recurso voluntário

CONSELHO ESTADUAL DE CONTRIBUINTES
PROCESSO Nº GR04 22339/990
1ª CÂMARA
RECURSO VOLUNTÁRIO
EMENTA: ICMS. APROPRIAR CRÉDITO DO IMPOSTO NÃO PERMITIDO PELA
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, CONSTATADO PELA MANUTENÇÃO
IRREGULAR DO CRÉDITO RECEBIDO EM TRANSFERÊNCIA, APÓS
A DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA EM FUNÇÃO DO DESFAZIMENTO
DO NEGÓCIO DE COMPRA E VENDA. AFASTADAS AS
PRELIMINARES DE DECADÊNCIA PELA APLICAÇÃO DO INC. I DO
ART. 173 DO CTN E DE EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE
FISCALIZAÇÃO PELA APRESENTAÇÃO DOS TERMOS DE
PRORROGAÇÃO ASSINADOS POR PREPOSTO QUALIFICADO DA
EMPRESA. O RECEBIMENTO EM DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA
CUJO VALOR FOI PARCIALMENTE QUITADO COM CRÉDITOS DO
IMPOSTO
IMPLICA
NA
DEVOLUÇÃO
DESTES
AO
ESTABELECIMENTO TRANSFERIDOR, A FIM DE RESTABELECER
A CONTA GRÁFICA DO IMPOSTO AO STATUS QUO ANTERIOR. A
INFRAÇÃO FICA CARACTERIZADA PELA DEVOLUÇÃO DA
IMPORTÂNCIA REFERENTE AOS CRÉDITOS TRANSFERIDOS EM
DINHEIRO, IMPORTANDO EM DIMINUIÇÃO DO IMPOSTO A PAGAR,
SEM QUE HOUVESSE A CORRESPONDENTE NOTA DE
DEVOLUÇÃO. NOTIFICAÇÃO MANTIDA. DECISÃO CONFIRMADA.
MAIORIA. VOTO DE QUALIDADE.
Versam os autos sobre lançamento por propriar crédito do imposto não permitido
pela legislação tributária, constatado pela manutenção irregular do crédito recebido
em transferência após a devolução da mercadoria em função do desfazimento do
negócio de compra e venda.
O julgador singular decide pela manutenção integral do ato fiscal afastando a
preliminar de decadência por considerar que o fato gerador da obrigação tributária
de devolver o crédito recebido em transferência ocorreu na data de devolução da
mercadoria antes vendida e no mérito pela constatação de que não há previsão
legal para devolução do crédito em dinheiro e que a sua manutenção torna-se
irregular, já que deduz indevidamente o montante de ICMS a ser recolhido no
período.
O recurso voluntário torna a apresentar a preliminar de decadência do direito de
constituição do crédito tributário e apresenta outra preliminar referente a
extrapolação do prazo legal para conclusão da fiscalização e no mérito continua a
defender que não houve apropriação indevida de créditos, pois não houve alteração
na situação de fato, que o negócio foi desfeito somente para oportunizar a
celebração de contrato de arrendamento mercantil entre a destinatária das
mercadorias e o seu agente arrendatário e que no final do mesmo haverá a
aquisição definitiva da propriedade do bem pela compra e venda, questiona a
fundamentação legal do ato na legislação vigente à época do fato gerador. Solicita o
cancelamento da notificação fiscal.
A Representação da Fazenda opina pela manutenção da decisão singular.
É o relatório.
A autoridade fiscal volta a manifestar-se nos autos, anexando cópia dos termo de
prorrogação da fiscalização e reiterando os termos de sua inicial, em virtude disto,
sem previsão legal na lei processual em vigor à época, o relator do processo
determina a sua baixa em diligência para que a recorrente manifeste-se sobre os
documentos apresentados posteriormente ao recurso.
A recorrente volta a se manifestar contestando que a pessoa que assina os termos
de prorrogação é simplesmente Contadora da empresa, não tendo poderes de
representação e não estava autorizada a firmar qualquer documento de interesse
da empresa, o que torna nulo o ato praticado e sem efeitos a prorrogação. Ratifica
os termos de seu recurso voluntário.
Da consulta ao sistema de cadastro dos contadores habilitados junto à Fazenda
Estadual verifica-se que a Sra. .............. é a Responsável Contábil da empresa,
sendo que a guarda dos documentos e livros fiscais da empresa está sob sua
responsabilidade, nos termos do § 2º do art. 70 do RICMS/SC-97, portanto não se
pode recepcionar as alegações da recorrente quanto a não ser a preposta legal da
empresa, pois é a pessoa que faz e guarda a contabilidade da empresa.
A legislação determina que os atos preparatórios ao lançamento serão reduzidos a
termo pela autoridade fiscal que presidir os trabalhos de fiscalização, sendo que
deles dará conhecimento à empresa quando lavrados em separado, contra-recibo e
mediante entrega de uma via do mesmo a pessoa responsável presente no local.
Os atos finais que implicam em assunção de responsabilidade jurídica-tributária da
empresa perante a Fazenda Estadual foram regularmente intimados ao
representante legal da empresa, como se nota observando a notificação fiscal e o
termo de encerramento de fiscalização, portanto não deve prosperar a tese de que a
contadora não teria poderes de representação, pois a mesma funcionou como
recebedora de termos lavrados pela fiscalização, sendo que as providências legais
deles decorrentes seriam implementadas pelos representantes legais da empresa,
como entrega de documentos e livros fiscais, prestação de informações, etc. e a
pessoa que ocupa a função de contadora é a mais indicada para recepcionar os
agentes do fisco.
A juntada ao processo os termos de prorrogação elimina a preliminar de
extrapolação do prazo de fiscalização, pois o termo de encerramento foi lavrado e
cientificado dentro do prazo prorrogado. Poderia a autoridade fiscal ter anexado os
comprovantes devidos por ocasião de sua manifestação se a recorrente tivesse
argüido essa preliminar em sua exordial, só o fez agora em função de só ter sido
suscitada no presente recurso.
A preliminar de decadência do direito de constituição do crédito tributário deve ser
analisada considerando-se que o aspecto temporal do fato gerador do lançamento,
que é a data da devolução da mercadoria cuja venda deu condições ao recebimento
do crédito em transferência, portanto a data do fato gerador da obrigação tributária
é o dia 29/08/94. Tratando-se de lançamento de ofício o prazo decadencial deve ser
contado de acordo com a previsão do inc. I do art. 173 do CTN, ou seja, do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Tecnicamente, a apropriação indevida de crédito só poderia ter sido constatada
após o recebimento da mercadoria sem que tivesse havido a correspondente
devolução do crédito recebido em transferência, ou seja, após o dia 29/08/94. A
contagem do prazo decadencial iniciar-se-ia, nesse caso, em 01/01/95 e teria seu
termo em 31/12/99, sendo que o ato fiscal foi intimado à recorrente em 01/01/99,
antes de esgotado o prazo decadencial. Afasta-se, portanto, a argüição de
decadência suscitada em preliminar de defesa.
Quanto ao aspecto contábil-fiscal a recorrente creditou-se do imposto destacado
nas notas de devolução de um crédito x, e na hipótese que defende debitou-se de
igual importância quando da emissão de outra nota vendendo os produtos
devolvidos ao agente arrendatário de sua cliente, zerando a conta gráfica nessa
operação. Porém deixou de emitir uma nota de devolução do crédito anteriormente
recebido em transferência, para pagamento parcial e igual a 40% de sua venda, e
que tornou-se indevido pelo desfazimento do negócio jurídico que lhe deu origem.
Portanto houve a utilização do crédito recebido para compensação dos débitos
havidos naquela época, permitindo-lhe uma diminuição do imposto a recolher ao
Estado, situação que permaneceu regular até 29/08/94, tornando-se irregular pela
não emissão de nota de devolução daqueles créditos ao estabelecimento
transferidor dos mesmos, quando então haveria em tese o débito do imposto em
sua conta gráfica, anulando a operação de transferência de crédito em seu
estabelecimento e propiciando ao transferidor a possibilidade de se creditar
legalmente desses créditos recebidos em devolução. Haveria então o atendimento a
todas as situações legais quanto as obrigações tributárias, contratuais e financeiras
entre todos os envolvidos na complexa operação de financiamento e angariação de
recursos promovida pela empresa que transferiu originalmente os créditos.
O fato de ocorrer uma posterior operação de arrendamento mercantil não apresenta
relação direta com as obrigações tributárias decorrentes da operação de devolução
das mercadorias, não justificando a omissão da recorrente, a qual deu origem ao
lançamento ora em discussão, devendo ser confirmada a decisão singular que o
manteve em sua íntegra.
Isto posto.
ACORDAM os membros do Conselho Estadual de Contribuintes por unanimidade
em conhecer e por maioria com o voto de qualidade de seu Presidente, negar
provimento ao recurso para manter ao decisão singular por seus próprios
fundamentos.
Foram vencidos os Conselheiros Hamilton Adriano, relator, Neri Schütz e Rita
Marisa Alves que deram provimento ao recurso para cancelar o ato fiscal por
inocorrência da infração.
Fica intimado o contribuinte para, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da
ciência do acórdão, dar cumprimento à decisão proferida por este Conselho,
recolhendo o crédito tributário mantido, ressalvada a hipótese do cabimento de novo
recurso, nos termos da Lei nº 11.847/01.
Sala de Sessões, em 01 de abril de 2002.
MARCILINO J. B. FIGUEIREDO
CONSELHEIRO DESIGNADO P/REDAÇÃO DO ACÓRDÃO
HAMILTON ADRIANO
RELATOR VENCIDO