ACP contra Associação (Hospital ) - Ministério Público do Estado de

MINISTÉRIOPÚBLICO
MATO GROSSO DO SUL
Promotoria de Justiça da Comarca de Brasilândia
JUÍZO DE DIREITO DA ÚNICA VARA DA COMARCA DE BRASILÂNDIA ESTADO
DE MATO GROSSO DO SUL.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO
SUL, por intermédio de seu representante ao final assinado,
vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com
fundamento nos artigos 37, “caput”, 127 e 129, inciso III, da
Constituição Federal, no artigo 25, inciso IV, alínea “b”, da Lei
Federal nº 8.625/93, e nas Leis números 7.347/85 e 8.429/92,
propor a presente A Ç Ã O
CIVIL
P Ú B L I C A , em defesa
da moralidade e legalidade administrativa e ainda em defesa do
patrimônio público, adotando-se o rito ordinário, em face de:
1. ELIZETE APARECIDA RODRIGUES CONSTANTINO, brasileira,
funcionária pública, RG 027.385 SSP/MS, CPF 237.248.201-78,
Presidente da Associação Beneficente Júlio César Paulino Maia
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gestão 1997/2001 e vice-presidente na gestão 2001/2004,
residente e domiciliada na rua Alameda Arthur Hoffig, 1296,
Brasilândia-MS;
2. MARIA DE FÁTIMA SERVILHA BARBOSA, brasileira, RG 022.297
SSP/MS, CPF 108.406.051-53, Vice-Presidente da Associação
Beneficente Júlio César Paulino Maia, gestão 1997/2001,
residente e domiciliada na Av São José, 520, Brasilândia-MS;
3. OTACÍLIO RIBEIRO
brasileiro, casado, CPF 080.688.101-10,
segundo Secretário da Associação Beneficente Júlio César Paulino
Maia, gestão 1997/2001, residente e domiciliado na rua José
Estevam da Silva Filho;
4. MARCOS ROBERTO LOPES, brasileiro, casado, vereador, RG
24.889 SSP/SP, CPF 827.891.858-91, Primeiro Tesoureiro da
Associação Beneficente Júlio César Paulino Maia, nas gestões
1997/2001 e 2001/2004, residente e domiciliado na Alameda
Arthur Hoffig, 902, Brasilândia-MS;
5. ONOFRE DE SOUZA OLIVEIRA, brasileiro, casado, produtor rural,
RG 12.823 SSP/GO, CPF 028.148.111-34, Segundo Tesoureiro
da Associação Beneficente Júlio César Paulino Maia, nas gestões
1997/2001 e 2001/2004, residente e domiciliado no sítio São
José, (próximo ao antigo leilão);
6. MÁRCIA REGINA DO AMARAL SCHIO, brasileira, casada, RG
25.3290 SSP/MS, CPF 456.634.401-00, conselheira fiscal da
Associação Beneficente Júlio César Paulino Maia, gestão
1997/2001 e primeira secretária na gestão 2001/2004,
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residente e domiciliada na rua Jacira, 626, centro de BrasilândiaMS;
7. SALUSTIANO DE SOUZA LIMA, brasileiro, autônomo, casado, RG
360.764 SSP/MS, CPF 322.301.921-34, conselheiro fiscal da
Associação Beneficente Júlio César Paulino Maia, gestão 1997/2001,
residente e domiciliado na rua Profª Maria Eliza F. Camargo, 439,
Jardim Camargo, Brasilândia-MS;
8. ROSA
MARIA
RODRIGUES
BARBOSA,
brasileira,
casada,
RG
165.738.546 SSP/SP, CPF 205.710.970-20, Presidente da Associação
Beneficente Júlio César Paulino Maia, gestão 2001/2004, residente e
domiciliada na Alameda Arthur Hoffig, 1296, Brasilândia-MS;
9. MAURO CAETANO, brasileiro, funcionário público, RG 286.720
SSP/MT, CPF 178.573.411-34, conselheiro fiscal da Associação
Beneficente Júlio César Paulino Maia, gestão 2001/2004, residente e
domiciliado na rua Geremias Borges, 254, centro de Brasilândia-MS;
10. JAIME ASSIS DE ALENCAR, brasileiro, casado, empresário, RG 267.690
SSP/MS, CPF 110.817.081-15, conselheiro fiscal da Associação
Beneficente Júlio César Paulino Maia, gestão 2001/2004, residente e
domiciliado na rua Elviro Mancini, 563, Brasilândia-MS, pelos motivos
de fato e de direito a seguir expostos.
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I – CABIMENTO DA AÇÃO E LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
A presente ação está amparada na
Lei Federal nº 7.347/85, que introduziu em nosso Direito a
Ação Civil Pública, para a proteção dos chamados interesses
difusos e legitimou o Ministério Público para a sua propositura.
Com o advento da Constituição
Federal de 1988, o campo de atuação da Ação Civil Pública foi
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ampliado, com a inclusão do patrimônio público (art. 129, III),
no rol dos bens ou interesses a serem tutelados.
A Lei Federal nº 8.625, de 12.2.93
(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), com bastante
clareza e atendendo o espírito da Carta Constitucional, prevê
em seu artigo 25, que além das funções previstas nas
Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras
leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
(...)
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na
forma da lei:
(...)
b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos
lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do
Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou
fundacionais ou de entidades privadas de que participem”.
Assim, a presente ação tem o escopo
de proteger o erário público, buscando o ressarcimento dos
prejuízos
decorrentes
da
má
administração
do
Hospital
Municipal realizada pela Associação Beneficente Júlio César
Paulino Maia mantenedora daquele nosocômio.
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II – DOS FATOS
Trata-se de inquérito Civil instaurado para
averiguar denúncia de irregularidades e má administração da
Associação Beneficente Júlio César Paulino Maia mantenedora
do Hospital deste município.
Para se entender a finalidade da presente
demanda faz-se necessário uma narração dos fatos de forma
pormenorizada.
Conforme se observa em fls.14/15, houve a
cessão em comodato do imóvel de domínio público à Associação
Beneficente Júlio César Paulino Maia pelo prazo de 10 anos,
ocorre que a partir de 1997 surgiram várias denuncias e
manifestação
dos
cidadãos
brasilandenses
e
funcionários
daquele nosocômio no que tange a má administração da direção
executiva e desvio de verbas, por este motivo foi instaurado o
presente Inquérito Civil.
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As providências determinadas de início foram
devidamente cumpridas.
O Representante Ministerial requisitou a
oitiva de pessoas que foram ouvidas as fls.68, 71, 104, 150,
153;
Após a requisição de vários documentos
vieram aos autos cópias de extratos bancários, movimentações
financeiras e balanços contábeis evidenciando a utilização
irregular de dinheiro público e confirmando a má administração
do Hospital Municipal pela Associação Beneficente Julio César
Paulino Maia.
Juntou-se aos autos relatório de auditoria
realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS
concluindo entre as várias irregularidades que “houve desvio
de verbas públicas destinada à entidade mantenedora do
nosocômio, por parte de membros da diretoria”.
No
documentos
administração
decorrer
constataram-se
do
referido
da
vistoria
várias
e
análise
irregularidades
nosocômio,
de
na
irregularidades
decorrentes de atos ímprobos dos réus acima citados causando
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um enorme dano ao erário no valor superior a R$ 100.000,00
(cem mil reais).
Apesar de se tratar de uma associação
beneficente que a priori, não visa lucros a intervenção
ministerial se faz necessária haja vista ocorrer repasse de verba
pública por parte da Prefeitura Municipal e Governo Federal
através do SUS.
Conforme relatório de vistoria resta patente o
descaso, má administração e desvio de verbas realizado pela
direção executiva da referida associação e tudo isso com o apoio
ou omissão do conselho fiscal devidamente constituído.
É de se observar que apesar de haver eleições
e teoricamente uma publicidade nas votações, nas gestões
1997/2000 e 2001/2004 houve somente uma alternância entre
os principais responsáveis pela diretoria, deixando claro que
dali ninguém queria sair, mesmo porque durante este período,
vários integrantes da diretoria executiva tinham ligação direta
com a administração municipal.
O descaso na época era tanto que foi capaz
de gerar a paralisação dos funcionários e indignação da
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população
local
com
conseqüente
elaboração
de
abaixo
assinado com mais de 350 assinaturas.
Tão grande era a situação de penúria que
Prefeita Municipal, Secretário de Saúde e Diretora da referida
Associação
Beneficente
encaminharam
ofício
para
esta
Promotoria no intuito de se eximirem da responsabilidade caso
viesse a acontecer algo grave aos necessitados, querendo de
certa forma justificar seus atos omissivos, vejamos (fl10/12):
“Em
virtude
da
situação
dramática
que
atravessa o pais, principalmente na área da
saúde, todos os hospitais, principalmente os
conveniados
atravessando
ASSOCIAÇÃO
com
a
rede
uma fase
pública,
difícil
BENEFICENTE
e
DR
estão
com
a
JÚLIO
CÉSAR PAULINO MAIA, não é diferente.
Ultimamente
especializados
não
em
temos
cirurgia
de
médicos
urgência
emergência, para atendimento ao público
neste
Município
materiais
de
Brasilândia-MS.
cirúrgicos que
Os
encontravam em
estoque, já não mais existe e a reposição dos
mesmos pela notificante está sendo muito
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oneroso, por ter que recorrer ao mercado
paralelo para adquiri-lo. Assim, considerando
o risco de vida que poderão passar os
pacientes
que
procurarem
esta
unidade
Hospitalar para internamento em caso de
urgência-emergência, ou em caso de qualquer
atropelamento,
NOTIFICAMOS
a
Vossa
Excelência, a fim de que tome conhecimento
que não mais receberemos pacientes nesta
situação, uma vez que neste município não
existe nenhum médico especialista nesta área.
Por tais razões e para resguardar os direitos
da Notificante se alguém por ventura alegar
omissão de socorro por parte da mesma,
Notificamos a Vossa Excelência, a fim de
informar que a partir desta data estamos
impossibilitados
acidentados,
de
receber
principalmente
em
pacientes
caso
de
urgência-emergência.”
È patente que as autoridades responsáveis
pelo bom andamento da saúde municipal estavam mais
preocupadas em se eximirem de suas responsabilidades do que
em resolver o problema.
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Observa-se ainda que nesta mesma época
houve
movimentação
financeira
da
conta
corrente
da
Associação Beneficente para a conta de Elizete Rodrigues
Constantino, vejamos relatório de auditoria item 73 “as datas
informadas nos autos de Inquérito Civil nº 012/2002, que
questiona as transferências nos dias 15, 21, 23 e 30/08 e 06 e
12/09/2002, da conta corrente nº 4.901-8, da Associação
Beneficente para a conta corrente 8.812 de Elizete Rodrigues
Constantino, num total de R$ 6.135,00 (seis mil, cento e trinta
e cinco reais)”.
III - Da Cobrança Indevida Pelos Serviços Prestados.
Durante o período compreendido entre 1997
e 2004 houve no Hospital Municipal a cobrança indiscriminada
de serviços prestados à comunidade, serviços estes que
deveriam ser prestados de forma GRATUITA, pois são custeados
pelo governo municipal, Estadual e Federal.
Havia
“caderninho”,
porém
a
naquele
nosocômio
diretoria
alegou
que
o
não
referido
havia
cobranças, mas sim, “doações espontâneas”, porém, isso não é
verdade, vejamos novamente relatório de auditoria muito bem
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elaborado incluindo ainda as justificativas e parecer técnico.
Desconformidade Nº 62.
DESCONFORMIDADE 62 “Nas entrevistas de
pacientes que estiveram internados no hospital, obteve-se
informação de tentativa e/ou efetiva cobrança das mais diversas
espécies – caso das AIHs: 194260121 0 (R$ 30,00 trinta reais,
pagos); 194292623 8 (contribuição com cesta básica, não
consumada); 208643766 1 (R$ 300,00 – trezentos reais, pagos);
223122527 1 (R$ 300,00 trezentos reais – nessa internação,
pagos e cerca de R$ 1.200,00 mil e duzentos reais, pagos por
cada das duas cesárias realizadas posteriormente); 223122526
2 (contribuição com alimentos, consumada); 284833098 0 (R$
40,00 quarenta reais, pagos); 284752212 8 (R$ 850,00 –
oitocentos e cinqüenta reais, não pagos); 284722901 1 (R$
700,00 – setecentos reais, não pagos, depois R$ 500,00
quinhentos reais também não pagos e finalmente doação de
cesta básica, consumada); 208510603 4 (R$ 200,00 duzentos
reais, pagos); 208526166 2 (cerca de R$ 300,00 – trezentos
reais, pagos); 208526106 8 (R$ 100,00 cem ou R$ 50,00
cinqüenta reais, pagos); 208528867 9 (R$ 50,00 – cinqüenta
reais, pagos); 108599355 8 (R$ 350,00 trezentos e cinqüenta
reais, pagos); 238298952 1 (não recorda o valor pago);
238344764 9 (R$ 60,00 sessenta reais, pagos); 223137743 4(R$
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600,00 seiscentos reais, não pagos); 223122529 3 (R$ 380,00 –
trezentos e oitenta reais, pagos); 194217402 5 (R$ 70,00 –
setenta reais, pagos); 194251853 4 (R$ 50,00 cinqüenta reais,
pagos); 183245944 2 (R$ 50,00 cinqüenta reais, não pagos e
depois contribuição com quatro litros de detergente “quiboa”,
consumada); 178492432 8 (R$ 200,00 duzentos reais, pagos);
176114544 1 (valor da diária de acompanhante, não pago);
194200247 0 (contribuição em valor não lembrado); 284833140
9 (valor de medicamentos, não pagos); 194211708 9 (valor dos
medicamentos, pagos). JUSTIFICATIVA I – “Comentava-se
oficiosamente que nas Administrações anteriores, quando
previamente acertado com o paciente ou com familiares, pediam
a título de ajuda uma contribuição espontânea; Aqueles que
assim entendiam e que tinham condições, as vezes acabavam
por contribuir, outros recusavam, mas parece-nos que não se
tratava de rotina e de cobrança propriamente dita. ANÁLISE I –
Não há falar em contribuição espontânea, como alegado, pois o
que na realidade se configura é coação, diante a premência que
geralmente cerca os atendimentos médicos que requeiram
internação; ademais, dadas a universalidade di atendimento
gratuito aos usuários do SUS, descabe intitular a cobrança –
que realmente é – de contribuição a título de ajuda, que embora
se firme não constituir rotina, foi relatado em volumoso número
de casos. PARECER I – Justificativa rejeitada. JUSTIFICATIVA
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II – “Tenho a informar que nesta Associação nunca foi cobrado
nada pela prestação de serviços, apesar das dificuldades
financeiras que a Associação se encontrava, mesmo porque a
Prefeitura Municipal ajudava com recursos na medida do
possível; Outrossim tenho a esclarecer que, a não ser que fosse
serviço particular a pedido do próprio usuário”. ANALISE II – As
evidencias falam a favor dos pacientes entrevistados, dado o
volumoso número de relatos coincidentes; ademais, se fosse
serviço particular, não poderia ter sido solicitada emissão das
AIHs para tais pacientes e tal solicitação foi feita e as AIHs
emitidas ...PARECER II – justificativa rejeitada.
Alem desta esclarecedora analise que contou
com entrevista in loco dos pacientes atendido pelo Hospital,
temos ainda declarações dos funcionários e integrantes da
direção executiva da Associação Beneficente, vejamos:
Fl 150, funcionária Florinda Coutinho Batista,
aduz “(...) que Rosa pedia para declarante
receber as contas pagas por particulares,
registrar
num
caderno
e
repassava
os
numerários (dinheiro ou cheque) para aquela;
que não sabe o que Rosa fazia com o dinheiro
repassado; que às vezes a declarante pagava
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contas, outras vezes ela pegava e não sabe o
que ela fazia com o dinheiro, caso sobrasse;
que a declarante anotava em um caderno, o
qual quando terminava era jogado fora ou
rasgado as folhas; que sobre o caderno nada
mais tem; que a declarante apresentava as
anotações de recebimento de numerários à
Rosa, ela dava um visto, rasgava as folhas e
jogava-as no lixo, com isso o caderno ia
acabando; que este tipo de trabalho era uma
recomendação de Rosa; que depois que dona
Zenaide saiu, entrou como diretora Daide
Assunção Pedretti; que depois de Daide
passou a ser diretora Rosa; que Daide
trabalhava
igual
Rosa,
sobre
o
dinheiro
particular, que quando elas pagavam algumas
despesas passavam-nas para Márcia fazer o
balancete; que nas administrações das duas
existem várias guias de internato que não
foram enviadas ao Ministério da Saúde, a fim
de ser o hospital reembolsado, ficando este no
prejuízo; que as guias estão lá, no mesmo
lugar, até a presente data(...)”.
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Fl 153 Daide Assunção Garcia Pedretti, ex
diretora da Associação Beneficente “(...) Que
na época em que a declarante foi diretora
havia um livro para registrar os serviços
particulares do hospital, onde era lançado o
nome do paciente, data do pagamento e o
valor deste; que este livro, na época da
declarante, ficava com a Florinda, e esta
registrava os pagamentos(...)”
Resta patente a conduta ilegal praticada
pelos integrantes da Associação Beneficente, os requeridos em
nenhum
momento
pensavam
em
exercer
um
trabalho
filantrópico, mas sim em arrecadar dinheiro valendo-se do
desespero e sofrimento alheio, pois quando se trata de saúde a
pessoa despende de todos os meios para ser atendida o mais
rápido possível.
Havia ali uma verdadeira máfia, que nem se
preocupava em cumprir as exigências do Ministério da Saúde
para receber os valores referentes a atendimento do SUS, talvez
esta verba não era de grande valia, pois como acima
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demonstrado na época de forma irregular era arrecadado muito
dinheiro.
VI - Dos Repasses de Verbas Públicas para a Referida
Associação.
Mister esclarecer que a referida associação
era mantida principalmente por verba pública, por este motivo
os membros da Associação Beneficente Júlio César Paulino
Maia são agentes ativos no que tange a atos de improbidade,
vejamos entendimento doutrinário:
“Assim – nunca esquecendo as finalidades da
lei, que são as de resguardo do patrimônio
público em sua acepção mais ampla e de
imposição de sanções ao agente ímprobo - ,
puníveis
também
serão
os
atos
de
improbidade praticados contra associações
que recebam aporte financeiro do poder
púbico
(como
entidades
filantrópicas
ou
assistenciais conveniadas)” (...)1
1
Ciocchetti de Souza, Motauri, INTERESSES DIFUSOS EM ESPÉCIE, pag 125, ed Saraiva, 2º ed 2007.
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Demonstrativo de pagamentos efetuados pelo
SUS
e
Prefeitura
Municipal,
(FL.156/167),
apesar
do
encaminhamento de fls.155 estar confuso podemos observar
que o demonstrativo abaixo apresentado é referente às verbas
mensais
recebidas
pela
referida
associação,
pois
foi
o
requisitado em fls.101, veja:
Ano
Valor
1997
131.288,82
1998
176.983,87
1999
217.913,71
2000
243.671,59
2001
236.484,70
2002
107.282,39
TOTAL
1.113.625,08
Os valores apresentados acima se tratam de
verba
pública
destinada
à
manutenção
da
saúde
em
Brasilândia, porém devido à desídia e má fé dos mantenedores
daquela associação, a população deste município foi privada de
um bom atendimento e de cuidados indispensáveis à saúde.
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Apesar
da
complexidade
dos
fatos
da
dificuldade em juntar elementos bem com o vasto lapso
temporal, podemos concluir com tranqüilidade que as referidas
irregularidades cometidas são de responsabilidade de toda a
diretoria executiva da Associação Beneficente Dr Júlio César
Paulino Maia, nos mandatos de 1997/2001 e 2001/2004.
V - DO DESVIO DE VERBA PÚBLICA
Com lastro no relatório de auditoria realizada
pelo Ministério da Saúde bem como, documentos constantes
nos autos de inquérito civil ficou constatado transferência de
recursos financeiros realizados no exercício de 2004 da conta
corrente da Associação Beneficente para a conta da senhora
Elizete Aparecida Rodrigues Constantino presidente da referida
associação num total de R$ 55.849,03 (cinqüenta e cinco mil
oitocentos e quarenta e nove reais e três centavos) e da senhora
Márcia da costa Farias contadora na época num total de R$
27.973,55 (vinte e sete mil novecentos e setenta e três reais e
cinqüenta e cinco centavos).
Ressalte-se ainda que em nenhum momento
houve por parte da direção executiva, da senhora Elizete ou
senhora Márcia a apresentação de documentos comprobatórios
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de serviço ou fornecimentos de materiais, novamente, tudo isso
com a chancela omissiva do conselho fiscal, órgão este que
deveria controlar e cuidar da verba pública e sua destinação.
Sobre o tema podemos citar decisão do TJSC,
vejamos:
TJSC “A 2ª Câmara de Direito Público do TJ, em
decisão unânime, confirmou condenação imposta pela
Comarca de Itapiranga à Moacir Luiz Reis e Artemio
Antonio Scalon, respectivamente presidente e tesoureiro
da Associação de Funcionários do Colégio Agrícola São
José, por atos de improbidade administrativa. Ambos
deram finalidade diversa a subvenção social que
obtiveram junto ao governo do Estado por intermédio
do então deputado estadual Afonso Spaniol, durante a
campanha política de 2002. Eles obtiveram R$ 4 mil
junto à Fazenda Estadual , com o objetivo de custear
uma viagem de estudos aos associados e adquirir
cestas básicas. No entanto, parte da verba – cerca de
R$ 1,5 mil – foi utilizada na aquisição de uniformes
para times de futebol daquela comarca, em ação que o
Ministério Público classificou de propaganda política
para a campanha de reeleição de Spaniol. O restante da
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verba foi igualmente utilizada com finalidade distinta
daquela
a
que
foi
solicitada.
Moacir
e
Artêmio
utilizaram-se, ainda, de notas frias para justificar os
gastos. A viagem programada, principal motivo da
subvenção, nem chegou a ocorrer. Os réus foram
condenados à devolução do valor da subvenção – R$ 4
mil, mais multa de R$ 500,00 cada um. O relator da
matéria,
desembargador
Francisco
Oliveira
Filho,
confirmou a decisão de 1º grau e negou provimento ao
recurso. “Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação de bens ou haveres de entidades”,
anotou o magistrado. (A.C. nº 2006.015159-4)”
VI - DO SUJEITO ATIVO
Com base no que versa o artigo 1º da Lei
8.429/92,
podem
ser
sujeitos
ativos
da
conduta
de
improbidade: a) os agentes públicos, servidores públicos das
entidades
públicas;
governamentais
exercendo
b)
os
privados;
transitoriamente
servidores
c)
os
públicos
contratados,
funções
estatais,
do
entes
particulares
sem
vínculo
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profissional; d) os agentes políticos, respeitadas as disposições
constitucionais; e) e, aqueles que não são servidores ou agentes
públicos, mas que “induziram ou concorreram” para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficiaram sob qualquer
forma, direta ou indireta, daí porque o artigo 1º c/c com o artigo
3º desta Lei diz: “ no que couber”.
Dessa forma, são sujeitos ativos deste tipo
de conduta expressa na Lei de Improbidade, os agentes públicos
independentemente
de
como
estejam
vinculados
à
Administração Pública, e terceiros que contribuíram de alguma
forma para realização do ato ou que se beneficiou.
No caso dos terceiros, não há distinção do
beneficiário direto do indireto, incidindo em ambos os casos. O
beneficiário é quem lucra qualquer vantagem com a prática do
ato de improbidade administrativa e, geralmente, é um terceiro
estranho ao quadro da Administração Pública. Diante da sua
condição
especial
torna-se
responsável
solidário
pelo
ressarcimento do dano. Já o indireto é o que se aproveita de
forma reflexa do ato de improbidade, cujos efeitos trazem para
este, repercussões positivas. E ainda a figura do partícipe,
22
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também exercida por terceiros, ocorre quando este induz ou
concorre, de qualquer forma, para a prática do ato de
improbidade2.
Logo, a lei traz um conceito bastante
amplo, sobre quem seria o sujeito ativo, no seu artigo 2º ao falar
“ou qualquer forma de investidura ou vínculo” e no artigo 3º ao
explicitar “no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie”. Inclusive, é de se salientar,
que esta lei aplica-se contra atos de improbidade administrativa
de qualquer dos três poderes.
VII - DA IMPRESCRITIBILIDADE
STJ
declara
imprescritível
ação
de
ressarcimento do erário por improbidade administrativa.
2
[5] JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
289/2902
23
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As ações de ressarcimento do erário por
danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são
imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi tomada
durante o julgamento de um recurso especial, seguindo, por
unanimidade, o entendimento do ministro Herman Benjamin,
relator da questão.
Para o relator, o artigo 23 da Lei de
Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) – que prevê o
prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções
previstas nessa lei – disciplina apenas a primeira parte do
parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em
sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar
“ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, o que é o
mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma,
entende, prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a
pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é
imprescritível.
O entendimento é que o prazo de cinco
anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos
políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o
24
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Poder Público), não para o ressarcimento dos danos aos cofres
públicos.
Os ministros também estabeleceram que,
no caso, as penalidades previstas na Lei de Improbidade podem
ser aplicadas às alterações contratuais ilegais realizadas na
vigência da norma, ainda que o contrato tenha sido celebrado
anteriormente. Isso porque, pela aplicação do princípio tempus
regit actum (o tempo rege o ato), deve ser considerado o
momento da prática do ato ilícito, e não a data da celebração do
contrato.
Dessa forma, após a promulgação da Lei n.
8.429/1992,
as
sanções
nela
previstas
aplicam-se
imediatamente aos contratos em execução, desde que os ilícitos
tenham sido praticados na vigência da lei.
“A Lei n. 8.429 não inventou a noção de
improbidade administrativa, apenas lhe conferiu regime jurídico
próprio, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas
25
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anteriormente”, resume o relator. Antes dela, completa, já se
impunha ao infrator a obrigação de ressarcir os cofres públicos.
O ministro Herman Benjamin ressaltou que
um dos fundamentos para chegar à solução proposta em seu
voto consiste na efetividade do princípio da moralidade
administrativa. Isso equivale a dizer que, em época de
valorização do metaprincípio da moralidade, não se admite a
interpretação
das
ações
de
ressarcimento
por
atos
de
improbidade administrativa seguindo-se a lógica da “vala
comum” dos prazos prescricionais, que tomaram por base
conflitos individuais de natureza privada. (fonte Jurisprudência em revista site STJ).
VIII - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES
Como é sabido, a Administração Pública deve
pautar
sua
atividade
nos
princípios
constitucionais
da
legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, nos
26
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termos do artigo 37, caput, da Constituição da República, in
verbis:
“A Administração Pública, direta, indireta ou
fundacional,
de
qualquer
dos
poderes
da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
legalidade,
aos
princípios
impessoalidade,
da
moralidade,
publicidade...”
Os
pública
estão
observância
administrador:
publicidade3.
princípios
básicos
consubstanciados
permanente
legalidade,
e
em
da
administração
quatro
obrigatória
moralidade,
para
regras
o
de
bom
impessoalidade
e
Por esses padrões é que se hão de pautar todos
os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os
fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras,
“os sustentáculos da atividade pública”.4
A
legalidade,
como
princípio
de
administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador
público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
Atualmente a Constituição Federal fala também do princípio da
eficiência (Emenda 19/98).
4Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., pág.
82.
3
27
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mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não
se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e
expor-se
a
responsabilidade
disciplinar,
civil
e
criminal,
conforme o caso.
Além de atender à legalidade, o ato do
administrador público deve conformar-se com a moralidade e a
finalidade administrativa, é dizer, deve se orientar pelos
princípios do Direito e da moral, para que ao legal se ajunte o
honesto e o conveniente aos interesses sociais. Desses princípios
é que o Direito Público extraiu e sistematizou a teoria da
moralidade administrativa”.5
“O princípio da legalidade é bem mais amplo
do que a mera sujeição do administrador à lei, pois abriga,
necessariamente,
a
submissão
também
ao
Direito,
ao
ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais.
Tal sentido mais extenso, em nosso pensar,
diz respeito aos princípios norteadores de todo o Direito
Administrativo, aos princípios constitucionais expressos e
implícitos”.6
5Hely
Lopes Meirelles, ob. cit., págs. 82/83.
6Lúcia
Valle Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo,
2ª ed., Ed. Malheiros, 1995, p. 39/41.
28
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Pressuposto de validade de todo ato da
Administração Pública, a moralidade, é o passo seguinte. Tratase
de
um
princípio
autônomo
e
reconhecido
constitucionalmente.
“A moralidade administrativa constitui, hoje
em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração
Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o
sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de
uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras de
conduta tiradas da disciplina interior da Administração”.
Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o
agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade
de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o
honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o
elemento ético de sua conduta. Assim não terá que decidir
somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o
conveniente e o inconveniente, o oportuno e o importuno, mas
também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de
Direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer
somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria
instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já
proclamavam os romanos: - non omne quod licet honestum est. A
29
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moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua
conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente
público para sua conduta interna, segundo as exigências da
instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem
comum.
O
certo
é
que
a
moralidade
do
ato
administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade,
constituem pressupostos de validade, sem os quais toda
atividade pública será ilegítima”.7
IX - DO DIREITO
A
conduta
dos
requeridos,
como
já
mencionado, redundou em prejuízo ao erário e enriquecimento
ilícito (art. 9 da lei 8.429/92). Em conseqüência, deverão ser
compelidos a ressarcir de forma solidária e integralmente os
cofres públicos (art. 12, I, da Lei 8.429/92).
7Hely
Lopes Meirelles, ob. cit., págs. 83/84.
30
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Dando
suporte
ao
cumprimento
dos
mandamentos constitucionais referidos, passou a vigorar a Lei
8.429/92, conhecida por Lei de Probidade Administrativa, que
dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos
de prática de atos imorais, ilegais e danosos à administração
pública.
Dispõe o art. 1º. da Lei 8429/92 que:
“Os
atos
de
improbidade
praticados
por
qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos
Estados,
Municípios,
de
do
Distrito
Territórios,
Federal,
de
dos
empresa
incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário
haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da
receita anual, serão punidos na forma desta
lei.”
Já o art. 9º. dispõe:
31
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“Constitui ato de improbidade administrativa
importando
qualquer
enriquecimento
tipo
de
ilícito
vantagem
auferir
patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1º desta lei.”
Ainda os incisos I e XI do mesmo
artigo de lei dispõem que “constitui ato de improbidade
receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou
imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou
indireta(...)" e incorporar, por qualquer forma, ao seu
patrimônio bens, rendas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta
Lei".
Por sua vez o artigo 10º. Da Lei de Probidade
diz que constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, bem como facilitar ou
concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
32
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patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,
rendas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1o desta Lei e permitir,
facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente.
Já o art. 5º da Lei 8.429/92, em atendimento
aos mandamentos constitucionais do parágrafo 4, do art. 37, é
taxativo no sentido de que ocorrendo lesão ao patrimônio público
por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro,
dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Aliás, não é outro o sentido do art. 6 da Lei
8.429/92 ao informar que o agente público ou terceiro
beneficiado, no caso de enriquecimento ilícito, perderá os bens e
valores acrescidos ao seu patrimônio, enquanto o art. 7º
recomenda, no caso, a indisponibilidade de bens do requerido
para o integral ressarcimento, o que fica aqui desde já pleiteado
em relação a todos os requerentes.
33
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X - DO DANO MORAL DIFUSO E DA NECESSIDADE DE SUA
REPARAÇÃO:
Uma vez demonstradas as práticas lesivas
importa trazer à tona que esses fatos ensejaram danos a direito
no plano difuso.
Ora, consoante já se asseverou, a conduta
dos requeridos lesou a Administração Pública, contrariando a
todos os princípios e valores que o legislador visou prestigiar na
Carta
magna
ao
instituir
os
princípios
norteadores
da
Administração.
Nada pior para o cidadão que se sentir
enganado e lesado; que se aperceber de que fora tratado de
forma indigna; que constatar que contribuiu ou poderia
contribuir para o enriquecimento de políticos inescrupulosos.
Na verdade, pior, ainda, seria aquilatar que a
prática aviltante contra a Administração Pública não gerara
qualquer conseqüência gravosa para o político faltoso.
34
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Assim, a agressão difusa causou intenso
dano moral à coletividade.
Dano moral, no dizer de Minozzi, citado por
José de Aguiar Dias em sua célebre obra sobre responsabilidade
civil,
“...não
é
o
dinheiro
nem
coisa
comercialmente reduzida a dinheiro, mas a
dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a
injúria física ou moral, em geral uma
dolorosa
sensação
experimentada
pela
pessoa, atribuída à palavra dor o mais
largo significado.” (Da Responsabilidade
Civil – Vol. 2 – 10ª Edição – Editora Forense
– pag. 730).
A reparação do dano moral foi consagrada
definitivamente no direito brasileiro pelo disposto no art. 5º, X,
da Constituição Federal.
Nelson Nery Júnior abordou o tema:
35
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“O
Código
admite
expressamente
a
cumulação de danos de danos patrimoniais
e morais, pondo termo à antiga discussão
que se formou, principalmente em face da
jurisprudência
do
STF,
sobre
a
cumulatividade
do
dano
moral
com
patrimonial.
Agora
expressamente”
Código
de
a
lei
(Aspectos
Defesa
do
a
não
o
permite
Relevantes
do
Consumidor,
in
JUSTITIA 155/91).
O dano moral perpetrado pelos requeridos
atingiu esfera difusa, pois toda a comunidade brasilandense,
que foi exposta a desmandos.
Os interesses difusos foram definidos pelo
legislador consumeirista, no art. 81, I, do CDC, como os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Ao
comentar
e
exemplificar
os
interesses
difusos, Kazuo Watanabe assevera:
“Nos interesses ou direitos difusos, a sua
natureza indivisível e a inexistência de
relação
jurídica-base
não
possibilitam,
como já ficou visto, a determinação dos
36
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titulares. É claro que, num plano mais
geral do fenômeno jurídico ou análise, é
sempre possível encontrar-se um vínculo
que une as pessoas, como a nacionalidade.
Mas,
a
relação
jurídica-base
que
nos
interessa, na fixação dos conceitos em
estudo, é aquela da qual é derivado o
interesse tutelando, portanto interesse que
guarda relação mais imediata e próxima
com a lesão ou ameaça de lesão.
...No campo da relação de
consumo, podem ser figurados os seguintes
exemplos de interesses ou direitos difusos:
...b) colocação no mercado
de produtos com alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança
dos
consumidores, o que é vedado pelo art. 10
do Código. O ato do fornecedor atinge a
todos
os
consumidores
potenciais
do
produto, que são em número incalculável e
não
vinculados
relação-base.
Da
entre
si
mesma
por
qualquer
forma
que
no
exemplo anterior, o bem jurídico tutelado é
indivisível,
pois
uma
única
ofensa
é
37
MINISTÉRIOPÚBLICO
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suficiente
para
a
lesão
de
todos
os
consumidores, e igualmente a satisfação de
um deles, pela retirada do produto no
mercado, beneficia ao mesmo tempo a todos
eles”
(Código
Brasileiro
de
Defesa
do
Consumidor Comentado Pelos Autores do
Anteprojeto – 5ª Edição – 1997 – Forense
Universitária – pag. 625/627).
O dano moral difuso se assenta, exatamente,
na agressão a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda
a coletividade, de forma indivisível.
Fatos, como os que foram praticados pelos
requeridos, abalam o patrimônio moral da coletividade, pois
todos acabam se sentindo ofendidos e desprestigiados como
cidadãos.
Daí a inquestionável ofensa coletiva, passível de
reparação.
Ao dissertar sobre o dano moral coletivo, o
professor André de Carvalho Ramos verberou, com muita
propriedade:
“Devemos considerar que o tratamento aos
chamados interesses difusos e coletivos
origina-se
justamente
da
importância
38
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destes interesses e da necessidade de uma
efetiva tutela jurídica. Ora, tal importância
somente reforça a necessidade de aceitação
do dano moral coletivo, já que a dor
psíquica que alicerçou a teoria do dano
moral individual acaba cedendo lugar, no
caso
de
dano
moral
coletivo,
a
um
sentimento de desapreço e de perda de
valores
essenciais
que
afetam
negativamente toda uma coletividade.
Imagine-se
o
propaganda
dano
moral
enganosa
gerado
ou
por
abusiva.
O
consumidor em potencial sente-se lesionado
e
vê
aumentar
desconfiança
na
seu
sentimento
proteção
legal
de
do
consumidor, bem como seu sentimento de
cidadania.”(Revista
de
Direito
do
Consumidor nº 25 – Editora RT – pag. 82)
O valor a ser arbitrado a título de danos morais
deve situar-se em patamar que represente inibição à pratica de
outros atos antijurídicos e imorais por parte da empresa
requerida e seus diretores.
É imperioso que a justiça dê ao
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infrator resposta eficaz ao ilícito praticado, sob pena de se
chancelar e se estimular o comportamento infringente.
A respeito desse tópico, vale trazer à colação os
apontamentos de Carlos Alberto Bittar:
“Com efeito, a reparação de danos morais
exerce função diversa daquela dos danos
materiais. Enquanto estes se voltam para
recomposição
do
patrimônio
ofendido,
através da aplicação da fórmula danos
emergentes
e
lucros
cessantes,
aqueles
procuram oferecer compensação ao lesado,
para atenuação do sofrimento havido. De
outra parte, quanto ao lesante, objetiva a
reparação impingir-lhe sanção, a fim de
que não volte a praticar atos lesivos à
personalidade de outrem.
É que interessa ao direito e à sociedade que
o
relacionamento
entre
os
entes
que
contracenam no orbe jurídico se mantenha
dentro dos padrões normais de equilíbrio e
respeito mútuo. Assim, em hipóteses de
lesionamento, cabe ao agente suportar as
40
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conseqüências
de
sua
atuação,
desestimulando-se, com a atribuição de
pesadas
indenizações,
atos
ilícitos
tendentes a afetar os referidos aspectos da
personalidade humana.
...Essa diretriz vem, de há muito tempo,
sendo adotada na
jurisprudência norte
americana, em que cifras vultuosas têm
sido
impostas
aos
infratores,
como
indutoras de comportamentos adequados,
sob
os
prismas
moral
e
jurídico,
nas
interações sociais e jurídicas.
...Nesse
sentido
manifestada,
é
a
que
a
tendência
propósito
pela
jurisprudência pátria, é a fixação de valor
de desestímulo como fator de inibição a
novas práticas lesivas. Trata-se, portanto,
de valor que, sentido no patrimônio do
lesante, o possa conscientizar-se de que não
deve persistir na conduta reprimida, ou
então, deve afastar-se da vereda indevida
por ele assumida. De outra parte, deixa-se
para a coletividade, exemplo expressivo da
reação que a ordem jurídica reserva para
41
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infratores nesse campo, e em elemento que,
em nosso tempo, se tem mostrado muito
sensível
para
as
pessoas,
ou
seja,
o
respectivo acervo patrimonial” (Reparação
Civil por Danos Morais : Tendências Atuais
– Revista de Direito Civil nº 74 – RT – pag.
15).
Como
visto,
os
atos
administrativos
questionados na exordial são ilegais, imorais e lesivos aos cofres
públicos.
XI - DO PEDIDO
42
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Ante o exposto, com base nos documentos
anexos, que ficam fazendo parte da presente manifestação como
se literalmente transcritos, requerer a Vossa Excelência, nos
termos do art. 6, parágrafo 4, da Lei 4.717/65:
1. A notificação dos requeridos (art. 17, §7º da Lei de
Improbidade), a posterior citação dos requeridos com aplicação
do disposto no art. 172, § 2º, do Código de Processo Civil para,
querendo, apresentem resposta, no prazo legal, sob pena de
revelia;
2 . O julgamento procedente desta ação, tudo para:
2.1 – sejam os requeridos compelidos a ressarcir
os cofres
públicos, a exceção da municipalidade, posto que beneficiária
da presente ação;
3 - condenar os requeridos nos termos do art. 12 da Lei n.
8.429/92, ao:
3.1 - à suspensão dos direitos políticos por dez anos;
3.2 - ao pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial auferido com as irregularidades durante
43
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a gestão da referida associação nos mandatos de 1997/2000 e
2001/2004;
3.3 - à proibição dos requeridos de contratarem com o Poder
Público
ou
receber
benefícios
ou
incentivos
fiscais
ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo
de dez anos, nos termos da lei de probidade administrativa;
3.4 - no ônus da sucumbência;
4 – A indisponibilidade dos bens dos requeridos, até final
ressarcimento dos prejuízos causados ao erário (art. 6 da Lei
4717/65).
XII - DAS PROVAS
Protesta-se
pela
produção
de
todos
os
gêneros de provas admitidas em direito, sem exceção em
especial pelo depoimento pessoal dos requeridos, bem como rol
de testemunhas apresentado, sob pena de confissão, perícia,
juntada de documentos, oitiva de testemunhas, e tudo o mais
que for necessário para o deslinde justo da causa.
44
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Requer-se mais, a teor do art. 7, parágrafo 2,
inciso V, da lei 4.717/67, a expedição de ofício ao Cartório
Eleitoral, DETRAN local, Cartório de Registro de Imóveis,
agências bancárias da localidade para que informem acera da
existência de bens e dinheiro em nome dos requeridos para que
sirvam ao ressarcimento do erário.
Brasilândia-MS, 20 de outubro de 2008.
Bolivar Luis da Costa Vieira
Promotor de Justiça
Rol de Testemunhas:
1 - Florinda Coutinho Batista, brasileira, casada, funcionária
pública, podendo ser encontrada no nosocômio local.
2 – Daide Assunção Garcia Pedretti, brasileira, viúva, residente
e domiciliada na rua Ásia Talayer, 1171, brasilândia-MS
3 – Eliezer Branquinho, podendo ser encontrado na Rua Hilda
B. Duarte, 81, Dourados-MS;
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