PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

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Modo de produção capitalista – garantia da
livre iniciativa – adoção de princípios
neoliberais;
Liberalismo x neo-liberalismo (um
liberalismo renovado – 1929 x um liberalismo
revigorado – pós guerra fria);
Neoliberal: “modelo econômico definido na
Constituição que se funda na livre iniciativa,
mas consagra também outros valores com os
quais aquela deve se compatibilizar”
(COELHO, 2009);
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A iniciativa privada possui papel primordial
(Art. 170 da CF/88);
Deve-se compatibilizar com outros
princípios: a defesa do consumidor, a
proteção ao meio ambiente, a função social
da propriedade, dentre outros (Art. 170 da
CF/88);
A livre iniciativa, portanto, é apenas um dos
elementos estruturantes da nação brasileira e
de sua economia;
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O tratamento constitucional, deixa evidente
que a atividade empresarial, meramente
voltada para a satisfação pessoal e única do
empresário é ilegítima;
O tratamento constitucional apenas limitaria
a edição de leis contrárias aos valores
equiparados pelo Art. 170 (?);
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A promulgação de leis que visem a motivação
de particulares para exploração de atividades
empresarias, portanto, tem amparo
constitucional (estatuto da microempresa e
empresa de pequeno porte, o primado da
autonomia patrimonial das pessoas jurídicas
no direito societário, por exemplo);
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O direito de explorar atividades empresariais,
é de todos, não cabendo ao Estado atuar
restritivamente, apenas nos limites
constitucionais e aos particulares agir
conforme a concorrência regular;
Reprime-se a concorrência desleal (civil e
penal), que ameaça os interesses particulares
dos empresários concorrentes e a o abuso do
poder econômico (civil, penal e
administrativamente), que ameaça as
estruturas do livre mercado;
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Reservas de atividades, para realizar
interesses estratégicos da nação brasileira
(Art. 173 da CF/88);
O papel da legislação infra-constitucional:
estabelecimento para garantir a liberdade de
competição e iniciativa;
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Em obediência ao mandamento
constitucional, a lei busca apenas reprimir
algumas modalidades de exercício do poder
econômico, notadamente daquelas que
podem comprometer as estruturas do livre
mercado;
O Estado visa impedir a formação de grandes
conglomerados econômicos e ao mesmo
tempo tutelar as estruturas do livre mercado;
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Art. 1º, da lei 8.884/94;
lei 8.884/94: condutas que constituem
infrações a ordem econômica - Art. 20
(objetivos da prática), Art. 21 (hipóteses de
infração);
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As condutas definidas dependem dos
objetivos pretendidos (“aquelas que visem a
limitar, falsear ou prejudicar a livre
concorrência ou livre iniciativa, dominar
mercado relevante de bens ou serviços, ou
aumentar arbitrariamente os lucros” –
ULHOA);
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Outras práticas, desde que presentes um dos
objetivos do Art. 20, poderá caracterizar conduta
infracionária;
A culpa ou não é irrelevante;
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), autarquia do governo federal, é o
órgão competente para impor sanções de cunho
administrativo – a despeito de seu rigoroso
formalismo as decisões do CADE são
administrativas e estão sujeitas a revisão pelo
judiciário – é auxiliado diretamente pela Secretaria
de Direito Econômico – SDE, vinculada do
Ministério da Justiça;
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O Sistema brasileiro para coibir a prática de abuso
do poder econômico é mais próxima do europeu
que do americano, ou seja, prima pela
razoabilidade, buscando constatar que efeitos os
acordos efetivamente causaram
(independentemente da intenção original ter sido
restringir ou não a competição);
A competência do CADE para tipificar determinada
prática empresarial como sendo abusiva a ordem
econômica é vinculada, contudo a sua competência
para aplicar sanção é discricionária – é órgão
administrativo, portanto vinculado a política
econômica do momento respectivo (Art. 27; Art.
54, §1º);
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A lei 8.884/94 prevê inúmeras sanções, que
vão desde multa, inclusão em cadastros
nacionais restritivos e a cessação de créditos
(Art. 23 e seguintes);
Os órgãos atuam tanto repressivamente,
quanto preventivamente - possíveis
“movimentações” de grandes empresas, que
possam implicar em infrações à ordem
econômica, deverão ser submetidos ao CADE
(Art. 54 da lei 8.884/94);
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As condutas, previstas no artigo 20 da lei
8.884/94, devem mirar:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar
a livre concorrência ou a livre iniciativa;
Limitar: barrar determinadas práticas comerciais,
em geral através do aumento de custos para novos
empreendimentos;
Falsear: ocultar práticas restritivas por meio de
atos e contratos aparentemente adequadas ao livre
mercado;
Prejudicar: qualquer outra prática empresarial
lesiva o livre mercado;
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II - dominar mercado relevante de bens ou
serviços;
Mercado relevante: Definição em dois aspectos:
geográfico - pode abranger ou não todo o
território nacional e também o mercado
internacional; material: deve considerar a
perspectiva do consumidor, analisando as opções e
imprescindibilidade que este atribui aos
respectivos produtos – de todo modo a
consideração do mercado relevante é casuístico – é
presumido ocorrer quando constata-se que o
empresário controla 20% do mercado (Art. 20, §3º
da lei 8.884/94);
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III - aumentar arbitrariamente os lucros;
Lucros arbitrários: os lucros injustificados, o
lucro obtido por práticas anticoncorrenciais,
não justificado por razões de ordem
econômica, ou seja, em vista de incremento
tecnológico, administrativo, econômico ou
financeiro – o seu volume não é o elemento
caracterizador, mas a forma de sua obtenção;
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IV - exercer de forma abusiva posição
dominante;
Posição dominante: não pode ser analisando
isoladamente da previsão constitucional (Art.
173, §4º), implicando no entendimento de se
tratar de termo que reforça as previsões
anteriores e, de certa forma, redundante;
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Uma mesma prática pode representar ou não
um ato ilícito (abuso do poder econômico) –
dependerá de seus efeitos práticos;
Culpa é irrelevante e a responsabilidade é
aparentemente objetiva – por uma questão de
haver uma similitude com a categoria
respectiva de outros ramos do direito (do
INSS por acidente de trabalho, do fornecedor
por acidentes de consumo) – no caso do
abuso do poder econômico na esfera do
direito empresarial, a responsabilização
decorre de um ato ilícito;
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Paralelismo de preços ou conduta (a
cartelização): o paralelismo de preços é um
forte indicativo, mas não indica
necessariamente a prática de um ato ilícito;
A teoria do paralelismo plus, indica que além
do alinhamento de preços, pois pode
constituir ato justificável, é necessário algo
mais (plus), que indique a intenção de atuar
de maneira concertada, seja para alinhar
preços, seja para alinhar condutas;
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A Lei 8.137/90, tipifica crimes contra a
ordem econômica, estipulando as respectivas
penalidades (Art. 4ª a 6º);
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Atinge os interesses de particulares
(empresários);
De difícil determinação, pois é da essência do
negócio a luta pela ampliação de mercados e
a consequente briga para impor perdas aos
concorrentes;
O critério fundamental para se fazer a
distinção é a dos meios utilizados para
ampliar mercados, ou seja, a preferência dos
consumidores;
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A repressão à concorrência desleal se dá
tanto no plano penal, quanto no civil;
Concorrência específica: sancionada civil e
penalmente – Art. 195 da lei 9.279/96;
Concorrência genérica: sancionada apenas no
âmbito civil – Art. 209 da lei 9.279/96 –
utilização de meios não permitidos que o
possibilitem praticar preço menor
(desrespeito aos direitos do consumidor e
sonegação de tributos, por exemplo);
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ESPECÍFICA:
A violação de segredo de empresa (através de
invasão de banco de dados, infiltração de
empregados ou colaboradores ou aliciamento de
membros da empresa vítima – espionagem
econômica – com implicações também na esfera
trabalhista);
A indução do consumidor em erro (visando
melhorar a imagem do empreendimento do infrator
ou a comprometer a da vítima – informações falsas
sobre produtos e serviços oferecidos);
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ESPECÍFICA:
Os meios adotados e não os seus efeitos ou
objetivos é que caracterizam essa espécie
de concorrência;
Quando está tipificada na lei, a indenização
civil fica evidente (Art. 195 da lei 9.279/96 –
Art. 935 do CC);
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GENÉRICA
Quando é “utilizado meio imoral, desonesto
ou condenado pelas práticas usuais dos
empresários”;
Qualquer meio inidôneo gera
responsabilidade civil em razão da
concorrência desleal;
Previsão no Art. 209, da lei 9.279/96 que
prevê possibilidades de indenização por
perdas e danos por atos de concorrência
desleal, não tipificados;
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GENÉRICA
A diferenciação, porém, da concorrência
desleal (genérica) para a concorrência regular
é de difícil determinação, o que requer
avaliação caso a caso e consideração das
relações costumeiras;
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VALOR DA INDENIZAÇÃO:
O Art. 208 da lei 9.279/96, utiliza critério
parecido com o CC (Art. 402);
Pode-se lançar mão de uns dos três critérios
do Art. 210 da 9.279/96;
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No penal, há tipificação como crime de
concorrência desleal as previsões do Art. 2º,
Art. 195 da lei 9.279/96;
No plano civil, poderá ser contratual ou
extracontratual;
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Contratual: ex: em sendo omisso no contrato,
o alienante de estabelecimento empresarial,
não poderá restabelecer-se na mesma praça,
concorrendo com o alienante, no prazo de 5
anos (Art. 1.147 do CC);
Extracontratual: as previsões do Art. 194 da
lei 9.279/96, também geram
responsabilidades civil, mesmo que tenham
sido pactuadas;