MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA

MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA
PARECER
PGFN/CJU/COJLC/No 2097/2014
Parecer Público. Ausência de restrição prevista da Lei
no 12.527, de 18 de novembro de 2011 – LAI.
Consulta. Medida Provisória no 632, de 24 de
dezembro de 2013, convertida na Lei no 12.998, de 18
de junho de 2014. Celebração de convênio com
operadora de autogestão para realização de exames
médicos periódicos dos servidores ativos do Ministério
da Fazenda. Exame de legalidade.
1.
Devem estar presentes os objetivos de
interesse recíproco dos partícipes, com vistas ao
alcance do interesse público, aptos a balizar a
celebração do ajuste.
2.
É proibido o pagamento de taxa de
administração na celebração do convênio, ainda que
sob a denominação de ressarcimento de custos
operacionais ou outras assemelhadas, por absoluta
falta de previsão legal.
3.
A conveniada deve ser entidade fechada de
autogestão
patrocinada
por
seus
legítimos
instituidores, aos quais se encontram vinculados os
servidores beneficiários.
4.
Chama-se a atenção para a impossibilidade de
se utilizar convênio como supedâneo de contrato.
I
A Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas, da Subsecretaria de Planejamento,
Orçamento e Administração do Ministério da Fazenda − COGEP/SPOA/MF consulta este Órgão
Jurídico sobre a possibilidade de celebrar convênio com operadora já conveniada deste Ministério
da Fazenda, com fulcro no inciso III do parágrafo único do art. 206-A da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, alterado pela Medida Provisória no 632, de 24 de dezembro de 2013,
convertida na Lei no 12.998, de 18 de junho de 2014.
II
2.
Em
suas
considerações,
a
COGEP/SPOA/MF,
168/2014/COGEP/SPOA/SE/MF-DF (fl. 1, e verso), aduz que:
no
Memorando
no
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3.
Em sendo assim, considerando o previsto no inciso III do aludido
artigo1, solicito pronunciamento dessa Coordenação-Geral Jurídica acerca da
legalidade deste Ministério celebrar convênio com operadora de autogestão para
realização dos exames médicos periódicos dos servidores ativos desta Pasta. Caso
positivo, o convênio poderia ser celebrado com operadora já conveniada com este
Ministério, a saber: GEAP, ASEFAZ ou SINDIFISCO NACIONAL?
3.
O art. 17 da Medida Provisória no 632, de 24 de dezembro de 2013, convertida na
Lei no 12.998, de 2014, alterou os incisos do parágrafo único do art. 206-A da Lei no 8.112, de 11
de dezembro de 1990, estabelecendo que:
Art. 206-A. O servidor que apresentar indícios de lesões orgânicas ou funcionais
será submetido a inspeção médica.
(...)
Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput, a União e suas entidades
autárquicas e fundacionais poderão:
I - prestar os exames médicos periódicos diretamente pelo órgão ou entidade à qual
se encontra vinculado o servidor;
II - celebrar convênio ou instrumento de cooperação ou parceria com os órgãos e
entidades da administração direta, suas autarquias e fundações;
III - celebrar convênios com operadoras de plano de assistência à saúde,
organizadas na modalidade de autogestão, que possuam autorização de
funcionamento do órgão regulador, na forma do art. 230; ou
IV - prestar os exames médicos periódicos mediante contrato administrativo,
observado o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e demais normas
pertinentes.
(Grifou-se).
4.
O art. 230 da Lei no 8.112, de 1990 preconiza que:
Art. 230. A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família
compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e
farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas
para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS,
diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou
mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante
ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus
dependentes ou pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à
saúde, na forma estabelecida em regulamento.
(...)
1
Art. 206-A. O servidor será submetido a exames médicos periódicos, nos termos e condições definidos em
regulamento.
Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput, a União e suas entidades autárquicas e fundacionais poderão:
(...)
III - celebrar convênios com operadoras de plano de assistência à saúde, organizadas na modalidade de autogestão, que
possuam autorização de funcionamento do órgão regulador, na forma do art. 230;
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§ 3o Para os fins do disposto no caput deste artigo, ficam a União e suas entidades
autárquicas e fundacionais autorizadas a:
I - celebrar convênios exclusivamente para a prestação de serviços de assistência
à saúde para os seus servidores ou empregados ativos, aposentados, pensionistas,
bem como para seus respectivos grupos familiares definidos, com entidades de
autogestão por elas patrocinadas por meio de instrumentos jurídicos efetivamente
celebrados e publicados até 12 de fevereiro de 2006 e que possuam autorização de
funcionamento do órgão regulador, sendo certo que os convênios celebrados
depois dessa data somente poderão sê-lo na forma da regulamentação específica
sobre patrocínio de autogestões, a ser publicada pelo mesmo órgão regulador, no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias da vigência desta Lei, normas essas também
aplicáveis aos convênios existentes até 12 de fevereiro de 2006;
II - contratar, mediante licitação, na forma da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde que possuam
autorização de funcionamento do órgão regulador;
(...).
5.
Por meio do Acórdão no 2538/2008 – Plenário, o Egrégio Tribunal de Contas da
União – E. TCU, manifestou-se sobre o significado no vocábulo “convênio” esposado no referido
dispositivo legal. Esta Consultoria Jurídica, no Parecer PGFN/CJU/CLC No 1281/20092, analisou o
conteúdo de tal julgado, motivo pelo qual pede-se vênia para a transcrição dos trechos correlatos
considerando sua pertinência:
V
O posicionamento do Tribunal de Contas da União
26.
Pela relevância, faz-se imprescindível destinarmos um capítulo deste
Parecer para a análise do atual posicionamento do Tribunal de Contas da União a
respeito da matéria em apreço.
(...)
30.
De fato, após a prolação dos mencionados Acórdãos pelo TCU
[458/2004 e 137/2006], inúmeras alterações normativas foram promovidas em toda
a legislação que rege a matéria atinente à prestação de assistência à saúde dos
servidores públicos federais.
31.
O art. 230 da Lei nº 8.112, de 1990, foi modificado pela Lei nº 11.302,
editada em 10 de maio de 2006. A Secretaria de Recursos Humanos do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão, com base no art. 3º do Decreto nº 4.978, de
2004, editou a Portaria SRH/MP nº 1.983, que data de 5 de dezembro de 2006.
Esta portaria restou expressamente revogada pela Portaria SRH/MP nº 1, datada
de 27 de dezembro de 2007.
2
Reiterado no Parecer PGFN/CJU/COJLC-COJPN No 812/2012, no Parecer PGFN/CJU/COJLC No 1825/2012.
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32.
Não bastassem essas alterações legislativas, todas elas
supervenientes aos Acórdãos TCU nº 458/2004 - Plenário e nº 137/2006 - Plenário,
outras também foram levadas a efeito após a prolação destes arestos, notadamente
a regulamentação específica de competência da Agência Nacional de Saúde, que
somente foi efetivada pela Resolução Normativa nº 137, datada de 14 de novembro
de 2006, alterada pela Resolução Normativa nº 148, editada em 3 de março de
2007, que disciplina, de modo bem detalhado, as entidades de autogestão no
âmbito do sistema de saúde suplementar, conforme dispõe seu art. 1º.
33.
Todas essas alterações promovidas no arcabouço normativo que
regula a matéria concernente à assistência à saúde dos servidores deram indícios
de que o entendimento preconizado pelo Tribunal de Contas da União nos
Acórdãos nº 458/2004 - Plenário e nº 137/2006 - Plenário seria revisto pela Corte, a
fim de que fosse compatibilizado com a legislação ulteriormente editada.
34.
Tanto isso é verdade que o Plenário do Tribunal de Contas da União,
na sessão de 7 de fevereiro de 2007, vislumbrou a possibilidade de revisão do
entendimento firmado nos Acórdãos nº 458/2004 - Plenário e nº 137/2006 Plenário, conforme se infere do seguinte excerto do voto do relator do Acórdão nº
125/2007 - Plenário, o eminente Ministro Valmir Campelo, verbis:
16. Por fim, registre-se que, embora o entendimento do Tribunal esteja fixado
nos termos do reportado Acórdão nº 458/2004 – Plenário, ainda não foi
avaliado o possível reflexo da alteração legislativa ocorrida posteriormente ao
julgamento do derradeiro recurso que pendia contra o referido decisum.
Refiro-me à Lei nº 11.302/2006, que, em seu art. 9º, alterou o art. 230 da Lei
nº 8.112/90.
17. Com efeito, há que se ter em vista a possibilidade de o Tribunal, diante da
novel legislação, vir a decidir futuros casos concretos em linha distinta do que
até aqui se entendeu acerca do relacionamento da Administração Pública
Federal com a Fundação GEAP. Contudo, adiantar essa discussão nesse
momento em nada aproveita ao desfecho do presente processo. (grifamos)
35.
Provavelmente por todos os motivos acima declinados, suficientes o
bastante para demonstrar a complexidade da matéria atinente à assistência à
saúde dos servidores públicos federais mediante convênios (notadamente quando
envolvida a GEAP), em meados de 2007, o então Presidente da Comissão de
Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados, Deputado Celso
Russomano, formalizou consulta ao Tribunal de Contas da União, por intermédio do
Requerimento nº 48/2007.
36.
O consulente apresentou várias dúvidas relacionadas à correta
aplicação e interpretação do art. 230 da Lei nº 8.112, de 1990, com redação dada
pela Lei nº 11.302, de 10 de maio de 2006, dos Decretos nº 4.978, de 2004 e nº
5.010, de 2004, e da então vigente Portaria SRH/MP nº 1.983, de 2006
(expressamente revogada pela Portaria SRH/MP nº 1, de 2007).
37.
Esta consulta foi respondida pelo Tribunal de Contas de União por
intermédio do Acórdão nº 2.538, proferido na sessão de 12 de novembro de 2008,
oportunidade em que o Plenário desta Corte de Contas adotou in totum o acórdão
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que lhe fora submetido pelo eminente relator Ministro Ubiratan Aguiar, tendo sido as
conclusões deste aresto exaradas nos seguintes termos:
Acórdão
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com base no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264,
inciso IV, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente consulta para
responder ao consulente que:
(...)
9.1.2. a matéria tratada no art. 230 da Lei 8.112/1990 encontra-se
devidamente regulamentada no âmbito do Poder Executivo da União pelo
Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004, bem como pela
Portaria Normativa 1, de 27/12/2007, que revogou a Portaria 1.983, de
05/12/2006, ambas da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão - SRH/MPOG, órgão encarregado de,
dentre outras, exercer, como órgão central do Sistema de Pessoal Civil da
Administração Pública Federal - SIPEC, a competência normativa em matéria
de pessoal civil na esfera da Administração Federal Direta, das autarquias,
incluídas as de regime especial, e das fundações públicas;
(...)
9.1.6. o termo "convênio" de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990 guarda
similitude com o significado do termo "convênio" previsto no caput do
revogado art. 48 do Decreto 93.872/1990 e no Decreto 6.170/2007, uma vez
que na relação jurídica decorrente do convênio celebrado com
patrocinadores/instituidores de entidade fechada de autogestão, sem fins
lucrativos, está presente o interesse recíproco e o regime de mútua
cooperação. Assim, naquilo que couber, os mencionados regulamentos
devem também ser aplicados aos convênios previstos no art. 230 da Lei
8.112/90;
(...)
9.1.9. a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após
a prolação do referido Acórdão 458/2004 - Plenário, relativamente à matéria
tratada neste processo, em especial a edição do Decreto 4.978/2004, alterado
pelo Decreto 5.010/2004, não importou em modificação dos fundamentos
jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada, motivo pelo qual
permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é
permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990
com entidade fechada de autogestão patrocinada por seus legítimos
instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários,
conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão 137/2006 - Plenário. (grifamos)
38.
A leitura das conclusões do acórdão acima transcritas,
particularmente daquilo que restou decidido no item 9.1.9, nos mostra que o
Tribunal ratificou o entendimento preconizado no Acórdão nº 458/2004 - Plenário,
pelo que permanece inalterado, a despeito das várias alterações normativas
ocorridas posteriormente à sua prolação em 28 de abril de 2004, o posicionamento
da Corte no sentido de que “somente é permitida a celebração do convênio de que
trata o art. 230 da Lei 8.112/1990 com entidade fechada de autogestão patrocinada
por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores
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beneficiários, conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão 137/2006 – Plenário”
(destacamos).
39.
Mister se faz destacar trecho bastante esclarecedor do voto do
eminente relator deste acórdão, que, repita-se, foi integralmente acolhido pelo
Plenário daquela Corte, no qual o Ministro Ubiratan Aguiar asseverou, de forma
peremptória, que:
44. Impende registrar que, quando da prolação do Acórdão 458/2004 Plenário, o Tribunal deixou assente as seguintes constatações:
a) A GEAP é Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC, na
forma de fundação privada, não sendo integrante da administração pública
direta ou indireta;
b) São os legítimos patrocinadores da GEAP: Ministério da Saúde - MS,
Ministério da Previdência Social - MPS, Dataprev e INSS;
c) As Entidades Fechadas de Previdência Complementar estão legitimadas a
operar planos privados de assistência à saúde e oferecê-los aos órgãos da
administração pública desde que constituam pessoa jurídica independente,
nos termos da Lei Complementar 109/2001;
d) O Decreto 4.978/2004, editado para regulamentar o art. 230 da Lei
8.112/90, que dispõe sobre a assistência à saúde dos servidores públicos,
não logrou, mesmo com as alterações promovidas pelo Decreto 5.010/2004,
modificar os entendimentos postos nos autos do TC 006.301/1996-7, de cuja
apreciação resultou o Acórdão 458/2004-Plenário;
e) A relação estabelecida entre a GEAP e os órgãos da Administração
Pública é nitidamente contratual, com as partes sendo detentoras de
interesses diversos e opostos, centrando o interesse da administração na
assistência médica a seus servidores, enquanto o interesse da GEAP está na
contraprestação correspondente, ou seja, no preço cobrado por participante;
f) A lei, ao dispor que a assistência médica seria prestada por convênio ou por
contrato, quis dizer que deveria ser utilizado o convênio, quando fosse
possível o convênio, e o contrato, quando fosse exigido o contrato;
g) A relação entre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar e os
órgãos ou entidades da Administração considerados seus legítimos
patrocinadores, ou seja, aqueles que figuram na escritura pública de
instituição da entidade e aqueles que os sucederam, poderá ser estabelecida
mediante convênio de adesão, sendo válidas as avenças celebradas com o
MPS, MS, Dataprev e INSS;
h) A relação entre as EFPCs e os demais órgãos ou entidades da
Administração, não considerados seus legítimos patrocinadores, deverá ser
estabelecida mediante contrato, com prévio procedimento licitatório;
i) Não obstante seja detentora de registro provisório na ANS, na modalidade
de autogestão multipatrocinada, o modelo de gestão empregado na Fundação
GEAP não se enquadra no conceito de autogestão, ainda que examinado em
sentido amplo, visto que suas decisões não são tomadas por deliberação
direta de seus participantes, possíveis componentes do Conselho Deliberativo
e do Conselho Fiscal, mas sim pela Diretoria Colegiada, formada por
integrantes que não necessitam ter qualquer vinculação com os planos
administrados pela fundação.
j) Ainda que qualquer óbice à atuação da GEAP houvesse de ser imposto
pela ANS, compete ao TCU a adoção de duas providências: i) deixar
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consignado que é juridicamente questionável o enquadramento da GEAP
como entidade de autogestão para fins de celebração de convênios com
fundamento no art. 1º, inciso I, do Decreto 4.978/2004, e ii) remeter cópia (do
Acórdão 458/2004-Plenário) à ANS para que adote as providências a seu
cargo para fins de regularização da situação da GEAP;
40.
Bem se vê que a manifestação do Ministro Ubiratan Aguiar
acima transcrita delineou, de forma bastante objetiva e contundente, aquilo
que fora deliberado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº
458/2004 - Plenário.
(...)
44.
Não resta, portanto, à Administração outra opção senão a
contratação de operadora de planos e seguros privados de assistência à saúde que
possuam autorização de funcionamento do órgão regulador, precedida de licitação,
na forma da Lei nº 8.666, de 1993, consoante previsto no inciso II do § 3º do art.
230 da Lei nº 8.112, de 1990, com redação dada pela Lei nº 11.302, de 2006, e no
inciso II do art. 1º do Decreto nº 4.978, de 2004, com a redação que lhe conferiu o
Decreto nº 5.010, de 2004; ou, ainda, a celebração de convênio com outra entidade
que porventura preencha rigorosamente todos os requisitos exigidos pela legislação
atinente à matéria, especialmente os previstos no inciso I do § 3º do art. 230 da Lei
nº 8.112, de 1990, com redação dada pela Lei nº 11.302, de 2006, e no inciso I do
art. 1º do Decreto nº 4.978, de 2004, com a redação que lhe conferiu o Decreto nº
5.010, de 2004, assim como aqueles exigidos pela Portaria SRH/MP nº 1, de 2007
e, finalmente, pela Resolução Normativa/ANS nº 137, de 2006, com redação dada
pela Resolução Normativa/ANS nº 148, de 2007.
(Grifos no original).
6.
Sobre a matéria – celebração de convênio para prestação de assistência à saúde
do servidor com entidades de autogestão –, também é importante a transcrição do que esta
Coordenação Jurídica de Licitações e Contratos – COJLC já consignou nos itens 21 a 24 do
Parecer PGFN/CJU/COJLC No 1825/2012:
21. Quanto à conceituação das entidades de autogestão, a matéria se encontra
disciplinada pela Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e pela Norma Regulamentar
ANS nº 137, de 14 de novembro de 2006:
“Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito
privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do
cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se,
para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes
definições: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços
ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por
prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a
assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por
profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não
de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência
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médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às
expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto
ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida
Provisória no 2.177-44, de 2001)
II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída
sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade
de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I
deste artigo; (Incluído pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001).”
(...)
...
Art. 12 Para efeito desta resolução, considera-se:
I – instituidor: a pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins
econômicos, que cria a entidade de autogestão;
II – mantenedor: a pessoa jurídica de direito privado que garante os riscos
referidos no caput do
art. 5o mediante a celebração de termo de garantia com a entidade de
autogestão; e
III – patrocinador: a instituição pública ou privada que participa, total ou
parcialmente, do custeio do plano privado de assistência à saúde e de outras
despesas relativas à sua execução e administração.
Parágrafo Único. Os instituidores e patrocinadores deverão guardar relação
com o objeto do estatuto da entidade de autogestão, bem como deverão
guardar correlação entre si, quanto ao seu ramo de atividade. (Acrescentado
pela RN no 272, de 20/10/2011)”
Art. 13 A formalização da condição do patrocinador será efetivada por meio
de convênio de adesão.
Parágrafo único. O convênio de adesão é o instrumento por meio do qual as
partes pactuam direitos e obrigações recíprocos para a administração e
execução do plano privado de assistência à saúde.”
23. Por sua vez, nos termos da Portaria Normativa SRH/MP n o 5, de 2010, são
requisitos que devem ser preenchidos pelas operadoras de planos de saúde para a
celebração de convênios da natureza do que ora se analisa:
Art. 16. Para a celebração de convênios com a Administração Pública Federal
direta, suas autarquias e fundações, as operadoras de planos de saúde
deverão atender as seguintes condições:
I - ser classificada como entidade de autogestão, nos termos das normas
estipuladas pela ANS; e
II - não ter finalidade lucrativa.
24. Registra-se, ainda, que o item 9.1.6 do Acórdão no 2538/2008 – TCU –
Plenário, está assim grafado: “o termo ‘convênio’ de que trata o art. 230 da Lei
8.112/1990 guarda similitude com o significado do termo “convênio” previsto no
caput do revogado art. 48 do Decreto 93.872/1990 e no Decreto 6.170/2007, uma
vez que na relação jurídica decorrente do convênio celebrado com
patrocinadores/instituidores de entidade fechada de autogestão, sem fins lucrativos,
está presente o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação. Assim,
naquilo que couber, os mencionados regulamentos devem também ser aplicados
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aos convênios previstos no art. 230 da Lei 8.112/90;”. De tal modo, no que não
conflitar com a Portaria Normativa SRH/MP no 5, de 2010, e demais legislações
especiais acima mencionadas (que devem ser observadas na íntegra), torna-se
aplicável, também, a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 24 de
novembro de 2011.
7.
Com efeito, em caráter normativo, o TCU delineou os requisitos para a celebração
do convênio a que alude o art. 230 da Lei no 8.112, de 1990:
(i)
deve estar presente o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação,
na medida em que o vocábulo “convênio” ali presente possui igual significado do
vocábulo “convênio” previsto no Decreto no 6.170, de 25 de julho de 20073.
(ii)
É defeso o pagamento de taxa de administração na celebração do referido
convênio, ainda que sob a denominação de ressarcimento de custos operacionais
ou outras assemelhadas, por absoluta falta de previsão legal.
(iii)
Permanece inalterado o entendimento do Tribunal de que somente é
permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei no 8.112, de 1990
com entidade fechada de autogestão patrocinada por seus legítimos instituidores,
aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários.
8.
Dessa feita, haja vista que o inciso III do parágrafo único do art. 206-A da Lei no
8.112, de 1990, com a nova redação, remete, para a celebração de convênio com operadora de
autogestão, ao art. 230 (da própria Lei no 8.112, de 1990), faz-se mister serem preenchidos os
requisitos traçados pelo E. TCU.
9.
Assim, para a legalidade da celebração do pretenso convênio, é necessário que
haja o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação, tudo com vistas ao alcance do
interesse público, aptos a balizar a celebração do ajuste. Sobre o tema, traz-se à baila as
ponderações tecidas no Parecer PGFN/CJU/COJLC No 455/2014.
6.
Com efeito, o Acordo de Cooperação Técnica configura uma modalidade de
“convênio em sentido amplo”, que, em apertada síntese, evidencia um negócio
jurídico embasado no caráter recíproco dos objetivos a serem atingidos. A
sua natureza, portanto, é diametralmente oposta ao contrato, cuja essência é a
contraposição dos interesses das partes da relação jurídica.
3
§ 1o Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
(...)
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de
dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado,
órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da
administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins
lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço,
aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
9
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7.
Sobre o tema, elucidativo é o trecho do relatório do voto condutor do
Acórdão nº 1369/2008 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, corroborando o
entendimento acima:
7. (...) No conceito de convênio demonstrado por Hely Lopes Meirelles em Direito
Administrativo Brasileiro, 32a edição, São Paulo, Malheiros, 2006, p.407, Meirelles
ensina que os convênios administrativos são acordos firmados por entidades
públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para
realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Convênio é acordo,
mas não é contrato. No contrato, as partes têm interesses diversos e opostos;
no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras
palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois
signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc.), outra que
pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem),
diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente
partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição
jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas
diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a
consecução do objetivo comum, desejado por todos. (Destacou-se).
10.
E, caso se detecte que os objetivos de interesse recíproco dos partícipes estão
ausentes (o que deverá ser aferido pela COGEP/SPOA/MF), haverá ilegalidade da celebração do
ajuste. Nesse ponto, traz-se à colação as considerações sufragadas por esta COJLC no Parecer
PGFN/CJU/COJLC No 1684/2014:
4.
Analisando os autos, do modo como está instruído, notadamente
considerando o Regulamento da CETIP S/A (fls. 7/31, e versos), vislumbra-se que
não há como se extrair que estão presentes os objetivos de interesse recíproco dos
partícipes, com vistas ao alcance do interesse público. É mister ressaltar que, no
acordo de cooperação técnica, o qual pode ser compreendido como modalidade de
convênio em sentido amplo4, pressupõe-se que os envolvidos têm competências
comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos5.
4
Conforme a lição de José dos Santos Carvalho Filho:
“Consideram-se convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e
entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público (...)
Como esse tipo de ajuste está fundado no propósito de cooperação mútua entre os pactuantes, tem sido admitida a
participação, como pactuantes, de órgãos públicos despidos de personalidade jurídica (...)
Em tal ajuste o que ressalta é apenas o compromisso dos órgãos pactuantes na perseguição das metas que se
propuseram, e, por isso, não se opõe, como regra, qualquer óbice jurídico à celebração do negócio (....)
Quanto à sua formalização, são eles normalmente consubstanciados através de “termos”, “termos de cooperação”, ou
mesmo com a própria denominação de “convênio”. Mais importante que o rótulo, porém, é o seu conteúdo,
caracterizado pelo intuito dos pactuantes de recíproca cooperação, em ordem a ser alcançado determinado fim de seu
interesse comum”. (Grifos no original). CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 202/203.
5
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000, p. 286.
10
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5.
Dos autos, também não há como inferir que a CETIP S/A tem a
possibilidade de firmar acordos como o veiculado pelo instrumento que ora se
submete ao crivo de legalidade deste Órgão Consultivo.
6.
Com efeito, conforme informação da sua página da rede mundial de
computadores, observa-se que a CETIP S/A “É uma companhia de capital aberto
que oferece serviços de registro, central depositária, negociação e liquidação de
ativos e títulos. Por meio de soluções de tecnologia e infraestrutura, proporciona
liquidez, segurança e transparência para as operações financeiras, contribuindo
para o desenvolvimento sustentável do mercado e da sociedade brasileira. A
empresa é, também, a maior depositária de títulos privados de renda fixa da
América Latina e a maior câmara de ativos privados do país.”6
7.
Assim, ainda que o registro e custódia eletrônica de títulos públicos emitidos
pela STN apenas possam ser efetuados pela CETIP S/A7, não se logrou
demonstrar que, para tanto, está presente o interesse comum dos partícipes.
8.
Ao contrário, pode-se inferir que o registro e custódia eletrônica de títulos
públicos pode se enquadrar como serviço que demande a contratação em sentido
estrito8, por meio de contrato administrativo, cuja disciplina “marca-se sobretudo
(embora não só) pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, seja:
a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do
contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo”9.
9.
E estando presentes as características de serviço em sentido estrito,
conjectura-se que a sua prestação deve ocorrer por meio de contrato
administrativo, ainda que este seja efetivado por meio de contratação direta (desde
que configurada a sua hipótese de incidência).
10.
Nesse passo, esta Coordenação Jurídica de Licitações e Contratos, pelos
documentos constantes dos autos, chama atenção para a impossibilidade de se
utilizar um acordo de cooperação técnica como supedâneo de contrato, uma vez
que os órgãos de controle (interno ou externo) poderiam considerar que isso seria
uma burla à Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
6
http://www.cetip.com.br/Institucional/seguran%C3%A7a-que-move-o-mercado#!
Consoante informação do Gerente da CODIV/STN, em contato telefônico com a primeira subscritora deste Parecer.
8
Marçal Justen Filho tece severa crítica à definição capitulada no inciso II do art. 6o da Lei no 8.666, de 1993, ao alegar
que “(...) foi adotada uma espécie de definição genérica e inútil. Afirma-se que serviço é toda atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, asserção que pode ser aplicada relativamente a
qualquer contratação administrativa. É evidente que todo e qualquer contrato, tenha ou não por objetivo um serviço,
destina-se a obter utilidades de interesse para a Administração”. E, visando à definição do vocábulo serviço (em
sentido estrito), continua o autor, afirmando que “rigorosamente a expressão ‘serviço’ pode ser utilizada como um
gênero, para abranger diversas espécies entre as quais se encontra inclusive a figura da ‘obra’. Sob esse enfoque, o
serviço consiste no objeto de uma obrigação de fazer, que impõe a um sujeito o dever de aplicar os seus esforços, os
seus recursos intelectuais e os seus esforços físicos para desempenhar certa atividade, envolvendo ou não a utilização
de instrumentos, materiais e o trabalho de terceiros. Pode ser conceituado como a prestação por pessoa física ou
jurídica de esforço humano (físico-intelectual), produtor de utilidade (material ou imaterial), sem vínculo
empregatício, com emprego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário” (Comentários à Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. Dialética, 2009, p. 119/120). Grifou-se.
9
Celso Antônio Bandeira de Mello Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2005 p. 578.
7
11
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(Grifou-se).
11.
Por fim, na linha do que foi exposto no Parecer CJU/COJLC No 1684/2014
(transcrito no item 10 deste Parecer) é de bom alvitre chamar a atenção para o fato de os exames
médicos periódicos, a serem realizados pelas operadoras de plano de assistência à saúde,
organizadas na modalidade de autogestão, pelas próprias características da atividade
desenvolvida, enquadrarem-se como serviço que demande a contratação em sentido estrito, por
meio de contrato administrativo, cuja maior característica é a presença das cláusulas
exorbitantes10.
12.
Sendo assim, caso a Administração constate a presença de tais características,
típicas dos contratos administrativos, não haverá a possibilidade de ser celebrado o termo de
convênio proposto. Haverá, pois, a atração da incidência do inciso IV do parágrafo único do art.
206-A da Lei no 8.112, de 1990: “prestar os exames médicos periódicos mediante contrato
administrativo, observado o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e demais normas
pertinentes”.
III
13.
Diante de todo o exposto, na linha dos posicionamentos já sufragados pelo E. TCU
(inclusive em caráter normativo), e por este Órgão Jurídico, conclui-se que, para a legalidade da
celebração de convênio com operadora de autogestão para realização de exames médicos
periódicos dos servidores ativos do Ministério da Fazenda, nos termos do inciso III do parágrafo
único do art. 206-A da Lei no 8.112, de 1990 (com nova redação), é necessário que:
(i)
estejam presentes objetivos de interesse recíproco dos partícipes, com
vistas ao alcance do interesse público, aptos a balizar a celebração do ajuste,
sendo proibido o pagamento de taxa de administração nessa celebração, ainda que
sob a denominação de ressarcimento de custos operacionais ou outras
assemelhadas, por absoluta falta de previsão legal.
(ii)
A conveniada seja entidade fechada de autogestão patrocinada por seus
legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores
beneficiários.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a disciplina dos contratos administrativos “marca-se sobretudo (embora
não só) pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora
pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo” (Op. cit., p. 578).
10
12
MINISTÉRIO DA FAZENDA
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Registro no 2036/2014
14.
Reitera-se a impossibilidade de se utilizar um convênio como supedâneo de
contrato, uma vez que os órgãos de controle (interno ou externo) poderiam considerar que isso
seria uma burla à Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
15.
Por fim, considerando que a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão – SEGEP/MP possui “competência normativa em matéria de
pessoal civil no âmbito da Administração Federal Direta (...)”11, sugere-se o encaminhamento do
presente expediente ao seu conhecimento, no intuito de que essa emane orientação sobre o tema
em tela.
16.
À
consideração
superior,
com
proposta
de
restituição
dos
autos
à
COGEP/SPOA/MF, em prosseguimento, bem como extração de cópia desta manifestação para
envio à SEGEP/MP.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 17 de dezembro de
2014.
THAÍSA JULIANA SOUSA RIBEIRO
Procuradora da Fazenda Nacional
De acordo. À consideração superior.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 17 de dezembro de
2014.
DENISE MARIA DE ARAÚJO
Coordenadora Jurídica de Licitações e Contratos
Aprovo o Parecer. Restituam-se os autos à COGEP/SPOA/MF, consoante
proposto. Extraia-se cópia desta manifestação e a envie à Secretaria de Gestão Pública do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SEGEP/MP.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 23 de dezembro de
2014.
RICARDO SORIANO DE ALENCAR
Procurador-Geral Adjunto de Consultoria Administrativa
PARECER Registro 2036_2013. Consulta. COGEP_SPOA_MF. Convênio. Operadora plano saúde. Exames médicos periódicos dos servidores. MP 632_2013.
11
Inciso III do art. 26 do Decreto no 8.189, de 21 de janeiro de 2014.
13