Aula Penal - WordPress.com

1 CONCEITO
A norma jurídica se impõe sob ameaça de sanção, que pode ser reparatória, compensatória ou
retributiva.
Tendo o Direito Penal a missão ético-social de garantir a segurança jurídica mediante a
proteção mínima dos bens jurídicos essenciais (ultima ratio) e prevenção das condutas
ofensivas, a sanção penal é um dos, senão o principal elemento distintivo do Direito Penal dos
demais ramos do Direito, principalmente segundo a concepção de que o Direito Penal é
fragmentário, subsidiário. Tamanha a importância da pena, como conseqüência jurídica do
delito, que o Direito Penal é o único ramo do direito cuja nomenclatura é dada pelo tipo de
sanção, e não pela natureza de relações jurídicas que ali se estabelecem.
A pena orienta-se, basicamente, pelos seguintes princípios:
a)
necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos
falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessária e, sempre que necessária,
deve ser imposta;
b)
retribuição: as medidas coercivas são aplicadas como resposta do ordenamento à
censurabilidade da conduta do ofensor e como reparação pela inobservância da norma, não
devendo ficar além ou aquém da reprovação social que lhe embasa;
c)
aflição: por conta de seu caráter retributivo, a coerção penal sujeita o violador a um
sofrimento, pois, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado
(padecimento espiritual mais que o físico);
d)
prevenção: A pena não deve cingir-se ao seu caráter aflitivo, mas também deve servir
como meio de evitar o cometimento de novos crimes – função preventiva.
Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentos
jurídicos de coerção penal (perda ou restrição da possibilidade de dispor de bens jurídicos
indispensáveis), esta pode ser material ou formal. A coerção penal material é a pena, e se
funda na culpabilidade do autor de um fato típico e ilícito; já a coerção penal formal é a
medida de segurança, a qual se funda na periculosidade do agente (embora a sua conduta não
possa ser considerada crime, eis que lhe falta a culpabilidade por ser inimputável, ela introduz
no meio social um dano substancial ao bem jurídico tutelado, que pode ser repetido se o
agente não for devidamente tratado).
2 FUNDAMENTO
Pena é a privação total ou parcial de um bem jurídico imposta pelo Estado, por meio da ação
penal, em retribuição ao autor de uma infração (penal), cujo escopo é evitar novas violações. A
pena é, portanto, aflitiva, retributiva e pública. Mas como se legitima a intervenção estatal no
sentido de impor uma pena?
As teorias absolutas (retributivas), influenciadas pelos clássicos e pelas idéias de Kant, Hegel e
Carrara, entendiam que o fundamento da pena era a retribuição simplesmente, como uma
exigência de justiça. A pena então, tinha um fundamento ético, como confirmação do direito e
resposta ao crime. A pena seria a negação do crime, que seria, por sua vez, a negação do
direito. Logo, a pena seria a confirmação do Direito (Hegel)
As teorias relativas (utilitárias), inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se
fundamentava na necessidade de associação de crime e temor do castigo: a intimidação de se
impor uma pena a quem cometesse uma infração seria uma forma de prevenção geral
negativa, e se, apesar dela, alguém praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato
de que a sociedade precisa se defender (prevenção específica).
Pela prevenção geral negativa, a pena dirige-se não apenas ao criminoso, mas também a toda
comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos,
por intermédio da intimidação.
Com o fim da II Guerra Mundial, surgiram as teorias da prevenção especial, cuja concepção de
pena era voltada para o criminoso condenado, com o objetivo de corrigi-lo e ressocializá-lo,
evitando, desta forma, a reincidência.
Hoje se constata que nem a prevenção geral negativa nem a ressocialização são suficientes
para o controle da criminalidade. Como intimidação, a pena fracassou, visto que a
criminalidade aumentou.
Por sua vez, a ressocialização não é compatível com a idéia de privação de bens jurídicos: a
vida na prisão não pode ser igual à vida em liberdade, a pena serve para proteger o
ordenamento e justificá-la como reeducação do indivíduo seria legitimar a intervenção coativa
do Estado na reforma de um ser humano, o que não se coaduna com um Estado Democrático
de Direito.
Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na prevenção geral positiva, isto é, na
manutenção da confiança institucional na prevalência do Direito: ao impor-se a pena ao
infrator, reafirma-se a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue
esperando que seus bens jurídicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jurídica.
Segundo Baratta, a pena, segundo a prevenção geral positiva, continua dirigindo-se à
comunidade, mas não a seus eventuais infratores, mas sim aos cidadãos “cumpridores da lei”,
como forma de reforçar os valores da ordem jurídica, tendo uma função muito mais simbólica
do que instrumental.
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Por ser medida de exceção, a pena possui alguns caracteres importantes, amparados pela
Constituição Federal, eis que dela emana todas as diretrizes de restrição e retribuição ao mal
causado à ordem social, são eles:
a)
Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada
em regulamento ou ato normativo infralegal. (artigo 1º do CP e artigo 5º, inciso XXXIX da
CF/88)
b)
Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração
penal. (artigo 1º do CP e artigo 5º, inciso XXXIX da CF/88)
c)
Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado. (artigo 5º, inciso XLV
da CF/88). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de
cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.
d)
Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de
acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado. (artigo 5º, inciso XLVI da CF/88)
e)
Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob
nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando
em conta seu valor irrisório.
f)
Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado. (artigo 5º, inciso
XLVI e XLVII da CF/88)
g)
Humanidade: não serão admitidas as penas: de morte, salvo em caso de guerra
declarada, perpétuas (artigo 75 do CP), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (artigo
5º, inciso XLVII da CF/88)
h)
Reparabilidade: uma das funções básicas da punição é a reparação do mal causado, ou
seja, a reparação de uma injustiça, para que o sentimento coletivo de justiça seja preservado.
4 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
Há no Brasil atualmente, as seguintes espécies de penas, tendo a nossa Constituição Federal
estabelecido as seguintes, nos termos do artigo 5º, incisos XLVI e XLVII e no Código Penal no
artigo 32:
a)
pena de morte (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a” da CF/88);
b)
CP);
pena privativa de liberdade (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “a” da CF/88 e 32, inciso I do
c)
CP);
pena restritiva de direitos (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “a” da CF/88 e 32, inciso II do
d)
multa (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “c” da CF/88 e 32, inciso III do CP);
e)
prestação social alternativa (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “d” da CF/88 e lei 9099/95).
Aula 2 – Da pena privativa de liberdade
Ementa: 1 Natureza; 1.1 Espécies; 1.2 Sistemas e Regimes penitenciários; 1.3 Regras dos
regimes prisionais; 1.4 Regime disciplinar diferenciado; 1.5 Direitos do preso; 1.6
Superveniência de doença mental; 1.7 Detração; 1.8 Trabalho prisional e Remição; 1.9 Limite
das penas; 1.10 Cálculos de progressão de regime prisional
1 NATUREZA
A natureza da pena privativa de liberdade está contida em seu próprio nomem iuris: retira do
condenado, de uma forma mais rígida ou menos branda, o direito à liberdade.
É a que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em
permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo, tudo na
conformidade do regime imposto.
1.1 Espécies
Há três espécies de penas privativas de liberdade:
a)
Reclusão (reservada para os crimes considerados mais graves);
b)
Detenção (reservada para os crimes considerados menos graves); e,
c)
Prisão simples (reservada para as contravenções penais).
1.2 Sistemas e Regimes Penitenciários
1.2.1 Sistemas penitenciários
Três são os sistemas penitenciários que podemos chamar clássicos: o de Filadélfia, o de
Auburn e o Inglês ou Progressivo.
1.2.1.1 Filadélfia ou Pensilvânico
Consistia em isolamento celular.
O sentenciado ficava fechado na cela, sem sair, a não ser de vez em quando, para passeios em
pátios cerrados. Trabalhava na própria cela, onde recebia as visitas de religioso: pastor ou
sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcionários e médico. É um sistema
rigorosamente celular.
1.2.1.2 Auburn
Consistia no isolamento somente durante o período noturno, pois, durante o dia, o
sentenciado trabalhava juntamente com os outros. Há trabalho em comum, porém, feito em
silêncio.
1.2.1.3 Inglês ou progressivo
A princípio, o sentenciado fica recluso na cela. É o chamado período inicial ou de prova, com
prazo determinado. Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, é posto em liberdade
sob condição.
Nosso atual ordenamento penal não adotou rigorosamente o sistema progressivo, mas sim um
sistema progressivo/evolutivo, com feições inteiramente peculiares.
Com efeito, o chamado SISTEMA PROGRESSIVO com suas adaptações para cumprimento da
pena privativa de liberdade foi o adotado pelo nosso ordenamento jurídico penal. Isso significa
que, comprido ao menos 1/6 da pena em determinado regime, poderá o condenado passar a
cumprir o restante em regime menos rigoroso, e daí por diante, desde que satisfeitos os
demais requisitos de ordem subjetiva. Tudo para prepará-lo para o pleno retorno ao convívio
social. Mas, se o condenado se mostrar desmerecedor do regime menos rigoroso, poderá
tornar a cumprir a pena em regime mais rigoroso.
O sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade, assim, implica em três
possibilidades: a progressão, a regressão e a transferência.
1.2.2 Progressão, Regressão e Transferência
Pelo sistema progressivo adotado pelo CP com a Reforma de 84, permite-se ao condenado a
conquista gradual da liberdade, durante o cumprimento da pena, tendo em vista o seu
comportamento, de forma que a pena aplicada pelo juiz não será necessariamente executada
em sua integralidade.
Na progressão, passa-se de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso; na regressão,
ocorre o inverso, sendo que, neste caso, pode-se passar diretamente do regime aberto para o
fechado, o que não acontece com a progressão (do fechado tem que ir para o semi-aberto,
nunca diretamente para o aberto); na transferência, o condenado inicia já o cumprimento da
pena em regime mais rigoroso, por “transferência” em razão de necessidade, pelo grau de
periculosidade do réu.
Para que ocorra a progressão de regime, é necessário o preenchimento de certos requisitos:
cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; mérito do condenado (demonstração
de que ele tem condições de ir para um regime menos severo); exame criminológico; parecer
da Comissão Técnica de Classificação - CTC. No caso de regime aberto, deve-se atentar ainda
para o artigo 114 da LEP – Lei de Execução Penal, o qual estabelece que deve o sentenciado
estar trabalhando ou ter possibilidade de vir a fazê-lo e que ele deve apresentar sinais que
façam presumir que terá autodisciplina e senso de responsabilidade.
Segundo o artigo 118 da LEP, haverá a regressão de regime sempre que o apenado cometer
um crime doloso ou falta grave (artigo 50 da LEP) ou quando for condenado por crime
anterior, cuja pena, adicionada ao restante daquela que está sendo executada, não permitir o
regime atual. Na hipótese de regime aberto, estabelecem os artigos 36, § 2º do CP e 118, § 1º
da LEP a regressão também se dará se o sentenciado frustrar os fins da pena ou se deixar de
pagar a pena de multa quando podia fazê-lo. Em todos os casos, ele deverá ser ouvido
previamente, salvo quando a regressão seja conseqüência da condenação por crime anterior.
A transferência por sua vez, não ocorre durante o cumprimento da pena, e sim quando da
fixação do regime inicial de pena já na sentença, quando o Juiz, na prolação da mesma
verificar, seja pela gravidade do crime, seja pelas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59
do CP que o regime legal não corresponde à severidade da sanção a ser aplicada, posto que
seria ineficaz para a punição. Assim sendo, mediante fundamentação na própria sentença,
poderá o Juiz estabelecer um regime mais rigoroso de pena. De observar-se, que a
transferência também opera no caso da fixação de um regime prisional mais brando quando
observados os mesmos requisitos para a transferência, sendo lógico que tais circunstâncias
deverão serem favoráveis ao mesmo, como a contrario sensu serem desfavoráveis na primeira
hipótese.
Discute-se na doutrina e na jurisprudência sobre qual o tratamento aplicável aos crimes
hediondos quanto à progressão de regime. Preceitua o artigo 2º, § 1º da Lei 8072/90 que a
pena por tais crimes deverá ser cumprida integralmente em regime fechado: para muitos,
seria inconstitucional, pois feriria o princípio da individualização da pena; para outros, é
constitucional, uma vez que a CF atribuiria à legislação ordinária a especificação da forma de
cumprimento das penas. Reacendeu-se a discussão com o advento da Lei 9455/97, a qual
estabelece que a pena pelo crime de tortura deverá ser cumprida inicialmente em regime
inicial fechado – alguns entendem isto prevalece apenas para o crime de tortura, o qual
receberia um tratamento diferente por estar em lei específica; outros defendem ser
incoerente a distinção do tratamento, uma vez que a CF equipara, quanto à sua danosidade
social, os crimes hediondos, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo (artigo 5º, inciso XLIII), daí porque deve preponderar a regra do sistema progressivo
da Lei 9455/97 (interpretação extensiva da lei mais benéfica), podendo ser aplicada inclusive
retroativamente, discussão essa reaberta pelo HC concedido recentemente pelo STF
possibilitando a possibilidade de progressão de regime prisional a condenado por crime
hediondo. É certo que hodiernamente, o entendimento acerca da possibilidade de progressão
de regime prisional em crime hediondo é o de que caberá ao Juiz da instrução, quando do
decreto condenatório, estabelecer, qual o regime prisional, se inicial ou integralmente
fechado, após análise das circunstâncias judiciais.
1.2.3 Regimes penitenciários
De acordo com o Código Penal, a quantidade da pena e a reincidência são os dois fatores
determinantes na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, sendo estes:
a)
Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média;
b)
Semi-aberto: cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento
similar;
c)
Aberto: trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na casa
do albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
1.2.3.1 Regimes penitenciários da pena de reclusão
a)
se a pena imposta for SUPERIOR a 8 anos sendo o condenado primário: Inicia o seu
cumprimento em regime fechado;
b)
se a pena imposta for SUPERIOR a 4, mas NÃO EXCEDER a 8 anos sendo o condenado
primário: Inicia em regime semi-aberto;
c)
se a pena for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos sendo o condenado primário: Inicia em
regime aberto;
d)
se o condenado for REINCIDENTE: Inicia sempre em regime fechado, não importando a
quantidade da pena imposta;
e)
se as CIRCUNSTÂNCIAS do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS ao condenado, mesmo
sendo primário: Poderá iniciar a cumprir a pena em regime fechado ou semi-aberto.
1.2.3.2Regimes penitenciários da pena de detenção
a)
se a pena imposta for SUPERIOR a 4 anos sendo o condenado primário: Inicia o seu
cumprimento em regime semi-aberto;
b)
se a pena for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos sendo o condenado primário: Inicia o seu
cumprimento em regime aberto;
c)
se o condenado for REINCIDENTE: Inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no
semi-aberto, excepcionalmente, poderá iniciar a cumprir a pena em regime fechado;
d)
se as CIRCUNSTÂNCIAS do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS ao condenado, mesmo
sendo primário: Poderá iniciar a cumprir a pena em regime fechado ou semi-aberto.
1.2.3.3 Regimes penitenciários da pena de prisão simples
a)
a pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum sendo primário: Inicia o seu
cumprimento em regime aberto;
b)
se o condenado for reincidente: Inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no
aberto, excepcionalmente, poderá iniciar a cumprir pena em regime semi-aberto.
c)
se as CIRCUNSTÂNCIAS do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS ao condenado, mesmo
sendo primário: Poderá iniciar a cumprir a pena em regime semi-aberto, JAMAIS no fechado.
1.2.3.4 Regime de pena nos crimes hediondos
No caso de crime hediondo (lei 8.072/90), tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, a pena
deve ser cumprida exclusiva e integralmente em regime FECHADO.
No caso de tortura, a pena deve ser cumprida inicialmente em regime FECHADO.
1.3 Regras dos regimes prisionais
1.3.1 Regras do regime FECHADO:
a)
Exame criminológico: no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido
a exame criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34, caput, do CP
e art. 8º, caput, da LEP);
b)
Trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas
aptidões ou ocupações anteriores à pena;
•
o trabalho é um direito social de todos (art. 6º do CP)
•
o trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP)
•
o trabalho do preso é remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a 3/4 do
salário mínimo (art. 39 do CP e 29 da LEP)
•
o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (art. 39 do CP e 41, III da LEP)
•
o trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT e legislação trabalhista, uma vez
que seu trabalho não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitandose a regime de direito público (art. 28, § 2º da LEP)
•
o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, da LEP)
•
a recusa do preso ao trabalho é falta grave (art. 50, VI da LEP)
•
o preso provisório não está obrigado ao trabalho (art. 31, parágrafo único da LEP)
•
o preso político não está obrigado ao trabalho (art. 200 da LEP)
•
na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição
pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP)
•
a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com
descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP)
•
serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário
especial (art. 33, parágrafo único da LEP)
•
a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto
da remição - art. 126 da LEP)
•
se o preso já vinha trabalhando, sofre acidente do trabalho e fica impossibilitado de
prosseguir, continuará a beneficiar-se da remição (art. 126, § 2º, da LEP)
•
aplicada falta grave, o preso perderá direito ao tempo remido (art. 126, § 3º, da LEP)
•
atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho para
fins de remição
•
trabalhos artesanais, executados como simples passatempo, não dão direito à
remissão;
c)
Trabalho externo: É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em
serviços ou obras públicas, desde que tomada as cautelas contra a fuga e em favor da
disciplina (arts. 34, § 3º do CP e 36 da LEP)
•
o limite máximo de presos corresponderá a dez por cento do total dos empregados da
obra (art. 36, § 1º, da LEP)
•
o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno;
•
exige o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade e
cumprimento de 1/6 da pena;
•
é indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não
existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos pra o benefício.
•
o trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do
estabelecimento.
1.3.2 Regras do regime SEMI-ABERTO:
a)
Exame criminológico: o CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso
nesse regime (art. 35 do CP), mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou
não ser realizado (art. 8º, parágrafo único, da LEP).
b)
Saída temporária: nesse regime os condenados podem obter autorização judicial para
sair temporariamente da colônia penal com a finalidade de visitar a família, freqüentar cursos
ou participar de atividades ressocializadoras, por prazo não superior a 7 dias, renovável por
mais 4 vezes ao ano, EXCETO no caso dos cursos, em que a autorização estender-se-á por todo
o período relativo aos mesmos (arts. 12 e incisos, 123 e incisos e 124, parágrafo único da LEP)
c)
Trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à
remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior
liberdade do que no estabelecimento carcerário.
1.3.3 Regras do regime ABERTO:
a)
Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36
do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar
possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas
pelo Juiz (arts. 113 e 114 da LEP)
b)
Condições: permanecer no local que for designado durante o repouso e nos dias de
folga, não se ausentar da cidade onde reside sem prévia autorização judicial, cumprir os
horários para entrada e saída do estabelecimento, comparecer periodicamente em juízo a fim
de justificar as atividades desempenhadas (art. 115 e incisos da LEP)
c)
Casa do albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em
regime aberto (art. 93 da LEP)
d)
Prisão albergue domiciliar: somente se admite o recolhimento do beneficiário do
regime aberto em residência particular quando se tratar de condenado maior de 70 anos
acometido de doença grave e de condenada gestante com filho menor ou deficiente físico ou
mental (art. 117 e incisos da LEP)
e)
Inexistência de casa do albergado na comarca: admite-se o recolhimento domiciliar
mesmo fora das hipóteses do art. 117 da LEP, pois o condenado não pode ser prejudicado pela
ineficiência do Estado, eis que quando da promulgação e entrada em vigência da LEP, deveria
ter sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para a instalação de casas de
albergados em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os
condenados que ao mesmo fizessem jus (art. 203, § 2º da LEP).
1.3.4 Regime Especial
Específico para mulheres, bem como para o maior de sessenta anos, com direito a tratamento
especial em estabelecimento próprio, de acordo com suas condições pessoais.
A CF/88 lhes assegura também o direito de permanecerem com seus filhos, durante o período
de amamentação (os filhos ficam com a mãe).
A Lei 9.460/97 que regulamenta o artigo 37 do CP, dispondo sobre o recolhimento em
estabelecimento próprio para mulheres e para o maior de 60 anos.
13.5 Prisão especial
Influenciados pela opinião pública, que se indignava pela maneira pela qual alguns “presos
ilustres” aguardavam, em prisão especial, o julgamento de seus processos, o Estado editou a
lei 10258/01, alterando o inciso V, bem como criando parágrafos para o artigo 295 do CPP,
esclarecendo o significado da expressão prisão especial, a sua localização no sistema
carcerário, os seus requisitos físicos, o transporte do preso especial, bem como os seus direitos
e deveres.
1.4 Regime disciplinar diferenciado – RDD
Antes previsto em lei estadual, o regime disciplinar diferenciado foi instituído em âmbito
nacional pela Lei 10792/03.
Dispõe o artigo 52, caput, e incisos da LEP que: “a prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o
preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: I – duração máxima de trezentos e sessenta
dias,sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite
de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de
duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à
saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.” “O regime disciplinar diferenciado
também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que
apresentam alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”.
“Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.
Trata-se de uma sanção disciplinar (artigo 53 da LEP), imposta pelo Juiz das Execuções, ao
preso definitivo, ou pelo Juiz que preside o processo de conhecimento, no caso de preso
provisório, quando o detento:
a)
cometer fato previsto como crime doloso e que ocasionar subversão da ordem ou
disciplina interna do estabelecimento penitenciário;
b)
representar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade;
c)
for suspeito de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando.
Tem duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, prorrogáveis até o limite de 1/6 (um
sexto) da pena imposta (observando-se o total das penas e não o limite de 30 anos de
cumprimento, constante do artigo 75 do CP, de modo semelhante à solução preconizada na
Súmula 715 do STF), se o sentenciado cometer novo fato gerador da medida, e acarreta as
seguintes restrições:
a)
recolhimento em cela individual;
b)
visitas semanais de, no máximo, duas pessoas, sem contar as crianças, com duração
não superior a duas horas;
c)
saída da cela limitada a duas horas para banho de sol.
1.5 Direitos do Preso
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (art. 38 do CP e art. 3º da
LEP).
•
Direito à vida: É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte
espontânea e inevitável, por isso o Estado tem o dever de garantir a vida do preso durante a
execução da pena.
•
Direito à integridade física e moral: “Ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante”. “É assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral” (art. 5º, III e XLIX, art. 3º da LEP e art. 38 do CP) “Impõe-se a todas as
autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
(art. 40 da LEP).
•
Direito à igualdade: “Todo preso tem direito à igualdade de tratamento” (art. 41, XIII
da LEP) “O preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado” (art. 42 da
LEP)
•
Direito de propriedade: art. 29, § 2º, e 41, IV da LEP.
•
Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa: o preso tem direito à
assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa
ou culto. (art. 24 e §§ da LEP) e art. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX e art. 220 da CF/88.
•
Direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra abuso de
poder: Direito de petição e representação: art. 5º, XXXIV, “a” da CF/88 Direito à obtenção de
certidões para defesa de direito: art. 5º, XXXIV, “b” da CF/88 e art. 41, XIV da LEP.
•
Direito à assistência jurídica: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV, da CF/88 e arts. 11, III, 15 e 16
da LEP, L. 4215/63, art. 41, IX, c/c art. 89, III)
•
Direito à educação e à cultura: “A educação é direito de todos e dever do Estado” (art.
205 da CF/88) “A assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a
instrução escolar obrigatória de primeiro grau (art. 208, I da CF/88 e art. 17 a 21 da LEP)
•
Direito à indenização por erro judiciário: “art. 5º, LXXV, da CF/88 e art. 630 do CPP)
•
Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas: arts. 12 e 13
da LEP.
•
Direito de assistência à saúde: art. 14 e §§ da LEP.
•
Direito à assistência social: art. 22 da LEP.
•
Direito à individualização da pena: art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L, da CF/88 e arts. 5º, 6º,
8º, 9º, 19 e seu parágrafo único, 32, e §§ 2º e 3º, 33 e parágrafo único, 41 e inc. XII parte final,
57, 82 e §§ 1º e 2º, 86, e § 1º, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120, 121, 122 a 125 da
LEP.
•
Direito de receber visitas: art. 41, X da LEP. Esse direito pode ser limitado por ato
motivado do diretor do estabelecimento ou do Juiz, não constituindo direito absoluto do
reeducando nos termos do parágrafo único do artigo 41 da LEP.
•
Direitos políticos: Nos termos do artigo 15, III, da CF/88, a condenação transitada em
julgado acarreta a SUSPENSÃO dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. OBS.: A
perda de mandato eletivo decorre de condenação criminal por crime praticado com abuso de
poder ou violação de dever inerente à função sempre que a pena aplicada for superior a 4
anos. Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na
sentença (art. 92, I do CP e art. 55, VI da CF/88)
•
Direito à visitação íntima: Resolução 001/99, que criou o direito à visitação íntima aos
presos de ambos os sexos, pelo menos uma vez por mês.
1.6 Superveniência de doença mental
Se no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental
ao condenado, ele deverá, como determina o art. 41 do CP ser recolhido a hospital de custódia
e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
O período em que o condenado permanecer internado será descontado da pena que
lhe foi imposta, por força do que dispõe o artigo 42, parte final do Código Penal.
A efetiva execução da pena é sobrestada quando sobrevém ao condenado doença
mental (já que ele será recolhido a estabelecimento de atenção à saúde, mas o tempo de
internação hospitalar será computado do total da pena que deve ser cumprida.
Há que se ressaltar nos termos do artigo 183 da LEP, no caso de superveniência de
doença mental, a pena pode vir a ser SUBSTITUÍDA por medida de segurança. Nesse caso, o
entendimento pacífico é de que a duração da medida de segurança não pode ultrapassar o
tempo da pena aplicada na sentença.
1.7 Detração Penal
É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão
provisória (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por pronúncia, e
prisão por sentença condenatória recorrível), no Brasil ou no estrangeiro, de prisão
administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento
similar.
1.7.1 Pena privativa de liberdade
Somente se permite a detração penal nas penas privativas de liberdade, não cabendo nas
penas pecuniárias, nem nas restritivas de direito.
1.7.2 Competência
A detração é matéria de competência exclusiva do Juízo da Execução nos termos do art. 66, III,
“c” da LEP.
1.7.3 Prisão provisória em outro processo
É possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo cuja sentença foi
absolutória, em outro processo de decisão condenatória? Entendimento majoritário: SIM.
1.7.4 Detração para fins de prescrição
Pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena.
1.7.5 Medida de segurança
Admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação.
1.7.6 Fundamentação
A decisão que concede a detração penal precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade.
1.8 Trabalho prisional e Remição
A experiência demonstra que nas penitenciárias onde os presos não exercem qualquer
atividade laborativa o índice de tentativas de fuga é muito superior aos daquelas onde os
detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício.
O trabalho do preso é um direito-dever que visa a diminuir os efeitos criminógenos da prisão,
com finalidade educativa e produtiva; a ele não se sujeita o preso provisório ou por crime
político, os quais, contudo, se quiserem trabalhar, terão os mesmos direitos dos demais. A
jornada diária não pode ser inferior a seis horas ou superior a oito, com folga aos domingos e
feriados; a remuneração deverá ser, no mínimo, de três quartos do salário mínimo,
assegurando-se todos os benefícios da Previdência Social (art. 39, CP), inclusive a
aposentadoria.
De acordo com a LEP, a remuneração servirá para:
a)
indenização civil determinada judicialmente;
b)
assistência à família;
c)
ressarcimento ao Estado pelas despesas com a manutenção do apenado,
proporcionalmente;
d)
o saldo restante deverá ser depositado em caderneta de poupança.
A remição permite o abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo trabalho realizado
dentro da prisão. Ela ocorre na forma de três dias de trabalho por um dia de pena.
Convém esclarecer que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em
virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (artigo 126, §§ 1º e 2º, da LEP).
O apenado que for punido por falta grave, perderá o direito ao tempo remido, começando o
novo período a partir da data da infração disciplinar (artigo 127 da LEP).
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (artigo
128 da LEP). Apesar da previsão contida neste dispositivo legal, o período remido também
deverá ser computado para a progressão de regime de cumprimento de pena e para a
comutação.
1.9 Limites das penas
Estabelece o artigo 75 do CP que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
não pode ser superior a 30 (trinta) anos”.
O artigo 10 da Lei das Contravenções Penais também determina que “a duração da pena de
prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos”.
Esses dois dispositivos legais, inspirados na proibição constitucional da pena de prisão
perpétua, traçam limites à duração da pena privativa de liberdade.
Admite-se, porém, condenação superior a trinta anos de prisão. Nesse caso, o juízo da
execução unifica as penas no limite máximo de trinta anos. Essa unificação, conforme se
depreende do artigo 75, é só para efeito de cumprimento de pena, não se aplicando, a nosso
ver, à obtenção da progressão de regimes, bem como à concessão do livramento condicional,
remição ou a outras finalidades.
1.10 Cálculos de progressão de regime prisional
Conforme já dito, para a progressão de regime de cumprimento de pena, deverá o reeducando
preencher os requisitos de ordem subjetiva e principalmente os de ordem objetiva, que
traduzem-se no cumprimento do lapso temporal correspondente a 1/6 (um sexto) da pena a
que fora condenado.
Aula 3 – Pena restritiva de direitos
Ementa: 1 Conceito; 2 Espécies; 3 Características; 4 Duração; 5 Cumulação; 6 Espécies; 7
Classificação; 8 Pressupostos para a substituição; 9 Novas regras introduzidas pela lei
9.714/98; 10 Causas de conversão de pena restritiva de direitos em pena privativa de
liberdade.
1 CONCEITO
A tendência do Direito Penal moderno é a eliminação da pena privativa de liberdade de curta
duração, por não atender satisfatoriamente à finalidade reeducativa da pena, devido ao
pernicioso convívio com criminosos mais perigosos. A pena restritiva de direitos foi um dos
mecanismos criados para substituí-la.
Aliás, é facilmente explicável o incentivo da doutrina à disseminação dessa pena; ela tem por
fundamento primordial a ausência de periculosidade do condenado, revelando ainda uma
eficiente função reeducativa, além de reduzir o custo econômico para o Estado.
Pena restritiva de direitos é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade,
consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
2 ESPÉCIES
As penas restritivas de direitos são de cinco espécies:
a)
prestação pecuniária;
b)
perda de bens e valores;
c)
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
d)
limitação de fim de semana;
e)
interdição temporária de direitos.
A denominação penas “restritivas de direitos” não foi muito feliz, pois, de todas as
modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma se refere especificamente à
restrição de direitos (interdição temporária de direitos).
As outras – prestação pecuniária e perda de bens e valores – são de natureza pecuniária;
prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais
especificamente à restrição da liberdade do apenado.
Teria sido mais feliz a classificação geral das penas em: privativas de liberdade (reclusão e
detenção); pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores); restritivas de
liberdade (recolhimento domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à
comunidade); restritiva de direitos (compreendendo somente as efetivas interdições ou
proibições).
3 CARACTERÍSTICAS
Possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo,
mas substituem as penas privativas de liberdade se preenchidos os requisitos legais.
Desse modo, a pena restritiva de direito, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não
podendo ser aplicada diretamente, e sim em substituição à anterior imposição da pena
corporal.
OBS.: No novo Código de Trânsito Brasileiro há alguns casos de cominação abstrata e
autônoma de pena restritiva de direitos (artigos. 302, 303 e 306 da lei 9503/97)
4 DURAÇÃO
A atual redação do art. 55, determinada pela Lei 9.714/98, passou a prever que “as penas
restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e Vi do art. 43, terão a mesma duração da
pena privativa de liberdade substituída, RESSALVADO O DISPOSTO NO § 4º DO ART. 46. Desta
forma, foi inserida uma ressalva até então não existente.
4.1 Exceção à regra legal do art. 55 do CP
O art. 46, § 4º do CP com a nova redação determinada pela lei 9.714/98 passou a dispor que:
“Se a pena substituída for superior a 01 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade
fixada.”
Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída pela restritiva de direitos for
IGUAL ou INFERIOR a 01 (um) ano, o seu tempo de duração será o mesmo.
No entanto, sendo a pena privativa SUPERIOR a 01 (um) ano, o juiz poderá fixar uma duração
menor do que o total da privativa de liberdade, desde que não inferior à sua metade.
5 CUMULAÇÃO
Sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de
liberdade que substituem, ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva
de direitos.
5.1 Condenação posterior a pena privativa de liberdade
Se durante a execução da pena restritiva de direitos, sobrevier condenação por outro crime a
pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela
subsistência da pena restritiva, sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova
sanção (art. 44, § 5º do CP).
6 ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Com a nova redação do artigo 43 do CP determinada pela lei 9714/98, as penas restritivas de
direitos passaram a ser as seguintes:
a)
prestação pecuniária: Tem caráter indenizatório e consiste no pagamento em dinheiro
à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social (só se
não houver dano ou se não houver vítima imediata/parentes é que o pagamento irá para
entidade pública ou privada com destinação social), de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 01 (um) salário mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.
O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil,
se coincidentes os beneficiários. No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária
poderá consistir em prestação de outra natureza.
b)
Prestação de outra natureza – inominada – O art. 45, § 2º preceitua que, aceitando o
beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (cestas
básicas, medicamentos, etc.). Não pode ter natureza pecuniária (não pode ser multa, perda de
bens ou valores nem prestação pecuniária); acontece que pena inominada é igual a pena
indeterminada, o que feriria o princípio da reserva legal. A substituição tem de ter caráter
consensual, pois precisa da concordância prévia do beneficiário – se já estiver em grau
recursal, o processo deve baixar para ser examinado o cabimento e eventual oitiva do
beneficiário (o Tribunal não pode aplicar essa pena). Cezar Bitencourt entende que o
beneficiário de que trata o dispositivo não é o condenado, mas aquele que se beneficiaria com
o resultado da prestação pecuniária que seria aplicada.
c)
perda de bens e valores: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados,
ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional e o seu
valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou
terceiro, em conseqüência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais
elevado.
d)
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: consiste na atribuição de
tarefas ao condenado, junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de
entidades públicas;
•
a prestação de serviços à comunidade ou a entidades pública é aplicável às
condenações superiores a 06 (seis) meses de privação da liberdade;
•
as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena
principal e não existe pena remunerada;
•
as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser
cumpridas à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não
prejudicar a jornada normal de trabalho;
•
a jornada de trabalho será de 08 (oito) horas semanais, recaindo preferentemente aos
sábados, domingos e feriados, ou dias úteis que não prejudiquem a jornada normal de
trabalho do sentenciado (artigo 149, III, § 1º da LEP);
•
cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada, junto à qual o condenado
deverá trabalhar (artigo 149, I da LEP);
•
a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório
circunstanciado, sobre as atividades e aproveitamento do condenado (artigo 150 da LEP);
•
se a pena substituída for superior a 01 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a
pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa substituída, nunca inferior à metade
da pena privativa de liberdade fixada.
d)
limitação de fim de semana: Consiste na obrigação do condenado de permanecer aos
sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, na casa do albergado (artigo 93 da LEP) ou
outro estabelecimento adequado, sendo que o estabelecimento encaminhará mensalmente ao
juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.
e)
interdição temporária de direitos: Consistem em:
1)
Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato
eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no
exercício do cargo ou função, com violação de deveres a estes inerentes (artigo 56 do CP), e
desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. OBS.: no que toca à suspensão
de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos
direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III da CF.
2)
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação
especial, autorização ou licença do poder público: também se trata de restritiva específica,
pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver
violação de deveres a estas relativos (artigo 56 do CP).
3)
Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: da mesma forma que as
anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não
se enquadram, nessa categoria, os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana). A
interdição temporária de direitos do CP não alcança a proibição de se obter permissão ou
habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Assim,
somente pode ser aplicada a quem já tiver habilitação válida. A pena restritiva de direitos do
CT não tem caráter substitutivo. A substituição prevista no CP não pode ser aplicada em
conjunto cm a pena privativa de liberdade, é uma ou outra.
4)
Proibição de freqüentar determinados lugares: além de pena restritiva de direitos,
funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no artigo 78, § 2º, alínea “a” do
CP.
5)
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos: pena de natureza
específica, vez que deve ser aplicada mormente quando da prática de crime cujo objetivo seja
violar certame público, acrescentada ao nosso ordenamento jurídico nos termos da lei
12550/91.
7 CLASSIFICAÇÃO
a)
Genéricas: substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos
os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a
prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
b)
Específicas: só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de
determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos.
8 PRESSUPOSTOS PARA A SUBSTITUIÇÃO
As penas restritivas de direito não podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e
qualquer ocasião. Para ser aplicada, é preciso que sejam observados os requisitos previstos no
art. 44 do Código Penal. Estes requisitos são de duas ordens:
8.1 Pressupostos objetivos
a)
pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que o crime não seja
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (artigo 44, inciso I, 1ª parte);
b)
qualquer crime culposo (artigo 44, inciso I, in fine);
A exigência que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena até 04 anos,
cometido sem violência, revela o desvalor da ação, além do desvalor do resultado.
Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até 01 ano – art. 61 da lei
9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com violência ou grave ameaça (ex: lesões leves
– art. 129, caput, ameaça, art. 147, etc.), eles têm regras próprias na Lei n. 9099/95;
8.2 Pressupostos subjetivos
a)
não reincidência em crime doloso – art. 44, II; a reincidência era uma vedação absoluta
antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redação do art. 44, § 3º, do Código Penal, apenas a
reincidência em crime doloso impede a concessão do benefício, e este impedimentos sequer
representa uma vedação absoluta, pois, na forma do art. 44, § 3º, pois o juiz, mesmo em caso
de reincidência em crime doloso, pode utilizar a substituição, desde que a medida seja
socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.
b)
prognose favorável: no sentido de que a substituição será suficiente, tendo em vista a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem assim
os motivos e as circunstâncias do crime – art. 44, III.