,
existe oposição no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária que
editou proteção contra as práticas ilícitas, cuidando do comportamento ético em
defesa do Direito de Autor.
78
Encontram-se, no Código, as regras dispostas à proteção, à criatividade e à
originalidade, condenando o anúncio que tenha por base o plágio ou imitação,
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ressalvados os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado
evidente artifício criativo. Também consta a determinação que será condenado o
anúncio que confunda, propositadamente, com outro já anteriormente criado, e a
proibição ao ato de infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros
relacionados ou associado a outro Anunciante.
Revela-se oportuna colocação sobre o tema nas palavras de Pereira apud
Galvão (2004, texto digital). Diz a autora que o órgão competente para julgar e
aplicar as devidas penalidades é o Conselho de Ética do CONAR que tomará as
medidas cabíveis quando ocorrerem infrações, que serão vistas no tópico 1.2,
referente ao Código de Ética dos Profissionais de Propaganda e, também, no 1.4,
tratando do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.
4.4 Registro da obra publicitária
De acordo com a legislação em vigor, o registro de uma obra em órgão
público é facultativo, restando ao interesse do autor “não constituindo em requisito
para a proteção da obra, no plano do Direito de Autor, [...] mas na prática, cumpre
seja sempre realizado, para evitar dúvidas [...] em questões sobre autoria,
anterioridade e outras” (Bittar, 2004, p. 134).
A Lei nº 9.610/98 revogou a Lei nº 5.988/73, exceto o art. 17, que dispõe que
o registro deve ser feito, conforme sua natureza, nas seguintes entidades: na
Biblioteca Nacional, na Escola de Música, Escola de Belas Artes da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
Após o sancionamento da Lei da Propriedade Industrial, ficaram sem previsão
de registro as expressões ou sinais de propaganda, tornando-se necessária a
79
criação de algum órgão que oferecesse maior segurança jurídica às agências de
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publicidade e aos anunciantes.
Assim, a Associação Brasileira de Publicidade - ABP “criou um mecanismo de
depósito visando a resguardar a autoria de sinais de propaganda, bem como a
autoria de “conceitos”, “idéias” e tudo o que faça parte de uma campanha
publicitária” (Galvão, 2004, texto digital, grifo da autora).
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
80
5 A ATIVIDADE PUBLICITÁRIA
5.1 Considerações gerais da publicidade
No meio publicitário, costuma-se conceituar publicidade como “uma técnica
de comunicação de massa, paga, com a finalidade precípua de fornecer informação,
desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente
para vender produtos ou serviços, ou seja, a arte de despertar no público o desejo
de compra, levando-o a ação” (Pieri, 2006, p. 3).
Na verdade, segundo a doutrina, a propaganda tem como fundamento a
comunicação de massa por ser difundida ou veiculada em diversos veículos de
comunicação (rádio, TV, jornais, revistas, etc.), alastrando a sua mensagem
publicitária ao alcance de um grande grupo de consumidores. “Nos primeiros tempos
da publicidade todos os consumidores eram tratados como “iguais” e a
comunicação, bem como todo o composto de marketing de um determinado produto,
era oferecida da mesma forma a todos os consumidores” (Contrera; Hatory, 2003, p.
2, grifo dos autores).
À medida que a sociedade foi se tornando mais complexa, a mensagem
(comunicação) também se tornou um elemento sofisticado, porque seu propósito
81
mais alto e importante é a modificação de um comportamento, provocar uma atitude,
uma tomada de posição, seja no campo das relações humanas, seja no campo das
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atividades mercantis, de compra e venda. A publicidade é o resultado desse esforço.
Desse modo, a mensagem publicitária emerge como resultado de uma ação
estratégica que envolve o emissor e o profissional publicitário com objetivos
pragmáticos muito claros: ser ultra-rápida, exigindo uma compreensão singular.
O doutrinador Bittar (1981) não concorda com o segmento doutrinário que
eleva a publicidade ao contexto da técnica, porque considera que estas obras
abrangem composições literárias e artísticas. Assim conceitua a publicidade como
“criação intelectual, de regra breve e expressiva, que se destina a promover a
comunicação ao público de determinado produto ou serviço. Contém sempre uma
mensagem, voltada para a sensibilização do público” (Bittar apud Galvão, 2004,
texto digital, grifo nosso).
Teoricamente, na concepção de Cruz e Gomes (2006, p. 460) “[...] o que
diferencia a publicidade de outros modos de comunicação é a intenção clara e
expressa de alterar a atitude do receptor para um comportamento favorável a
aquisição do produto/marca anunciado”. Portanto, a publicidade atinge o seu
objetivo quando o receptor captando o significado da mensagem demonstra a
intenção da compra.
Para conseguir mobilizar, persuadir e orientar um público determinado é
preciso estabelecer, em primeiro lugar, a forma como será orientada a operação,
desde o planejamento até a criação, propriamente dita, de uma campanha de
publicidade:
Agência de propaganda faz o prévio estudo do produto/serviço do
cliente/anunciante a ser divulgado e, com base em elementos técnicos, cria
materiais publicitários personalizados, uma vez que o anunciante possui
suas próprias características, ou seja, deficiências e qualidades que o
diferem junto ao público consumidor. Tais materiais são transmitidos de
forma a dar maior ênfase às qualificações e os diferenciais dos produtos
e/ou serviços ofertados, causando-lhe empatia no mercado, de modo a ser
consumido (Galvão, 2004, texto digital)
82
Infere-se da citação que a publicidade é conjunto de etapas organizadas, que
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possui um objetivo final a ser conquistado muito bem elaborado.
Como dispõe Cabral (1977, p. 24, grifos do autor), “na verdade, a propaganda
antiga era apenas uma informação da existência do produto” (p. 24), e segue o
doutrinador dizendo que a propaganda é fruto da moderna sociedade de consumo,
sendo a comunicação industrial e comercial fenômeno do nosso tempo. Para
exemplificar, elucida com a estratégia de venda de carros por Henri Ford:
“necessitava de algo que convencesse aqueles americanos a trocar suas belas e
confortáveis carruagens por um barulhento e feio mecanismo chamado automóvel”.
Nesse momento surgiu a propaganda motivadora. Já não se tratava apenas de
informar, pois se vendia não apenas o produto, mas um novo conceito: “A carruagem
era para ir e vir. Simplesmente. O automóvel era para ir e vir mais ligeiro” (p. 24).
Evidencia-se dessa máxima a compreensão conceitual da publicidade que a
acompanha ao longo do tempo, ou seja, a promoção e a aquisição do produto
através do incentivo da venda.
Com efeito, ensina Chaise:
O incentivo à venda é precisamente a função da publicidade, que, atuando
na mente do público, condiciona-o para o consumo, isto é, desperta-lhe o
desejo da coisa anunciada. Pode-se dizer que a publicidade exerce uma
ação psicológica decorrente de um processo de persuasão que se utiliza de
técnicas que valorizam o produto e destacam suas vantagens e
necessidades (2001, p. 8-9).
Ainda falando a respeito da publicidade, a autora ressalta que “a publicidade é
um instrumento do marketing que visa a tornar o produto conhecido e provocar a
compra” (2001, p. 12, grifo da autora). Deduz-se, então, que a publicidade assumirá
uma particular importância por ser o objetivo do marketing a conquista de novos
mercados ou ampliação do mercado existente.
Portanto, se a publicidade está situada num cruzamento da arte com a
ciência, é no marketing e nas suas técnicas que irá encontrar os seus fundamentos
científicos, que Sant’Anna (2000) chama de plano de marketing no qual constará:
pesquisa de mercado, dados do produto e consumidor, meios de distribuição,
83
vendas, concorrência, enfim, tudo o que envolve a preparação e o planejamento
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
mercadológico.
5.2 O marketing na publicidade
O marketing antecede a mercadoria e vai além dela. Segundo Sant’Anna
(2000, p. 16), modernamente é considerado “o conjunto de atividades que são
exercidas para criar e levar a mercadoria do produtor ao consumidor final. [...] estuda
as tendências do mercado, as preferências do consumidor e a distribuição do
produto”. É o que doutrinariamente chama-se estratégia de marketing:
[...] o ser humano vive uma eterna busca pelo conhecimento e aquisição de
novos produtos, e é nesse sentido que se desenvolveu uma estratégia
mercadológica para procurar maximizar a venda de certos produtos, com o
foco principal de que as necessidades humanas são ilimitadas. Estratégia
essa chamada de marketing (Passoni e outros, 2009, texto digital).
Os autores acreditam que “o marketing procura entender e atender todos os
desejos dos consumidores em todas as dimensões do comportamento e fazendo
com que as ofertas de sua empresa sejam realmente compatíveis com os anseios
do consumidor [...]” (Administradores.com apud Passoni e outros, 2009, texto digital).
Na obra de Gomes (2003) tem-se a informação de que Lauterborn, autor e
crítico do marketing, considerou a Era Industrial agonizante e, por esse motivo,
propôs uma nova concepção para o marketing, que seria a teoria dos QUATRO C’s:
Consumidores, Custo, Conveniência e Comunicação.
Em relação a estas expressões, na visão do crítico, esses elementos
necessitam receber maior atenção, pois são eles que determinarão o sucesso de
toda a operação mercadológica.
Encontra-se no Código dos Direitos do Consumidor, no seu art. 2º “caput”, um
conceito geral para a palavra consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. As demais
expressões, como o custo, que é encontrado nos anais da língua portuguesa
84
relacionado com o preço ou valor atribuído adequadamente ao produto, é de
ressalvada importância por ser ele um elemento estimulador em levar o consumidor
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à ação. A mesma análise é realizada em relação à conveniência, significando “ser
vantajoso”, igualmente importante na decisão, pois, segundo Brochand e outros
(1999, p. 136), o consumidor determina a aquisição quando “a compra e o consumo
de um produto explicam-se pela sua utilidade, isto é, pelo seu valor de uso”.
No que diz respeito à comunicação, é costume dizer que é aquela parte do
marketing que o consumidor vê, mas, segundo Monteiro (2006, p. 1), a
comunicação, no sentido estrito, corresponde àquela parte do marketing que é
deliberadamente mostrada ao consumidor na forma de conteúdo como o preço e os
canais de distribuição, é a empresa por detrás do produto ou do serviço.
A importância assumida pela comunicação no aspecto mercado se faz
presente também no pensamento de Gomes (2003, p. 69), quando salienta que “na
empresa, a comunicação se enquadra como parte do marketing e a publicidade faz
parte dela, especificamente, da sua vertente comercial ou mercadológica”.
Cabe lembrar que, em função da sua atividade ativa no mercado, o marketing
deve estar integrado com a empresa, tendo nos últimos anos, em razão da
globalização econômica e comercial, recebido várias definições, sendo a tônica a
sua atitude moderna de pensar os negócios:
O marketing converteu-se em uma das funções mais importantes da
empresa, a ponto de se poder fazer distinção entre o marketing operacional,
ou seja, o marketing como um conjunto de técnicas e o marketing normativo
ou filosofia de atuação empresarial que orienta todo o funcionamento da
empresa para o mercado (Gomes, 2003, p. 49-50).
Então, pode-se afirmar que a publicidade é um instrumento do marketing, já
que possui a função de tornar o produto conhecido e provocar a sua compra.
Sant’Anna (2000) considera a publicidade como sendo uma força que aumenta a
produtividade, visto que poderá criar um mercado onde antes não existia. Além
disso, considera que a publicidade e o marketing no mundo empresarial da
atualidade não podem mais atuar isoladamente, pois um vem a ser o complemento
substancial do outro.
85
Levando em consideração os objetivos da publicidade e do marketing no
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mercado consumidor, Brochand e outros (1999, p. 257, grifo dos autores) dizem que:
Enquanto os objectivos de marketing são formulados em termos de quotas de
mercado, volume de vendas, rentabilidade, etc..., os objectivos publicitários
definem a missão específica da publicidade no alcance dos objetivos de
marketing. Deste modo, os objetivos da publicidade são formulados em
termos de efeitos esperados da campanha sobre os alvos. Estes efeitos
podem ser, conforme os casos, um ganho de notoriedade ou uma melhor
informação sobre o produto (dar a conhecer), uma alteração da imagem da
marca, conseguindo uma atitude mais favorável a seu respeito (fazer gostar),
ou, por vezes, um comportamento específico de consumo ou de compra
(fazer agir).
Deduz-se que o planejamento organizacional é complexo e fundamental para
garantir o sucesso de trabalho publicitário. Além disso, uma vez que as ações de
marketing como as de publicidade são decididas a partir do interesse econômico e
mercadológico de uma empresa e anunciante, importante se torna que a peça
publicitária transmita confiança no conteúdo e honestidade na apresentação, pois o
êxito de uma campanha dependerá da confiabilidade externada por ela.
Na atividade empresarial, a primeira etapa é decisiva para o sucesso de
qualquer atividade. A importância dos elementos publicidade e marketing já restam
demonstrados. Agora, chega-se ao briefing, que é outro instrumento de informação
básica na estratégia da comunicação publicitária.
5.3 O briefing na publicidade
Na conceituação de briefing ele vem a ser um documento que contém toda a
informação que o cliente fornece à sua agência antes de iniciar uma campanha, que
a partir dela será desenvolvida toda a estratégia criativa mais adequada para a
futura campanha publicitária.
Deve o briefing refletir com clareza a informação que comporá o produto e a
sua qualidade, incluindo os aspectos gerais do marketing como a situação do
produto e do mercado, além das informações pertinentes aos consumidores do
produto ou de uma marca, elementos necessários para fazer uma boa campanha.
86
Nas palavras de Sant’Anna (2000, p. 106), “o briefing é uma fase completa de
estudos que deve conter as informações a respeito do produto, do mercado, do
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
consumidor, da empresa e os objetivos do cliente”. Ainda, segundo o autor, ele
deverá ser “apresentado de forma que não venha bitolar o trabalho criativo da
agência e situar o assunto dentro dos objetivos de marketing do cliente” (p. 106).
Também caberá ao briefing informar quanto aos objetivos do alcance da
publicidade, como abrangência geográfica, período de duração da campanha,
volume de investimento, quais os veículos de comunicação que serão utilizados,
público a ser atingido, preços, etc, enfim, toda a estratégia montada pelo anunciante
e agência publicitária:
Do acordo entre o briefing e a resposta da agência nascerá o briefing
definitivo que, quanto mais completo e claro, mais facilitará o
desenvolvimento de uma campanha com criatividade e eficiência. [...] podese dizer que o briefing definitivo representa os sólidos fundamentos sobre os
quais é possível edificar uma grande campanha [...] (Perez, 2008, p. 28).
Percebe-se que existe um trabalho de definições de estratégias na construção
de um planejamento publicitário. Nas palavras de Steel apud Perez (2008, p. 28,
grifo da autora), “o briefing é a ponte entre o pensamento estratégico inteligente e a
propaganda genial...”, e ainda: “o creative brief deve informar a equipe de criação e,
mais importante, inspirá-la”. A estratégia do briefing no processo criativo da
publicidade confirma a sua relevância no resultado final.
Nesse
sentido,
Athaíde
(1999)
posiciona-se
criticamente
quanto
às
dificuldades que os profissionais publicitários encontram em adequar as informações
recebidas do briefing e transformá-las em idéias criativas:
A criatividade publicitária é a imaginação com paredes. [...] A coisa mais
dolorosa para um criativo é admitir que as suas idéias só são válidas
quando adequadas. O momento mais complicado da sua vida é o da leitura
de um briefing. O briefing são as tais paredes: o criativo pode delirar à
vontade, pensar as maiores loucuras, cometer os maiores devaneios, mas o
anúncio só irá ser realmente bom se a idéia que contém estiver dentro dos
limites do briefing (Athaíde, 1999, p. 255).
Nas palavras de Machado (1999, p. 254, grifo nosso) está sintetizado o cerne
publicitário: “A par de todas as técnicas de elaboração de campanhas publicitárias, é
87
fundamental que exista um profundo conhecimento da realidade que se pretende
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
influenciar”.
Entende-se da afirmação que existem divergências bastante acentuadas na
resolução do problema de transformar as necessidades de informação dos clientes
em anúncios de boa qualidade, em relação às delimitações do campo imaginativo
dos publicitários.
5.4. Mecanismos e técnicas publicitárias
5.4.1 Mecanismos psicológicos da publicidade e do marketing
A compreensão da publicidade como não sendo arte nem ciência ocorre há
muito tempo no mundo acadêmico, mas é sabido que vender é o motivo
preponderante do nascimento e desenvolvimento da propaganda comercial. Barreto
(1982, p. 100) a classifica assim: “Ela é uma Técnica – o que a situa definitivamente
abaixo dos campos em que atuaram Galileu e Rodin. Seu propósito essencial não é
interpretar, mas persuadir [...] para vender o produto”.
A técnica referida vem a ser todo o sistema que a publicidade utiliza e que,
juntamente com metodologias específicas ligadas ao comportamento do consumidor,
direciona o discurso publicitário para influenciar o mercado de consumo. “Através de
um estudo mais específico sobre o público alvo é mais fácil estabelecer um padrão
para seus costumes, comportamento de compra e de consumo. O consumidor
procura permanentemente por bens e serviços, haja visto que as necessidades
humanas são ilimitadas” (Passoni e outros, 2009, texto digital). Neste contexto
encontra-se o marketing que, segundo os autores “o marketing na atualidade, não
consiste em somente campanhas de publicidade, mas em estudar os hábitos,
valores e costumes de compra das pessoas para revertê-los em benefício das
organizações, visando ao lucro, impulsionando fortemente o consumismo” (Passoni
e outros, 2009, texto digital).
88
Na manifestação de Sant’Anna (2000), publicidade é um grande meio de
comunicação de massa e uma das maiores forças da atualidade, devendo o
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
publicitário conhecer os princípios da comunicação e ter algo de psicólogo no intuito
de atingir o público.
Para Brochand e outros (1999, p. 127), “o consumidor não é apenas um ser
passivo perante a publicidade”. Segundo os autores, a psicossociologia tem
evidenciado o comportamento ativo do consumidor e o papel do grupo na sua vida.
Entretanto, como explica Passoni e outros:
A psicologia, explica que muitos indivíduos pertencentes a um mesmo grupo
nem sempre são capazes de procurar por produtos com mesmas
características, pois sua busca pode se dar em função do apelo psicológico
que o produto representa para ele, como status, prestígio, poder e
segurança, o que normalmente se apresenta com um significado diferente
para ele (2009, texto digital).
Na visão dos autores, como a publicidade é conhecedora deste perfil, criou
uma dinâmica de publicidade “[...] chamada de “integrativa” por significar o seu
esforço de integração do consumidor num grupo, num estilo de vida, numa
sociedade [...]” (1999, p. 136). Para os autores, é o tipo da publicidade moderna e
aquela usada nos países fortemente desenvolvidos, pois é utilizada na divulgação
de produtos ostentatórios e consumidos em público:
À medida que uma economia se desenvolve, as necessidades primárias
(psicológicas) vão sendo satisfeitas. O marketing e a publicidade são cada
vez mais levados a jogar com a dimensão psicológica ou sociológica do
produto, a inventá-lo. Não chega a dizer que a Coca-Cola serve para matar
a sede (valor de uso), apresenta-se a Coca-Cola como necessidade dos
jovens, dos que são modernos, dinâmicos, simpáticos, etc. (1999, p. 136,
grifos dos autores).
Assim, Gomes (2003) considera o publicitário como alguém com capacidade
de reunir informações, utilizando-as de forma de comunicação massiva com poder
de mobilizar as pessoas através da persuasão. A publicidade é uma importante fonte
externa de formação e modificação das atitudes e condutas, induzindo ao consumo,
ampliando o uso ou tão somente criando confiança nas pessoas, em relação a um
determinado produto ou marca.
89
Como a mensagem publicitária deve despertar não somente o interesse, mas
transformar o desejo latente em motivação de compra, o publicitário é conduzido a
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
inventar uma linguagem que provoca e que motiva: “a linguagem da publicidade não
é absolutamente normal” (Galliot apud Mucchielli, 1978, p. 50). Dentro dessa linha
de pensamento, Gomes (2003) informa que a publicidade se obriga a encontrar
armas psicológicas adaptadas, o que lhe impõe um código, um estilo e uma
linguagem especial, e segue dizendo que:
A mensagem publicitária é, por sua própria essência, uma apologia do
referente, uma hiper-representação do objeto. Significa, pois que ela deve
exaltar as qualidades do produto, em maior ou menor grau, conforme a
importância dada pelo criativo ao componente lingüístico ou ao icônico do
anúncio (Pèninou apud Gomes, 2003, p. 180).
No uso de elementos verbais, a publicidade trabalha no sentido da informação
do produto, podendo utilizar-se de textos longos ou curtos, adequados a cada
situação, mas, para dar maior força a sua mensagem, poderá contar, ainda, com os
elementos não verbais, como a ilustração, cor, movimento, diagramação. O apelo
visual na publicidade vem a ser:
[...] uma das saídas criativas mais empregadas pela publicidade impressa.
Essa linha corresponde, em imagens, à técnica de criação “jogo de
palavras”. Nesse caso, a solução parte para o emprego lúdico da tipologia,
do espaço, da diagramação, das cores, das fotos (Carrascoza, 2008, p. 138,
grifo do autor).
Observa Sant’Anna (2000, p. 88): “Quanto mais conhecermos sobre o valor
das palavras, sobre as necessidades, desejos, e impulsos humanos e as emoções
que desencadeiam, mais saberemos sobre a técnica de persuasão e seu modo de
operar”. Nesse sentido, Palacios informa:
[...] Jaime Troiano consegue resumir todo um questionamento sobre a
importância do esquema clássico de persuasão na propaganda, através da
‘teoria da cebola’, ou seja: primeiro é preciso obter compreensão, depois
envolvimento, depois, sim, a persuasão. Dessa forma não seria possível
persuadir, se antes não obtiver a compreensão sobre o produto, bem ou
serviço divulgado. Portanto, em primeiro estágio, o consumidor precisa
tornar-se consciente de um estímulo e procura entender o que é dito ou
apresentado a respeito da marca e do produto (Palacios, 2006, p. 444, grifo
do autor).
Em relação à citação, importante salientar que “geralmente, o consumidor
julga a qualidade do produto [...] com base em uma variedade de informações que
90
se associam ao produto ligado às características físicas como cor, sabor ou aroma
ou pela qualidade avaliada como o preço, imagem de marca, etc.” (Passoni e outros,
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
2009, texto digital).
Na publicidade existe o processo psicopublicitário: “Baseia-se no pressuposto
de que, para convencer alguém a comprar, é preciso colocar-lhe consciência,
sucessivamente, em quatro estados, a saber: Atenção, Interesse, Desejo e Ação”
(Sant’Anna, 2000, p. 91). Em um anúncio, por exemplo, primeiramente chama-se a
atenção, mediante uma ilustração, um título atraente; depois apela-se para o
interesse do leitor, e, em terceiro lugar, desperta-se nele o desejo da compra,
através de um texto bem escrito.
Para alcançar seus objetivos, a publicidade trabalha com o conhecimento da
natureza humana e chama de “as molas da ação humana” os estímulos provocados,
sendo o desejo a expressão consciente da necessidade:
[...] para o anúncio provocar uma reação, ou seja, para levar o leitor ou
ouvinte a comprar o produto anunciado, é preciso que faça apelo a uma
necessidade (despertando com isso um desejo) ou excite um desejo já
manifesto no consciente. Deste modo, para vender um batom, pode-se
apelar para a necessidade de atração sexual, através do desejo de ser bela
[...] (Sant’Anna, 2000, p. 89).
Para Miranda ([s.d], texto digital), a mensagem de propaganda é vista como
aquela que é estabelecida por diversos métodos como informação, argumentação,
motivação com apelo psicológico, imitação e associação simbólica, tendo o anúncio
publicitário “como um potente método de transferência de significado por transformar
os bens de consumo em representação do mundo culturalmente constituído”.
Também a personalização da marca recebe uma dimensão simbólica
considerável, pois é através dela que os produtos são avaliados quanto à sua
utilidade, mas muito mais quanto à sua capacidade de comunicar e significar para o
consumidor o que elas oferecem e o que querem dizer para ele: “A imagem de uma
marca é uma atitude que as pessoas têm acerca de um produto ou serviço, atitude
essa cuidadosamente alimentada pela publicidade” (Brochand e outros, 1999, p.
262)
91
Na publicidade são usadas várias técnicas para criar mensagens que sejam
persuasivas. Segundo Barreto (1982, p. 194), é “o mais usual e psicológico recurso
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
da propaganda: a ambiência onírica, fantasiosa da realidade, envolvendo o produto
com uma atmosfera de sonho, paradisíaca, ideal. [...] As pessoas são alegres, puras,
sadias, esportistas, perfeitas”. A imagem que deseja ser transmitida é dada ao
consumidor de como ele será ou se sentirá consumindo o produto. De maneira
semelhante, tem-se a colocação de Galindo:
Tem-se o mundo da publicidade como reflexo do mundo real. Contudo não
da forma como o vivencia. [...]. “O mundo da publicidade funciona ao nível
do devaneio, o que implica uma insatisfação com o mundo real expressa por
meio de representações imaginárias do futuro – tal como ele poderia ser:
Uma utopia” (Vestergaard/Schroder). Tudo muito próximo da proposta do
entretenimento ou do consumidor guiado através das mais belas
mensagens/paisagens (Galindo, 2002, p. 445, grifos do autor).
Um exemplo deste tipo de anúncio é o da cerveja Itaipava. A imagem utilizada
foi a serra de Petrópolis onde o consumidor enxerga uma “taça” contendo cerveja
com o colarinho espumando entre dois rochedos, dando a impressão que está
sendo vista uma cachoeira. No título a mensagem: “A serra de Petrópolis é nossa
fonte
de
água
e
de
inspiração”.
Vide
a
publicidade
no
site
(www.brenobrito.k6.com.br).
Segundo Barreto (1982), a personalização significante é outro recurso que
consiste em dar um caráter emocional à marca ou produto, associando a ela um
personagem em tom humanístico. O personagem pode ser real como o garoto da
Bombril, ou de fantasia, como o elefante do estrato de tomate Elefante. Vide as
propagandas em Campanhas Inesquecíveis – Propaganda que Fez História (Editora
Meio & Mensagem, 2007, p. 40 e 86). Também
vide
nos
sites:
(www.bombril.com.br). E no site da Unilever: (www.unileverfoodsolutions.com.br).
Outro recurso é o testemunhal que, segundo o mesmo autor, é aquele que o
testemunho de alguém famoso passa credibilidade e com isso ajuda agregar valor à
marca. A pessoa famosa tem que estar de acordo com o produto e ter afinidade com
o público-alvo. Artistas como Jô Soares, Chico Anysio, Eva Wilma, Antônio
Fagundes, entre outros, participaram das campanhas e ajudaram a fortalecer o
conceito “Tomou Doril, a dor sumiu”.
Vide
a
propaganda
em
Campanhas
92
Inesquecíveis – Propaganda que Fez História (Editora Meio & Mensagem, 2007, p.
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
34).
Como visto, a motivação apresenta-se como interferência que leva o indivíduo
a sentir-se impelido para uma ação, levando-o a agir, transmitindo-lhe a sensação de
bem estar e prazer, pois satisfez uma necessidade. Sant’Anna (2000) relaciona,
entre as tantas existentes, algumas necessidades humanas que levam o ser humano
a consumir, como o conforto, ambição, amor à família, aparência pessoal, aprovação
social, atração sexual, beleza, segurança, saúde, impulso de afirmação.
Como a publicidade objetiva consumo, também personaliza a marca, assim,
as necessidades poderão ser trabalhadas, na publicidade, explorando o imaginário
do consumidor e, sempre que exploradas ocorrerá uma relação entre o consumidor
e o produto, como uma transferência do sentimento de valorização ou de prazer que
este experimentará, através da compra do produto ou do seu consumo. A
necessidade de aprovação social, por exemplo, poderá ser satisfeita por um produto
refinado (alimento ou bebida) que denota o bom gosto de quem o consome ou de
quem oferece.
O apelo é também utilizado pelas indústrias de automóvel de luxo, que
normalmente aliam duas necessidades, a ascensão social e o conforto que um carro
deste tipo oferecerá a quem o pertence. A posição social se evidencia através da
apresentação
de
proprietários
como
homens
bem
sucedidos,
charmosos,
acompanhados de belas mulheres elegantemente vestidas e freqüentadores de
lugares da moda e sofisticados. O conforto está no prazer de estar desfrutando de
um carro silencioso, por exemplo.
No mesmo sentido, as marcas de griffes famosas associam ao seleto grupo
de consumidores toda a exuberância de sedução, estilo, posição social que suas
marcas inspiram. Na indústria da moda, a consultora de marketing Miranda ([s.d],
texto digital), explica: “a propaganda e o sistema de moda são duas instituições que
são usadas como instrumentos de transferência de significados [...] a publicidade
serve para racionalizar a compra que de qualquer maneira precede ou ultrapassa os
motivos racionais”. Ainda argumenta que a razão da publicidade, além de vender, é
93
desculpabilizar a compra, personalizando a marca, envolvendo o consumidor num
conceito ideológico com jogos de associações. Exemplifica a afirmação citando a
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
campanha da M. Officer: “Sigam o exemplo daquelas mulheres de Atenas e da M.
Officer!” (http://www2.uol.com.br/modabrasil/mercado/_officer/ index2.htm).
Assim, neste diapasão de desejos, segundo a especialista, “a publicidade
transpõe o mecanismo de circulação, consumo e uso dos objetos para o plano puro
da significação da imagem”.
A sexualidade, a erotização do objeto de consumo tem sido uma força
poderosa da publicidade, mesmo que tal produto não contenha nenhuma conotação
de sexualidade: “jogue uma foto de mulher bonita! Por exemplo, para expor uma
linha de engrenagens industriais – tudo apresentado por pin-ups, chamariz infalível”
(Barreto, 1982, p. 192).
Outro exemplo típico: “Tudo anda bem com Bardhal”. O produto a ser
divulgado era óleo lubrificante. No comercial aparece Dick Tracy, detetive herói, a
postos para salvar o motor dos carros de vilões como sujeira e ferrugem.
De acordo com Iamazaki (2007, p. 15), esta campanha foi criada nos Estados
Unidos, em 1953, utilizando-se de bonecos personalizados. A campanha fez tanto
sucesso que perdurou até os anos 90, quando os personagens ganharam uma
modernizada, mas ainda em formato de desenho animado. Esta modernização foi
feita em agência de publicidade brasileira, por publicitários locais, para a Bardhal no
Brasil.
O interessante dessa campanha, como ilustração do assunto tratado sobre o
apelo erótico na publicidade, de acordo com autor (2007, grifo nosso), é que a
personagem feminina da “turminha da Bardhal”, chamada “Drag Car”, “foi escolhida
como uma das mulheres mais sensuais do Brasil e acabou ilustrando as páginas de
revistas como Playboy e Sexy” (Iamazaki, 2007, p. 15). Vide a propaganda em
Campanhas Inesquecíveis – Propaganda que Fez História (Editora Meio &
Mensagem, 2007, p. 14).
94
Um dos preferidos apelos publicitários é o apelo erótico, porque ele é capaz
de despertar instintos e de acordo com a psicologia, é o segundo apelo psicológico
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
mais forte, atrás apenas da autopreservação. Na opinião de Perez e Barbosa (2008,
p. 136), o “mais comum é a utilização gratuita e muitas vezes grotesca do erotismo.
[...] mas há exemplos em que o interesse sexual, disfarçado em jogo da sedução, é
bem resolvido”.
É, sem dúvida, uma grande arma de apelo visual. Muito utilizado em
propagandas de roupas, perfumes, desodorantes, etc. Para exemplificar, os
anúncios que estão sendo apresentados na mídia atualmente de desodorantes
masculinos não se preocupam em mostrar que a sua finalidade está na ação de
desodorizar, mas explorar o instinto sexual manifestado pelo desejo de agradar e
seduzir, condicionado pela capacidade de atrair o sexo oposto através do seu
perfume.
Vide
propaganda
no
site:
(http://www.youtube.com/watch?v=YzSQtMhC_Xg&feature=PlayList&p=538763F9E8
67A2F7&playnext=1&playnext_from=PL&index=1)
Este argumento está baseando a campanha atual do desodorante Axe, linha
masculina, sob o texto “Traga de volta as mulheres que o astro da música roubou
de você”. Em cena, aparece um rapaz jovem se desodorizando, enquanto a limusine
de um famoso astro da música aparece partindo-se ao meio, sendo a parte em que
estão três belas jovens conduzida diretamente para o local em que se encontra o
usuário do desodorante.
De acordo com Brochand e outros (1999), a saúde é outra necessidade que
tem recebido grande destaque na publicidade em razão de que um novo conceito de
viver tem se manifestado nas últimas décadas. Essa preocupação está relacionada a
muitos produtos alimentares e também a produtos de beleza que procuram legitimar
suas qualidades benéficas por meio do fator saúde como os xampus, cremes de
beleza, sabonetes, por exemplo.
O discurso da publicidade em anúncios de cosméticos “dão particular ênfase
à temporalidade do presente, marcada pelo instante em que se realiza o “acto da
leitura” do anúncio, que, igualmente, deve representar também o momento presente
95
da vida da leitora” (Palácios, 2002, p. 429). A autora reitera que os anúncios de
cosméticos são marcados por alusões temporais indicativo de “controle do tempo” e
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
“convertem-se em advertências às consumidoras acerca da necessidade de
preservar a juventude da pele do rosto e do corpo” (p. 430, grifo da autora). A
doutrinadora salienta:
Ancorada na temporalidade do presente esta estratégia discursiva também
não evoca literalmente o passado com a orientação de que deve ser
revivido; apenas o resgata enquanto “lembrança simbólica” de que esta
mulher “foi” jovem, e que “deve” permanecer jovem, hoje, e em dias futuros.
Um dos argumentos mais fortes a fundamentar esta “necessidade” [...]
constitui-se no apelo para que a mulher desperte “desde já” para a
importância de cuidar de sua pele, por meio de um produto cosmético, com
a finalidade de conservá-la sempre jovem:
“A melhor idade para começar a usar um anti-idade é a que você tem hoje”
(Renew fórmula C, Avon); “O seu rosto não foi feito para marcar o tempo”
(Gel Contour des Yeux, Anna Pegova) (Palácios, 2002, p. 430, grifos da
autora).
Os textos apresentados sobre a publicidade de cosméticos fizeram parte da
pesquisa doutoral de Palácios, quando analisou características discursivas da
publicidade contemporânea, apreciando especificamente anúncios publicitários de
cosméticos em revistas femininas.
Outra maneira de condicionamento chamada de “harmonização”, que consiste
em congregar bebida e comida corretamente, está sendo utilizada na publicidade em
diversos países, alcançando grande sucesso.
Conforme informação obtida no site Museu de Propaganda (2009, texto
digital), esta técnica foi utilizada na campanha do Guaraná Antarctica, em 1991,
quando, então, surge um dos gingles mais cantados e lembrados de todos os
tempos: o “Pipoca e guaraná”. Desde então, pipoca harmoniza-se com guaraná. A
idéia era utilizar o sabor salgado da pipoca, que remete imediatamente à sede,
contrapondo-se ao sabor adocicado do guaraná. O comercial mostrava uma
sucessão de cenas de pipoca pulando da panela, intercaladas por imagens do
refrigerante borbulhando no copo. O slogan: “Este é o sabor”. Vide a propaganda em
Campanhas Inesquecíveis – Propaganda que Fez História (Editora Meio &
96
Mensagem,
2007,
p.
166).
Vide
no
site
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
(http://museudapropaganda.blogspoy.com/2009_05_01_archive.html)
Nas palavras de Guanaes, o responsável pela criação da bem sucedida
campanha do Guaraná Antártica:
O objetivo desses filmes de “apetite appel” (estímulo à degustação do
produto) era claro: quebrar a “pedida” do principal concorrente, a Coca-Cola.
“Falar em pipoca ou pizza levava quase que inevitavelmente a pensar em
Coca-Cola”. Daí a idéia de criar um jingle de fácil compreensão popular que
remetessem ao guaraná (Guanaes apud Meio&Mensagem, 2007, p. 167,
grifo do autor).
Na observação do criador sobre o jingle: “O espírito era resgatar músicas
vocais dos anos 60, as famosas Doo-waps, o que acabou ajudando a transformar a
peça em clássico instantâneo”, e ainda comenta: “Existe um preconceito muito
grande a respeito de comerciais com música, mas o fato é que, se fosse fácil,
qualquer um viveria de direito autoral. Além do mais, um país musical e com as
dimensões do Brasil não permite que sejam feitos filmes intelectuais o tempo todo”
(2007, p. 167).
Em relação ao comentário crítico de Guanaes a respeito da utilização de
músicas em publicidades, Hammes (2002, p. 220) assim se posiciona:
Está proliferando a utilização de fonogramas no âmbito publicitário como
fundo musical. Quer-se estimular o consumo utilizando músicas afamadas,
sem a devida autorização. Deve realizar-se um trabalho de difusão
adequada para evitar que os publicitários cometam este tipo de infração,
seja por desconhecimento, seja por erro. Também as normas referentes à
publicidade devem ser precisas.
Observa-se da citação que Hammes, renomado estudioso em direito autoral,
tem revelado preocupação em reverter o problema da pirataria que está ocorrendo
no setor musical.
Através dos exemplos apresentados, bem como os inúmeros que poderiam
ter sido mencionados, percebe-se como o publicitário trabalha no sentido de
despertar em cada consumidor a necessidade latente que poderá ser realizada ao
adquirir “tal produto ou, tal marca”, satisfazendo deste modo os seus desejos. Mas
nem sempre o objetivo do cliente é a comercialização do produto em si, em alguns
97
casos, a intenção está destinada a institucionalizar somente a marca, o que será
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
apresentado a seguir.
5.4.2 Tipologia da Publicidade
No que diz respeito à classificação tipológica da publicidade, esta concordará
com o objetivo a ser alcançado pelo cliente, ou seja, publicidade promocional ou
publicidade institucional.
Enquanto a publicidade promocional, para Gomes (2003, p. 114), é aquela
cujo objetivo está em promover o produto, “acelerar imediatamente a demanda e por
isto, em geral é mais direta no apelo, forçando o consumidor a considerar o
consumo. São aquelas campanhas em cujas peças se nota claramente os
argumentos de vendas e geralmente são amarradas com um apelo”. Segundo a
autora, estes apelos poderão ser de caráter intrínseco, quando acrescenta um
elemento diferenciador do concorrente, como cor, sabor, embalagem, peso, textura,
etc., e extrínsecos quando não tratam da parte física do produto, “mas de uma
expectativa que o consumidor tem em sua relação, como as sensações que o seu
uso podem proporcionar: de segurança, de status, de auto-afirmações, aceitação de
grupo [...]” (p. 114).
No mesmo sentido, Simões apud Chaise (2001, p. 14): “Publicidade
promocional ou de vendas tem como objetivo acelerar imediatamente a demanda.
Em geral ela tende a ser agressiva, forçando o consumidor ao consumo”. É aquela
que utiliza expressões tais como, “compre já”, “Não perca a chance da sua vida”,
“Corra e aproveite”.
A publicidade institucional não possui a intenção da venda do produto, sendo
objetivo primordial o de aumentar o conhecimento de uma marca ou melhorar a
imagem da empresa, também denominada por publicidade de prestígio. Como, por
exemplo, a campanha do Mcdonalds que ganhou notoriedade por mostrar imagens
corriqueiras da vida de crianças e adultos nos restaurantes da rede. Vide a
propaganda em Campanhas Inesquecíveis – Propaganda que Fez História (Editora
Meio & Mensagem, 2007, p. 180).
98
No mesmo sentido, Gomes (2003) ensina que, com este tipo de publicidade,
as empresas pretendem criar um clima amistoso, de solidariedade, participação
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
comunitária, buscando reforçar seu prestígio, ou sua marca, grupo ou corporação:
Algumas empresas ou produtos (tanto de caráter públicos quanto privados),
em determinados momentos de seu ciclo de vida, necessitam de um tipo
especial de comunicação, onde a relação com a comunidade na qual estão
veiculados (local, regional ou nacional) demandam, muito mais do que
apelos de vendas, um apelo mais integrado ao cotidiano das pessoas
(2003, p. 112).
Dentro desse panorama, o posicionamento doutrinário tem se mostrado
receptivo a esse tipo de publicidade, como Cabral apud Chaise (2001) que relata
que o pretendido, nesse caso, é a receptividade duradoura do nome ou da imagem
junto ao público, sendo o resultado altamente satisfatório.
Observa-se, portanto, que cada campanha publicitária, cada peça tem um
significado próprio e tem técnicas específicas de serem apresentadas. No próximo
item, serão mostradas algumas técnicas que são utilizadas no âmbito da
publicidade.
5.4.3 Técnicas publicitárias
As técnicas publicitárias são formas de incorporar ao anúncio algo que
desperte o interesse em quem o vê e o diferencie dos demais anúncios que estão
divulgados.
5.4.3.1 Teaser
Inicia-se com o “teaser”, que é uma técnica publicitária que objetiva preparar o
mercado para o lançamento da campanha, dando-lhe maior impacto e, com isso,
assegurar um alto índice de audiência. No ambiente publicitário é conhecido como
“um anúncio do anúncio”.
99
A doutrinadora Chaise (2001, p. 14, grifo da autora) explica que “durante os
primeiros oito dias de uma campanha, a mensagem é de interrogação: Chegou
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
OMO. O que será OMO?. Nos oito dias seguintes, uma superexposição nos
cartazes afirma: OMO é um novo sabão em pó de qualidade”.
Este tipo de publicidade está praticamente em desuso, mas é uma técnica
admitida pelo Código de Defesa do Consumidor, desde que não tenha conotação de
engano e abuso.
5.4.3.2 Propaganda Subliminar
Propaganda Subliminar, conforme Gomes (2003, p. 117), é “aquela que se
emite com intensidade inferior ao que a captação pelo consciente necessita. O
receptor não tem consciência de estar recebendo este tipo de estímulo”. É uma
técnica proibida pelo CDC, porque o consumidor não percebe que está recebendo a
publicidade. De acordo com Chaise:
A propaganda subliminar começou nos estados unidos, em meados de
1950, quando, durante algumas semanas, um cinema em Nova Jersey
projetou mensagens subliminares, oferecendo fotogramas com “Coma
Pipoca” e “Beba Coca-Cola”. Pesquisas da época afirmam que as vendas
desses dois grupos subiram significativamente” (Ceneviva apud Chaise,
2001, p. 15, grifo do autor).
O Museu de Propaganda (2009, texto digital) editou em seu blog um exemplo
de propaganda subliminar ocorrido aqui no Brasil, no ano de 2000, algumas
semanas antes da proibição da publicidade de cigarro na mídia:
Trata-se de uma decisão da 4ª Vara Cível de Brasília que não tirou apenas
a publicidade do ar, como condenou a Souza Cruz, detentora da marca
Free, a pagar uma multa de 14 milhões de reais. Tudo por causa da
inserção de dois frames com mensagens de pessoa fumando, com menos
de 0,3 segundos cada, o que foi considerado “propaganda subliminar”.
Também pesou na decisão o fato de o texto da propaganda induzir a um
consumo irresponsável, pois utilizava as expressões “certo ou errado”, que
foi considerado uma alusão ao hábito de fumar e “arranhão”, que seriam os
possíveis malefícios do cigarro.
Vide
no
(http://museudapropaganda.blogstop.com/2009_05_01_archive.html).
site
100
5.4.3.3 Puffing
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
Outra técnica muito utilizada é o “puffing” que consiste em fazer uso do
exagero publicitário. Anúncios de remédios utilizam muito esta técnica, enfatizando
que ao simples fato de tomar o remédio a dor desaparece na hora: “Tomou, a dor
passou”; “Tomou Doril, a dor sumiu”.
Observa-se, conforme disposto no art. 37, parágrafo 1º do CDC, que a
publicidade enganosa é proibida porque induz o consumidor a erro, mas a técnica
“puffing” não é proibida por este mesmo diploma legal.
5.4.3.4 Publicidade Comparativa
A técnica da publicidade Comparativa da já foi assunto trabalhado no item
2.1, mas como é considerada uma técnica publicitária com forte poder de persuasão,
importante também destacá-la neste sentido, fazendo-se referência a respeito do
seu uso.
Assim, em se tratando de publicidade comparativa, na década de 60 houve
nos Estados Unidos uma explosão desse modelo publicitário que necessitou ser
regulado posteriormente, para que o mercado financeiro não entrasse em colapso.
Barreto (1982, p. 226, grifo do autor) explica que, enquanto permitido na economia
americana, era o “mais explosivo e radical argumento publicitário de persuasão: citar
explicitamente o concorrente, com todas as letras, a fim de provar que o seu
produto, e não o dele é melhor”.
Barreto (1982) se manifesta favorável a este tipo de publicidade, pois
considera que a comparação e valorização vêm a ser o recurso que possui a forma
mais simples e de alto grau de persuasão, visto que consiste em comparar o produto
com algo que o valorize: “Se acabou Skol, peça champanhe”. Outro exemplo, no
qual é utilizada tal técnica, consiste na comparação do resultado do uso do produto
com o dos concorrentes, sendo muito usado na mídia atualmente pelas marcas de
sabão em pó.
101
Para Chaise (2001), estará ocorrendo publicidade comparativa toda vez que
for anunciado “o melhor e o mais barato da cidade” e, tal comparação, poderá atingir
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
o mercado em geral. Em se tratando de publicidade, tudo é comunicação, e esta
comunicação não chega ao consumidor sendo solicitada por ele, tem que ir até ele,
tem que lhe chamar a atenção, tem que conquistá-lo.
Como visto nos capítulos tratados até este momento, a publicidade como
técnica comunicativa engloba um contexto muito vasto, trabalhando com pesquisas,
projetos, imagens, cores, textos, motivações, sensações, tudo que poderá chamar a
atenção, persuadindo a ação do consumidor.
Para a publicidade atingir seu propósito final é necessário muito trabalho
técnico e muita criação por parte de muitos agentes, mas a quem pertencerá a obra?
O detentor desse direito é o que será visto no capítulo que se inicia a seguir.
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
102
6 A QUEM PERTENCEM OS DIREITOS SOBRE AS OBRAS
PUBLICITÁRIAS SOB ENCOMENDA
6.1
Titularidade dos direitos autorais sobre a criação publicitária
A publicidade já rendeu muita discussão no âmbito do Direito de Autor no
passar dos anos. Conhecida como sendo “a criação intelectual, da regra breve e
expressiva, que se destina a promover a comunicação ao público de determinado
produto ou serviço” (Bittar, 1981, p. 117), desencadeia, nos estudiosos, opiniões
diversas quanto à hipótese de que é possível a publicidade fazer arte e vir a receber
a outorga do estatuto de produto artístico.
A discussão tem rendido variados artigos tanto na literatura nacional como
estrangeira, mostrando o posicionamento doutrinário de estudiosos sobre o tema,
indicando que a publicidade, como meio de comunicação social, mescla no seu
trabalho a arte e a técnica, e que por este motivo, no entendimento de alguns
autores, é difícil situá-la no patamar artístico e, conseqüentemente, tutelá-la
legalmente
Entendimentos contrários à legislação têm tornado o assunto polêmico, pois o
Direito Autoral da obra publicitária sob encomenda, segundo a legislação brasileira,
normalmente acaba sendo da agência de publicidade, devido à condição do
publicitário empregado estar sob a égide contratual trabalhista e também por esta
103
ser uma obra coletiva. Portanto, encontra-se neste patamar de entendimento legal a
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
possibilidade da pessoa jurídica como detentora do Direito Autoral.
O tema que tem despertado interesse e dúvida nos publicitários e nos
operadores do Direito, pois existem lacunas e interpretações vagas no direito
positivo em relação ao Direito Autoral. A Lei dos Direitos de Autor nº 9.610/1998 –
LDA proclama o reconhecimento, no seu art. 7º, de que são obras intelectuais as
criações do espírito que de qualquer modo são exteriorizadas. Por outro lado, a LDA
nada menciona a respeito de tutela às criações ou obras publicitárias.
Frente a esta dúvida, e para uma melhor compreensão das abordagens que se
darão no decorrer do presente capítulo a respeito da titularidade, se faz necessário
determinar, corretamente, quem é autor de uma obra intelectual, no conceito
doutrinário e legal.
6.2 O autor e seu direito no fenômeno da criação
É da regra geral que do fenômeno da criação resulta a atribuição de direitos
sobre obras intelectuais. O doutrinador Bittar (2005, p. 32) considera tal Direito
inerente à criação a partir do momento da sua “inserção, no mundo material, de
ideação sob determinada forma” e, complementa seu pensamento: “É com a ação
do autor, ao plasmar no cenário fático a sua concepção – artística, literária ou
científica – que se manifesta o Direito em causa, revelando-se, de início, sob o
aspecto pessoal do relacionamento criador-obra” (p. 32).
Segundo Ascenção (2007 p. 70), “o princípio deve ser fixado com toda clareza:
autor é o criador intelectual da obra. A obra literária ou artística exige uma criação,
no plano do espírito: autor é quem realiza esta criação”. Neste sentido é a disposição
do art. 11 da LDA:
Art. 11 – Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou
científica.
104
Parágrafo único – A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às
pessoas jurídicas nos casos previstos em lei.
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
Confirmando a citação, Ascenção (2006, p. 17) comenta que “o autor, o
verdadeiro autor, o criador intelectual é, por definição, sensível à cultura, pois vive
mergulhado na sua criação”.
Para Pinheiro apud Leite (2008, p. 232, grifo do autor), “autor é aquela pessoa
que expressa suas idéias, fazendo com que estas saiam do campo mental, sejam
exteriorizadas e desenvolvendo um conteúdo acerca de um determinado assunto ou
tema”. Porém, segue o doutrinador dizendo que é necessário distinguir a titularidade
originária, que é aquela que se confunde com o conceito de autoria, da titularidade
derivada, que é o resultado do exercício do criador em transmitir certos direitos a
pessoas físicas ou jurídicas, por intermédio de negócios inter vivos ou mortis causa.
Sobre autor e titularidade originária, Bittar Filho ([s.d], texto digital, grifo do
autor) se manifesta no sentido que considera autor “a pessoa física criadora de obra
protegível, sendo que essa proteção autoral poderá ser aplicada para as pessoas
jurídicas nas hipóteses abrangidas pela lei”. Segue o autor: “Do ponto de vista
prático reputa-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele
que, por uma das modalidades de identificação legalmente previstas, tiver, em
conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização”.
O criador devidamente identificado como autor, de acordo com o elencado no art.
12, da LDA, resguardará seus direitos (art. 24, da LDA). Mesmo que o art. 18, do
mesmo diploma legal, expresse que a proteção independe de registro, pois este é
meramente declarativo, não deixa de ser uma garantia em caso de ocorrer plágio ou
de imitação criativa. Vigorará o direito para aquele que antecedeu o registro, feito em
um dos órgãos relacionados no art. 17 da Lei nº 5.988/73, mantido em vigor pela Lei
nº 9.610/98, pois valerá como prova de anterioridade.
Não é o registro, o averbamento, o selo, a licença ou procedimento
burocrático que identifica o autor e o considera como tal. É tão somente – a
simples colocação de seu nome, pseudônimo ou mesmo um sinal qualquer
na obra, que indica a autoralidade (Cabral, 2003, p. 37)
Ressalta-se que vale o mesmo para o publicitário. Ele deve demonstrar a
prova da existência de sua obra com seu nome identificado, e, se conservou os
105
respectivos direitos patrimoniais, poderá impedir a utilização da mesma por terceiros,
utilizando-se dos dispostos nos arts. 28 e 29 da LDA. Mas, se tiver transferido esses
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
direitos antes de uma utilização não autorizada, poderá ainda impedir a utilização,
invocando o direito moral referente ao direito do respeito, que vem a ser a oposição
de utilização da obra de maneira que possa prejudicar a sua honra e a sua
reputação como profissional. Também poderá se opor a uma deformação da obra
que afete sua integridade como um todo.
Em decisão do Superior Tribunal de Justiça, os julgadores reconheceram o
direito autoral do publicitário que havia efetivado registro da sua criação perante o
Escritório de direitos Autorais da Fundação Biblioteca Nacional, conforme se verifica
pela ementa:
DIREITOS AUTORAIS. VEICULAÇÃO DE CAMPANHA PUBLICITÁRIA
SEM AUTORIZAÇÃO DE SEU CRIADOR. INDENIZAÇÃO. DIREITOS
MORAIS E PATRIMONIAIS. REGISTRO. PUBLICIDADE. LEIS 5.988/73 E
9.610/98.
-A proteção dos direitos de autor independe de registro, que é facultativo.
Efetivado, o registro resguarda os direitos e vale como prova de
anterioridade. A hipótese de coincidência criativa é uma das que motivam o
autor a registrar seu trabalho (Lei nº 5.988/73, Arts. 17 segs).
-A não divulgação do inteiro teor de obra registrada não implica seu
desconhecimento por terceiro. Se o registro acusava a existência de obra
semelhante à utilizada pelas recorridas, caberia a elas procurar o autor para
conhecer o trabalho o trabalho e, em sendo o caso, conseguir autorização
de uso.
-O registro por terceiro da expressão publicitária no INPI não afasta o direito
do recorrente, relativos à criatividade e originalidade do slogan criado. O
INPI sequer é órgão competente por tal registro (Art. 124, VII, da Lei nº
9.279/96). Tal efeito somente ocorre quando o registro é feito em um dos
órgãos relacionados no Art. 17 da Lei nº 5.988/73.Recurso Especial provido
por unanimidade. (RECURSO ESPECIAL Nº 6555.035 – PR
(2004/0051305-0), TERCEIRA TURMA, SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA-DF, RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS,
JULGADO EM 13/08/2007).
Neste julgamento, o direito autoral do recorrente foi conhecido, no sentido de
que o art. 17 da Lei 9.610/98 garantiu ao publicitário a prova da anterioridade
quando sustentou que as recorridas haviam plagiado sua criação. Denota-se,
portanto, a prerrogativa de reivindicação da autoria encontra-se no Direito Autoral
106
como no direito patrimonial, e sendo assim, o autor dispõe da possibilidade de fruir
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
da produção do seu intelecto.
Na lição de Hammes apud Carvalho (2008, p. 4): “de maneira genérica a obra
pertence ao autor. É dele. Conseqüentemente, tem todos os direitos decorrentes de
um direito de propriedade. Pode utilizá-la com exclusividade, pode permitir ou não
que outros a utilizem. Qualquer utilização depende de sua autorização”. O poder de
fruição está previsto no art. 28 da LDA:
O art. 28 da LDA é bastante claro ao estipular que “cabe ao autor o direito
exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”.
Importante salientar que seguindo princípio existente na Convenção de
Berna, ratificada pelo Brasil, a LDA estipula que os direitos autorais
independem de registro para a sua proteção legal: “portanto, é com a
exteriorização da criação que se inicia a proteção autoral. Uma vez
exteriorizada a obra começa a sua proteção legal, independentemente de
qualquer registro. Desta forma, presume-se o autor como o seu legítimo
titular” (Carvalho, 2008, p. 4).
Dessa forma, o autor torna-se proprietário de sua obra e estão, no art. 1.228,
caput, do Código Civil, enumerados os poderes que a ele ficam sujeitos como “a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”.
Em relação aos direitos morais, Cribari (2007, grifo da autora) ensina que ao
contrário dos direitos patrimoniais, que podem ser vendidos, cedidos a terceiros ou
renunciados, os direitos morais de autor são inalienáveis e irrenunciáveis (erga
omnes), exatamente por serem direitos de personalidade do direito de criador para
todo o sempre, como o art. 27, da lei nº 9.610/98.
Doutrinadores consagrados se remetem aos direitos morais da seguinte
maneira:
a) Para Hammes, “o direito moral é o que protege o autor nas relações
pessoais e ideais (de espírito) com a obra” (2002, p. 70).
b) Bittar conceitua os direitos morais como sendo os “vínculos perenes que
unem o criador à sua obra, para a realização e defesa de sua personalidade” (2005,
p. 47).
107
c) Para Miranda apud Moraes, “o direito autoral de personalidade é direito à
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ligação da obra feita à pessoa que a fez” (2009, p. 8).
d) Por sua vez, Moraes sintetiza o direito moral como “a pluralidade de
prerrogativas extrapatrimoniais que visam salvaguardar tanto a personalidade do
autor quanto a obra intelectual em si mesma, por ser esta uma projeção do espírito
de quem a criou” (2008, p. 9).
Alba apud Cabral (1999, p. 77) entende que existe uma relação entre o autor
e o público através da sua obra:
Quando um autor divulga uma obra, além de estabelecer um ato de
comunicação, passa ao público uma imagem sobre a sua pessoa. Daí seu
particular interesse em que se preserve a integridade da obra e que se
respeite sua autoria.
Porém, Bittar (2005, p. 34) alerta que “também outras pessoas podem vir a
encartar-se, por via derivada, no sistema autoral, seja na circulação jurídica da obra
(por força de contratos próprios firmados pelo titular, [...] ou de cessão”. Por vínculo
sucessório poderá também ocorrer alteração plena de direitos.
6.2.1 A pessoa jurídica como titular
A criação é por natureza própria de pessoas físicas, pois “somente o ser
humano tem condições para criar uma obra intelectual. A pessoa jurídica pode ser
titular de direitos do autor. Ela existe para praticar atos necessários à vida industrial”
(Cabral, 2003, p. 36).
Na interpretação do art. 11 da Lei 9.610/98, depreende-se que a Lei Autoral
possibilita à empresa, pessoa jurídica, ser detentora de Direitos Autorais, mas não
confere a ela o status de autora. Esta permissão contém alguns requisitos que
deverão ser observados como ter sido a obra iniciada sob seu comando, tê-la
organizado, ou assumido a responsabilidade de tal projeto. Aqui, encontra-se um
vácuo legislativo, que a atual lei – LDA não contemplou:
108
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A antiga Lei 5.988, no seu art. 21, declarava que o autor é o titular de
direitos morais e patrimoniais sobre a obra que cria. O problema surge com
a obra sob encomenda ou, então, realizada em função de contrato de
trabalho, o que não foi contemplado pela Lei 9.610/98. Ela é omissa a esse
respeito. Neste caso, quem é o autor? (Cabral, 2003, p. 36).
Na concepção de Bittar, a criação é própria da pessoa física, mas também
admite a possibilidade no âmbito de pessoas jurídicas por tal circunstância:
A utilização deste tipo de propriedade ocorre no setor de comunicações,
empresas especializadas em idear e produzir obras de engenho,
concebidas e materializadas sob sua direção, de sorte que também podem
ser titulares de direitos autorais, tanto por via originária (pela criação), como
derivada (pela transferência de direitos) (Bittar, 2005, p. 34).
O autor justifica que, “com base no mesmo fenômeno da criação, eis que os
executores agem sob direção da pessoa jurídica, é possível a atribuição a esta de
direitos de autoria, como, aliás, a nossa lei prevê, por expresso (art. 11, parágrafo
único, e art. 5º, VIII, h)” (p. 34). O art. 11 trata de conceituar o autor como pessoa
física criadora de obra literária, artística ou científica. E, o art. 5º, inciso VIII, alínea
“h” da Lei 9.610/98, regula os direitos autorais de obra coletiva, aquela realizada por
diversas pessoas sob o comando e organização de pessoa jurídica.
Portanto, mesmo que, em todas as áreas da criação, se tenha a figura da
encomenda, que poderá gerar a possibilidade de pessoa jurídica ser a titular de
direitos autorais, o criador, entretanto, não deixará de ser o autor da obra por
pertencerem a ele os direitos morais (paternidade, integridade, etc.) que perdurarão
durante toda a sua vida e após a sua morte.
Observa-se que o trabalho publicitário poderá estar integralmente ligado à
situação exposta. Primeiramente, por ser a obra publicitária um trabalho de criação
derivado de um contrato de encomenda; segundo, pela possibilidade de submissão
contratual do publicitário mediante remuneração de seu trabalho intelectual.
109
6.3 Titularidade da obra publicitária nascida sob contrato de trabalho
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Segundo Cabral (2003, p. 96-97, grifos do autor): “A encomenda tem uma
longa história na vida das artes. Obras magníficas e geniais foram feitas sob
encomenda: Mona Lisa, a Santa Ceia, Moisés, os afrescos da Capela Sixtina –
foram produzidos sob encomenda”.
Relata o autor que o artista renascentista era pago para criar sua obra, por
isso esta pertencia ao encomendante, entretanto, seu nome ficava registrado na sua
criação, demonstrando que “o direito de autor sempre foi reconhecido. O que não se
reconhecia era a sua propriedade material sobre as criações do espírito” (2003, p.
15).
Nas palavras de Cabral (1999, p. 96): “A obra de arte pode ser produzida pelo
autor, sem qualquer vínculo com terceiros. Mas pode, também, como acontece em
muitos casos, originar-se de uma relação econômica diferente”. Tal relação
econômica a qual o autor está se referindo é a que diz respeito ao “empregado sob
regime da legislação trabalhista, com carteira de trabalho, função definida, salário e
garantias conferidas pela CLT” (p. 96).
Quanto à titularidade do Direito Autoral, segundo os autores Adolfo e
Rodrigues (2008, p. 229), “é tema controvertido, principalmente em razão da
profunda alteração sofrida na disciplina da matéria pela legislação atual, se
comparada a anterior. [...] a Lei 9.610/98, consagrou a titularidade originária para a
pessoa física criadora da obra literária, artística ou científica”. A mesma lei reservou
para a pessoa jurídica a titularidade derivada de direitos patrimoniais. Os autores
salientam que a lei está certa enquanto envolve a pessoa “física autônoma, que não
sofre ingerência de terceiros, seja financeira ou intelectual” (p. 229). Mas, diante
dessa definição encontra-se o conflito pertinente ao autor empregado e que se
encontra sob a vigência de um contrato de trabalho.
Diante desta situação, a discussão envolveria quem será o detentor dos
direitos inerentes a este trabalho, quem está criando intelectualmente uma obra, mas
realizando o que foi estipulado em contrato. Segundo Martins (2009), a relação se
110
dará em decorrência da relação jurídica entre o trabalhador e o prestador de serviço,
independentemente de ser física ou intelectual e o art. 3º, parágrafo único da CLT –
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Consolidação das Leis do Trabalho reza que não haverá distinção entre o trabalho
intelectual, técnico ou manual, realizado por empregado, pessoa física, sob
dependência do empregador e mediante salário.
Reside nesta relação o problema. Pelo art. 11 da LDA, caberá à pessoa física
a titularidade de autor, vedada a apropriação do fruto do seu trabalho pelo seu
empregador. Em contrapartida, o Direito do Trabalho é taxativo na questão,
afirmando que o resultado de um labor pertencerá ao empregador que remunera na
forma de salário a força intelectual do seu empregado.
Na relação empregatícia, conforme Adolfo e Moraes (2008), torna-se difícil
estabelecer de quem será o direito sobre a obra criada, pois, ao empregado caberá
a obrigação de realizar o trabalho e, ao empregador, o pagamento do salário.
Cabral (1999, p. 98) realiza uma síntese quanto à questão do criador
empregado:
[...] a obra de arte é protegida. No momento preciso em que ela é colocada
numa base determinada, começa sua vida no direito. Assim sendo, o
desenho criado por um autor empregado, diga o que disser o seu contrato
de trabalho, gera direitos autorais que a ele - empregado - pertencem
totalmente. A lei o protege, mas não excepciona esse tipo de relação de
trabalho, como acontece com as legislações de todo o mundo e acontecia
na nossa legislação anterior. [...] a situação do artista que trabalha como
assalariado tornou-se mais precária.
Na visão de Hammes (2002):
O fato de o criador estar numa situação de relação de contrato de trabalho
ou ser funcionário público ou prestador de serviços não muda a natureza da
criação intelectual. O autor é ele, e a ele deve caber o direito de autor. [...] O
empregador só vai mandar seu empregado criar uma obra e pagá-lo para
isso, se puder dispor livremente desta. [...] A mentalidade de que o resultado
do trabalho do empregado é considerado como pertence ao empregador
continua viva (Hammes, 2002, p. 137).
Da leitura da LDA, constata-se que a obra sob encomenda não foi tratada na
legislação brasileira: “É uma situação que a nova lei de direitos autorais não
disciplinou, com sérios prejuízos para o mundo das artes em geral” (Hammes, 2002,
111
p. 137), também causando desconforto aos publicitários, motivo de muitas
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discussões doutrinárias.
Em relação ao trabalho publicitário, Bittar (1981, p. 190) se posiciona: “a obra
publicitária resulta, invariavelmente, de encomenda, seja na criação pela agência,
seja na elaboração pelo produtor de fonogramas, seja na atuação de departamento
ou agência do próprio anunciante”. Neste contrato de encomenda, o publicitário
assume a condição de criador intelectual, o anunciante e a agência assumem a
condição de encomendante e empregador.
O autor ainda explica:
A orientação consagrada universalmente é a de que ao autor cabem direitos
morais e os patrimoniais sobre a obra. [...] A exceção prende-se ao
substrato jurídico da encomenda, que constitui forma derivada de aquisição
de direitos patrimoniais de autor. Assim, à agência competem os direitos
pecuniários nas obras nascidas sob sua coordenação, permanecendo na
esfera do autor (quando possível a individualização, e a obra for de criação
livre), os direitos não compreendidos por expresso no negócio jurídico
correspondente (Bittar, 1981, p. 191).
Em síntese, caberá ao autor, segundo Bittar (1981, p. 47), “os direitos autorais
e os morais, pois são os vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para a
realização da defesa de sua personalidade”. Ao encomendante, caberá por
aquisição de “título derivado os direitos patrimoniais relativos à utilização da obra na
forma avençada” (p. 47), e, quanto à agência, como empresa organizadora, os
direitos autorais patrimoniais.
Dentro desse panorama de criadores e colaboradores que atuam na obra
publicitária, surgem os problemas de direitos, pois o Direito Autoral brasileiro não
prevê uma situação concreta para o trabalho assalariado do autor. Ditou regra
genérica que à pessoa física criadora pertencem todos os direitos sobre a criação
intelectual, omitindo da disciplina a relação do autor empregado com seu
empregador.
Como possível solução para uma relação pacífica entre as duas partes,
Pinheiro (2008, p. 234) aconselha que contratos que envolvem Direito de Autor
devem, necessariamente, ser assim interpretados: “toda relação de emprego é
112
pautada num contrato escrito ou tácito, que implicitamente contém cláusula que
prescreve que o fruto do trabalho do empregado pertencerá ao empregador, em
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troca de um salário”. No mesmo sentido Hammes (2002, p. 138) aponta que “as
soluções devem ser negociadas no contrato de trabalho”.
Em relação ao contrato de trabalho na legislação autoral e a possibilidade da
transferência dos direitos de autor, Cabral (2003) refere que o objetivo da legislação
autoral em todo o mundo é proteger o autor na formulação dos contratos,
especialmente no caso de cessão definitiva de seus direitos. O Brasil segue
tendência mundial, estabelecendo parâmetros para a cessão de direitos autorais,
estipulados no art. 49 da LDA, permitindo a transferência dos direitos de autor, mas
estabelecendo as condições em que é possível realizar a cessão, pois estes
poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros: “Pode-se definir cessão
latu sensu como a renúncia de alguma coisa, possessão, ação ou direito que uma
pessoa faz em favor de outra” (Alba apud Cabral, 2003, p. 130, grifo do autor).
Nas palavras de Manso apud Cabral (2003, p. 131):
O contrato de cessão de direitos autorais é típico, no direito brasileiro,
representando, a cessão, um autônomo negócio jurídico, gerador de direitos
e de obrigações patrimoniais específicos do direito autoral, em que se opera
a substituição subjetiva do titular de tais direitos. [...] a cessão não é um ato
constitutivo da obrigação, mas um ato de disposição, pelo qual se dá
cumprimento a uma obrigação de transferir para outrem um direito de nosso
patrimônio, um crédito, um objeto incorpóreo.
Cabral (2003, p. 131, grifo do autor) ainda salienta que o doutrinador Manso
acentua que a cessão “‘é, em si mesma, causa de obrigações que, em verdade, se
resumem na transferência da titularidade dos direitos que são objeto do respectivo
contrato’”.
No mesmo sentido: “As relações entre a agência e o criador são reguladas
pelo contrato respectivo. O autor pode renunciar aos seus direitos patrimoniais, mas
há limite no direito pessoal. Normalmente a empresa reserva-se o direito de autor,
perante os criadores intelectuais” (Ascenção, 2007, p. 454).
Em conclusão, Cabral (2003) diz que o autor continuará na posse de seus
direitos morais, o que lhe dará a faculdade de retirar a obra de circulação ou
113
emendá-la, caso venha arrepender-se. Restará para o cessionário o poder de
explorar a obra economicamente de forma absoluta e definitiva, porém, jamais se
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investirá das condições morais de autor.
É possível vislumbrar que o contexto publicitário está intimamente ligado à
questão dos direitos autorais em razão da obra criada. Por ser uma atividade
complexa em que se mesclam a arte, ciência e comunicação, existe a participação
de um grande número de profissionais envolvidos numa criação só, gerando uma
obra que recebe o nome de obra coletiva o assunto que será tratado a seguir.
6.4 A pessoa jurídica na obra coletiva
Na doutrina encontram-se diversos conceitos relativos à obra coletiva, mas,
comum a todas, está a particularidade que a destaca como sendo o resultado do
esforço contributivo de diversos colaboradores, ou criações de várias pessoas ou,
mais ainda, “conjunto distinto das participações individuais” (Morato, 2007, p. 4,
grifo do autor). Também Bittar (2005) a chamou de autoria plúrima, porque a criação
poderá resultar do esforço criativo de mais de uma pessoa.
A publicidade recepciona esta modalidade de obra, ou seja, a obra publicitária
enquadra-se como coletiva, “já que é fruto da conjunção dos esforços e da criação
de vários colaboradores que concorrem para a sua formação. É obra não
exemplificada em lei, mas que sem dúvida, mantém a condição de obra-protegida”
(Fragoso, 2009, p. 154).
No art. 5º, inciso VIII, alínea “h”, da lei 9.610/98 que regula os direitos autorais,
classifica-se
como
obra
coletiva:
“a
criada
por
iniciativa,
organização
e
responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou
marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas
contribuições se fundem numa criação autônoma”.
Também existe o amparo legal no texto do art. 17, parágrafo segundo, dessa
mesma lei:
114
Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras
coletivas:
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[...]
§ 2º. Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o
conjunto da obra coletiva.
[...]
Com base no texto legal, o direito patrimonial da obra coletiva pertencerá à
agência. Na visão de Galvão:
Considerando que a agência atua como uma empresa organizadora das
atividades destinadas à composição de uma obra coletiva, os direitos
autorais de ordem patrimonial sobre as obras intelectuais criadas e
desenvolvidas por seu intermédio, sob sua orientação e fiscalização, são de
sua titularidade, ficando os direitos autorais morais resguardados aos
criadores, pessoas físicas, face ao seu caráter personalíssimo (Galvão,
2004, p. 2).
Para sustentar sua opinião a autora evoca Bittar ([s.d], p. 2) que a esse
respeito se manifesta dizendo: “a regra é a da existência da obra coletiva, porque é
da iniciativa da agência, que mantém sob emprego os vários elaboradores nela
utilizados, que configura a obra final (texto, jingle, etc.) conjunto incindível, no qual
não pode individualizar a contribuição de cada um”.
Existem considerações contrárias à qualidade de autor à pessoa jurídica
tentando descaracterizá-la da possibilidade de ser autora de obra coletiva:
O enfoque principal nas críticas à pessoa jurídica nessa espécie de obra (no
Direito de Autor como um todo) é que a ausência de intelecto e a
impossibilidade de realizar o ato físico de criar, sem esquecer de mencionar
a ultrapassada teoria de que seria uma “ficção”, inviabilizariam sua proteção
como autora (Morato, 2009, p. 60).
Chaves apud Morato (2009, p. 23, grifo do autor) é um dos doutrinadores que
criticou veementemente a concepção de que a pessoa jurídica fosse autora, quando
afirmou que “da mesma forma que uma pessoa jurídica, como entidade abstrata,
fictícia, não pode por si mesma cometer um crime ou ter um filho, não pode gerar
uma obra intelectual”.
115
Em resposta a esta crítica, Morato (2009, p. 24) rebateu, citando Bittar: “[...]
sujeito neste campo é o criador da obra, como titular originário, mas que na obra
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coletiva, pelo caráter intelectual do trabalho de direção, pode pessoa jurídica vir a
ser titular de direitos [...]”.
Fragoso (2009, p. 154) também se posiciona considerando:
O exercício dos direitos patrimoniais sobre a obra publicitária como um todo,
pertencerá à empresa proprietária, via de regra, a agência publicitária; (ii) a
colaboração é indivisível, isto é, não é possível individualizar as diversas
participações, fundindo-se esta num todo, caso em que investe-se a
agência comitante na titularidade originária sobre a obra publicitária como
um todo.
Quanto aos direitos morais na obra coletiva, explica Morato (2009) que os
direitos não individualizáveis pertencem à pessoa jurídica que organizou e dirigiu a
obra, mesmo estando expresso no art. 17, parágrafo 2º, da Lei nº 9.610/98 que, ao
organizador da obra coletiva a titularidade dos direitos patrimoniais estaria
inviabilizando tal direito. O que sustenta esta possibilidade é o art. 11 da mesma lei,
que, conforme seu parágrafo único, dá a possibilidade de reconhecimento à pessoa
jurídica a concepção de autor.
Também explicou como ocorre o procedimento em caso de colaboração
divisível:
A colaboração é divisível, onde estão individualizadas as participações de
cada colaborador, capaz de distinguir-se do todo da obra publicitária, v.g. a
fotografia, a trilha sonora, o desenho, etc. Não obstante a obra pertencer à
agência ou encomendante por força do contrato segue o regime geral das
obras coletivas, isto é, faculta-se aos colaboradores individualizados a
exploração em separado de suas obras [...].
Especificamente a questão de criação autônoma individualizada como, por
exemplo, “a música de um só cantor inserida em um filme, serão reconhecidos os
respectivos direitos, independentemente dos direitos sobre o conjunto final do filme”
(Bittar; Bittar Filho apud Morato, 2009, p. 20).
Autor consagrado da nossa literatura, como Jorge Amado, definiu a obra
coletiva:
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116
[...] O grande desenvolvimento tecnológico deste século – principalmente
dos meios de comunicação, os chamados mass media – trouxe para as
obras coletivas e as criadas sob encomenda uma forte presença da pessoa
jurídica. Compreende-se tal fato pela própria complexidade operacional que
as obras intelectuais de hoje estão exigindo, desde sua concepção criativa
até sua produção e distribuição (Gandelman apud Morato, 2009, p. 29, grifo
do autor).
Percebe-se que, mesmo não possuindo a capacidade criativa inerente à
pessoa física, a presença da pessoa jurídica é de extrema importância no âmbito da
obra coletiva, auxiliando na proteção jurídica dos direitos autorais uma vez que a
complexidade contemporânea da tecnologia que envolve o mundo da criação está
cada vez mais necessitada de intelectuais de todo gênero.
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117
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nos capítulos apresentados permearam reflexões e conclusões a respeito de
arte, produções publicitárias e direitos autorais que entrelaçaram leis, decretos e
doutrinas.
Reconheceu-se que o Direito de Autor é o conjunto de prerrogativas que
estabelece direitos a todo criador intelectual sobre as produções literárias, artísticas
ou científicas possuidoras de originalidade. A Constituição de 1988, no art. 5º, XXVII,
contemplou a pessoa física como única com capacidade criativa de ser titular
originária de direito autoral, pertencendo a ela o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo
que a lei fixar.
Observou-se, também, já no primeiro capítulo, que doutrinadores debatem
tentando explicar a concepção da arte, sua exposição ao mundo no decorrer da
história e os direitos autorais a ela inerentes, que acabaram conquistando a proteção
ao criador e sua obra, através do Direito de Propriedade Intelectual. De acordo com
o Direito Autoral, que é um ramo da Propriedade Intelectual e regulado pela Lei nº
9.610/98, expressa, no art. 7º, que o direito, em causa, não protege a idéia enquanto
idéia, mas, sim, quando esta assume uma forma exteriorizada ao mundo, inserida
em suporte e que estejam presentes os requisitos da estética, da originalidade e da
criatividade. Assim, existem obras que são protegidas por possuírem as
118
mencionadas qualidades e outras que não alcançam a tutela, por estarem
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desprovidas dos tais elementos.
Isto posto, verificou-se que a Lei Autoral vigente nada dispôs sobre a obra
publicitária, por desconsiderar o seu valor artístico como obra intelectual, por ser
entendida como obra de cunho utilitário e, por conseqüência, o seu autor também
não foi atingido por tal proteção. Esta desconformidade legal gerou desconforto
entre os que a valorizam como tal, polemizando a tutela autoral da criação
publicitária.
Na busca de encontrar a tutela adequada para a criação publicitária, diversos
estudos foram desenvolvidos nas últimas décadas: Considerando seus atributos
orais e visuais, pesquisas semióticas da publicidade foram realizadas ao nível da
mensagem transmitida no sentido de averiguarem se, no poder da persuasão,
estaria a arte. De acordo com as publicações a respeito do assunto, também não
ocorreu consenso entre os estudiosos, pois para alguns não existe arte quando a
mensagem transmitida tem caráter comercial. Para outros, a arte está em todos os
signos expressos pelo homem e, logo, também estaria na criação publicitária.
Outras manifestações doutrinárias que são contrárias à tutela autoral,
projetam suas opiniões no sentido de ser ela destituída de valor artístico em razão
de objetivar venda/consumo com características utilitárias. Os doutrinadores que são
favoráveis apontam muitos requisitos necessários ao reconhecimento da obra
intelectual como a originalidade, a criatividade, além do sentido emocional que ela
desperta, não importando qual seja o seu destino.
Cabe salientar, como demonstrado no segundo capítulo, que mesmo com tal
disparidade em relação ao seu valor estético e artístico, a publicidade foi
reconhecida mundialmente pelo seu poder propulsor na economia e, por esta razão,
foi agraciada por normas advindas de Tratados e Convenções que objetivaram
regular o seu uso, principalmente no aspecto ético das relações comerciais. No
Brasil, ganhou especial atenção com o Código Normativo que trata das relações
entre anunciantes, agências e veículos de divulgação, com redobrada atenção ao
consumidor (Lei nº 8.078/90), no sentido de que este não seja desrespeitado,
119
ofendido na esfera da moral, nem levado ao erro por atitudes ilícitas advindas da
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prática de atos de concorrência desleal.
No que diz respeito ao Direito de Propriedade Intelectual e à obra publicitária,
detectou-se, no terceiro capítulo, que devido a falhas interpretativas/conceituais,
trouxeram dúvidas em relação à criação publicitária, no sentido que esta estaria mais
identificada como obra de cunho utilitário ou se a sua essência estaria mais para
obra artística. Esta dupla interpretação de tutela despendida, ora pela Lei de
Propriedade Industrial, ora pela Lei de Direito Autoral, tem sido motivo de intensa
crítica por parte dos doutrinadores e estudiosos. Alguns até sustentando a
possibilidade de proteção híbrida, ou seja, patente quando a criação publicitária
atender necessidades da indústria, e direito autoral, quando for de cunho mais
artístico. Isto posto, verifica-se que o Direito Autoral quanto às obras publicitárias
está limitado pela própria lei.
Nesse mesmo capítulo foi também analisado o tema correspondente à
concorrência no qual foi observado que, para incentivar a livre iniciativa, a
Constituição de 1988 assegurou a previsão de concorrência no art. 1º, IV e no art.
170, IV, o que desagradou doutrinadores, pois tal medida constitucional limita a
concorrência da Propriedade Intelectual, uma vez que poderão ocorrer problemas de
plágio e confusão de marcas, slogans, textos, etc., entre os concorrentes e,
conseqüentemente,
ocasionando
lesão
comercial.
Caracterizou-se
esta
preocupação, através dos exemplos elucidados no trabalho, pela ação de
fiscalização desenvolvida pelo CONAR na realização de julgamentos de peças
publicitárias que foram, de alguma forma, denunciadas e consideradas impróprias.
No quarto capítulo analisou-se a prática publicitária como um todo, desde o
momento da sua elaboração, até o seu momento final, caracterizado pelo ato da
compra do produto ou da coisa pelo consumidor.
De todas as leituras realizadas em obras especializadas no assunto, as
expressões “técnica” e “sistema”, acompanharam os textos explicativos da
elaboração da obra publicitária, demonstrando o lado técnico da publicidade,
principalmente quando foi tratado sobre o marketing. Verificou-se ser o marketing o
120
responsável por todo o estudo comportamental do mercado e do consumidor que,
quando transmitidas as informações aos criadores da campanha, juntamente com as
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informações obtidas do brieffing, planejarão todo o esquema tático para vitalizar as
atitudes positivas do consumidor em relação ao produto a ser anunciado. Não se
pode esquecer que, com a comunicação publicitária adequada, despertarão os
mecanismos que conduzirão o consumidor a um comportamento determinado,
podendo os publicitários contar com o auxílio poderoso de mecanismos da
psicologia que indicarão como influenciar o público alvo, exercendo influências
persuasivas que o levarão ao ato da compra.
Denota-se do estudo que o consumidor, imperceptivelmente, é envolvido por
esquemas e técnicas. Mas, neste aspecto, também encontram-se posicionamentos
antagônicos de doutrinadores, pois há os que condenam estes estímulos,
considerando-os danosos ao comportamento humano, ao passo que, para outros, o
aspecto criativo e original da publicidade é que a eleva à categoria de arte.
No mesmo capítulo foram analisadas algumas formas de veiculação da
publicidade, dotadas de características especiais, como o teaser que se destina a
criar curiosidade, o puffing que se utiliza do exagero para chamar a atenção, a
publicidade comparativa que possui forte poder de persuasão quando comparado o
produto ao do concorrente, concluindo-se que todas estas formas de anunciar são
lícitas e com sucesso no alcance de seus objetivos. Contudo, observou-se também
que existe uma técnica ilícita, chamada de propaganda subliminar. Esta propaganda
está proibida pelo CONAR, porque consiste em trabalhar o subconsciente do
consumidor sem que este perceba que está recebendo mensagens e reagindo ao
impulso do estímulo desejado.
No último capítulo foi analisada a questão sobre a quem pertencerão os
direitos sobre as obras publicitárias sob encomenda, que foi o tema motivador da
presente monografia.
Examinando o acervo doutrinário e legislações, observou-se que este tema
envolve posicionamentos controvertidos, cuja polêmica funda-se na possibilidade da
121
pessoa jurídica ser ou não considerada autora, muito embora estejam envolvidos no
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processo o anunciante, o publicitário empregado e a agência empregadora.
Destaca-se a previsão dos direitos de autor à pessoa física criador da obra no
art. 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal, como igualmente, definida na Lei dos
Direitos Autorais, no “caput” do art. 11. Tais orientações depreendem-se do fato de
que a autoria de obra intelectual necessita da criatividade e da originalidade
oriundas do trabalho criativo da pessoa física. Porém, no parágrafo único deste
diploma legal e pelo art. 5º, inciso VIII, alínea “h”, também da LDA, esta proteção
poderá igualmente ser concedida à pessoa jurídica, no que concerne a propriedade
intelectual, como titular de autoria derivada da obra criada sob encomenda,
bastando que tenha sido por ela idealizada, organizada ou assumida a
responsabilidade do projeto.
Ressalta-se que, no caso em estudo, como a citada pessoa jurídica estará
representada pela agência de publicidade e o agente criador, o mentor da idéia
intelectual da obra publicitária, será o publicitário que se encontra na condição de
empregado da pessoa jurídica, sob a égide de uma relação contratual trabalhista
que gera efeitos jurídicos próprios do Direito do Trabalho.
Como efeitos jurídicos provenientes do Direito Autoral, pode-se afirmar que a
lei autoral não dispôs sobre a obra na relação de trabalho ou obra sob encomenda, e
reservou à pessoa jurídica o direito patrimonial da obra criada sob seu comando.
Outra situação que necessitou de análise foi o fato de ser a obra publicitária
considerada como uma obra de caráter coletivo, pelo fato de, numa campanha
publicitária, existir uma pluralidade de agentes envolvidos e produzindo sob a
orientação da agência de publicidade.
Analisando esta composição, detectou-se que, em relação à obra coletiva,
esta encontra-se prescrita no art. 5º, inciso VIII, alínea “h”, da Lei dos Direitos
Autorais, restando igualmente à empresa, como a pessoa jurídica, ser a titular dos
direitos patrimoniais de tudo que em seu comando for concebido, visto que a obra
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coletiva é entendida como uma única unidade. Este direito encontra-se no art. 17,
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parágrafo 2º, da LDA.
Por este entendimento de unidade da obra coletiva, restou também, por
decisão legal, que à empresa recairá o direito de propriedade dos direitos de autor e
os direitos morais por serem estes individualizáveis. Quando a colaboração for
divisível, no caso, contribuição advinda de profissional autônomo, estará esta sob o
jugo de um acordo contratual, sem qualquer prejuízo dos direitos do titular da obra
coletiva.
Considerando, portanto, as garantias advindas da Lei dos Direitos Autorais
destinadas à proteção dos autores e as suas criações e, mais, pelos princípios de
direitos constitucionalizados em 1988, tanto a doutrina como a legislação e a
jurisprudência são enfáticas em atestar que a titularidade almejada por este
profissional encontra limitações em conceitos dúbios da própria LDA, bem como na
Relação de Trabalho conceituada na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que
não faz distinção quanto à natureza da prestação do trabalho humano.
Também no quesito pessoa jurídica como detentora de direitos autorais, a
doutrina não foi unânime. Encontraram-se doutrinadores que se dedicaram ao
assunto com justificavas favorável a esta possibilidade, alegando ser ela um todo e
indivisível. Ao mesmo tempo, os que se mostraram contrários alegaram a
impossibilidade do reconhecimento de uma autoria originária a uma pessoa jurídica,
como se fosse possível realizar atos que provêm da inteligência e da sensibilidade
próprias do ser humano, autor da obra de criação artística.
O que se constatou, no final desta jornada, é que não foi possível estabelecer
uma conclusão definitiva a respeito da tutela oferecida pelo direito Autoral para as
obras publicitárias, nem especificamente aos publicitários criadores da obra sob
encomenda, em razão das divergências encontradas.
A preocupação doutrinária quanto à avaliação publicitária como arte, ou como
técnica tem percorrido anos e linhas da doutrina dedicada a essa descoberta, sem,
no entanto, chegar a uma conclusão definitiva, quanto à proteção da Lei Autoral. Em
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confronto às interpretações determinantes dos textos legais, contudo, a controvérsia
possibilitou aos doutrinadores navegarem por teorias, nem sempre praticáveis sob o
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enfoque legal.
Por último, ao ser apontada a esgrima de interpretações entre os autores e as
posições dos textos legais, registra-se que os anseios de tutela autoral para a
publicidade e seu criador, considerados nos idos de 1980 por doutrinadores
visionários como Bittar, conservam-se até os dias de hoje sem apresentarem
alterações e, quanto às expectativas, estas, igualmente, permanecendo as mesmas.
A convicção que se apresentou no decorrer das inúmeras leituras de obras
recentes, necessárias para tal, causou estranheza quando, diante de uma sentença
datada de 1990, de um parecer sobre litígio envolvendo plágio e concorrência
desleal, concedida pelo CONAR, o seu Relator foi buscar suporte doutrinário e
interpretações em obras de Bittar editadas bem antes desta época. A surpresa
existiu, pois as dúvidas e argumentos pareciam bastante atualizados, não revelando
o tempo passado. Qual o significado conclusivo? Que as dúvidas perduraram ao
longo do tempo, e que permanecerão até quando, não se sabe.
Por todo o exposto apresentado, obtido através de leituras e interpretações,
mesmo tendo sido discutido com quem detém maior conhecimento sobre o tema,
não foi possível formular uma conclusão definitiva a respeito da tutela autoral para
as obras publicitárias, nem aos seus criadores, e nem quanto ao questionamento se
algum dia pertencerá ao criador da obra sob encomenda a propriedade intelectual
da sua criação tão ambicionada.
Deixa-se a questão em aberto, para que futuros trabalhos, quem sabe,
poderão colocar o ponto final.
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ANEXO
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134
LISTA DE ANEXOS
ANEXO A – Recurso Especial nº 655.035.............................................................135
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135
ANEXO A – Recurso Especial nº 655.035