direito penal iii

DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
O Código Penal se divide em duas partes:
1 - Parte Geral – artigos 1º a 120 (aplicação da lei penal, do crime etc) – 8 Títulos
2 - Parte Especial – artigos 121 a 361 (descreve os delitos e impõe as penas)- 11 Títulos
Normas penais incriminadoras – definem as infrações e fixam as penas. Exemplo: artigo 121:
matar alguém (preceito primário). Pena: reclusão, de 6 a 20 anos (preceito secundário).
Normas penais permissivas – prevêem a licitude ou a impunidade de determinados
comportamentos, apesar de típicos. Exemplo: art. 128, CP (aborto legal).
Normas penais complementares ou explicativas – esclarecem outras normas ou limitam o âmbito
de sua aplicação. Exemplo: art. 327, CP (conceito de funcionário público).
CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
A classificação dos crimes pode ser legal ou doutrinária.
CLASSIFICAÇÃO LEGAL é a qualificação, isto é, o nome atribuído ao delito pela lei penal. A
conduta de “matar alguém” é denominada pelo artigo 121 do CP de homicídio.
Na parte especial do CP, todo crime é acompanhado por sua denominação legal (nomen iuris),
também chamada de RUBRICA MARGINAL.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA é o nome dado pelos estudiosos do DP às infrações penais.
Segue abaixo uma relação de crimes segundo sua classificação doutrinária.
CRIMES COMUNS OU GERAIS – são aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa. O
tipo penal não exige, em relação ao sujeito ativo, nenhuma condição especial. Exemplos: homicídio,
furto, etc.
CRIMES PRÓPRIOS OU ESPECIAIS – são aqueles em que o tipo penal exige uma situação fática
ou jurídica diferenciada por parte do sujeito ativo. Exemplo: peculato (só pode ser praticado por
funcionário público). Admitem co-autoria e participação.
CRIMES DE MÃO PRÓPRIA, DE ATUAÇÃO PESSOAL OU DE CONDUTA INFUNGÍVEL – são
aqueles que somente podem ser praticados pela pessoa expressamente indicada no tipo penal. È o
caso do falso testemunho (CP, art. 342). Tais crimes NÃO ADMITEM co-autoria, mas somente
participação, eis que a lei não permite delegar a execução do crime a terceira pessoa.
CRIME SIMPLES é aquele que se amolda em um único tipo penal. È o caso do furto (CP, art. 155).
CRIME COMPLEXO é aquele que resulta da união de dois ou mais tipos penais. O crime de roubo
(CP, art. 157), por exemplo, é oriundo da fusão entre furto e ameaça (no caso de ser praticado com
emprego de grave ameaça – CP, art. 147) ou furto e lesão corporal (se praticado mediante violência
contra a pessoa – CP, art. 129).
CRIMES MATERIAIS OU CAUSAIS são aqueles em que o tipo penal aloja em seu interior uma
conduta e um resultado naturalístico, sendo a ocorrência deste último necessária para a
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consumação. È o caso do homicídio (CP, art. 121). A conduta é “matar alguém”, e o resultado
naturalístico ocorre com o falecimento da vítima, operando-se com ele a consumação.
CRIMES FORMAIS, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA OU DE RESULTADO CORTADO são
aqueles nos quais o tipo penal contém em seu bojo uma conduta e um resultado naturalístico, mas
este último é desnecessário para a consumação. Exemplos: crimes de ameaça, extorsão (Súmula
96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem
indevida”).
CRIMES DE MERA CONDUTA OU DE SIMPLES ATIVIDADE são aqueles em que o tipo penal se
limita a descrever uma conduta, ou seja, não contém resultado naturalístico, razão pela qual ele
jamais poderá ser verificado. È o caso do ato obsceno (art. 233, CP).
CRIMES INSTANTÂNEOS OU DE ESTADO são aqueles cuja consumação se verifica em um
momento determinado, sem continuidade no tempo. È o caso do furto.
CRIMES PERMANENTES são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, por vontade do
agente. A conduta proibida pela norma penal é agredida de forma reiterada, razão pela qual a prisão
em flagrante é cabível a qualquer momento, enquanto perdurar a situação de ilicitude. È o caso do
tráfico de drogas, da extorsão mediante seqüestro etc.
CRIMES INSTANTÂNEOS DE EFEITOS PERMANENTES são aqueles cujos efeitos subsistem após
a consumação, independentemente da vontade do agente, tal como ocorre na bigamia (art. 235 do
CP).
CRIMES A PRAZO são aqueles cuja consumação exige a fluência de determinado período. È o caso
da lesão corporal de natureza grave em decorrência da incapacidade para as ocupações habituais
por mais de 30 dias (CP, art. 129, § 1º, I).
CRIMES UNISSUBJETIVOS, UNILATERAIS, MONOSSUBJETIVOS OU DE CONCURSO
EVENTUAL são praticados por um único agente. Admitem, no entanto, o concurso de pessoas,
como, por exemplo, o crime de homicídio.
CRIMES PLURISSUBJETIVOS, PLURILATERAIS OU DE CONCURSO NECESSÁRIO são aqueles
em que o tipo penal reclama a pluralidade de agentes, que podem ser co-autores ou partícipes,
imputáveis ou não, conhecidos ou desconhecidos, e inclusive pessoas em relação ás quais já foi
extinta a punibilidade, como, por exemplo, os crimes de quadrilha ou bando e rixa.
CRIMES DE SUBJETIVIDADE PASSIVA ÚNICA são aqueles em que consta no tipo penal uma
única vítima, como, por exemplo, o crime de estupro.
CRIMES DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA são aqueles em que o tipo penal prevê a
existência de duas ou mais vítimas, tal como se dá no aborto sem o consentimento da gestante, em
que se ofendem a gestante e o feto (CP, art. 125) e na violação de correspondência, na qual são
vítimas o remetente e o destinatário (CP, art. 151).
CRIMES DE DANO OU DE LESÃO são aqueles cuja consumação somente se produz com a efetiva
lesão do bem jurídico, como, por exemplo, o crime de homicídio.
CRIMES DE PERIGO são aqueles que se consumam com a mera exposição do bem jurídico
penalmente tutelado a uma situação de perigo. Dividem-se em:
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO, PRESUMIDO OU DE SIMPLES DESOBEDIÊNCIA consumamse com a prática da conduta, automaticamente. Não se exige a comprovação da produção da
situação de perigo. Ao contrário, há presunção absoluta (iuris et de iure) de que determinadas
condutas acarretam perigo a bens jurídicos, como, por exemplo, o crime de tráfico de drogas. Esses
crimes estão em sintonia com a CF, mas devem ser instituídos pelo legislador com parcimônia,
evitando-se a desnecessária inflação legislativa.
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CRIMES DE PERIGO CONCRETO consumam-se com a efetiva comprovação no caso concreto, da
ocorrência da situação de perigo. Ou seja, exigem que o perigo seja efetivamente comprovado,
admitindo prova em contrário (presunção iuris tantum).
CRIMES UNISSUBSISTENTES são aqueles cuja conduta se revela mediante um único ato de
execução, capaz de por si só produzir a consumação, tal como nos crimes contra a honra praticados
como emprego da palavra. Não admitem tentativa, pois a conduta não pode ser fracionada, e, uma
vez realizada, acarreta automaticamente na consumação.
CRIMES PLURISSUBSISTENTES são aqueles cuja conduta se exterioriza por meio de dois ou mais
atos, os quais devem somar-se para produzir a consumação. È o caso do crime de homicídio
praticado por diversos golpes de faca. É possível a tentativa justamente em virtude da pluralidade de
atos executórios.
CRIMES COMISSIVOS OU DE AÇÃO são os praticados mediante uma conduta positiva, um fazer,
tal como se dá no roubo. Nessa categoria se enquadra a maioria dos crimes.
CRIMES OMISSIVOS OU DE OMISSÃO são os cometidos por meio de uma conduta negativa, de
uma inação, de um não-fazer. Subdividem-se em:
- CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS ou PUROS, em que a omissão está contida no tipo penal, ou
seja, a descrição da conduta prevê a realização do crime por meio de uma conduta negativa,
inexistindo, no caso, previsão legal de dever jurídico de agir, motivo pelo qual esse tipo de crime
pode ser praticado por qualquer pessoa. Exemplo: crime de omissão de socorro (art. 135, CP).
- CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS, ESPÚRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO o tipo penal
aloja em sua descrição uma ação, uma conduta positiva, mas a omissão do agente, que descumpre
seu DEVER JURÍDICO DE AGIR, acarreta a produção do resultado e a sua conseqüente
responsabilização penal. As hipóteses de dever jurídico de agir foram previstas pelo artigo 13, § 2º,
CP. Assim, a mãe que deixa dolosamente de amamentar seu próprio filho, levando-o à morte,
responde pelo crime de homicídio por omissão.
CRIMES DE CONDUTA MISTA são aqueles em que o tipo penal é composto de duas fases
distintas, uma inicial e positiva, outra final e omissiva, como, por exemplo, o crime de apropriação de
coisa achada (art. 169), em que inicialmente o agente encontra uma coisa perdida e dela se apropria
(conduta positiva). Depois, deixa de restituí-la a quem de direito ou de entregá-la à autoridade
competente, no prazo de 15 dias (conduta negativa).
CRIMES DE FORMA LIVRE são aqueles que admitem qualquer meio de execução, como no caso
da ameaça, que pode ser cometida com emprego de gestos, palavras, escritos, símbolos etc.
CRIMES DE FORMA VINCULADA são aqueles que apenas podem ser executados pelos meios
indicados no tipo penal. È o caso do crime de perigo de contágio venéreo (art. 130), que somente
admite a prática mediante relações sexuais ou atos libidinosos.
CRIMES MONOOFENSIVOS são aqueles que ofendem um único bem jurídico, como no caso do
furto.
CRIMES PLURIOOFENSIVOS são aqueles que atingem dois ou mais bens jurídicos, tal como no
latrocínio (art. 157, § 3º, parte final), que afronta a vida e o patrimônio.
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INÍCIO DA VIDA HUMANA:
a) a vida inicia-se com a fecundação do óvulo, tornado ovo, e que começa a se desenvolver,
ainda que a fecundação ocorra em laboratório. Para essa corrente, há vida humana antes
mesmo da gravidez, o que traz repercussões na questão do uso científico e descarte de
embriões congelados (Lei 8974/95 – Lei de Biossegurança, revogada pela Lei 11.105, de 24
de março de 2005), bem como na chamada “pílula do dia seguinte”, que impede que o óvulo
fecundado se aninhe no útero da mulher;
b) a vida inicia-se com a implantação do ovo na cavidade uterina, aproximadamente entre 5 a 7
dias após a fecundação, salvo na hipótese de fecundação “in vitro” e implantação artificial.
Não haveria, assim, vida humana sem gravidez.
c) A vida inicia-se a partir do momento em que o embrião tem batimentos cardíacos (entre 3 a
4 semanas).
d) A vida começa a partir do momento em que o feto tem impulsos cerebrais
(aproximadamente após 8 a 9 semanas), estando o cérebro totalmente formado por volta da
10ª semana. Tem como base a Lei 9434/97, que trata da morte encefálica.
e) A vida se inicia com o nascimento do feto vivo, com vida extra-uterina autônoma. Esta última
posição encontra-se ultrapassada, mesmo porque o art. 2º do CC tutela os direitos do
nascituro.
No dia 29 de maio de 2008, em uma sessão tensa, marcada por duelos de argumentos entre os
ministros, o STF pôs fim ao embate judicial que durava três anos e colocava em lados opostos
grupos religiosos e cientistas. Por 6 votos a 5, o artigo 5º da Lei de Biossegurança, que permite as
pesquisas com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos, foi julgado constitucional.
Apesar de histórico, o julgamento do Supremo não definiu, como muitos esperavam, em que
momento começa a vida humana - se na fecundação, se no 14º dia de gestação, em outro momento
da gestação ou no nascimento. "Vários podem ser os inícios da vida humana tal seja a opção que se
faça por determinada formulação teórica ou tese", explicou o ministro Celso de Mello. Diante disso,
os ministros restringiram-se apenas a concluir que a Constituição brasileira não garante ao embrião
humano mantido em laboratório a garantia da inviolabilidade à vida e à dignidade.
Ou seja, a vida se inicia in ventre (dentro da mulher) e não in vitro (salvo se colocado na cavidade
uterina). Na fecundação “in vitro” (sem colocação no ventre materno) existe um conjunto de células,
mas não há vida. NÃO HÁ VIDA HUMANA SEM GRAVIDEZ.
INÍCIO DA GRAVIDEZ:
Fixação do ovo (óvulo fecundado) na parede do útero seja a fecundação natural ou externa. O início
do parto marca o fim da gravidez, quando se passa a cogitar do crime de infanticídio ou homicídio e
não mais de aborto.
INÍCIO DO PARTO:
a)
b)
rompimento do saco amniótico;
início da dilatação do colo do útero
FIM DO PARTO: Corte do cordão umbilical e a expulsão da placenta.
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Assim,
Nascituro (ainda não nasceu) – pode ser vítima de aborto.
Ser nascente (acabou de nascer) – pode ser vítima de homicídio ou infanticídio
Neonato (ou recém-nascido) – idem.
Homem: pode ser vítima de homicídio ou suicídio (neste último caso somente responde
criminalmente quem o ajudou).
Título I – Dos Crimes contra a pessoa.
A – Dos crimes contra a vida:
1- Homicídio;
2- Auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio;
3- Infanticídio;
4- Aborto.
Esses crimes são julgados pelo Tribunal do Júri.
Base Constitucional – artigo 5º, XXXVIII, letra “d”, da CF/88
Base Infraconstitucional – artigo 74, § 1º, Código de Processo Penal.
Exceção: homicídio culposo (julgamento pelo Juízo comum – monocrático).
Obs: o legislador pode incluir outros crimes nesse rol.
Artigo 121 – Homicídio.
Homicídio Doloso:
Artigo 121, caput: homicídio simples;
Artigo 121, § 1º: homicídio privilegiado;
Artigo 121, § 2º: homicídio qualificado
Artigo 121, § 4º, 2ª parte: homicídio majorado.
Homicídio simples.
Art. 121 - Matar alguém:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Conceito: o homicídio consiste na eliminação da vida humana extra-uterina, praticada por outra
pessoa.
Objetividade jurídica – a vida humana extra-uterina, sem qualquer distinção.
Objeto material – a pessoa sobre quem recaia a ação ou omissão.
Obs: o direito à vida, previsto no artigo 5º, caput, CF/88, embora considerado fundamental, não é
absoluto. Exceções:
a) Pena de morte prevista no Código Penal Militar – art. 355, CPM (traidor da pátria)
b) Aborto legal – artigo 128, incisos I e II, CP.
c) Legítima defesa – art. 25, CP.
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Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum). Poder haver co-autoria ou participação.
Sujeito passivo – qualquer ser humano após o nascimento e desde que ainda esteja vivo.
Nascituro: ainda não nasceu – pode ser vítima de aborto (art. 124, CP)
Nascente: acabou de nascer – pode ser vítima de homicídio ou infanticídio (arts. 121 ou 123, CP)
Neonato: recém-nascido – idem.
Homem: pode ser vítima de homicídio ou suicídio (neste último caso somente responde
criminalmente quem o ajudou).
Obs: cadáver é coisa e pode ser objeto material do crime previsto no art. 211, CP.
Tipo objetivo – é o núcleo (o verbo) do tipo. No caso do homicídio, é o verbo matar.
Tipo subjetivo – dolo genérico direto ou eventual. Vontade livre e consciente de eliminar a vida
humana alheia. É também conhecido por animus necandi ou occidendi. Não se exige qualquer
finalidade específica. O motivo poderá constituir qualificadora (motivo fútil ou torpe) ou causa de
diminuição de pena (relevante valor social ou moral). É admissível o dolo eventual como, por
exemplo, no caso de morte decorrente de “racha” de automóveis na via pública.
Consumação – quando a vítima morre (cessação do funcionamento cerebral, circulatório e
respiratório). Hoje predomina a morte encefálica (Lei 9434/97 e Decreto 2268/97 – Transplante de
órgãos).
Prova da materialidade – artigo 158, CPP – exame de corpo de delito (necroscópico). Cabe prova
indireta – testemunhal.
Tentativa – é possível (cruenta ou incruenta). Crime material.
Homicídio simples hediondo: artigo 1º, I, da Lei 8072/90, quando praticado em atividade de
grupo de extermínio, AINDA QUE COMETIDO POR UM SÓ AGENTE.
CLASSIFICAÇÃO: O homicídio é crime simples (atinge um único bem jurídico); comum (pode ser
praticado por qualquer pessoa); material (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, exigindo
este último – morte – para a consumação); de dano (reclama a efetiva lesão do bem jurídico); de
forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo (regra) ou omissivo (impróprio, espúrio
ou comissivo por omissão, quando presente o dever de agir); instantâneo (consuma-se em momento
determinado, sem continuidade no tempo), mas há também quem o considere instantâneo de efeitos
permanentes; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas
admite concurso); em regra plurissubsistente (a conduta de matar pode ser fracionada em diversos
atos); e progressivo (para alcançar o resultado final o agente passa, necessariamente, pela lesão
corporal, crime menos grave rotulado nesse caso de “crime de ação de passagem”).
Causa de diminuição de pena – Homicídio privilegiado:
§ 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Nome dado pela doutrina.
Pode haver redução também pela tentativa desse tipo de crime.
A redução é obrigatória, pois o privilégio é cotado pelos jurados, e o contrário feriria o princípio
constitucional da soberania dos veredictos do Júri. Trata-se de direito público subjetivo do réu.
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Tais hipóteses também estão contempladas como atenuantes genéricas (artigo 65, III, “a” e III, “c”,
quando se tratar de outras infrações penais em que não estão presentes os requisitos exigidos para
essa causa de diminuição de pena do chamado homicídio privilegiado.
Hipóteses legais:
a) motivo de relevante valor social – diz respeito ao interesse da coletividade, como, por
exemplo, matar o traidor da pátria ou perigoso marginal que apavora a comunidade local
(desde que o agente não seja um justiceiro) etc.
b) motivo de relevante valor moral – são aqueles aprovados pela moralidade média,
considerados nobres e altruístas (Heleno Cláudio Fragoso). Exemplo; eutanásia.
c) Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação. São, em verdade,
três requisitos: 1) existência de emoção intensa: o agente deve ter matado a vítima sob
forte e perturbadora emoção, de forma a tirá-lo totalmente do sério. Ressalte-se que o art.
28, I, CP estabelece que não excluem o crime a emoção e a paixão, mas, no dispositivo em
análise, se acompanhadas de outros requisitos, podem implicar redução de pena; 2) injusta
provocação da vítima: basta provocação injusta, como, por exemplo, xingar o agente, fazer
brincadeiras de mau gosto, flagrante adultério etc. Se, por outro lado, houver AGRESSÃO
INJUSTA por parte da vítima, aquele que a matou não responderá pelo crime, em razão da
legítima defesa, desde que presentes os demais requisitos do art. 25 do CP. Não é
necessário que a vítima tenha tido intenção específica de provocar. É suficiente que o
agente se sinta provocado; 3) reação imediata: “logo em seguida”. Não há um período fixo
ou um critério rígido. Assim, deve ser analisado caso a caso. O que se exige, na realidade, é
que não haja uma patente interrupção entre o momento da provocação e o homicídio. É
possível que a provocação tenha ocorrido há muito tempo, mas que o agente só tenha
tomado conhecimento pouco antes do homicídio e, nessa hipótese, haverá o privilégio.
Deve-se, pois, levar em conta o momento em que o agente fica sabendo da provocação
injusta e não o em que ela efetivamente ocorreu. Obs: no art. 65, III, “c”, CP (atenuante
genérica), o agente atua sob a INFLUÊNCIA de violenta emoção e não se exige reação
imediata.
Resumo:
Homicídio privilegiado (§ 1º) – Causa de diminuição de pena.
Circunstâncias de caráter subjetiva (pessoal) e que não se comunica no concurso de agentes.
PRIVILÉGIO – ART. 121, § 1º, 1ª PARTE
HOMICÍDIO DOLOSO
MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL
MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL
LOGO EM SEGUIDA
ATENUANTE – ARTIGO 65, III, “A”
IDEM PARA OUTROS CRIMES OU SE NÃO
FOI LOGO EM SEGUIDA
PRIVILÉGIO – ART. 121, § 1º - 2ª PARTE
HOMICÍDIO DOLOSO
DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO
INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA
REAÇÃO DE IMEDIATIDADE: LOGO EM
SEGUIDA
ATENUANTE – ARTIGO 65, III, “C”
QUALQUER CRIME
INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO
ATO INJUSTO DA VÍTIMA
EM QUALQUER MOMENTO
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Há grande discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da eutanásia.
Oportuno salientar que a despeito de tais discussões esse tipo de conduta ainda é considerada
homicídio em nossa legislação, prevalecendo a posição de que se trata de homicídio privilegiado.
A eutanásia, também chamado de homicídio piedoso, é aquela situação em que o agente abrevia a
vida de alguém que está com uma doença terminal, ministrando-lhe uma injeção letal, por exemplo.
Fala-se também em ORTOTANÁSIA (eutanásia passiva). Trata-se de conduta omissiva, em que o
agente, por exemplo, deixa de ministrar remédios ao paciente acometido de uma doença terminal.
Há discussão se a ortotanásia (passiva) não seria causa supra-legal de exclusão da ilicitude por
consentimento do ofendido + respeito à dignidade da pessoa humana.
Por fim, existe a figura da MORTE ASSISTIDA, em que o agente ajuda a vítima, também muito
doente, a se matar, colocando, por exemplo, o veneno ao alcance do paciente.
Essas três hipóteses (eutanásia propriamente dita (eutanásia ativa), a ortotonásia (eutanásia
passiva) e a morte assistida ainda não foram descriminalizadas em nossa legislação,
tratando-se, portanto, de situações de homicídio privilegiado.
OBS: NÃO EXISTE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO HEDIONDO, POIS O ARTIGO 121 SIMPLES SÓ
É HEDIONDO QUANDO EM ATIVIDADE DE GRUPO DE EXTERMINIO, QUE EXIGE “FRIEZA” E
NÃO VIOLENTA EMOÇÃO. É INCOMPATÍVEL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO (§ 2º)
Crime Hediondo.
Quatro espécies de qualificadoras:
1) quanto aos motivos determinantes (I e II)
a) mediante paga ou promessa de recompensa (inciso I):
- Formas específicas de torpeza;
- Homicídio mercenário;
- A paga é prévia ao homicídio; a promessa é posterior à execução.
- Pode ser pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica (entrega de bem,
promoção no emprego). Há autores que entendem que não precisa ser econômica
(promessa de sexo, casamento, etc).
- Tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe, nos
expressos termos do art. 30. Exemplo: pai que contrata alguém para matar o estuprador de
sua filha, vai responder por homicídio privilegiado (como partícipe) e o executor, por crime
qualificado (como autor, executor). Há muita discussão a respeito, como por exemplo,
Nelson Hungria que entende que as qualificadoras são um meio-termo entre as elementares
e circunstâncias e, por isso, se comunicam ao partícipe. Para a teoria do domínio do fato,
por exemplo, o pai seria co-autor intelectual e responderia pelo mesmo crime do executor.
b) motivo torpe (inciso I):
8
-
motivo vil, repugnante, abjeto, desprezível, que demonstra depravação moral do sujeito ativo
ou suscita aversão ou repugnância geral. Exemplo: matar para conseguir herança; por
rivalidade profissional; inveja; por que não quis transar; por que não era mais virgem. Tratase de interpretação analógica (permitida em direito penal), pois estabelece dois exemplos
iniciais de torpeza e, em seguida, generaliza, afirmando “ou outro motivo torpe”, para deixar
a cargo do intérprete a inclusão de circunstâncias não expressamente previstas, mas
consideradas igualmente torpes. A vingança normalmente não é. O ciúme não é suficiente
para determinar a qualificadora do motivo torpe (aliás, não serve nem para isentar a
responsabilidade, a teor do art. 28, I, CP).
d) Motivo fútil.
-
-
somenos importância, insignificante, desproporcional ao resultado produzido.
Exemplo: matar dono de um bar que não lhe vendeu fiado; matar a esposa que
deixou o feijão queimar; matar o garçom porque encontrou uma mosca na sopa;
matar o cobrador que errou no troco.
Ausência de prova do motivo, não equivale a motivo fútil (não existe crime sem
motivo, exceto quando o sujeito ativo é doente mental).
Ciúme não é motivo fútil (nem para isentar responsabilidade, como já dito acima).
NÃO CABE DUPLA QUALIFICADORA FUNDADA EM MOTIVO FÚTIL E TORPE, POIS AMBAS
SÃO DE CARÁTER SUBJETIVO (UMA EXCLUI A OUTRA). USA-SE A QUE MAIS PREVALECE.
2) quanto aos meios empregados (inciso III).
a) Insidioso: veneno (às vezes cruel). Há discussão se o açúcar ministrado insidiosamente a
um diabético poderia ser considerado veneno se causar a morte da vítima.
b) Cruel: fogo (as vezes perigo comum); tortura; asfixia (às vezes insidioso);
c) Perigo comum: fogo e explosivo (às vezes, cruéis).
Veneno: substância química ou biológica que, introduzida no organismo, pode causar a morte. Deve
ser inoculado sem que a vítima perceba (com violência é meio cruel).
Fogo; explosivo – perigo comum ou cruel. O eventual dano causado é absorvido – subsidiariedade
expressa (art. 163, parágrafo único, II, CP).
Asfixia (cruel ou insidioso). Pode ser:
a) mecânica: esganadura, estrangulamento, enforcamento, sufocação (direta ou indireta),
afogamento, soterramento e imprensamento.
b) Tóxica: uso de gás asfixiante, confinamento.
Tortura- (cruel) ou outro meio insidioso ou cruel.
Graves e inúteis sofrimentos físicos ou morais.
A repetição de golpes ou tiros, por si só, não é meio cruel.
Se a crueldade for usada após a morte é 121 simples em concurso material com destruição de
cadáver (art. 211)
Homicídio mediante tortura x Lei de Tortura (9455/97):
a) se quis matar a vítima, via tortura, é 121 qualificado;
b) se só queria torturar e ocorre a morte é art. 1º, § 3º, da Lei 9455/97.
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Qualquer outro meio que possa provocar perigo comum:
Fogo (cruel)
Explosivo (cruel)
Provocar desabamento ou inundação.
Pode haver concurso formal com incêndio, por exemplo, dependendo do dolo. Se queria causar
perigo comum e disso ocorre a morte é art. 250 c/c art. 258, CP.
3) quanto aos modos ou forma de execução (inciso IV)
a) traição – matar pelas costas;
b) emboscada – tocaia, esperar no bosque, ocultar-se para poder atacar;
c) dissimulação – ocultação da verdadeira intenção. Finge amizade ou carinho (no meio
insidioso o “meio” é que mata a vítima). A dissimulação pode ser: 1) material (uso de
disfarce); 2) moral (dar falsas provas de amizade).
d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima (só dolo direto).
Atacar quem está dormindo, embriagado.
4) Por conexão com outro crime (inciso V).
Concurso material (art. 69) do 121, § 2º, V + o outro crime.
a) teleológica= assegurar a execução de outro crime. Exemplo: matar o segurança para
seqüestrar a vítima;
b) consequencial= assegurar a ocultação de outro crime (viola sepultura e mata o vigia para
que seu crime não seja descoberto) ou a impunidade do crime praticado (furta e mata o vigia
para não ser reconhecido), ou para garantir a vantagem de outro crime (mata o comparsa
para ficar com o dinheiro roubado).
Conexão ocasional= estupra e mata. Cabe, na verdade, concurso material.
Se estiver sendo processado pela contravenção do jogo do bicho e mata a testemunha do processo
é art. 121, § 2º, I (motivo torpe), por se tratar de CONTRAVENÇÃO e não CRIME.
O homicídio só pode ser privilegiado e qualificado ao mesmo tempo quando a qualificadora for
objetiva (eutanásia com veneno, por exemplo). O 121 privilegiado não é hediondo.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA (art. 121, § 4º, 2ª parte). HOMICÍDIO DOLOSO
CIRCUNSTANCIADO.
Aumenta a pena de 1/3 se menor de 14 anos ou maior de 60 anos.
TEORIA DA ATIVIDADE (ARTIGO 4º, CP) – MOMENTO DA AÇÃO OU OMISSÃO.
Aplica-se a todas as formas do homicídio DOLOSO.
O agente precisa ter ciência da idade.
Não cabe, ao mesmo tempo, a agravante genérica do art. 61, II, h (bis in idem)
HOMICÍDIO CULPOSO (art. 121, § 3º).
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Julgamento pelo Juiz singular e não Tribunal do Júri.
Não é hediondo.
Se for na direção de veículo automotor é art. 302 do CTB.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA NO HOMICÍDIO CULPOSO (art. 121, § 4º, 1ª parte).
Aumenta-se de 1/3.
1)
crime praticado com inobservância de regra técnica de profissão
arte, ofício ou atividade. Ou seja, é um profissional, tem conhecimento técnico, mas a desconsidera.
Exemplo: médico especialista em cirurgia cardíaca que corta um nervo do paciente e o mata. Na
imperícia, ele não tem o conhecimento específico técnico (mesmo exemplo acima no caso de um
médico clínico geral).
2)
Agente deixa de prestar socorro imediato à vítima. Precisa ter agido
com culpa, senão é art. 135, parágrafo único (omissão socorro qualificada). No trânsito é CTB. Não
cabe o aumento quando a vítima é socorrida por terceiros, se já estava morta ou se o agente não
podia socorrê-la por também estar ferido ou corria risco pessoal (linchamento por exemplo).
3)
O agente não procura diminuir as conseqüências de seu ato. A
vítima já foi socorrida e o agente se recusa em levá-la em seu carro.
4)
Se o agente foge para evitar o flagrante. Alguns doutrinadores
entendem que esse dispositivo é inconstitucional, pois o sujeito não é obrigado a se auto-incriminar.
B) PERDÃO JUDICIAL – ART. 121, § 5º (só para homicídio culposo).
Extingue a punibilidade (Súmula 18-STJ).
Pai provoca a morte do filho, por exemplo. Cabe também quando a vítima é pessoa muito próxima
do agente.
Trata-se de direito subjetivo do réu e se causou também lesão corporal culposa em outra pessoa, o
perdão deve alcançar tudo e não só em face da morte da vítima.
Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012
Fontes:
http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2012/09/28/comentarios-a-lei-no-12720-de-27-de-setembro-de-2012/
http://jus.com.br/revista/texto/22716/exterminio-de-seres-humanos-lei-no-12-720-2012
Autor: Professor Rogério Sanches Cunha.
Autor: Professor Marcelo Rodrigues da Silva.
Dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos; altera o Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
11
Art. 1o Esta Lei altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código
Penal, para dispor sobre os crimes praticados por grupos de extermínio (1) ou milícias
privadas (2 – 3).
(1) Por grupo de extermínio entende-se a reunião de pessoas, matadores, “justiceiros” (civis
ou não) que atuam na ausência ou leniência do poder público, tendo como finalidade a
matança generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou
perigosas.
Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar esse “grupo”? O texto é totalmente silente.
Alberto Silva Franco, antes da Lei 12.720/12, já explicava: “é óbvio que a ideia de ‘par’
colide, frontalmente, com a de ‘grupo’; seria, realmente, um contrassenso cogitar-se de um
grupo composto de duas pessoas. Nesse caso, o número mínimo deveria ser o de três
pessoas, ou, tal como ocorre em relação ao tipo da quadrilha ou bando, o de quatro
pessoas? Luiz Vicente Cernicchiaro assevera que, para não ocorrer confusão com o tipo de
‘quadrilha ou bando’, seria logicamente recomendável a determinação quantitativa do
grupo de ‘extermínio’ em três pessoas (Homicídio, crime hediondo, Correio Braziliense, de
26.09.1994). Seria esta a melhor solução? Evidentemente que não. Antes de tudo porque
parece desarrazoada a composição de um tipo com um número aberto de pessoas que nele
devem, necessariamente, atuar. De uma forma geral, quando estrutura uma figura
plurissubjetiva, o legislador penal, em respeito ao princípio constitucional da legalidade,
não deve deferir, ao juiz ou ao intérprete, a tarefa de especificar o número mínimo de
agentes. Deve quantificá-la, de pronto. A simples discussão sobre essa matéria evidencia a
falha técnica legislativa e põe a nu a ofensa ao princípio constitucional já mencionado. Um
tipo penal não pode ficar, para a garantia do próprio cidadão – e a legislação penal nada
mais é, em resumo, do que uma limitação do poder repressivo estatal frente ao direito de
liberdade de cada pessoa –, na dependência dos humores ou azares interpretativos do juiz.
Por outro lado, ao contrário do entendimento de Luiz Vicente Cernicchiaro, tudo parece
indicar que o legislador teve em mira, ao compor a expressão ‘grupo de extermínio’, o tipo
do art. 288 do Código Penal, e tal postura pode ser extraída da expressão ‘típica’ acrescida
ao vocábulo ‘atividade’. Ora, a única ‘atividade típica’ que pode servir de parâmetro ao
‘grupo de extermínio’ é a da quadrilha ou bando, cuja existência está vinculada ao número
mínimo de quatro pessoas. Em conclusão, não há cogitar de ‘grupo de extermínio’ que não
tenha, no mínimo, quatro pessoas, direta ou indiretamente, envolvidas” (Código Penal e sua
interpretação jurisprudencial – Parte especial, v. 2, p. 1.242/1.243).
Com o advento da Lei 12.694/12 (organizações criminosas), já percebemos doutrina
preferindo fundamentar o raciocínio no conceito de “grupo” trazido no seu artigo 2.º, que se
contenta com a reunião de três ou mais pessoas.
(2) Por milícia armada entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão
acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a
segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante
coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse
12
espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave
ameaça.
(3) A Assembléia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução
44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às
execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei
todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas
execuções se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas
adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para
justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de
guerra ou o risco de guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência
pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em
situações de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um
funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter oficial ou de uma pessoa que
promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência daquela, nem tampouco
em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição prevalecerá sobre os
decretos promulgados pela autoridade executiva”.
Dentro do contexto da lei, impende salientar que a palavra “extermínio” pode gerar um
enquadramento errôneo no juízo de adequação dos fatos à nova lei, tendo em vista que para
a caracterização das causas de aumento elencadas nos § 6º do artigo 121 e § 7º do artigo
129, ambos do Código Penal, e do crime de “Constituição de Milícia Privada” (artigo 288A do Código Penal) não é necessário que o agente pretenda a eliminação ou tentativa de
eliminação total de seres humanos ou de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, no todo
ou em parte.
Assim, o crime em estudo não se confunde como o crime de genocídio (lei 2.889 de 1º de
outubro de 1956), que tem por principal fundamento a intenção do agente, que é eliminar,
ainda que parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Nesse mesmo
sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: “Não se trata de genocídio, pois
não há um fim de eliminar todo um grupo social ou religioso, mas apenas determinada (s)
pessoa (s)”
Em que pese o crime de “extermínio de seres humanos” não necessitar de uma finalidade
específica do agente, é certo que, pelo menos no Brasil, a atuação de grupos de extermínio /
milícias particulares / esquadrões / grupos / organizações paramilitares têm atuado em
especial em face de grupos sociais vulneráveis, promovendo, sob a alegação de realização
de “justiça” (diante de uma falsa percepção desta), a matança de meninos de rua, mendigos,
pequenos delinquentes, negros, homossexuais, líderes comunitários, testemunhas,
opositores políticos e defensores dos direitos humanos entre outros.
Podemos citar alguns exemplos emblemáticos ocorridos no Brasil que ilustram a atuação de
grupos de extermínio: a) Carandirú, 1992 – SP (Massacre de presos); b) Candelária, 1993 –
RJ (Chacina de meninos de rua); c) Eldorado dos Carajás – PA, 1996 (Massacre dos
trabalhadores sem terra).
13
Como se observa, “o processo de violação dos direitos humanos alcança prioritariamente os
grupos sociais vulneráveis”, em especial populações mais humildes, principalmente em
face do fenômeno da “etnicização” da pobreza.
Art. 2o O art. 121 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal,
passa a vigorar acrescido do seguinte § 6o:
“Art. 121. …………………………………………………………….
………………………………………………………………………………….
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por
milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de
extermínio.” (4)
(4) Antes da Lei 12.720/12, o fato de o homicídio ser praticado em atividade típica de
grupo de extermínio (não falava em milícias) servia “somente” para agravar a pena-base
(circunstância considerada pelo juiz) e para etiquetá-lo, quando simples, como hediondo,
sofrendo os consectários da Lei nº 8.072/90. Tal circunstância, portanto, escapava da
apreciação dos jurados.
Agora, com a novel Lei, a circunstância de o crime ter sido (ou não) praticado em atividade
típica de grupo de extermínio (ou milícia privada) passou a ser majorante de pena (causa de
aumento) e, como tal, dependerá de reconhecimento por parte dos juízes leigos (jurados).
Deve ser observado, porém, que a Lei 8.072/90 não foi alterada, não abrangendo no rol dos
crimes hediondos o homicídio (simples) praticado por milícia privada, em que pese, nesses
casos, não se imaginar um homicídio, com esses predicados, ser julgado como “simples”,
apresentando-se, na esmagadora maioria das vezes, impregnado de circunstâncias
qualificadoras (motivo torpe, motivo fútil, meio cruel etc).
A intenção do § 6º do artigo 121 do Código Penal foi trazer que a milícia privada que
cometeu homicídios dolosos não poderá justificar que atuou com a finalidade de prestar
segurança para se ver livre da referida causa de aumento da pena. Assim, ainda que as
milícias tenham atuado como justiceiros ou protetores informais da sociedade local,
atuando onde o Estado está ausente ou se confunde com as ações criminosas, haverá
incidência da nova causa de aumento de pena.
Cumpre observar que o § 6º do artigo 121 do Código Penal trouxe uma norma proibitiva de
incidência da causa de diminuição da pena prevista no §1º do artigo 121, primeira parte do
Código Penal (“Se o agente comete o crime por motivo de relevante valor social ou moral)
aos que aleguem terem matado sob o pretexto de prestação de serviço de segurança.
Exemplo: grupo de matadores que resolveu eliminar uma quadrilha que vendia drogas e
viciava vários alunos de um determinado colégio. Neste caso não poderá haver incidência
da causa de diminuição da pena prevista no artigo 121, § 1º, primeira parte do Código
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Penal, mas haverá a incidência da causa de aumento de pena prevista no novo § 6º do artigo
121 do Código Penal.
Uma questão importante a ser levantada é a seguinte: Ao tratar o § 6º do artigo 121 do
Código Penal de “milícia privada”, estaria isentando as polícias civis, militares e federais
que atuam na segurança de determinada sociedade, e que praticam atividades típicas de
grupo de extermínio na localidade sob a alegação de prestação de serviço de segurança
pública? A resposta a essa questão poderá ser tormentosa, pois se a lei fez referência que só
a milícia privada não poderia invocar a prestação de serviço de segurança para não ver a
incidência da causa de aumento de pena, é porque a polícia estatal poderia fazer tal
alegação para se ver livre da causa de aumento de pena, e responder somente pelos
homicídios sem a causa de aumento de pena do § 6º. Ressaltamos, assim, que a falta de
conceito do que vem a ser milícia privada poderá gerar problemas na aplicabilidade da
norma, pois a interpretação da lei penal deve ser favorável ao réu.
Deve-se observar também que a inserção do § 6º do artigo 121 do Código Penal obstará o
reconhecimento da qualificadora do § 2º, inciso I, in fine do artigo 121 do Código Penal
(motivo torpe) no crime de homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio,
haja vista que agora tal conduta é prevista como causa de aumento de pena, evitando-se
assim a ocorrência de bis in idem, vedado nessa hipótese, de forma implícita pelo artigo 8º.
4 do Pacto de São José da Costa Rica.
Art. 3o O § 7o do art. 129 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código
Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 129. …………………………………………………………….
………………………………………………………………………………….
§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o
e 6o do art. 121 deste Código. (5)
…………………………………………………………………………” (NR)
(5) Sabendo que o grupo (em especial, as milícias privadas) explora o terror, pode querer
impor seu “poder” paralelo por meio de “surras”, sem buscar (num primeiro momento) a
morte das vítimas. Nesses casos, a pena de lesão corporal também será majorada.
Art. 4o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a
vigorar acrescido do seguinte art. 288-A:
“Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear (6) organização
paramilitar (7), milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar
qualquer dos crimes previstos neste Código (8-9):
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Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”
(6) A nova Lei criou nova forma de associação criminosa, reunião estável e permanente de
pessoas com fim (criminoso) comum.
Elegeu como núcleos: constituir (significa compor a organização, o grupo criminoso);
organizar (é encontrar a melhor maneira de agir); integrar (é fazer parte); manter ou custear
(significa sustentar, pagar o custo, não apenas financeiramente, mas com o fornecimento de
materiais, instrumentos bélicos etc). Não importa o núcleo praticado, estamos diante de
comportamentos cometidos por associados (fundadores ou não) do grupo criminoso.
Chama a atenção o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prática, se confundem,
como acontece com o “grupo de extermínio” e “esquadrão”.
(7) Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar.
Possui as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa
ou exercito, sem sê-lo.
Não se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.710/83 pune com 2 a 8 anos, constituir, integrar
ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não,
com ou sem fardamento, com finalidade combativa, sendo imprescindível a motivação
política do grupo.
(8) Tipificando a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes
previstos no CP, não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em
legislação extravagante, sob pena de analogia incriminadora.
(9) A constituição de grupo criminoso já é suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A
do CP, dispensando a prática de qualquer dos crimes visados pela associação, o qual,
ocorrendo, gera o concurso material de delitos. Assim, grupo de extermínio que promove
matanças, responde pelos crimes dos arts. 288-A e 121, § 6º, ambos do CP, em concurso
material, não se cogitando de bis in idem, pois são delitos autônomos e independentes,
protegendo, cada qual, bens jurídicos próprios. O mesmo raciocínio já é aplicado pelo
Supremo para não reconhecer bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando
armado e roubo majorado pelo emprego de arma.
Vale lembrar que, ao contrário do caput do artigo 288, este novo artigo não exige a prática
de CRIMES (no plural) e sim QUALQUER DOS CRIMES PREVISTOS NESTE
CÓDIGO (CP). Ou seja, basta apenas um.
O Crime de Constituição de Milícia Privada tem como bem jurídico protegido a paz
pública.
Quanto ao sujeito ativo, o crime em estudo é considerado delito comum, pois qualquer
pessoa pode constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar,
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milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar crimes previstos no
Código Penal.
Denota-se que o legislador não traçou os conceitos de cada uma dessas associações que
visam praticar atividades típicas de grupo de extermínio. Utiliza-se para este crime o
mesmo apontamento de Guilherme de Souza Nucci ao crime de quadrilha ou bando:
“Diferenciar os termos [...] é tarefa inglória, tanto porque o tipo penal não o faz, quanto
porque o resultado é exatamente o mesmo: basta que, pelo menos, quatro pessoas se
associem para o cometimento de crimes para a concretização da infração penal descrita”.
Pode ser crime de concurso necessário (ou plurissubjetivo) ou não, a depender do núcleo do
tipo.
O tipo possui condutas mistas alternativas, cujo objeto é a prática de homicídio ou lesões
corporais em atividade típica de grupo de extermínio.
Os núcleos do tipo “manter e custear” denotam que o agente pode responder pelo delito do
artigo 288-A do Código Penal com o simples pagamento das despesas da milícias privadas
com o fim de sustentá-las financeiramente.
Entendemos ser possível o crime na modalidade tentada somente para os núcleos do tipo
manter e custear (bancar), pois é possível que ocorra prisão em flagrante quando se
verifique que o agente vá a uma determinada instituição financeira para fazer o primeiro
depósito em prol da Milícia Privada com o intuito de mantê-la e bancá-la.
O elemento subjetivo do tipo é a finalidade de cometer homicídios ou lesões corporais em
atividade típica de grupo de extermínio ou qualquer dos crimes previstos no CP.
O sujeito passivo é a coletividade.
É possível que o agente pertença a mais de uma milícia privada, só que se o agente tiver
ligação por qualquer dos núcleos do tipo com mais de uma milícia privada não se poderá
negar a pluralidade de crimes.
Cumpre salientar que a manutenção de mais de uma milícia privada após a condenação ou
denúncia constitui novo crime de Constituição de Milícia Privada, não se cogitando de bis
in idem.
A pena para o delito em estudo é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, ocasião em que
o agente não terá direito à suspensão condicional do processo, haja vista que a pena mínima
ultrapassa 1 (um) ano, e a infração penal passará a admitir prisão preventiva, mesmo para o
agente primário.
Art. 5o Esta Lei entra vigor na data de sua publicação (10).
A lei 12.720/12 entrou em vigor na data da sua publicação (28/09/2012).
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(10) A nova lei é incriminadora, sendo, portanto, irretroativa. Trata-se de observância do
princípio da anterioridade, corolário do princípio da legalidade (art. 1º do CP).
PARTICIPAÇÃO EM SUIDÍCIO.
Induzimento, Instigação ou Auxílio a Suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a
3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Aumento de Pena
Parágrafo único - A pena é duplicada:
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.
Suicídio não é ilícito penal, mas é antijurídico.
Objetividade jurídica: a vida humana.
A vida é bem indisponível, mas a tentativa de suicídio não se pune, por motivos humanitários.
Tipo objetivo: induzir (dar a idéia), instigar (reforçar a idéia) ou prestar auxílio (apoio material). As
duas primeiras denominam-se participação moral e a última, material.
Tipo subjetivo: dolo genérico, direto ou eventual.
Sujeito ativo- qualquer pessoa (crime comum)
Sujeito passivo- qualquer pessoa, desde que tenha um mínimo de discernimento e resistência, bem
como seja maior de 14 anos de idade, senão pode haver, em tese, homicídio.
Consumação- somente quando ocorre lesão corporal de natureza grave ou morte (crime material).
Crime condicionado (não admite tentativa).
Natureza jurídica das lesões graves ou morte:
a) condição objetiva de punibilidade;
b) elementares – estão no tipo (Damásio).
Tentativa- não cabe. LC leve é atípico.
Não se pune a tentativa de suicídio, enquanto que não existe tentativa de participação em suicídio.
CLASSIFICAÇÃO: crime comum, de dano, comissivo ou omissivo (há divergência quanto ao crime
omissivo), material, condicionado, de forma livre, simples, instantâneo, unissubjetivo e
plurissubsistente.
PACTO DE MORTE:
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José e João se trancam num quarto equipado com uma máquina contendo gás venenoso:
a) José abre a torneira e João sobrevive – João responde por 122;
b) Se José sobrevive, responde por homicídio;
c) Os dois abrem e não se lesionam – tentativa de homicídio para ambos;
d) Os dois sofrem lesões graves e apenas José abriu a torneira: José responde por homicídio
tentado e João por 122.
e) Se um terceiro abre e José e João se salvam sem lesão: para José e João o fato é atípico,
mas para o terceiro cabe tentativa de duplo homicídio.
ROLETA RUSSA: quem sobreviver responde por 122 em face do que morreu.
OMISSÃO: não se admite. Quem tinha o dever jurídico é 135 qualificado. Há controvérsias, como,
por exemplo, no caso do carcereiro ou enfermeiro.
ESTIMULAR SUICÍDIO VIA LIVROS E MÚSICAS: não visa pessoa determinada. Fato atípico.
Exige-se nexo causal. Se der um revólver e a vítima se mata enforcada, não responde.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA:
1) motivo egoístico (ficar com a herança da vítima, p.ex.). Exige-se dolo específico.
2) Vítima menor de 18 e maior de 14 anos ou com a resistência diminuída (senil, bêbado, etc –
art. 26, parágrafo único). Se menor de 14 anos é homicídio. Se o ébrio estiver
completamente inconsciente o crime será de homicídio.
Em síntese, a análise do art. 122, parágrafo único, do CP permite as seguintes conclusões:
1) Vítima maior de 18 anos de idade, com plena capacidade de resistência – art. 122, caput.
2) Vítima maior de 18, com REDUZIDA CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA – art. 122, p. único,
inciso I, 2ª parte.
3) Vítima maior de 14 e menor de 18 de idade – artigo 122, p. único, inciso I, 1ª parte.
4) Vítima não maior de 14 anos de idade ou SEM CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA,
QUALQUER QUE SEJA SUA IDADE – homicídio (121).
Obs: usava-se, por analogia, o art. 224, aliena “a”, do CP (vítima não é maior de catorze anos.
Assim sendo, para afastar a presunção de imaturidade devia ter ao menor 14 anos e um dia –
deve ser maior de 14 anos, o que só ocorre no dia seguinte ao do seu aniversário). Todavia, o
art. 224 do CP foi revogado pela Lei 12.015/09.
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Verdadeiro homicídio privilegiado.
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Sistemas legais de conceituação:
a) psicológico – “honoris causa” – defesa da honra – CP de 1969 (revogado em 1978 e não
entrou em vigência);
b) fisiopsicológico (ou biopsicológico) – CP 1940 (vigente). Não interessa os motivos, desde
que esteja sob o estado puerperal.
c) Misto – anteprojeto de Nelson Hungria – 1963.
Objetividade jurídica – a vida humana.
Objeto material – a criança que sofre a agressão.
Prova de vida extra-uterina: docimásias: gástrica de Breslau (gastrointestinal) e hidrostática de
Galeno (pulmonar).
Tipo objetivo – matar, sob o estado puerperal.
Participação de terceiro:
a) Infanticídio (Damásio, Mirabete, Delmanto, Noronha etc).
b) Homicídio (Aníbal Bruno)
Tipo subjetivo – dolo direto ou eventual.
Estado puerperal – elementar de natureza subjetiva ou pessoal. Estado que envolve a mulher
parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno. Puerpério: período que se estende do
início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez (em torno de oito dias).
Elemento temporal (normativo) – durante ou logo após o parto. Se for antes, é aborto. Se for depois,
é homicídio.
Sujeito ativo – crime próprio (mãe);
Sujeito passivo – nascente ou neonato.
Consumação – com a morte da criança (crime material). Cabe tentativa. Ação ou omissão.
Estado puerperal x doença mental – art. 26, caput – exclusão da culpabilidade (inimputabilidade);
Estado puerperal x perturbação da saúde mental (26, parágrafo único) – Infanticídio com a pena
atenuada (dependendo do caso, responde por homicídio com a pena atenuada).
Estado puerperal x simples influência psíquica – Infanticídio sem atenuantes.
Estado puerperal x nenhuma perturbação psicológica – Homicídio.
MORTE CULPOSA:
a) homicídio culposo (Mirabete, Noronha);
b) atípico (Damásio, Paulo José da Costa Jr).
ERRO QUANTO À PESSOA: se a mãe quer matar o próprio filho, mas, por erro, acaba matando
outro recém-nascido, responde por infanticídio, porque o art. 20, § 3º, CP, que trata do chamado
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“erro quanto à pessoa”, determina que o agente seja responsabilizado como se tivesse matado a
pessoa que pretendia.
AGRAVANTES GENÉRICAS: por serem elementos integrantes do tipo, não são aplicáveis as
agravantes genéricas referentes a crime praticado “contra descendente” e “contra criança”, previstas
no art. 61, II, “e” e “h”, CP.
CLASSIFICAÇÃO: crime próprio, de forma livre, comissivo ou omissivo, material, instantâneo, de
dano, unissubjetivo (em regra), plurissubsistente e progressivo.
CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO:
a)
a mãe e o terceiro executam o núcleo matar o neonato: ambos serão considerados coautores de infanticídio (arts. 29 e 30, CP). Teoria monista.
b)
A mãe, auxiliada pelo terceiro, sozinha, executa o verbo matar: ambos responderão por
infanticídio, porém o terceiro na qualidade de partícipe.
c)
O terceiro, induzido pela mãe, isolado, executa a ação matar: a princípio, poderia se
pensar na tese de que ambos os participantes respondem por homicídio. Contudo, há uma
incongruência: se a mãe mata a criança, responde por 122; se induz ou instiga o terceiro a executar
a morte do filho, responde por 121. Para alguns, essa incongruência é solucionada com os dois
agentes (mãe e terceiro) respondendo por INFANTICÍDIO (Damásio, Capez, Delmanto, Nucci,
Noronha, Fragoso, Mirabete, PJCJR, Alberto Silva Franco, Basileu Garcia). Para outros, o terceiro
responde por HOMICÍDIO e a mãe por INFANTICÍDIO (Bento de Faria e Frederico Marques).
d)
O correto seria transformar o delito autônomo do artigo 123 em causa de atenuação de pena
do homicídio, no lugar onde se encontra o 121 qualificado (§ 2º). Assim, a influência do estado
puerperal e a relação de parentesco não seriam mais elementares do crime, mas circunstâncias de
ordem pessoal ou subjetiva e, por isso, incomunicáveis no concurso de agentes. Em conseqüência,
a mãe responderia por homicídio privilegiado, com o nomen iuris de infanticídio, enquanto que o
terceiro responderia por homicídio sem atenuação.
EM SUMA: A CONDIÇÃO DE MÃE E A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL SÃO
ELEMENTARES DO TIPO E SE COMUNICAM AOS CO-AUTORES E PARTÍCIPES.
ABORTO.
Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento
Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aborto Provocado por Terceiro
Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
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Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14
(quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude, grave ameaça ou violência.
Forma Qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se,
em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre
lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico:
Aborto Necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
CONCEITO: aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente destruição ou morte do produto
da concepção. Este passa por várias fases durante a gravidez.
Produto da concepção:
a) ovo (3 semanas gestação);
b) embrião (3 semanas a 3 meses);
c) feto (após 3 meses).
Por questões meramente didáticas mencionaremos apenas a palavra feto para abranger as três
hipóteses. A gravidez inicia-se com a fecundação. A partir desse momento já existe uma nova vida
em desenvolvimento. O uso de DIU ou pílulas anticoncepcionais é considerado exercício regular de
direito (art. 25, CP).
Não precisa expulsar, pois há casos em que o produto se dissolve e é absorvido pelo corpo da mãe.
Classificação:
a) natural ou espontâneo – causas patológicas;
b) acidental – trauma, quedas;
c) criminoso – artigos 124 a 127:
1) meios químicos – venenos, ópio;
2) meios físicos – curetagem;
3) meios psíquicos – sustos.
d) Legal ou permitido – art. 128 (causa especial de exclusão da ilicitude). Não se pune (é
diferente da exclusão da tipicidade do art. 146, § 3º, I e II – não se compreendem na
disposição deste artigo....).
e) Miserável ou econômico social – crime de aborto.
f) Eugenésico ou eugênico – crime de aborto (feto com anomalias). Eugenia – melhoria da
raça x fetos anencefáclicos: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
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FUNDAMENTAL – nº 54 impetrado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Saúde (CNTS). Liminar do Min. Marco Aurélio, mas a maioria cassou a liminar e proibiu o
aborto nesses casos, bem como suspendeu os litígios em andamento a respeito.
g) Honoris causa – gravidez extra-matrimônio – crime de aborto.
Artigos 124 a 127 – aborto criminoso.
Objetividade jurídica – a vida do feto.
Se o feto já está morto por causas naturais é crime impossível (absoluta impropriedade do objeto).
Rezas, chás – é crime impossível (absoluta ineficácia do meio)
Remédio CITOTEC (usado para males do estômago) – até a 16ª semana (4 meses) é aborto. Após,
é meio absolutamente ineficaz.
Tipo subjetivo – dolo direto ou eventual (esporte violento, p.ex.). Não cabe culpa e nem dolo
específico.
Se terceiro age com culpa é 129, § 6º (e a vítima é a gestante).
Gestante com culpa – atípico (auto-lesão).
Consumação – com a morte do produto da concepção (laudo médico – art. 158, CPP).
Tentativa – é possível (se o feto nasce vivo e é morto fora do útero é tentativa de aborto em
concurso material com homicídio ou infanticídio).
ARTIGO 124 – AUTO-ABORTO (provocar aborto em si mesma).
Sujeito ativo – a gestante (crime mão própria). Terceiro só como partícipe (art. 29). Se o terceiro
cometer o aborto é art. 126.
Sujeito passivo – o produto da concepção.
ARTIGO 124, 2ª PARTE: Consentir para que terceiro lhe provoque o aborto. Consentimento livre e
espontâneo, caso contrário o terceiro responde pelo art. 125.
Sujeito ativo – a gestante (crime próprio). Terceiro responde por 126 (exceção à teoria monista no
concurso de agentes).
Sujeito passivo – o produto da concepção.
ARTIGO 126 – ABORTO CONSENSUAL.
Manobra abortiva – no 126 precisa consentimento expresso ou tácito da gestante até o fim das
manobras.
Estimular o aborto, comprar Citotec ou levar a gestante à clínica: é 124 c/c art. 29.
Sujeito ativo – o terceiro que faz o aborto (crime comum)
Sujeito passivo – o produto da concepção.
Dissentimento presumido – menor de 14 anos, alienada ou débil mental (126, parágrafo único)
Dissentimento real – violência, grave ameaça ou fraude – responde pelo 126, parágrafo único c/c art.
146, c/c art. 70.
Obs: se a gestante for parcialmente incapaz, o medico responde pelo 126, caput.
ARTIGO 125 – ABORTO SEM CONSENTIMENTO.
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a) a vítima não deu o consentimento;
b) deu, mas se arrependeu;
c) deu, mas não podia em face de ser menor de 14 anos ou débil mental (consentimento
viciado).
Sujeito ativo – terceiro que faz o aborto (crime comum). Cabe participação de terceiros (enfermeira
ou recepcionista da clínica, por exemplo).
Sujeito passivo – o produto da concepção + a gestante.
Gêmeos – se o terceiro sabia, é 125 c/c art. 70 ou art. 70, parte final, se houve desígnio autônomo.
Se não sabia, só responde pelo art. 125, sob pena de responsabilidade objetiva.
a) Se o agente agride uma mulher que ele sabe estar grávida querendo apenas lesioná-la,
mas, culposamente, provoca-lhe um aborto, responde por crime de lesão corporal
gravíssima (art. 129, § 2º, V). Trata-se de hipótese preterdolosa em que o aborto culposo
funciona como causa agravadora do delito de lesões corporais. Saliente-se que não existe
crime autônomo de aborto culposo.
b) se sabia e desejou ou assumiu o risco: é 129 + aborto (125) ou homicídio + aborto (125) em
concurso formal.
CLASSIFICAÇÃO: crime material, próprio e de mão própria (art. 124) ou comum (arts. 125 e 126);
instantâneo, comissivo ou omissivo; de dano, unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual ou
então plurissubjetivo ou de concurso necessário (no aborto provocado com o consentimento da
gestante, nada obstante a diversidade de crimes para os envolvidos: art. 124 para a gestante e art.
126 para o terceiro); em regra plurissubsistente; de forma livre e progressivo.
FORMAS MAJORADAS – art. 127 (causas de aumento de pena)
Só para 125 ou 126 (para o terceiro que provoca, com ou sem consentimento da gestante)
Não cabe para a gestante = auto-lesão.
Crime preterdoloso (culpa). Se houver dolo é 125 ou 126 + LCD grave ou homicídio em concurso
formal.
Figuras típicas qualificadas do crime de aborto:
1. se resulta do aborto (feto morre): a) LC grave em sentido amplo – art. 129, §§ 1º e 2º, CP aumenta-se a pena em 1/3; b) se causa a morte da gestante, a pena dobra.
2. se resulta dos meios empregados na provocação do aborto (o feto não morre): a) LC grave
sentido amplo (+ 1/3); b) morte da gestante (pena dobra).
LC leves = é só 125 ou 126.
Auto-aborto + LC grave ou morte da gestante + participação de 3º = é LCC ou 121, § 3º (como autor
mediato contra a gestante) em concurso formal (c/c art. 70) c/c art. 124, c/c art. 29 (como partícipe
do auto-aborto). Não cabe qualificadora no art. 124.
Gravidez putativa pela gestante + manobras abortivas + morte da gestante = homicídio culposo.
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ABORTO LEGAL OU PERMITIDO – art. 128.
Causas especiais de exclusão da ilicitude (não se pune.....)
1) aborto necessário ou terapêutico – (espécie de estado de necessidade):
a) médico (às vezes a enfermeira);
b) não há outro meio para salvar a vida da gestante;
c) não precisa do consentimento da gestante;
d) não precisa risco atual (pode ser futuro). Nesse caso, só aproveita para o médico.
e) Para enfermeira ou parteira precisa ser risco atual (estado de necessidade de
terceiro – art. 24, CP). Se o risco não for atual, a enfermeira responde por aborto.
f) Perigo de vida putativo – art. 20, § 1º (erro de tipo permissivo. Se invencível, exclui
dolo/culpa. Se vencível, é atípico (não há aborto culposo)).
2) aborto sentimental ou humanitário (piedoso)
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
só médico;
gravidez resultante de estupro;
consentimento da gestante ou responsável;
se enfermeira ou parteira, responde por 126 (e a gestante por 124);
gravidez resultante de atentado violento ao pudor – cabe, por analogia in bonam
partem.
Consentimento verbal ou por escrito (não precisa autorização judicial);
O CP não exige boletim de ocorrência nem processo pelo crime de estupro, mas a
jurisprudência tem exigido pelo menos o boletim de ocorrência.
Boletim falso: 1) para o médico cabe, em tese, descriminante putativa por erro de
tipo permissivo (art. 20, § 1º); 2) pAra a gestante: responde por art. 124, 2ª parte +
340 (falsa comunicação de crime) em concurso material (art. 69).
Aborto eugênico (graves anomalias) = é crime. Porém, há decisão entendendo
haver inexigibilidade de conduta diversa.
Aborto econômico-social ou “honoris causa” – é crime.
Anúncio de meio abortivo – é art. 20 da Lei das Contravenções Penais.
Capítulo II
Das Lesões Corporais
Lesão Corporal
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Lesão Corporal de Natureza Grave
§ 1º - Se resulta:
I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
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§ 2º - Se resulta:
I - incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Lesão Corporal Seguida de Morte
§ 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem
assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Diminuição de Pena
§ 4º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§ 5º - O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de
multa:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.
Lesão Corporal Culposa
§ 6º - Se a lesão é culposa:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
Aumento de Pena
§ 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do Art. 121, § 4º.
(Alterado pela L-008.069-1990)
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do Art. 121. (Acrescentado pela L-008.0691990)
Violência Doméstica
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente
das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Acrescentado pela L-010.8862004) (Alterado pela L-011.340-2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas
no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Acrescentado pela L-010.886-2004)
§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Acrescentado pela L-011.340-2006)
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Conceito: a descrição típica abrange alternativamente a ofensa à integridade física ou a ofensa à
saúde da vítima.
a) ofensa à integridade física. Abrange qualquer alteração anatômica prejudicial ao corpo
humano. É, portanto, o dano físico em que se atinge tecido externo ou interno do corpo
humano. Exemplos: fraturas, cortes, escoriações, luxações, queimaduras etc. Equimose
constitui lesão. Trata-se da rouxidão decorrente do rompimento de pequenos vasos
sanguíneos sob a pele ou sob as mucosas. Hematomas também são considerados lesões.
É uma espécie de equimose com inchaço e, portanto, mais grave. O corte de cabelo sem
autorização da vítima pode constituir, dependendo dos motivos, crime de lesões corporais
ou injúria real (caso haja intenção de envergonhar a vítima). Eritemas não constituem lesão
corporal, já que se trata de mera vermelhidão passageira da pele decorrente de um tapa, um
beliscão etc. A simples provocação de dor não constitui lesão. Em virtude do princípio da
insignificância, entende-se que não há lesão corporal se o dano à integridade física é
irrisório. Exemplo: uma simples alfinetada.
b) Ofensa à saúde. Abrange a provocação de perturbações fisiológicas ou mentais.
Perturbação fisiológica é o desajuste no funcionamento de algum órgão ou sistema
componente do corpo humano. Exemplo: provocação de vômitos, de paralisia, de
impotência sexual, transmissão intencional de doença que afete a função respiratória ou
circulatória etc. Perturbação mental abrange a causação de qualquer desarranjo no
funcionamento cerebral. Exemplo: provocar convulsões, desmaios, doenças mentais etc.
Objetividade jurídica – a incolumidade da pessoa em sua integridade física e psíquica. A doutrina
tradicional sustenta que tal bem jurídico é indisponível, de forma que o consentimento da vítima não
exclui o crime, salvo nas situações social e culturalmente aceitas, como na colocação de brincos ou
outros apetrechos similares. Fragoso, ao contrário, argumenta que o consentimento do ofendido
exclui a ilicitude, desde que validamente obtido e a ação não ofenda os bons costumes. A corrente
majoritária, entretanto, entende que atualmente, o bem é apenas relativamente indisponível, pois,
além das hipóteses já mencionadas das lesões socialmente aceitas, deve-se lembrar que a Lei
9099/95 estabeleceu que a apuração do crime de lesões leves depende de representação, de tal
forma que, no presente momento, a legislação indica que para essa forma de lesão o consentimento
exclui o crime.
Sujeito ativo – qualquer pessoa. Se o agressor for um policial em serviço, responderá também por
crime de abuso de autoridade.
Sujeito passivo – qualquer pessoa. Não se pune, entretanto, a autolesão como crime de lesões
corporais. A autolesão pode caracterizar crime de outra natureza, como, por exemplo, fraude para
recebimento de seguro (art. 171, § 2º, V, CP) ou criação de incapacidade para se furtar ao serviço
militar (art. 184 do CPM). Nesses casos, todavia, o sujeito passivo não é a pessoa que se
autolesionou, mas sim a seguradora ou o Estado.
Meio de execução – o crime pode ser praticado por ação ou por omissão. A provocação de várias
lesões na mesma vítima em um só contexto caracteriza crime único, mas o fato deve ser levado em
conta na fixação da pena-base.
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Consumação – no momento em que ocorre a ofensa à integridade física ou corporal da vítima.
Tentativa – é possível apenas nas formas dolosas. Distingue-se da contravenção de vias de fato
porque, nesta, o agente agride sem intenção de lesionar e, na tentativa de lesões corporais, o
agente tem dolo de machucar, mas não consegue por circunstâncias alheias à sua vontade. Se, por
acaso, o agente quer cometer apenas a contravenção e, de forma não intencional, provoca lesões
na vítima, responde apenas por crime de lesões corporais culposas.
Qualificação doutrinária. Crime comum, material, de dano, unilateral (regra), comissivo ou
omissivo, instantâneo, de forma livre e plurissubsistente (regra).
Observações:
1) No caso de cirurgia de emergência, ou seja, quando há risco de vida para o paciente, não
haverá crime por parte do médico mesmo que não haja consentimento do paciente ou de
seus representantes legais, visto que, nesse caso, agiu acobertado pela excludente do
estado de necessidade (da própria pessoa submetida à cirurgia).
2) Se, entretanto, não houver situação de emergência, a operação somente poderá ser feita se
existir prévia autorização, e, nessa hipótese, terá o cirurgião atuado sob a excludente do
exercício regular de direito. Fragoso, por sua vez, entende que, nesses casos, nem há
tipicidade, uma vez que lesão corporal é o dano à integridade corporal ou à saúde, o que
não ocorre quando a finalidade da intervenção é restitui-la ou melhorá-la.
3) Em determinados esportes em que a lesão é uma conseqüência natural de sua prática
(boxe, artes marciais) também não há crime em face do exercício regular de direito, desde
que sejam estritamente observadas as regras do referido esporte.
4) A Lei 9434/97 admite a doação de órgão de pessoa viva, desde que o doador seja maior e
capaz e que a doação seja gratuita. Além disso, só será possível se houver autorização do
doador e caso não haja possibilidade de graves prejuízos para a sua saúde. O desrespeito a
essas regras caracteriza crime previsto no art. 14 da Lei citada, que, aliás, possui
qualificadoras idênticas às estabelecidas no CP para a configuração das lesões graves ou
seguidas de morte.
LESÕES CORPORAIS DOLOSAS
A lesão corporal dolosa subdivide-se em:
a) lesões leves;
b) lesões graves;
c) lesões gravíssimas;
d) lesões seguidas de morte.
LESÕES LEVES
ART. 129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Conceito: não existe uma definição específica. Assim, considera-se leve toda lesão que não for
definida em lei como grave ou gravíssima. Utiliza-se, portanto, o critério de exclusão.
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Elemento subjetivo – o dolo, direto ou eventual. O dolo no crime de lesões corporais é conhecido
como “animus laedendi”.
Materialidade – deve ser provada através de exame de corpo de delito, mas, para o oferecimento
da denúncia, basta qualquer boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1º, da Lei 9099/95).
Ação penal – desde o advento da Lei 9099/95, a ação penal passou a ser pública condicionada à
representação (art. 88). Nas demais formas de lesão corporal dolosa (grave, gravíssima e seguida
de morte) a ação penal continua sendo pública incondicionada.
Absorção – há vários crimes na Parte Especial do CP e em legislações esparsas que contèm a
palavra “violência” como elementar referente ao meio de execução (roubo, extorsão, estupro etc).
Nesses casos, se durante a execução do crime o agente causa lesões leves na vítima, estas ficam
absorvidas pelo crime mais grave, já que constituem meio de execução. Há hipóteses, entretanto,
em que devem ser aplicadas as penas dos dois crimes autônoma e cumulativamente, mas isso
somente acontecerá quando a lei expressamente fizer ressalva nesse sentido (injúria real,
constrangimento ilegal, dano qualificado, resistência, exercício arbitrário das próprias razões etc).
LESÕES GRAVES
Estão previstas no art. 129, § 1º, do CP. A pena, em todos os casos, é de reclusão de um a cinco
anos.
Art. 129, § 1º, I – Se resulta incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias.
Atividade habitual é qualquer ocupação rotineira, do dia-a-dia da vítima, como andar, trabalhar,
praticar esportes etc. Assim, conclui-se que a lei não se refere apenas à incapacidade para o
trabalho e, por isso, crianças e aposentados também podem ser sujeito passivo.
O CPP exige, para a comprovação dessa espécie de lesão grave, a realização de um exame de
corpo de delito COMPLEMENTAR a ser realizado após o trigésimo dia (art. 168, § 2º, CPP). Essa
espécie de lesão grave classifica-se como crime A PRAZO porque sua caracterização depende do
transcorrer de determinado lapso temporal.
A simples vergonha de praticar os atos habituais não caracteriza a lesão grave.
A atividade que a vítima ficou impossibilitada de realizar deve ser lícita, pouco importando se é ou
não moral.
Não é necessário para sua caracterização que o agente queira criar tal incapacitação. Abrange,
portanto, hipóteses preterdolosas.
A incapacitação pode ser física ou mental.
Art. 129, § 1º, II – Se resulta perigo de vida.
Perigo de vida é a possibilidade grave e imediata de morte. Deve ser um perigo efetivo, concreto,
comprovado por perícia médica, onde os médicos devem especificar qual o perigo de vida sofrido
pela vítima. Refere-se à gravidade das lesões e não do fato em si.
Crime preterdoloso, pois se agir com intenção de matar e não conseguiu, responde por tentativa de
homicídio.
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Art. 129, § 1º, III – Se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou função.
Debilidade consiste na redução ou enfraquecimento da capacidade funcional e é necessário que
seja permanente (mas não perpétuo). Membros são os apêndices do corpo – braços e pernas. A
perda de parte dos movimentos do braço é um exemplo.
Sentidos são os mecanismos sensoriais através dos quais percebemos o mundo exterior. Tato,
olfato, paladar, visão e audição . Exemplo: uma lesão que provoque diminuição na capacidade
auditiva ou visual da vítima. Função é a atividade de um órgão ou aparelho do corpo humano.
Caracteriza-se, por exemplo, quando uma agressão causa alterações permanentes na função
respiratória, circulatória, reprodutora etc.
Art. 129, § 1º, IV – Se resulta aceleração de parto.
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
O que se exige, em verdade, é uma antecipação do parto, ou seja, um nascimento prematuro. Só é
aplicável quando o feto nasce com vida, pois, quando ocorre aborto, o agente responde por lesão
gravíssima. É também necessário que o agente saiba que a mulher está grávida.
LESÕES GRAVÍSSIMAS.
Estão previstas no art. 129, § 2º, CP, cuja pena é de reclusão de dois a oito anos. O nome foi dado
pela doutrina.
É possível a coexistência de formas diversas de lesão grave (perigo de vida e debilidade
permanente de função, por exemplo) ou de várias lesões gravíssimas (inutilização de membro e
deformidade permanente, por exemplo). Nesses casos, haverá crime único, mas o juiz, por ocasião
da pena-base, deverá atentar ao fato de a vítima ter sofrido várias formas de lesões graves ou
gravíssimas (art. 59). Veja-se, entretanto, que, se o laudo de exame de corpo de delito apontar que a
vítima sofreu determinada espécie de lesão grave e outra de lesão gravíssima, responderá o
agressor apenas por lesão gravíssima.
Art. 129, § 2º, I – Se resulta incapacidade permanente para o trabalho.
Prevalece o entendimento de que deve ser uma incapacidade genérica para o trabalho, ou seja,
para qualquer tipo de labor, uma vez que a lei se refere à palavra “trabalho” sem fazer ressalvas. Há,
entretanto, entendimento minoritário no sentido de que bastaria a incapacitação para a ocupação
anteriormente exercida pela vítima, pois, caso contrário, o instituto perderia quase que totalmente
sua aplicação prática.
Art. 129, § 2º, II – Se resulta enfermidade incurável.
É a alteração permanente da saúde por processo patológico, a transmissão intencional de uma
doença para a qual não existe cura no estágio atual da medicina. A enfermidade também é
considerada incurável se a cura somente é possível através de cirurgia, posto que ninguém é
obrigado a se submeter a processo cirúrgico.
A transmissão intencional de AIDS caracteriza lesão gravíssima, porém, se o agente pratica ato com
intenção de transmitir tal doença, mas não consegue, não responde pela tentativa, porque existem
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crimes específicos descritos no art. 130, § 1º, do CP (se a exposição a perigo se deu mediante
contato sexual) ou no art. 131 (se por outro meio qualquer). Há, entretanto, entendimento no sentido
de que, com ou sem a efetiva transmissão, o crime seria o de tentativa de homicídio, já que a
doença tem a morte como conseqüência natural.
No dia 15 de maio de 2012 a 5ª Turma do STJ decidiu que transmitir conscientemente o HIV, vírus
causador da AIDS, configura lesão corporal gravíssima (julgamento publicado no dia 28 seguinte).
Vide abaixo artigo publicado no site jurídico Consultor Jurídico a respeito do tema
(http://www.conjur.com.br/2012-mai-30/transmissao-proposital-hiv-configura-lesaocorporal-grave).
Transmissão de HIV configura lesão corporal grave
Ao praticar sexo sem segurança, o soropositivo assume o risco de contaminar a pessoa com
quem se relaciona. O entendimento é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que
entendeu que a transmissão consciente do vírus HIV, causador da Aids, configura lesão
corporal grave, delito previsto no artigo 129, parágrafo 2º, do Código Penal, ao julgar pedido
de Habeas Corpus, relatado pela ministra Laurita Vaz.
O caso julgado diz respeito a um portador de HIV que manteve relacionamento amoroso com
a "vítima". Inicialmente, o casal fazia o uso constante de preservativo, mas, depois, as
relações passaram a ser consumadas sem proteção, quando, então, o vírus foi transmitido. O
homem alegou que havia informado à parceira sobre sua condição de portador do HIV, mas
ela negou.
Na decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal contra a qual foi impetrado o Habeas
Corpus, ficou decidido que, ao manter relações sexuais sem segurança, o réu assumiu o
risco de contaminar sua parceira. O tribunal também considerou que mesmo que a "vítima"
estivesse ciente da condição do seu parceiro, a ilicitude da conduta não poderia ser excluída,
pois o bem jurídico protegido é indisponível. O réu foi, então, condenado a dois anos de
reclusão.
No STJ, a defesa foi clara: o crime não havia sido consumado, pois a vítima seria portadora
assintomática do vírus HIV e, portanto, não estaria demonstrado o efetivo dano à
incolumidade física. O argumentou não foi aceito pela ministra Laurita Vaz, que entendeu não
ter sido provado que a vítima tivesse conhecimento prévio da situação do réu, alegação que
surgiu apenas em momento processual posterior, e lembrou que o STJ não pode reavaliar
matéria probatória no exame de HC.
Para a ministra, a Aids é perfeitamente enquadrada como enfermidade incurável na previsão
do artigo 129 do Código Penal, não sendo cabível a desclassificação da conduta para as
sanções mais brandas no Capítulo III do mesmo código, que tratam da periclitação da vida e
da saúde. Segundo ela, mesmo permanecendo assintomática, a pessoa contaminada pelo HIV
necessita de acompanhamento médico e de remédios que aumentem sua expectativa de vida,
pois ainda não há cura para a enfermidade. Com informações da Assessoria de Comunicação
do STJ.
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Art. 129, § 2º, III – Se resulta perda ou inutilização de membro, sentido ou função.
A perda pode se dar por mutilação ou por amputação. Em ambos os casos haverá a lesão
gravíssima. Ocorre a mutilação no próximo momento da ação delituosa, e é provocada diretamente
pelo agente que, por exemplo, se utiliza de serra elétrica, machado, para extirpar parte do corpo da
vítima.
A amputação apresenta-se na intervenção cirúrgica imposta pela necessidade de salvar a vida da
vítima ou impedir conseqüências mais graves. O autor do golpe responde pela perda do membro,
desde que haja nexo causal entre a ação e a perda e desde que não tenha ocorrido causa
superveniente relativamente independente que, por si só, tenha causado o resultado.
Na inutilização, o membro, ainda que parcialmente, continua ligado ao corpo da vítima, mas
incapacitado de realizar suas atividades próprias. Ocorre nessa hipótese, por exemplo, quando a
vítima passa a ter paralisia total de um braço ou perna.
Casos diversos: assistir a aula do Professor.
Art. 129, § 2º, IV – Se resulta deformidade permanente.
É o dano estético, de certa monta, permanente, visível e capaz de provocar impressão vexatória.
O dano estético pode ter sido causado por qualquer forma. As mais comuns são queimaduras com
fogo ou com ácido (vitriolagem), provocação de cicatrizes através de cortes profundos,
arrancamento de orelha ou parte dela etc.
A correção por cirurgia plástica afasta a aplicação da qualificadora, mas, se a cirurgia for possível e
a vítima se recusar a realizá-la, haverá a lesão gravíssima, uma vez que ela não está obrigada a se
submeter à intervenção cirúrgica. Esse posicionamento é questionável porque deixa nas mãos da
vítima a decisão acerca da forma de punição do réu.
A correção através de prótese não afasta a aplicação do instituto.
A deformidade deve ser visível, requisito atualmente interpretado com certa liberalidade para excluir
apenas situações em que a lesão atinge parte do corpo rara ou praticamente nunca vista por outras
pessoas. Não abrange apenas deformidades no rosto, mas também nas pernas, nos braços etc.
Só cabe se causar má impressão nas pessoas que olham e a vítima sinta-se incomodada com a
deformidade. Exige-se que a vítima seja fotografada para se avaliar a extensão das lesões.
Art. 129, § 2º, V – Se resulta aborto.
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
O aborto não pode ter sido provocado intencionalmente, pois, como já estudado, nesse caso haveria
crime de aborto. Conclui-se, assim, que esse dispositivo é exclusivamente preterdoloso. O agente
deve saber que a vítima está grávida.
Nas lesões graves e gravíssimas admite-se que o resultado agravador tenha sido causado dolosa ou
culposamente, exceto no caso das lesões graves pelo perigo de vida e nas lesões gravíssimas por
provocação de aborto, que são exclusivamente preterdolosas.
LESÕES SEGUIDAS DE MORTE
Art. 129, § 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-lo:
32
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
Crime exclusivamente preterdoloso. Se o agente comete vias de fato (sem a intenção de lesionar) e
provoca culposamente a morte da vítima, responde apenas por homicídio culposo que absorve a
contravenção penal.
Se atirar gasolina sobre alguém que está dormindo e nele ateia fogo, provocando sua morte, é
homicídio doloso, pois agiu com dolo eventual.
Não cabe tentativa.
FORMA PRIVILEGIADA
Art. 129, § 4º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um terço.
Igual homicídio privilegiado e nas lesões corporais, aplica-se apenas às lesões dolosas (leve, grave,
gravíssima ou seguida de morte), sendo, portanto, incabível nas lesões culposas.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Art. 129, § 5º - O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de
multa:
Ise ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior:
Assim, em se tratando de lesões leves, o juiz tem duas opções nas hipóteses de relevante valor
social, moral ou de violenta emoção. Pode reduzir a pena de um sexto a um terço (§ 4º) ou substituíla por multa (§ 5º).
IIse as lesões são recíprocas.
Quando uma pessoa apenas de defende de uma agressão injusta anterior e provoca também lesões
no agressor, há crime apenas por parte de quem iniciou a agressão, já que o outro agiu em legítima
defesa. Não se aplica, na hipótese, o instituto em análise. Assim, o dispositivo somente será
aplicado quando uma pessoa agride outra e, cessada a agressão, ocorre a retorsão.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
O art. 129, § 7º, combinado com o art. 121, § 4º, do CP, com a redação dada pelo ECA, estabelece
que a pena de lesão corporal dolosa, de qualquer espécie, sofrerá acréscimo de um terço se a
vítima é menor de 14 anos ou maior de 60.
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
Vide artigo 129, §§ 9º, 10 e 11.
Esses dispositivos, criados pela Lei 11.340/06, não constituem tipos penais autônomos.
33
O § 9º trata do crime de lesão corporal dolosa leve qualificada pela violência doméstica, cuja pena
deverá sofrer acréscimo de um terço se a vítima for portadora de deficiência, nos termos do art. 129,
§ 11, CP.
O crime do § 9º do art. 129, CP, cuja pena máxima cominada é de 3 anos, deixou de ser crime de
competência do Jecrim, mas, de qualquer modo, o art. 16 da Lei 11340/06 continua exigindo a
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO.
No § 10 o legislador estabeleceu causas de aumento de pena de 1/3 para os crimes de lesão
corporal grave, gravíssima ou seguida de morte, se cometidos contra ascendente, descendente,
irmão, cônjuge etc. Fica de fora a lesão leve.
É indiferente o local em que a agressão ocorra para que haja essa agravação da pena. Apenas nas
últimas figuras, ou seja, quando o agente cometer o crime prevalecendo-se de relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade, é que se pressupõe que o fato ocorra no ambiente doméstico.
LESÕES CORPORAIS CULPOSAS
Não há distinção no que tange à gravidade das lesões. O crime será o mesmo (lesões culposas) e a
gravidade somente será levada em consideração por ocasião da fixação da pena-base (art. 59).
A ação é pública condicionada a representação.
O art. 129, § 7º estabelece que a pena da lesão culposa será aumentada de 1/3, quando o agente
deixa de prestar imediato socorro à vítima, quando foge para evitar a prisão em flagrante, quando
não procura diminuir as conseqüências de seu ato e, por fim, quando o crime resulta da
inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício (vide art. 121, § 4º).
Finalmente, o art. 129, § 8º, estabelece que aplica-se à lesão culposa o instituto do perdão judicial
quando as conseqüências do crime tiverem atingido o agente de forma tão grave que a imposição da
pena se torne desnecessária (vide art. 121, § 5º).
Parte Especial
Título I
Dos Crimes Contra a Pessoa
Capítulo III
Da Periclitação da Vida e da Saúde
Introdução aos crimes de perigo:
RESULTADO (efeito):
Nullum crimen sine iniura (não já crime sem lesão ao bem jurídico).
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Pode existir crime sem resultado naturalístico (violação de domicílio, por exemplo), mas não sem
resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão ao bem).
Na tentativa, há perigo concreto ao bem jurídico.
Teorias:
a) Naturalística (adotada pelo CP) – é a modificação do mundo exterior provocada pela
conduta. É possível crime sem resultado naturalístico (mera conduta).
b) Normativa ou jurídica – é a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma.
As duas concepções podem ser conciliadas. Todo crime tem resultado jurídico, mas alguns não tem
resultado naturalístico, como, por exemplo, os crimes de mera conduta (art. 150).
O RESULTADO pode consistir:
a) Num dano efetivo (crimes de dano). Existe um dano concreto, de resultado naturalístico,
causando uma modificação do mundo exterior.
b) Criação de um perigo (crimes de perigo). Não há resultado naturalístico, mas há resultado (o
resultado é a situação de risco criada. Ou seja, o perigo, abstrato ou concreto, constitui
resultado no DP).
Crimes de dano – são os que apresentam um dano efetivo como resultado da ação, como nos
crimes de furto ou homicídio.
Crimes de perigo – são os que apresentam como resultado, um perigo efetivo, a ser demonstrado e
provado (perigo concreto – iuris tantum – presunção relativa), como, por exemplo, o crime de perigo
para a vida ou saúde de outrem (artigo 132). O perigo é elementar do tipo (como elemento
normativo).
Às vezes, o perigo não precisa ser demonstrado e provado, por ser presumido pela lei. Neste caso,
estão os crimes de PERIGO ABSTRATO ou PRESUMIDO (iuris et de iure – presunção absoluta ou
presumida), como, por exemplo, o crime de quadrilha ou bando (artigo 288). O perigo não é
elementar do tipo. Mera desobediência. Crime de mera conduta (às vezes, formais).
Os crimes de perigo dividem-se, portanto, em crimes de PERIGO CONCRETO e crimes de perigo
abstrato ou presumido.
Os crimes de perigo podem ser:
a) Individual – uma pessoa determinada ou um grupo determinado delas (artigo 130 e
seguintes)
b) Coletivo ou comum – número indeterminado de pessoas (coletividade – crime vago) –
artigos 250 e ss.
O perigo pode ser:
35
a) Atual – o perigo está ocorrendo;
b) Iminente – está prestes a ocorrer;
c) Futuro (ou mediato) – de ocorrência incerta no tempo. Que pode advir da conduta.
Há polêmica na doutrina acerca da constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Para Luiz
Flávio Gomes, tais delitos seriam inconstitucionais por violação do princípio da ofensividade (ou
lesividade). Capez, por outro lado, entende subsistir a possibilidade de tipificação desse tipo de
crime, como legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões em seu estado
embrionário.
Na jurisprudência, todavia, predomina amplamente o entendimento no sentido da constitucionalidade
de tais delitos (STJ).
Discute-se, ainda, a possibilidade de TENTATIVA nos crimes de perigo, existindo entendimento que
é possível nos crimes plurissubsistentes (que podem ser fracionados), como, por exemplo, o crime
de perigo de contágio venéreo (artigo 130). Se for ato único (que não dá para fracionar –
unissubsistente), não caberia a tentativa.
Importante ressaltar que na ALEMANHA (Horst Schröder) e mais recentemente no Brasil (Pierpaulo
Cruz Bottini, Miguel Reali Junior e José Renato Martins), defende-se a possibilidade do crime de
PERIGO ABSTRATO-CONCRETO (HIPOTÉTICO OU MISTO – de presunção relativa – iuris
tantum).
Nessa nova modalidade de crime de perigo exige-se uma conduta presumidamente perigosa, mas
que a imputação penal dependeria da averiguação, no caso concreto, da idoneidade de ação para
produzir danos, mesmo que efetivamente não se coloque em risco nenhum bem jurídico.
Exemplo: dirigir embriagado, mesmo num lugar ermo, sem provocar risco a ninguém (não havia
ninguém por perto), mas cuja conduta era idônea a provocar esse risco caso houvesse alguém por
perto. Ou seja, não basta a mera infração da norma (no caso o artigo 306 do CTB), mas que a ação
era apta para lesar, embora não houvesse alguém nas proximidades.
O crime de embriaguez ao volante, antes da Lei Seca, era considerado de perigo concreto, pois o
tipo penal exigia que a conduta viesse a expor a dano potencial a incolumidade de outrem. Com a
nova redação, passou a ser de perigo abstrato, bastando, portanto, que o sujeito seja surpreendido
dirigindo embriagado para que o crime se concretize.
Ou seja, quando de perigo concreto, haveria necessidade que o sujeito, além de estar embriagado,
dirigisse de forma anormal, colocando em risco a segurança viária (pessoas que estavam próximas).
Como de perigo abstrato, basta dirigir embriagado, sem necessidade de se comprovar que tal
conduta colocou ou não em risco a segurança viária (mesmo dirigindo normalmente).
Com a nova classificação (crime de perigo abstrato-concreto), a conduta de dirigir embriagado
exigiria, ao menos, a condução anormal, caracterizando, assim, o delito, mesmo que os fatos
tivessem ocorrido em lugar ermo e sem ninguém por perto, mas que tal conduta era, de fato, apta a
causar lesão acaso houvesse alguém nas proximidades.
36
Crimes de perigo individual:
Perigo de Contágio Venéreo
Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio
de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2º - Somente se procede mediante representação.
Periclitar – correr perigo, estar em perigo.
Crimes de dano – lesão ao bem jurídico.
Crimes de perigo – possibilidade de dano (bem jurídico fica exposto a situação de risco).
Os crimes de perigo podem ser:
Individual – uma pessoa ou um grupo determinado delas (art. 130 e ss).
Coletivo ou comum – número indeterminado de pessoas (art. 250 e ss).
Subdivisão dos crimes de perigo:
a) perigo concreto – caracterização depende de prova efetiva que o sujeito passivo sofreu a
situação de perigo (iuris tantum – admite prova em contrário). Ex: art. 132, 133, 134, 135, 2ª
parte, 136...
b) Perigo presumido ou abstrato – a lei descreve uma conduta e presume a existência do
perigo, não se precisando comprovar de que certa pessoa sofreu tal risco (iuris et de iure).
Exemplo: art. 130, 135, 1ª parte, 137...
Na verdade, os arts. 130, § 1º e 131 tratam de tentativa de lesão corporal, mas o legislador os
definiu como infrações de perigo.
O art. 132 é infração subsidiária em face dos artigos 130, caput; 131, 133, 134 e 136.
PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO – art. 130.
Crime de perigo abstrato.
Objetividade jurídica – a vida e a saúde da pessoa humana.
Tipo objetivo: expor (colocar em perigo). Objeto da conduta – contágio moléstia venérea ao
SP.
Meios executórios – relações sexuais ou qualquer ato libidinoso.
Elemento normativo – moléstia venérea (norma penal em branco: sífilis, gonorréia, cancro mole etc).
Tipo subjetivo –
37
a) art. 130, caput, 1ª parte – dolo de perigo direto (sabe que está);
b) art. 130, caput, 2ª parte – dolo de perigo eventual (deve saber);
c) art. 130, § 1º - dolo de dano (é intenção do agente transmitir).
Sujeito ativo – qualquer pessoa, homem ou mulher, portador de moléstia venérea.
Sujeito passivo – qualquer pessoa, desde que ainda não contaminada.
A AIDS é doença mortal. Vide comentários no resumo sobre Lesão Corporal.
Consumação – no momento da prática do ato sexual e não exige que a vítima seja
contaminada (basta a exposição – crime formal). Se houver a contaminação, o agente
responde apenas pelo art. 130, caput. Já na hipótese do § 1º, se a vítima sofre apenas lesões
leves, por ser a pena desse delito menor do que a do crime de perigo, responderá o agente
pelo crime mais grave, ou seja, o do art. 130, § 1º, CP. Por outro lado, se a vítima sofrer
lesões graves, o agente responderá pelas lesões corporais.
Tentativa – é possível (crime plurissubsistente).
Concurso: é bastante comum a hipótese do agente que, acometido de doença venérea, comete um
estupro, devendo, nesse caso, responder pelos dois crimes em concurso formal (art. 130, caput e
213 CP). Já no caso de o agente ter intenção de transmitir a doença, por haver autonomia de
desígnios em relação ao resultado, haverá concurso formal IMPRÓPRIO entre o delito previsto no
art. 130, § 1º e o de estupro.
Qualificação – crime comum (há autores que entendem que se trata de crime próprio e de mão
própria, uma vez que o agente deve ostentar uma situação fática diferenciada, ou seja, estar
contaminado pela moléstia venérea, e o crime somente pode ser por ele praticado), de forma
vinculada (somente pode ser cometido através de contato sexual), comissivo, instantâneo, simples,
de perigo presumido ou abstrato (caput) ou de perigo com dolo de dano (§ 1º), formal, unilateral,
unissubjetivo ou de concurso eventual, em regra plurissubsistente.
O art. 130, § 1º, é hipótese de dolo de dano (e não de perigo como o caput). Forma qualificada.
É crime formal (basta relação sexual com intenção de transmitir e não se exige efetiva consumação
– resultado. Cabe tentativa, como, por exemplo, quando o agente quer manter a relação e não
consegue).
Tipo subjetivo – dolo direto de dano (deseja transmitir). Se o dolo é eventual é art. 130, caput.
Ação penal – para todas as formas é pública condicionada à representação (para se evitar o
“strepitus fori”).
PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE – Art. 131.
Objetividade jurídica – a vida e a saúde da pessoa humana.
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Tipo objetivo – praticar, com a finalidade de transmitir, ato capaz de produzir o contágio da moléstia grave,
incurável ou não (febre amarela, varíola, difteria, tuberculose etc). Norma penal em branco.
Crime formal. Crime de perigo com dolo direto de dano.
Mesmo não transmitindo, o delito está consumado (basta ato capaz de produzir o contágio, com intenção e
sabendo estar contaminado).
Ou seja:
a) perigo de contágio – consumado;
b) houve o contágio – idem.
Se o sujeito, mediante conduta não sexual, pratica ato com o fim de transmitir a outrem moléstia venérea, é
art. 131.
Meios executórios: qualquer ato capaz de contagiar (tossir, por exemplo).
Elemento normativo – moléstia grave (norma penal em branco).
Tipo subjetivo: crime formal com dolo direto de dano.
Só dolo direto e específico (com o fim de...)
Não cabe dolo eventual ou culpa.
Com dolo eventual, pode haver LCD ou tentativa de LCD.
Com culpa:
a) se não contaminou é atípico;
b) se contaminou + LC – LCC (qualquer grau de lesão);
c) se contaminou + morte – homicídio culposo.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa, salvo se já contaminada.
Consumação – no momento da prática do ato (com ou sem transmissão – crime formal).
LC leves – absorve.
LC grave ou gravíssima – art. 129, §§ 1º e 2º;
Morte:
a) 129, § 3º, se não assumiu o risco do evento letal ou,
b) homicídio se assumiu ou desejou a morte.
Tentativa: tecnicamente possível.
AIDS; vide comentários anteriores.
Qualificação doutrinária: crime formal, com dolo de dano, comum (para alguns, crime próprio, uma vez que
o sujeito ativo deve estar contaminado pela moléstia grave), simples, comissivo (excepcionalmente omissivo
impróprio ou comissivo por omissão quando presente o dever de agir), de forma livre, instantâneo,
unissubsistente ou plurissubsistente.
Ação penal – pública incondicionada.
PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM – art. 132
39
Crime de perigo concreto (iuris tantum) – direto e iminente contra pessoa determinada. Se atingir
número indeterminado de pessoas, pode haver crime de perigo comum, como, por exemplo,
incêndio (art. 250) ou art. 34 da LCP.
Objetividade jurídica – a vida ou a saúde da pessoa humana.
Tipo objetivo – expor (colocar em perigo) + ameaça de lesão. “Expor alguém a perigo” significa criar
ou colocar a vítima em uma situação de perigo de dano. Trata-se de crime de ação livre, que admite
qualquer forma de execução: “fechar” veículo, abalroar o veículo da vítima, desferir golpe com
instrumento contundente próximo à vítima etc. O crime em análise pode também ser cometido por
omissão como, por exemplo, no caso de patrão que não fornece aparelhos de proteção a seus
funcionários, desde que disso RESULTE SITUAÇÃO CONCRETA DE PERIGO, já que o nãocumprimento das normas de segurança, visto por si só, caracteriza contravenção penal do art. 19 da
Lei n. 8213/91 (legislação referente a benefícios previdenciários e acidentários). É necessário, ainda,
que o perigo seja:
a) direto – é aquele que atinge pessoa(s) certa(s) e determinada(s). Trata-se, pois, de crime de
perigo concreto, uma vez que exige prova de que o agente objetivava efetuar a conduta
contra uma certa pessoa ou contra certas pessoas. Se o agente visa número indeterminado
de pessoas, haverá crime de perigo comum previsto nos arts. 250 e ss. Do CP;
b) iminente – é aquele que pode provocar imediatamente o dano, é o perigo imediato.
Meios executórios – crime de ação livre, que admite qualquer forma de execução, por ação ou
omissão.
Elemento normativo – perigo direto e iminente (melhor seria atual, já, e não futuro). Vítima certa.
Subsidiariedade expressa – só se usa o art. 132 se outro crime mais grave não se concretizar,
como, por exemplo, tentativa branca de homicídio. Tipo de reserva.
Tipo subjetivo – dolo de perigo, direto ou eventual, a pessoa(s) determinada(s). Não admite
modalidade culposa. Havendo dolo de dano, o agente responderá por outro crime.
Com culpa, se só provocar perigo, pode haver art. 34, LCP ou atípico. Se causar dano, é LCC ou
HC.
O disparo de arma de fogo, art. 15 da Lei 10.826/03, é de perigo abstrato e mais grave que o 132.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa determinada. Não se exige qualquer vinculação ou ligação
jurídica entre autor e vítima.
Consumação – no momento da prática do ato que resulta o perigo concreto para determinada
pessoa.
Tentativa – é possível.
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Concurso: por se tratar de crime subsidiário, entende-se inaplicável o concurso formal. Assim, ainda
que com uma só conduta o agente exponha várias pessoas a situação de risco, haverá crime único.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA – art. 132, parágrafo único.
Lei 9777/98.
Delito de trânsito no CP.
Pode ocorrer na via pública ou em propriedades privadas.
Proteção aos “bóias-frias”, “paus-de-arara” ou qualquer outro trabalhador.
Crime de perigo concreto.
Basta que uma vítima corra perigo.
O dono da propriedade pode ser considerado co-autor intelectual, de acordo com a moderna Teoria
do Domínio do fato (Hans Welzel).
O motorista do veículo (o popular “gato”), pode ser considerado como co-autor executor, enquanto
que o fiscal do transporte pode ser responsabilizado como partícipe.
Trata-se de norma penal em branco: “em desacordo com as normas legais”.
Qualificação doutrinária: crime de perigo concreto, comum, doloso, de ação livre, comissivo ou
omissivo, simples, instantâneo e expressamente subsidiário, unissubsistente ou plurissubsistente,
unissubjetivo (regra).
ESTATUTO DO IDOSO.
A Lei 10.741/03, com o escopo de assegurar efetiva proteção às pessoas com idade igual ou
superior a 60 anos, define em seu artigo 99 uma figura especial de crime de perigo para a vida ou
saúde, quando a vítima é pessoa idosa. Leva em conta, portanto, a faixa etária do ofendido. Esse é
o seu texto:
Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a
condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados
indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou
inadequado: Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2o Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Quando a vítima for pessoa idosa e a conduta encontrar correspondência no artigo 99 do Estatuto,
será excluído o art. 132 CP, resolvendo-se o conflito aparente de normas com o princípio da
especialidade.
ABANDONO DE INCAPAZ – art. 133.
41
Crime de perigo concreto.
Objetividade jurídica: a vida e a saúde da pessoa humana.
Tipo objetivo – abandonar (deixar só, sem assistência). É físico e não imaterial. Pai que deixa de dar
alimento ao filho menor não caracteriza, e sim aquele que larga a criança ao léu, sem condições de
se proteger sozinha.
Meios executórios:
a) ação (levar a vítima em um certo local e deixá-la);
b) omissão (se afasta da casa onde residem);
c) desde que resulte perigo concreto, efetivo, para a vítima.
Obs: abandonar é deixar sem assistência no lugar de costume, enquanto que exposição é levar a
vítima a lugar diferente do que de costume. Para o crime do art. 133 tanto faz.
Se for abandono moral, pode haver um dos crimes dos arts. 244 a 247.
Não há crime se o próprio assistido se afasta ou se o responsável fica próximo ou vigiando.
Relação de assistência:
Ipreceito de lei:
a) direito público (ECA, p.ex.);
b) direito privado (Código Civil).
IIIII-
contrato (enfermeiros, médicos, amas etc);
condutas lícitas ou ilícitas (raptor, seqüestrador, caçador, guia, quem abriga pessoa
abandonada etc).
Tipo subjetivo- dolo de perigo concreto, direto ou eventual e mais o elemento subjetivo do tipo
consistente na vontade de expor a perigo.
Sujeito ativo – crime próprio (dever de zelar pelo sujeito passivo). Caso contrário, é crime de
omissão de socorro (art. 135). Vide artigo 13, § 2º, CP.
Cuidado: enfermeiro;
Guarda: pais:
Vigilância: guia;
Autoridade: Sargento x soldados em treinamento na selva.
Sujeito passivo – a pessoa, adulta ou não, que esteja sob tal relação de assistência (que não
possam se defender por si próprios).
Consumação – quando,em razão do abandono, a vítima sofre situação de risco concreto. Crime
instantâneo, de efeitos permanentes. Mesmo que o sujeito ativo reassuma o seu dever, o delito se
consumou.
42
Tentativa – teoricamente é possível, na forma comissiva.
Distinção: se a intenção do agente for a de ocultar desonra própria e a vítima for um recém-nascido,
o crime será aquele previsto no art. 134, CP.
CLASSIFICAÇÃO: crime próprio, instantâneo de efeitos permanentes, de forma livre, de perigo
concreto, comissivo ou omissivo, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou plurissubsistente
(conforme o caso).
FORMAS QUALIFICADAS – art. 133, §§ 1º e 2º.
Para caput e § 3º.
Qualificadoras preterdolosas. Em havendo intenção de provocar o resultado mais grave, ou, caso o
agente tenha assumido o risco de produzi-lo, responderá por lesões corporais graves ou por
homicídio, tentado ou consumado. Se as lesões forem leves, todavia, subsiste o crime do art. 133
que as absorve por possuir pena maior.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (art. 133, § 3º).
Somente para as modalidades previstas no caput e §§ 1º e 2º.
IIIIII-
abandono ocorre em local ermo – local normalmente abandonado, desértico,
sem habitantes. Se for absolutamente ermo, pode ser meio de execução de
homicídio.
Agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da
vítima. Filho adotivo pode ser. Companheiro, não.
Vítima é maior de 60 anos. Vide Lei 10.741/03 (Estatuto Idoso).
Ação penal: pública incondicionada.
EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO – art. 134.
Objetividade jurídica: a vida e a saúde da pessoa humana (nesse caso, do recém-nascido).
Tipo objetivo – expor (remover a vítima para local diverso daquele em que lhe é prestada
assistência, colocando-a em situação de perigo). Abandonar (largar ou deixar de dar assistência à
vítima).
Elemento normativo – “ocultar desonra própria” (exige valoração cultural – filhos adulterinos, por
exemplo).
Tipo subjetivo – dolo direto, de perigo concreto (exige comprovação). Se houver intenção de matar,
pode haver homicídio ou, dependendo do caso, infanticídio.
Elemento interno: além do dolo de perigo, exige-se um fim especial: “a finalidade de ocultar desonra
própria” (querer para.....). Essa “desonra” deve ter conotação sexual, reputação, etc (se a causa do
43
abandono for miséria ou excesso de filhos, o crime será o do art. 133, em que o agente pode não ser
pai ou mãe).
Sujeito ativo – crime próprio (a mãe ou o pai). Caso contrário, é art. 133 ou 135.
Obs: cabe co-autoria e participação (a elementar do tipo comunica, a teor do art. 30).
Sujeito passivo – recém-nascido, filho do sujeito ativo.
Flamínio Fávero, especialista em Medicina Legal, entende que esse crime alcança apenas crianças
até o sétimo dia após o parto.
Heleno Cláudio Fragoso entende que é até 30 dias depois do parto.
Damásio entende que vai até a queda do cordão umbilical.
Consumação – com a demonstração do perigo sofrido pelo recém-nascido, exposto ou abandonado
(crime de perigo concreto).
Tentativa – é possível, na modalidade comissiva. Ex: mãe que é surpreendida quando está deixando
a vítima ao desamparo.
FIGURAS QUALIFICADAS (art. 134, §§ 1º e 2º). LC grave ou morte.
Figuras preterdolosas (culpa).
Se dolosas, pode haver infanticídio (com estado puerperal) ou homicídio.
Qualificação doutrinária: crime de perigo concreto, doloso, próprio, simples, comissivo ou omissivo e
instantâneo, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou plurissubsistente.
OMISSÃO DE SOCORRO – art. 135.
Objetividade jurídica – o dever de assistência e solidariedade que existe entre os homens para a
proteção da vida e da saúde do cidadão. Não fosse a lei penal, entretanto, o desrespeito a esse
dever seria apenas desrespeito a um dever moral.
Sujeito ativo – pode ser qualquer pessoa, independentemente de alguma vinculação jurídica com a
vítima. Se várias pessoas negam a assistência à vítima, todas respondem pelo crime. E se apenas
um presta socorro, havendo várias pessoas que poderiam tê-lo feito, não há crime, uma vez que a
vítima foi socorrida e, em se tratando de obrigação solidária, o cumprimento do dever por uma delas
desobriga todas as demais.
Sujeito passivo – apenas as pessoas enumeradas na lei podem ser sujeito passivo. Há, portanto,
cinco espécies de vítima:
a) criança abandonada – é aquela que foi propositadamente deixada em determinado lugar por
seus responsáveis e, assim, está entregue a si mesma, sem poder prover sua própria
subsistência. Diverge do crime de abandono de incapaz porque, na omissão, não é o agente
quem cria o perigo abandonando o menor, o sujeito já encontra a vítima em abandono e não
44
b)
c)
d)
e)
lhe presta assistência. No crime de abandono de incapaz é o próprio agente quem toma a
iniciativa de abandoná-la.
Criança extraviada – é a criança perdida, aquela que não sabe retornar ao local onde reside
ou onde possa encontrar proteção. Nos termos do ECA, é a pessoa menor de 12 anos.
Pessoa inválida, ao desamparo – invalidez é a característica daquele que não pode se valer
de si próprio para a prática dos atos normais do ser humano. Pode decorrer de defeito físico,
de doença incapacitante etc. A pessoa deve, ainda, estar ao desamparo, ou seja,
impossibilitada de se afastar de uma situação de perigo por suas próprias forças.
Atualmente, se a omissão de socorro referir-se a pessoa IDOSA em situação de iminente
perigo, estará caracterizado crime mais grave, descrito no art. 97 da Lei 10.741/03 (Estatuto
do Idoso), cuja pena é de detenção, de seis meses a um ano, e multa.
Pessoa ferida, ao desamparo – é aquela que sofreu lesões corporais, de forma acidental ou
provocada por terceiro e que também está desamparada.
Pessoa em grave e iminente perigo – o perigo, nesse caso, deve ser de grandes proporções
e estar prestes a desencadear um dano. Ex.: pessoa pendurada em um abismo ou trancada
em um quarto de um prédio em chamas etc. Mesmo que a vítima não queira ser socorrida
existirá o crime, pois a incolumidade física e a vida são bens indisponíveis. O crime,
entretanto, deixará de existir se a oposição da vítima inviabilizar o socorro. Não importa, por
outro lado, quem causou a situação de perigo (a própria vítima, terceiro, forças da natureza
etc). Veja-se, entretanto, que se ele agiu culposamente, de forma a causar, por exemplo,
lesões corporais na vítima e depois não a socorreu, responderá pelo crime específico de
lesões corporais culposas com a pena agravada (art. 129, §§ 6º e 7º, CP). É óbvio também
que se o agente quis lesionar ou matar alguém e, posteriormente, não prestou socorro,
responderá tão-somente pelas lesões corporais dolosas ou pelo homicídio. Nas quatro
primeiras hipóteses (a até d), o crime de omissão de socorro é de PERIGO ABSTRATO OU
PRESUMIDO, ou seja, basta que se prove que a pessoa se enquadra em uma das
hipóteses descritas na lei, que já se presume que a ausência do socorro implicou situação
de risco. Já na última, o crime é de PERIGO CONCRETO, devendo se provar que
efetivamente ocorreu uma situação de risco.
Elemento objetivo – o crime pode ocorrer de duas maneiras:
a) falta de assistência imediata – quando o agente pode prestar o socorro e não o faz.
Exemplo: uma pessoa vê outra se afogar e, sabendo nadar, nada faz para salvá-la.
Somente se aplica quando a prestação do socorro não põe em risco a vida ou a
incolumidade física da pessoa que, na realidade, não precisa tentar se tornar um herói.
Contudo, certas profissões, como no caso mais comum que é o dos bombeiros, trazem o
DEVER DE ENFRENTAR O PERIGO, e os seus agentes apenas não responderão pela
omissão de socorro quando o risco for efetivamente muito grande. Se a prestação de
socorro implicar risco para terceira pessoa, a omissão não constitui fato antijurídico.
b) Falta de assistência mediata – não podendo prestar o socorro pessoalmente, o agente
também não solicita auxílio à autoridade pública. No exemplo acima, se a pessoa não sabe
nadar, deve procurar noticiar o afogamento que está acontecendo para qualquer agente da
autoridade para que este providencie o salvamento. Caso não o faça, incide na 2ª figura da
omissão de socorro. Veja-se, ainda, que o pedido de auxílio deve ser imediato. Não se trata,
em verdade, de uma opção do agente, ou, em outras palavras, se tem condições de auxiliar
45
ele próprio a vítima, deve fazê-lo. Se não o fizer, responderá pelo crime, ainda que solicite a
ajuda da autoridade, já que não estamos diante de uma mera opção.
Elemento subjetivo – é o dolo, direto ou eventual. Não existe forma culposa.
Consumação – no momento da omissão.
Tentativa – não é admissível, já que se trata de crime omissivo puro (ou próprio).
Qualificação doutrinária – crime comum, simples, omissivo próprio (só admite forma omissiva),
doloso, de perigo concreto ou abstrato, dependendo do caso, unissubjetivo (regra), unissubsistente.
OMISSÃO QUALIFICADA – art. 135, parágrafo único.
Em razão do montante da pena, conclui-se que as qualificadoras são exclusivamente preterdolosas,
ou seja, o resultado lesão grave ou morte deve ser culposo.
No caso em tela, o nexo causal tem de ser analisado de forma inversa, uma vez que o crime é
omissivo. Assim, somente será aplicada a qualificadora se ficar provado que, caso o agente tivesse
socorrido a vítima, poderia ter evitado a ocorrência do resultado agravador (lesão grave ou morte).
OMISSÃO DE SOCORRO NO TRÂNSITO
O novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9503/97) tipificou uma nova espécie de infração penal, que
é a da omissão de socorro de trânsito.
Art. 304 – Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à
vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da
autoridade pública:
Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de
crime mais grave.
Esse delito, entretanto, não poderá ser aplicado ao condutor do veículo que, AGINDO DE FORMA
CULPOSA, tenha lesionado alguém. Isso porque tal condutor responde pelo crime especial de
LESÃO CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR com a pena agravada justamente
pela omissão de socorro (vide artigo 303, parágrafo único, III, da Lei 9503/97).
Por isso, como o art. 304 se refere ao condutor do veículo que deixa de socorrer a vítima, temos de
concluir que a regra será aplicável apenas aos condutores de veículo que, agindo SEM CULPA, se
envolvam no acidente e não prestem socorro. Aos condutores de veículos não envolvidos no
acidente, bem como para qualquer outra pessoa, continuará a ser aplicado o art. 135 do CP.
Em suma:
a) quem agiu culposamente na condução do veículo de forma a causar lesões e não socorreu
a vítima – art. 303, parágrafo único, III, da Lei 9503/97;
b) quem não agiu de forma culposa na condução de veículo envolvido em acidente e não
prestou auxílio à vítima – art. 304, da Lei 9503/97;
c) qualquer pessoa que não preste socorro – art. 135 do CP.
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Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial
Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento
médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta
lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.”
Art. 2o O estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial
fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação:
“Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia,
bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o
atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”
Tipo penal criado pela Lei 12.653, de 28 de maio de 2012.
O legislador visa com o tipo penal evitar a lesão aos bens jurídicos incolumidade física, saúde e vida
mediante o protelamento do atendimento emergencial. O crime só resta configurado em caso de
emergência e não de urgência.
Pode-se dizer que o tipo penal tem a natureza jurídica de uma espécie de “omissão de socorro de
forma vinculada”, pois que o atendimento é negado ou protelado mediante as exigências acima
arroladas, de modo a colocar em risco a incolumidade física, a vida e a saúde das pessoas que
necessitam de socorro emergencial.
A distinção do crime de omissão de socorro previsto no artigo 135, CP deve-se aos seguintes
fatores:
A omissão de socorro é crime comum, enquanto que o artigo 135-A, CP descreve crime próprio
(médicos, funcionários hospitalares, administradores hospitalares, enfermeiros). Também a omissão
de socorro é de forma livre, enquanto que esse crime é de forma vinculada, pois que o atendimento
deixa de ser prestado devido às exigências financeiras ou burocráticas descritas na lei. É
interessante notar que a omissão não é propriamente descrita no tipo penal, mas se acha subjacente
à sua descrição na medida em que as exigências indevidas e inapropriadas são condição para o
atendimento, levando o intérprete a perceber que todo o mal se acha na ausência de socorro
imediato motivada pelas citadas exigências espúrias.
Objetividade jurídica: A Lei 12.653/12 acrescentou à Parte Especial do CP, mais precisamente no
Capítulo III (Da periclitação da vida e da saúde), a mais nova forma de omissão de socorro,
praticada mediante o condicionamento de atendimento médico hospital emergencial, punida com 3
meses a 1 ano, e multa (infração penal de menor potencial, salvo na forma qualificada pela morte).
47
A tipificação dessa prática rotineira já era esperada. Vejamos.
O Código de Defesa do Consumidor, desde 1990, preceitua que a exigência da garantia para o
atendimento é prática abusiva que expõe o consumidor a desvantagem exagerada, causando
desequilíbrio na relação contratual (art. 39).
No mesmo espírito, o Código Civil de 2002 garante ser anulável o negócio jurídico por vício
resultante de estado de perigo (art. 171, inc. II).
A Resolução Normativa 44 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, por sua vez, desde 2003,
no seu art. 1º, já alertava:
Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços
contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência
à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota
promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço.
Haverá, certamente, doutrina questionando a necessidade de intervenção do Direito Penal. Contudo,
é sabido que o princípio da intervenção mínima tem como importante característica a
subsidiariedade, ficando a intervenção do Direito Penal condicionada ao fracasso das demais
esferas de controle. O comportamento em exame (evidentemente ilícito) não vinha sendo combatido
eficazmente pelos demais ramos, aumentado, a cada dia, os casos de constrangimentos aos
consumidores, forçados a garantirem o hospital para receberem atendimento de urgência. Justificase, portanto, a nosso ver, a incriminação do fato.
Os bens jurídicos tutelados são a incolumidade física, a saúde e a vida das pessoas que não
recebem o atendimento adequado e temporâneo devido a exigências de garantias financeiras ou
meramente burocráticas. Não se trata de criminalizar a mera conduta de exigir garantia financeira ou
o preenchimento de formulários para atendimento médico hospitalar, o que seria confundir Direito
Penal com questões administrativas e civis. O legislador visa com o tipo penal evitar a lesão aos
bens jurídicos acima mencionados, mediante o protelamento do atendimento emergencial. Essa é a
verdadeira teleologia do dispositivo.
Infelizmente fez-se necessária a criminalização dessa conduta que deveria ser afastada pelo
simples bom senso e humanidade por parte das pessoas que lidam com o atendimento emergencial
médico-hospitalar. É que essas exigências espúrias constituem rotina em hospitais e outros locais
de atendimento.
Em suma, a questão já era enfrentada no âmbito consumerista pelo artigo 39, CDC (Lei 8.078/90)
que estabelece que “a exigência de garantia para o atendimento é prática abusiva que expõe o
consumidor a desvantagem exagerada, causando desequilíbrio na relação contratual”. Também o
Código Civil de 2002 prevê a possibilidade de anulação do negócio jurídico devido a vício relativo a
estado de perigo. Por fim a Resolução Normativa 44/03 da Agência Nacional de Saúde
Complementar já vedava essa prática em seu artigo 1º, configurando-se, portanto, também como
ilícito administrativo (CUNHA, 2012). Mas, parece que, tendo em vista ser essa prática tão comum,
foi realmente necessário apelar para o Direito Penal a fim de tutelar a saúde dos brasileiros frente a
abusos incontidos. Nesse caso específico, o legislador brasileiro passou por todo um caminho
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respeitante da fragmentariedade e “ultima ratio”, restando comprovado que os demais campos não
deram conta de extirpar essas condutas tão reprováveis.
Sujeitos do crime: O crime pode ser praticado por administradores e/ou funcionários do hospital.
Figura como vítima a pessoa em estado de emergência.
Trata-se de crime próprio, pois que somente poderá ser cometido por médicos, enfermeiros,
administradores ou funcionários hospitalares.
Sujeito passivo: qualquer pessoa necessitada de atendimento médico hospitalar emergencial que
seja submetida às exigências legalmente vedadas.
TIPO OBJETIVO
O crime se configura mediante a negativa ou protelamento do atendimento emergencial que é
condicionado pelo agente às seguintes exigências:
a) Fornecimento pela vítima, familiares ou responsáveis de cheque – caução, ou seja, cheque dado
como garantia de pagamento de futuras despesas hospitalares e/ou médicas.
b) Fornecimento de Nota Promissória com os mesmos fins.
c) Fornecimento de qualquer outra garantia semelhante como depósito prévio em dinheiro, depósito
de objetos de valor etc.
d) Mesmo sem exigência de garantias ou em conjunto com essas, também constitui crime
condicionar o atendimento emergencial ao preenchimento burocrático prévio de formulários
administrativos.
Realmente não tem cabimento que a vida, a integridade física e a saúde das pessoas sejam
colocados em segundo plano frente a interesses financeiros e/ou meros procedimentos burocráticos
que podem ser tomados posteriormente sem qualquer prejuízo.
O verbo do tipo é “exigir”, de modo que a mera “solicitação”, sem condicionamento do atendimento
constitui fato atípico (CUNHA, 2012).
É interessante anotar que o legislador fez menção somente ao atendimento “médico hospitalar
emergencial”, olvidando a questão de eventual atendimento “odontológico emergencial”, como pode
ocorrer, por exemplo, em um caso de intensa hemorragia após uma extração dentária. O
esquecimento do legislador faz com que a mesma conduta considerada criminosa no atendimento
médico hospitalar se torne atípica no âmbito odontológico, pois que não se pode admitir analogia ou
interpretação extensiva nesta seara.
Resumo:
Conduta: Consiste em negar atendimento emergencial, exigindo do potencial paciente (ou de seus
familiares), como condição para a execução dos procedimentos de socorro:
a) cheque caução (cheque em garantia), nota promissória (promessa de pagamento) ou de qualquer
garantia (endosso de uma duplicata ou letra de câmbio, por exemplo).
b) o preenchimento prévio de formulários administrativos, quase sempre na forma de contratos de
adesão favorecendo abusivamente uma das partes (o hospital).
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O agente, no caso, aproveita-se de um momento de extrema fragilidade emocional do doente (ou de
seus familiares) para, mediante a uma das indevidas exigências acima descritas, garantir para
hospital o ressarcimento das despesas realizadas no socorro.
A solicitação de garantia, sem condicionar o atendimento, é fato atípico.
Tipo Subjetivo: Somente se admite a forma dolosa.
O crime é doloso, não havendo previsão de conduta culposa. Ademais, o dolo é específico, pois que
a exigência deve ser feita visando o condicionamento do atendimento à sua satisfação. A mera
exigência de preenchimento de formulários administrativos ou mesmo de garantia financeira, desde
que não condicionando o atendimento da pessoa pode ter repercussões administrativas, civis,
consumeristas, mas não penais. Aliás, parece que a exigência de preenchimento de formulários sem
condicionar o atendimento prévio a isso não constitui qualquer ilícito, seja penal, civil, administrativo
ou consumerista. Apenas a exigência de garantias financeiras pode configurar ilícitos administrativo,
civil ou consumerista, desde que realizada de forma abusiva.
Consumação e tentativa: Consuma-se com a indevida exigência, sendo possível, em tese, a
tentativa (delito plurissubsistente).
A doutrina, como já acontece nos demais crimes de perigo, discutirá se o delito em exame é de
perigo abstrato (perigo absolutamente presumido por lei) ou concreto (perigo deve ser comprovado),
lembrando que o STF, recentemente, decidiu que a criação de crimes de perigo abstrato não
representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal (HC
104.410/RS).
Nos termos de que dispõe o parágrafo único, a pena é aumentada até o dobro se da negativa de
atendimento resulta lesão corporal de natureza grave (§§ 1º e 2º do art. 129), e até o triplo se resulta
a morte. Trata-se de figura preterdolosa (ou preterintencional), sendo os resultados majorantes
decorrentes de culpa.
O crime é formal e se consuma com a mera exigência. Como todo crime formal, a tentativa é, em
tese, possível, mas somente na forma escrita. Portanto, o crime está consumado com a exigência,
pouco importando se a vítima acaba sendo atendida com ou sem o preenchimento dos formulários
ou o fornecimento das garantias. Eventual não atendimento configurará exaurimento do crime.
Haverá certamente, como prevê Rogério Sanches Cunha, discussão doutrinária acerca da natureza
de crime de perigo abstrato ou concreto referente ao tipo penal em análise (CUNHA, 2012).
Entendemos que, de acordo com a descrição e elementos típicos colacionados pelo legislador, o
crime é de perigo concreto. Isso porque as exigências são vedadas com relação ao atendimento
médico hospitalar “emergencial” e não de modo geral. Isso indica que o legislador pretende
incriminar somente a conduta que gere perigo concreto porque a pessoa necessita de atendimento
imediato, emergencial, de modo a não se contentar com a mera “presunção de perigo” que poderia
existir em atendimentos não emergenciais. Na verdade, as exigências sobreditas, se feitas em
atendimentos normais (fora dos casos de emergência) não configuram crime, podendo,
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eventualmente ser encaradas como meros ilícitos administrativos, civis ou consumeristas, desde que
abusivamente realizadas, conforme acima já consignado.
É relevante lembrar que na área da saúde costuma-se fazer distinção entre “urgência e emergência”.
A urgência ocorre quando o paciente tem um quadro que exige atendimento imediato. No entanto,
sua condição não é de intensa gravidade nem corre risco de morte. Uma fratura de um dedo da mão
é um caso de urgência, mas não de emergência. Na emergência o atendimento tem de ser imediato,
há risco de morte ou lesão à saúde do paciente. Uma hemorragia grave é uma emergência, pois
neste caso há risco de morte em caso de negligência no atendimento ou mesmo demora.
Tendo em vista essa distinção usual é preciso ter em mente que as exigências sobreditas somente
poderão configurar o crime do artigo 135-A, CP se o caso for de “emergência” e não de “urgência”,
vez que a interpretação penal deve ser restritiva e não admite analogia “in mallam partem”.
É perceptível que o tipo penal em questão é prenhe de elementos normativos que começam com as
garantais (cheque-caução, nota promissória ou qualquer outra garantia – necessidade de
interpretação interdisciplinar com o Direito Civil e o Direito Comercial), passam pelos formulários
administrativos (necessidade de interpretação com base em normas administrativas) e chegam
finalmente à questão do conceito médico de “emergência” que deve ser buscado na teoria
respectiva, conforme acima demonstrado.
Frise-se, porém, que não é necessário que haja efetiva lesão para que o crime se configure.
Conforme já dito, trata-se de crime formal e de perigo, que se perfaz com a mera “exigência”
indevida. Se houver lesões leves isso poderá ser levado em consideração na dosimetria da pena
nos termos do artigo 59, CP. Assim também em caso de lesões graves ou morte há previsão de
aumentos de pena no Parágrafo Único do artigo 135-A, CP.
AUMENTOS DE PENA
O Parágrafo Único do artigo 135-A, CP prevê duas causas especiais de aumento de pena. A pena é
duplicada se da negativa do atendimento decorre lesão corporal de natureza grave e é triplicada se
resulta morte. Esses resultados são preterdolosos, de modo que as formas qualificadas jamais
admitem tentativa.
PENA, AÇÃO PENAL E COMPETÊNCIA
A forma simples do “caput” tem pena de “detenção, de 3 meses a um ano e multa”, constituindo-se
em infração de menor potencial ofensivo, afeta aos Juizados Especiais Criminais nos termos do
artigo 61 da Lei 9099/95.
Já as formas qualificadas previstas no Parágrafo Único variam. A qualificadora referente às lesões
graves eleva a pena máxima para 2 anos, de modo que segue configurando infração de menor
potencial. Por outro lado, a qualificadora da morte eleva a pena máxima a 3 anos, de forma a
superar o patamar máximo admissível pela Lei 9099/95. Assim sendo a competência será do Juízo
Comum.
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Em qualquer de suas formas, simples ou qualificadas, a ação penal será pública incondicionada.
Os comentários supramencionados foram extraídos das seguintes fontes:
http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2012/05/29/alteracao-do-art-135-a-do-cpcondicionamento-de-atendimento-medico-hospitalar-emergencial/
http://www.gazetaderondonia.com.br/web/primeiras-impressoes-sobre-o-novo-artigo-135a-do-codigo-penal-criado-pela-lei-no-1265312.html
Maus-Tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de
alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Objetividade jurídica: a vida e a saúde da pessoa.
Condutas típicas. “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo” através de uma das condutas
descritas na lei. Trata-se, segundo Victor Gonçalves, de crime de ação vinculada, cuja
caracterização depende da ocorrência de uma das situações descritas na lei (ao contrário do que
ocorre no art. 132, que admite qualquer meio de execução).
Consiste em privar total ou parcialmente de alimentação (a privação absoluta pode configurar
tentativa de homicídio) ou dos cuidados indispensáveis (assistência mínima para sobreviver), ou
sujeitar a vítima a trabalho excessivo (além das forças) ou inadequado (incompatível com a pessoa –
exemplo: trabalho insalubre para menor), ou abusar (exceder) dos meios de correção ou disciplina.
Se o meio empregado expõe a vítima a um INTENSO sofrimento físico ou mental, poderá estar
configurado o crime de tortura (art. 1º, II, da Lei 9455/97), como, por exemplo, a aplicação de
chicotadas, ferro em brasa etc.
Sujeitos do delito. É crime próprio. O sujeito ativo só pode ser quem tem uma relação de
autoridade, guarda ou vigilância com a vítima. O sujeito passivo, por sua vez, deve estar ligado ao
agente por essa subordinação.
Autoridade é a relação que deriva do poder/dever legal (exemplo: carcereiro em função do preso),
guarda é a assistência necessária ao absolutamente incapaz (exemplo: filho menor), vigilância é a
atenção com a segurança (exemplo: babá).
Elemento subjetivo – o crime somente é punido se houver dolo, direto ou eventual, embora o tipo
penal exija, de forma específica, uma finalidade implícita, que é a “vontade consciente de maltratar o
sujeito passivo, de modo a expor-lhe a perigo a vida ou a saúde” (HUNGRIA, Comentários ao
Código Penal,1958, volume V, p. 453).
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Guilherme de Souza Nucci entende que a previsão de estar o sujeito passivo sob autoridade, guarda
ou vigilância “para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia” é apenas o motivo pelo qual a
vítima se encontra à mercê do sujeito ativo, mas não é sua finalidade especial. Exige o delito o
elemento subjetivo do tipo específico ou dolo específico.
CUSTODIO DA SILVEIRA, todavia, entende que o tipo exige apenas o dolo genérico (Direito Penal,
1973, p. 202).
Consumação: consuma-se com a simples exposição ao perigo (concreto) de dano. Pode ser
permanente (privação) ou instantâneo (demais núcleos). Admite tentativa (se comissivo).
Qualificação doutrinária: crime de perigo concreto, de ação múltipla, próprio, simples, comissivo ou
omissivo, instantâneo ou permanente, de forma vinculada, doloso, preterdoloso nas formas
qualificadas, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou plurissubsistente.
FORMAS QUALIFICADAS
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Nucci entende que tendo em vista que a conduta original – maus tratos – é constituída pelo dolo de
perigo, não se concebe que no resultado qualificador – lesão grave ou morte – haja dolo de dano.
Assim, para compor as qualificadoras, demanda-se a existência unicamente de culpa, tratando-se,
portanto, de hipóteses exclusivamente PRETERDOLOSAS.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(catorze) anos. (Acrescentado pela L-008.069-1990)
Victor Gonçalves lembra que essa figura foi inserida no CP por ocasião do advento do ECA e que os
maus-tratos realizados contra idosos caracterizam, atualmente, crime especial, previsto no art. 99 da
Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso.
Observações: conforme o caso, não se deve fazer incidir, sob pena de bis in idem, as agravantes
do art. 61, II, e, f, g, h, i.
Vide artigo 232 ECA (Lei 8069/90).
Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame
ou a constrangimento:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
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Rixa
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Conceito. Rixa é uma luta desordenada, um tumulto, envolvendo trocas de agressões entre TRÊS
OU MAIS PESSOAS, em que os lutadores visam todos os outros de forma indistinta. Como nesses
tumultos é impossível estabelecer qual golpe foi desferido por determinado agressor contra outro,
todos devem ser punidos por rixa, ou seja, pela PARTICIPAÇÃO NO TUMULTO. Em suma, rixa é a
luta generalizada e violenta (não basta a troca de insultos), onde não se podem identificar posições
bem definidas, exigindo a participação de três pessoas, no mínimo (concurso necessário).
Evita-se a impunidade por falta de provas para se determinar, nas brigas generalizadas, a
responsabilidade individual.
Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário.
Não se confunde com o CRIME MULTITUDINÁRIO (linchamento, por exemplo), em que todos
atuam para um mesmo fim e não para agressões recíprocas.
Objetividade jurídica: a vida e a saúde das pessoas envolvidas (principal) e a ordem pública
(secundário).
Envolve confronto físico, que pode ser dar à distância (arremesso de pedras, TIROS, etc). Absorve
as lesões corporais leves e as vias de fato.
É crime de perigo PRESUMIDO (juris et de jure).
Elemento objetivo. Participar (NA VERDADE, CO-AUTORIA), isto é, tomar parte nas agressões
através de chutes, socos, pauladas etc. Na verdade, trata-se de co-autoria e não participação.
A CO-AUTORIA É OBRIGATÓRIA, PODENDO HAVER OU NÃO PARTICIPAÇÃO.
É possível PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO NO CRIME DE RIXA:
a) participação material – auxílio: por exemplo, individuo que sem tomar parte diretamente na
rixa, ou seja, sem praticar violência ou vias de fato, fornece aos colegas rixosos punhais,
pedaços de pau, a fim de que eles continuem no entrevero.
b) Participação moral – induzimento e instigação: dá, mediante o induzimento e a instigação. O
indivíduo, nesse caso, sem praticar violência ou vias de fato, ou, sem prestar qualquer
auxílio material, atua, por exemplo, no sentido de estimular os seus colegas rixosos a
continuarem no entrevero. Como, para a configuração do crime de rixa, é necessário que no
mínimo três participantes entrem em luta corporal, o partícipe moral necessariamente deverá
ser o quarto integrante.
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Na participação efetiva na rixa (co-autoria), agente é chamado de “PARTÍCIPE NA RIXA” e, na
participação em sentido estrito (auxílio, induzimento ou instigação) é chamado de “PARTÍCIPE
NO CRIME DE RIXA”.
Consumação – com a efetiva troca de agressões (VERBAL, NÃO).
Tentativa – em regra não é possível, pois, ou ocorre a rixa e o crime está consumado, ou ela não se
inicia, e, nesse caso, não há crime. Damásio de Jesus, por sua vez, entende ser possível a tentativa
na chamada RIXA EX PROPOSITO, em que três lutadores combinam uma briga entre si, na qual
cada um lutará com qualquer deles, sendo que a Polícia intervém no exato momento em que iriam
iniciar-se as violências recíprocas.
Qualificação doutrinária: crime de concurso necessário (plurissubjetivo e de condutas
contrapostas), doloso, instantâneo, simples, de ação livre, comissivo (regra), comum e de perigo
abstrato, plurissubsistente.
Sujeito ativo e passivo. Trata-se de crime de concurso necessário cuja configuração exige uma
participação de, no mínimo, três pessoas (ainda que alguns sejam menores de idade) na troca de
agressões. É também definido como CRIME DE CONDUTAS CONTRAPOSTAS, já que os rixosos
agem uns contra os outros e, assim, são, a um só tempo, sujeito ativo e passivo do delito.
EVENTUAIS ESPECTADORES PODEM SER VÍTIMAS DE RIXA.
CABE COMPETÊNCIA POR CONEXÃO INTERSUBJETIVA (JUNÇÃO DOS PROCESSOS).
Elemento subjetivo: exige-se dolo de perigo abstrato (para Delmanto, de perigo concreto),
consistente na vontade de tomar parte da rixa, conhecendo os perigos que essa conduta pode trazer
para a incolumidade física de todos os envolvidos. Requer o ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO
IMPLÍCITO, consistente no “animus rixandi”. Não se pune a forma culposa. Como bem esclarece
Paulo José da Costa Júnior, “não haverá o crime se se tratar de rixa simulada (animus jocandi), ou
culposa, resultante da imprudência dos co-partícipes” (Comentários ao Código Penal, p. 416).
RIXA QUALIFICADA
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da
participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
OBS: A TENTATIVA DE LC GRAVE OU MORTE NÃO QUALIFICADA E A RIXA É SIMPLES.
PARA O AUTOR DESSAS TENTATIVAS CABE CONCURSO MATERIAL COM RIXA SIMPLES.
SE É O POLICIAL QUE MATA UM DOS RIXENTOS, A RIXA É SIMPLES.
NA AUTORIA INCERTA TODOS DESEJAM O DANO. NA RIXA QUALIFICADA, TODOS SÃO
PUNIDOS PELA CRIAÇÃO DO PERIGO.
A RIXA É UMA SÓ, NÃO PODENDO SER CINDIDA, SALVO PARA QUEM ENTROU DEPOIS DAS
LESÕES GRAVES OU MORTE.
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A agravação da pena pelo resultado mais grave (morte ou lesões graves) tem fundamento no
preterdolo (dolo na criação do ente perigoso + culpa pelo resultado previsível). Sendo possível
identificar os autores das lesões graves ou da morte, eles responderão por concurso material (lesões
graves, homicídio doloso ou culposo + rixa qualificada - para a corrente minoritária, mas coerente,
neste caso o concurso deveria ser entre lesões graves ou homicídio + rixa simples, para evitar o bis
in idem). Mesmo a morte e a lesão grave decorrentes de legítima defesa qualificam a rixa (embora a
justificativa exclua o crime do defendente). Todos os participantes (inclusive a vítima das lesões
graves) respondem pela rixa qualificada.
A rixa qualificada é segundo alguns autores, um dos últimos resquícios de responsabilidade objetiva
que estão em vigor em nossa lei penal.
A LC GRAVE OU MORTE PODE OCORRER NOS RIXENTOS OU EM TERCEIRA PESSOA
(INCLUSIVE POLICIAL).
VÁRIAS MORTES – UM SÓ CRIME DE RIXA (MAS TAL SITUAÇÃO É LEVADA EM CONTA NO
ART. 59).
PARA ALGUNS, A LEGÍTIMA DEFESA É DISCUTÍVEL PARA QUEM ESTÁ AGINDO DE FORMA
ILÍCITA, OU SEJA, AGREDINDO ALGUÉM NA RIXA, SALVO SE A AGRESSÃO FOR EXCESSIVA
(COM FACA OU REVÓLVER, POR EXEMPLO).
SISTEMAS DE PUNIÇÃO DA RIXA:
a) solidariedade absoluta – todos respondem pela LC grave ou morte.
b) cumplicidade correspectiva – LC grave ou morte sem autoria, todos respondem com uma pena
média do autor e do partícipe (pena mais leve que LCD ou 121).
c) autonomia – a rixa é punida por si mesma, independentemente do resultado agravador que, se
ocorrer, só serve para qualificar. Apenas o causador dos ferimentos responde por LC grave ou morte
em concurso material com rixa qualificada (para alguns rixa simples). Os demais, respondem por
rixa qualificada, uma vez que o CP diz textualmente isso (responsabilidade objetiva?). É o sistema
adotado pelo CP brasileiro.
CRIMES CONTRA A HONRA
a) Calúnia (art. 138);
b) Difamação (art. 139);
c) Injúria (art. 140).
Cada um desses crimes tem um significado próprio e está previsto no Código Penal e em várias
legislações especiais (Código Eleitoral, Código Militar, Lei de Imprensa). Assim, a legislação penal
comum somente será aplicada quando não ocorrer uma das hipóteses especiais.
OBS: A LEI DE IMPRENSA FOI DECLARADA INCONSTITUICONAL PELO STF, NO DIA
30.04.2009. PORTANTO, OS CRIMES ANTES DEFINIDOS NESSA LEI AGORA DEVEM SER
ENQUADRADOS NO CP.
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Conceito de honra: é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais de uma pessoa, que a
tornam merecedora de apreço no convívio social e que promovem a sua auto-estima.
Trata-se de bem jurídico disponível e o consentimento do ofendido retira a ilicitude da conduta.
Divide-se em:
a) honra objetiva – sentimento que o grupo social tem a respeito dos atributos físicos, morais e
intelectuais de alguém. É o que os outros pensam a respeito do sujeito. A calúnia e a
difamação atingem a honra objetiva. Ambas se consumam, portanto, quando terceira
pessoa toma conhecimento da ofensa proferida.
b) Honra subjetiva – sentimento que cada um tem a respeito de seus próprios atributos. É o
juízo que se faz de si mesmo, o seu amor-próprio, sua auto-estima. A injúria atinge a honra
subjetiva e, assim, se consuma quando a própria vítima toma conhecimento da ofensa que
lhe foi feita. Subdivide-se em:
1) honra-dignidade – diz respeito aos atributos morais da pessoa (exemplo: xingar
alguém de cafajeste).
2) Honra-decoro – refere-se aos atributos físicos e intelectuais (exemplo: xingar
alguém de “burro”).
Calúnia
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Exceção da Verdade
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por
sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do Art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença
irrecorrível.
Objetividade jurídica – honra objetiva.
Tipo objetivo – caluniar (fazer acusação falsa). Espécie de difamação qualificada. Imputar (atribuir a
alguém a responsabilidade pela prática de algum fato) falsamente a alguém fato definido como
crime.
Elemento normativo – falsamente. Se não for falsa a ofensa, o fato é atípico. A falsidade pode
referir-se:
a) à existência do fato – o agente narra um crime que ele sabe que não ocorreu;
b) à autoria do crime – fato existiu mas o agente sabe que a vítima não foi a autora;
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Se o sujeito acha que a imputação é verdade, há erro de tipo, que exclui o dolo. Se for erro vencível
o fato também será atípico, visto que inexiste figura culposa na calúnia.
Fato definido como crime. Não importa se a imputação se refere a crime de ação pública ou privada,
apenado com reclusão ou detenção, doloso ou culposo etc. É necessário que o caluniador atribua ao
caluniado a prática de um fato determinado, ou seja, de um acontecimento concreto. Assim, dizer
que, no mês passado, João matou Pedro quando este chegava em sua casa constitui imputação de
fato determinado e configura calúnia, desde que seja falsa tal imputação. Ao contrário, dizer apenas
que João é assassino constitui crime de injúria (imputação de qualidade negativa), pois não existe
na hipótese imputação de FATO.
Veja-se que, se uma lei posterior deixar de considerar o fato como crime, pode haver
desclassificação para difamação ou até mesmo tornar o fato atípico.
Tipo subjetivo – o dolo, direto ou eventual (quando o agente, na dúvida, assume o risco de fazer
uma imputação falsa).
Elemento interno – prevalece na doutrina e na jurisprudência que não basta o dolo genérico (direto
ou eventual), mas também a intenção especial do agente de ofender, magoar ou macular a honra
alheia. Assim, por exemplo, se agir com “animus jocandi”, não haveria calúnia (exige-se o “animus
caluniandi”). Dolo específico, portanto.
Formas de calúnia:
a) inequívoca ou explícita – ocorre quando a ofensa é feita às claras, sem deixar qualquer
margem de dúvida no sentido de que o agente queria praticar uma ofensa.
b) Equívoca ou implícita – a ofensa é feita de forma velada, sub-reptícia. Nela o agente dá a
entender que alguém teria feito determinada coisa.
c) Reflexa – ocorre quando o agente quer caluniar uma pessoa, mas, na descrição do fato,
acaba por atribuir crime também a uma outra pessoa. Em relação a esta a calúnia é reflexa.
Exemplo: ao imputar a prática de corrupção passiva a um funcionário público, o caluniador
acaba ofendendo também a pessoa que teria sido o corruptor ativo.
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa, inclusive a pessoa jurídica, como, por exemplo, no caso de
crimes ambientais. Os arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, da CF, prevêem, excepcionalmente, a
possibilidade de o legislador criar a responsabilidade penal da pessoa jurídica que venha a praticar
crimes contra a ordem econômica e financeira, a economia popular e o meio ambiente. A Lei
9605/98, tipificou crimes contra o meio ambiente que podem ser praticados por pessoa jurídica, e,
por isso, passou a ser possível caluniá-las, imputando-lhes falsamente a prática de crime ambiental.
A pessoa jurídica, ente fictício que é, também não pode ser vítima de injúria, pois não possui honra
subjetiva. Nesses casos, resolve-se em injúria contra os representantes legais da pessoa jurídica e
não contra ela própria. Quanto à difamação, há duas posições:
a) Damásio, Fragoso e Euclides da Silveira entendem que sim, pois ela goza de reputação. É a
corrente mais aceita.
b) Para Mirabete e Noronha a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo porque a difamação
está contida no Título I da Parte Especial, que trata “dos crimes contra a pessoa”, sendo
que, nesse título, todos os demais crimes têm como vítima uma pessoa física, não havendo
motivos para que apenas na difamação a pessoa jurídica pudesse sê-lo.
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Consumação – quando a imputação falsa chega ao conhecimento de terceiro, que não a vítima
(crime formal) e independe de se saber quando a vítima tomou conhecimento da ofensa contra ela
assacada.
Tentativa – a calúnia verbal não admite tentativa, pois, ou o agente profere a ofensa e o crime se
consuma, ou não o faz e, nesse caso, o fato é atípico. Na forma escrita, a tentativa é admissível,
como, por exemplo, no caso de carta ofensiva que se extravia.
Distinção com o crime de denunciação caluniosa. Na calúnia o agente visa atingir apenas a honra da
vítima, imputando-lhe falsamente um crime perante outras pessoas. Na denunciação caluniosa (art.
339 do CP), o agente quer prejudicar a vítima perante as autoridades constituídas, dando causa, por
exemplo, ao início de uma investigação policial ou de uma ação penal, imputando-lhe CRIME OU
CONTRAVENÇÃO de que o sabe inocente.
TIPO PENAL EXPLICATIVO ou SUBTIPO DA CALÚNIA – art. 138, § 1º.
Também é calúnia:
a) propalar – relatar verbalmente, dar publicidade, espalhar.
b) Divulgar – relatar por qualquer outro meio.
Esse dispositivo visa punir aquele que ouviu a calúnia e a espalhou, enquanto a calúnia do caput
visa punir o próprio precursor. Se fica provado que o sujeito sabia que a imputação era falsa, em
nada lhe beneficia dizer que a ouviu de outra pessoa. Nesse delito, todavia, não é possível o DOLO
EVENTUAL, pois a lei se utiliza da expressão SABENDO SER FALSA, indicativa de DOLO DIRETO,
de efetivo conhecimento acerca da falsidade. Esse crime ocorre mesmo que o sujeito propale
apenas para uma pessoa, porque possibilita que ela venha a transmitir a informação a outras
pessoas. Todavia, não é possível a tentativa nesses casos, pois ou o sujeito conta o que ouviu ou
não conta.
TIPO PENAL EXPLICATIVO – art. 138, § 2º
Visa punir o desrespeito à memória das pessoas mortas e preservar o sentimento da família. Assim,
os sujeitos passivos desse tipo penal são os parentes do morto. Por não haver previsão idêntica com
relação à difamação e à injúria, entende-se, por conseguinte, não ser possível difamação e injúria
contra os mortos.
EXCEÇÃO DA VERDADE – art. 138, § 3º
Só existe calúnia se a imputação é falsa. Se ela for verdadeira o fato é atípico. A falsidade da
imputação é presumida, sendo, entretanto, uma presunção relativa, uma vez que a lei permite que o
querelado (ofensor) se proponha a provar, no mesmo processo, que sua imputação era verdadeira.
Tal se dará através da oposição da exceção da verdade.
Assim, se o querelado consegue provar a veracidade, será absolvido e, caso o crime imputado seja
de ação pública e ainda não esteja prescrito, serão remetidas cópias para o Ministério Público pra
que tome as providências pertinentes ao caso. A razão de existir da exceção é que há interesse
público em se possibilitar que o querelado prove que o ofendido cometeu o crime, para que se possa
futuramente responsabilizá-lo.
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Regra: na calúnia cabe exceção da verdade. Todavia, a exceção não será admita em três hipóteses:
a) art. 138, § 3º, I – nos crimes de ação privada só a vítima pode iniciar o processo, pois o
legislador entendeu que o processo pode lhe causar gravames e, assim, deu a ela a
possibilidade de decidir se vai ou não processar. Ora, se o autor da imputação quiser provar
em juízo que sua alegação é verdadeira (sem que haja condenação por esse fato), ele
estará passando por cima da vontade da vítima e tocando em assunto que ela quis evitar.
Por isso, não é permitida a exceção.
b) Art. 138, § 3º II – não cabe, pois, a exceção da verdade quando a ofensa é feita contra o
presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro.
c) Art. 138, § 3º, III – o crime imputado pode ser de ação pública ou privada. Em qualquer
caso, se já houve absolvição, não é possível a exceção, mesmo que surjam novas provas.
OBS: É POSSÍVEL EXISTIR A CALÚNIA SE A IMPUTAÇÃO FOR VERDADEIRA, NOS CASOS EM
QUE NÃO SE ADMITE A EXCEÇÃO DA VERDADE (Art. 138, § 3º, I, II e III).
Como a exceção da verdade é um meio de defesa, existe entendimento de que qualquer vedação ao
uso do instituto fere o princípio constitucional que assegura aos acusados o contraditório e a ampla
defesa.
CLASSIFICAÇÃO: crime comum, de forma livre, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou
plurissubsistente, instantâneo, comissivo, de dano, formal.
Difamação
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Exceção da Verdade
Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário
público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.
Objetividade jurídica – a honra objetiva.
Tipo objetivo – difamar (desacreditar alguém publicamente, maculando sua reputação). Imputar
(atribuir a alguém a responsabilidade de um fato). Fato ofensivo à reputação de alguém (verdadeiro
ou falso).
Tipo subjetivo – dolo direto ou eventual + elemento subjetivo do tipo (intenção especial do agente em
ofender, magoar, macular a honra alheia). Não basta o “animus narrandi” (contar o que ouviu para
confirmar a versão). Exige-se o “animus difamandi”.
O erro de tipo não aproveita, porque mesmo que o fato seja verdadeiro é difamação.
Exige-se descrição de um fato.
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Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum). Aquele que ouve e propala (ou divulga) comete
NOVO CRIME DE DIFAMAÇÃO (não há crime autônomo, tal qual na calúnia).
Sujeito passivo – qualquer pessoa, física ou jurídica. A maioria da doutrina entende que os doentes
metais e os menores de idade também podem ser vítimas de difamação.
Consumação – quando a imputação chega ao conhecimento de terceiro, que não a vítima. Crime
formal.
Tentativa – apenas na forma escrita, em tese.
EXCEÇÃO DA VERDADE – art. 139, parágrafo único.
Regra – não cabe na difamação.
Exceto: se o fato desonroso é imputado a funcionário público e diz respeito à sua função (há, nesse
caso, interesse da Administração em punir maus funcionários).
Nesse caso, se o ofensor provar que é verdadeira a imputação, será absolvido, funcionando aqui
como excludente especifica da ilicitude, já que a falsidade não integra o tipo. Na calúnia, por outro
lado, a prova da verdade torna o fato atípico porque a falsidade integra a descrição do crime.
CLASSIFICAÇÃO: crime comum, de forma livre, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou
plurissubsistente, instantâneo, comissivo, de dano, formal.
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à
violência.
§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião,
origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. (Alterado pela L-010.7412003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Alterado pela L-009.459-1997)
Objetividade jurídica – honra subjetiva.
Tipo objetivo – injuriar (ofender, insultar) visando atingir a dignidade ou o decoro (atributos físicos ou
intelectuais) de alguém.
Dizer que alguém é safado, sem-vergonha, ladrão, vagabundo constitui ofensa à dignidade. Chamar
a vítima de idiota, imbecil, ignorante, burro, constitui ofensa ao decoro.
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Trata-se de insulto que macula a honra subjetiva da pessoa, arranhando o conceito que a vítima faz
de si mesma.
Tipo subjetivo – dolo + intenção especial do agente de ofender, macular a honra alheia (animus
injuriandi). O animus criticandi ou corrigendi não aproveita.
Não cabe também quando a ofensa é proferida no calor da discussão (não há, no caso, o dolo
específico de ofender).
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa física.
Obs: inimputáveis e mortos:
a) inimputáveis (doentes mentais etc).
Depende:
1) criança de tenra idade não;
2) adolescente pode ser;
3) doente mental – depende do grau e do estágio da doença.
b) Mortos – não (não há previsão).
Consumação – quando o fato ofensivo à reputação da vítima chega ao seu conhecimento. Crime
formal.
Tentativa – só por escrito.
Exceção da verdade: vedada (não há imputação de um fato – como provar que a vítima é “imbecil”,
por exemplo).
Se a ofensa foi proferida na presença e em face de funcionário público, pode caracterizar o crime de
desacato (art. 331, CP).
PERDÃO JUDICIAL – art. 140, § 1º.
Natureza jurídica – causa especial de extinção da punibilidade.
O Juiz deixa de aplicar a pena:
a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria (diretamente quer
dizer que as partes devam estar presentes, face a face). A palavra reprovável, por sua vez,
é considerada um elemento normativo.
b) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Retorsão significa revide, ou
seja, tão logo é ofendida, a vítima também ofende o primeiro. A retorsão, para que
possibilite o perdão judicial, deve ser imediata, feita logo em seguida à primeira ofensa.
FORMAS QUALIFICADAS – art. 140, §§ 2º e 3º.
1) INJÚRIA REAL – usa uma pequena agressão para causar vergonha ou desonra.
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Elementos do tipo – trata-se de modalidade de injúria cujo meio de execução é a violência ou as vias
de fato.
Violência – nesse crime é sinônimo de agressão da qual decorra lesão corporal. A própria lei
determina que o agente responderá pela injúria real e também pelas lesões eventualmente
provocadas, somando-se as penas. Para que exista injúria real é necessário que a agressão seja
considerada AVILTANTE, ou seja, que possa causar vergonha, desonra. A vergonha pode ser
causada:
a) pela natureza do ato. Esbofetear, levantar a saia, rasgar a roupa, cavalgar a vítima com
intenção de ultrajar;
b) pelo meio empregado. Atirar sujeira, cerveja, um bolo etc.
Obs: as vias de fato são absorvidas.
2) INJÚRIA RACIAL – Lei 9459/97. Não confundir com a Lei 7716/89 Preconceito
racial (racismo). Trata-se de uma qualificadora. A primeira parte, que trata da ofensa
referente a raça, cor, etnia, religião ou origem, é conhecida como INJÚRIA RACIAL.
3) INJÚRIA CONTRA IDOSO OU DEFICIENTE. As ofensas contra pessoas idosas ou
deficientes só constituem qualificadora quando referentes a essa condição da
vítima.
DISPOSIÇÕES GERAIS RELATIVAS AOS CRIMES CONTRA A HONRA.
I-
causa de aumento de pena (art. 141)
1) honra do presidente da república ou de chefe de governo estrangeiro. Se for calúnia
ou difamação e havendo motivação política e lesão real ouy potencial a bens
inerentes à Segurança Nacional, haverá crime contra a segurança nacional (Lei
7170/83, artigos 1º e 2º).
2) Honra de funcionário público. Há interesse maior da Administração. A ofensa pode
ter ocorrido dentro ou fora do serviço, desde que se refira ao exercício de suas
funções. Não se aplica quando a vítima não é mais funcionário, mesmo que a
ofensa esteja ligada a função que ele exercia. Isso porque a vítima deve ser
funcionário público e o aposentado não é.
3) Facilitação da divulgação da agressão à honra. Exige-se, pelo menos, 3 pessoas (o
ofendido, o ofensor e mais três pessoas). Ou seja, não se computa nesse número o
autor, os co-autores e os que não puderem entender o fato, como crianças, surdos,
loucos etc. Por meio que facilite a divulgação pode ser através de cartazes, altofalantes, panfletos etc. Se fosse cometido por meio de jornal, rádio etc, podia haver
crime de imprensa (cuja lei foi declarada inconstitucional pelo STF em 30.04.09).
Assim, doravante, os crimes cometidos pela imprensa em geral estarão
disciplinados pelo CP e normalmente conterão esta causa de aumento de pena.
4) Proteção diferenciada ao idoso e ao deficiente. Só para calúnia e difamação. Na
injúria é art. 140, § 3º, sob pena de bis in idem.
63
5) Motivo torpe – paga ou promessa de recompensa. Pena em dobro. (art. 141,
parágrafo único). Aplica-se tanto ao que pagou quanto ao que recebeu. A paga
ocorre antes do crime; a promessa de recompensa é a vantagem (financeira ou nãp)
que será entregue após a prática do crime.
Observações gerais:
1) os crimes contra a honra são crimes de dano. Neles, o agente visa causar efetiva lesão à
honra da vítima, que é o bem jurídico tutelado.
2) São, entretanto, crimes formais, pois o resultado (desonra) é descrito mas não exigido para
fim de consumação.
Sujeito ativo – pode ser qualquer pessoa. Certas pessoas, entretanto, não podem ser sujeito ativo de
crime contra a honra, pois gozam de imunidade.
a) imunidade parlamentar – prevista no art. 53 da CF – os deputados e senadores são
invioláveis por suas palavras, votos e opiniões, quando no exercício do mandato.
b) Os vereadores também são invioláveis, mas apenas nos limites do município onde
exercem suas funções – art. 29, VIII, CF.
Sujeito passivo – pode ser qualquer pessoa, inclusive o desonrado, pois não há pessoa totalmente
desonrada e se o fato ofende a pessoa de alguma forma, há crime.
Meios de execução – os três crimes podem ser cometidos por meio de palavras, por escrito, por
gestos ou meios simbólicos, desde que possam ser compreendidos.
Elemento subjetivo – dolo direto ou eventual e exige-se o animus injuriandi vel diffamandi. Exige-se,
também, seriedade na conduta. Se a ofensa é feita por brincadeira, jocandi animu, não há crime.
A honra é bem disponível e o prévio consentimento exclui o delito. O consentimento posterior, por
sua vez, pode acarretar renúncia ou perdão, que são causas extintivas da punibilidade, já que os
crimes contra a honra, de regra, somente se apuram mediante ação privada. O consentimento dado
pelo representante legal de um menor não exclui o crime porque a honra não é dele.
CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (art. 142).
Só para difamação e injúria (há interesse da Administração na apuração dos delitos, daí a calúnia
ser excluída).
1) Imunidade judiciária – ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por
seu procurador. Pode ser oral ou por escrito. Deve haver nexo causal entre a ofensa e a
discussão da causa. Alcança autor, réu, assistentes, litisconsortes, terceiros intervenientes,
testemunhas, peritos etc. Não cabe para juiz, pois qualquer ataque a ele pode ser punido
(não é parte). Quanto ao Ministério Público, entende-se que só quanto atua como parte
(ação penal, por exemplo). Como fiscal da lei, não pode ser ofendido e nem ofender.
Advogado: Por força de decisão do STF em ADIN, o advogado apenas possui imunidade
judiciária no que tange à injúria e difamação (desacato não, porque o STF entendeu ser
inconstitucional acrescentar o desacato no art. 7º, § 2º, da Lei 8906/94 – EOAB, em face do
artigo 133, CF). Victor Gonçalves entende que por força do Estatuto, o art. 142, I, CP só se
64
aplica para quem não exerce a advocacia, já que para estes existe a regra específica e mais
abrangente do Estatuto da OAB.
2) Imunidade literária, artística e científica. Liberdade de expressão. Críticas acerca de livros,
obras de arte etc. Não pode haver intenção de ofender. Se fosse pela mídia era Lei de
Imprensa, cuja lei foi declarada inconstitucional pelo STF em 30.04.09.
3) Imunidade funcional. Hipótese especial de estrito cumprimento de dever legal. Funcionário
público no cumprimento de seu dever de ofício expondo opinião negativa sobre alguém.
Ressalva da divulgação da injúria e da difamação. As ofensas sobre imunidades judiciária ou
funcional precisam ficar restritas ao cenário onde foram produzidas. Um terceiro, que não é parte
nem funcionário público, não pode propagar o conceito negativo acerca de alguém impunemente. O
parecer desfavorável no contexto literário já é feito publicamente (daí não foi incluído no parágrafo
único do art. 142).
RETRATAÇÃO – art. 143.
Retratar significa retirar o que disse, assumir que errou. Deve ser total e incondicional e antes da
sentença. É causa de extinção da punibilidade (art. 107, VI). É circunstância subjetiva e não se
estende aos outros querelados que não se retratarem (vide artigo 30).
A retratação independe de aceitação (diferentemente do perdão do ofendido que é instituto exclusivo
da ação penal privada e que depende de aceitação). Só cabe para calúnia e difamação (na injúria
não, pois se chama alguém de burro e depois me “retrato” dizendo ser sábio, posso ofender ainda
mais). Na Lei de Imprensa alcançava os 3 delitos (art. 26), cuja lei, como se sabe, foi declarada
inconstitucional pelo STF em 30.04.09. Pode ocorrer até a sentença de primeira instância e
independe de formalidades. Após a sentença, não tem valor. Trata-se de causa expressa de
extinção da punibilidade (fica isento de pena).
PEDIDO DE EXPLICAÇÕES – art. 144.
Medida facultativa e cautelar preparatória para a queixa ou denúncia.
Só cabe antes da exordial acusatória. Quando as ofensas são equívocas ou implícitas
(diferentemente das ofensas reflexas, quando digo numa roda: “não sou eu o autor das subtrações
que têm ocorrido nesta repartição”, podendo se referir a alguém que está ali).
Exemplo: Fulana de tal sabe motivar uma conversa e muitas coisas mais... (que coisas mais???).
Segue o rito das notificações avulsas: requerimento ao juiz criminal competente, juiz manda notificar,
com ou sem resposta, entrega os autos para o requerente, sem julgar o pedido. Se a vítima entra
com a queixa, então o juiz analisa se a recebe ou não, levando em conta tais explicações. Eventual
omissão do querelado, não respondendo ao pedido de explicações, será levado em conta pelo juiz
quando do recebimento ou rejeição da queixa. Esse pedido não interrompe nem suspende a
decadência, mas torna o juiz prevento.
AÇÃO PENAL – art. 145.
Em regra, privada.
65
Exceções:
1) incondicionada quando, na injúria real, resultar lesões corporais de natureza leve (vias de
fato não, pois, nesse caso, é privada). Todavia, com a Lei 9099/95 (art. 88), entende-se que
depende de representação, pois a lesão corporal dolosa leve exige isso agora.
2) Pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça quando a ofensa for contra o
presidente da república ou chefe de governo estrangeiro.
3) Condicionada à representação quando a vítima for funcionário público e a ofensa se referir
ao exercício de suas funções. O STF já admitiu que o funcionário ofendido entrasse com
queixa-crime (Súmula 714 – é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e
do MP, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a
honra de servidor público em razão do exercício de sua função).
4) Condicionada à representação no caso do § 3º do art. 140, CP (alterado pela Lei 12.022/99).
Súmula 396 – STF: “para a ação penal por ofensa à hora, sendo admissível a exceção da verdade
quanto ao desempenho de função pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de
função, ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido”.
CLASSIFICAÇÃO: crime comum, de forma livre, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou
plurissubsistente, instantâneo, comissivo ou omissivo, de dano, formal.
Título I
Dos Crimes Contra a Pessoa
Capítulo VI
Dos Crimes Contra a Liberdade Individual
Seção I
Dos Crimes Contra a Liberdade Pessoal
Constrangimento Ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Objetividade jurídica – a liberdade dos cidadãos de fazer ou não o que bem lhes aprouver, dentro
dos parâmetros da lei. Vide artigo 5º, II, CF: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
NÃO IMPORTA QUE O ATO EXIGIDO DA VÍTIMA SEJA INFRAÇÃO PENAL OU NÃO.
Sujeito ativo – qualquer pessoa. Se for funcionário público, pode haver abuso de autoridade (Lei
4898/65).
Sujeito passivo – qualquer pessoa que tenha capacidade de decidir sobre seus atos, estando, assim,
excluídos os menores de pouca idade, os que estejam completamente embriagados, os loucos etc.
66
Tipo objetivo – constranger é sinônimo de obrigar, coagir. O crime completa-se em dois casos:
1) quando a vítima é forçada a fazer algo: uma viagem, escrever uma carta, dirigir um veículo
etc.
2) quando a vítima é forçada a não fazer algo – conduta omissiva (por parte da vítima) que
abrange também a hipótese em que ela é obrigada a tolerar que o agente faça algo. A
conduta, aqui, é no sentido de que a vítima se omita em relação a alguma coisa e, portanto,
a tentativa é perfeitamente possível, por exemplo, quando o agente emprega violência ou
grave ameaça para forçar alguém a não viajar ou a não aceitar um emprego e este, não
obstante a violência ou grave ameaça, o faz. QUEBRA DA CADEIRA DE RODAS PARA
EVITAR O DESLOCAMENTO DA VÍTIMA.
Obs:
a) o crime possui, em verdade, três meios de execução: violência física (vis corporalis
– violência própria), grave ameaça (vis compulsiva – violência moral) ou qualquer
outro que reduza a capacidade de resistência da vítima (violência imprópria), como
no caso de hipnose, bebida, drogas etc. A coação mediante violência pode ser
direta ou imediata (amordaçá-la, choques elétricos, amarrá-la, inalação de gás etc),
ou indireta ou mediata (é aquela empregada sobre terceira pessoa ou coisa, como
empregar violência contra o filho do coagido, a fim de que este se sinta constrangido
e realize o comportamento almejado pelo autor; retirar as muletas de um aleijado, o
guia de um cego etc). A coação mediante ameaça trata-se da violência moral, ou
seja, a promessa, oral ou escrita, dirigida a alguém, da prática de um mal, iminente
ou futuro, de forma a exercer poder intimidatório sobre ele. Ao contrário da ameaça,
o mal prometido não precisa ser injusto (se você não autorizar sua filha casar-se
comigo pedirei a sua falência).
b) a ação ou omissão (enfermeira que deixa de alimentar o doente) da vítima visada
pelo agente deve estar em desamparo perante a lei. A coação pode ser:
1) absoluta – quando o agente não tem qualquer direito a ação ou omissão –
constranger a vítima a tomar uma bebida, a fazer uma viagem;
2) relativa – quando há o direito mas a vítima não pode ser forçada – constranger a
vítima a pagar dívida de jogo, dívida com meretriz.
Obs: se a pretensão do agente é legítima e o comportamento da vítima puder ser exigido por
intermédio de ação judicial, haverá o delito de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP).
A ação de constranger alguém a não fazer algo imoral (prostituição, por exemplo) é ilegítima e
constitui constrangimento ilegal.
Elemento subjetivo – o dolo, direto ou eventual, que, nesse crime, significa a vontade e a
consciência de que a ação ou omissão visadas são ilegítimas. A finalidade do agente é, pois,
irrelevante, excluindo-se o delito, porém, quando há erro sobre a ilicitude do fato. É necessário, pois,
um fim especial de agir, que se consubstancia na vontade de obter a ação ou omissão indevida, ou
seja, que a vítima faça o que a lei não determina ou não faça o que ela manda. Ausente essa
finalidade especial, o crime poderá ser outro, conforme for empregada ameaça ou violência física
(crimes de ameaça, vias de fato, lesões corporais).
67
Consumação – no instante em que a vítima, coagida, toma o comportamento que não queria.
Tentativa – é possível.
Subsidiariedade (tácita ou implícita) – trata-se de crime subsidiário, ou seja, a existência de delito
mais grave, como roubo, estupro, seqüestro, afasta sua incidência.
Na tentativa de roubo com faca e a vítima não tinha nenhum valor consigo, é crime impossível por
absoluta impropriedade do objeto, mas nada impede que o agente responda pelo crime do art. 146
(soldado de reserva).
Qualificação doutrinária – crime doloso, simples, comum quanto ao sujeito, instantâneo, de ação
livre, material, de dano, unissubjetivo (regra), plurissubsistente, subsidiário.
Ação Penal – pública incondicionada.
VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA PARA COMETER CRIMES
ANTES DA LEI DE TORTURA
COATOR
COAGIDO
1) 146 + outro crime + 69 (para alguns art.
1) Coação moral irresistível – Isenta de pena
70)
(art. 22);
2) Damásio: 146 + outro crime + 69 + 62,II;
2) Coação moral resistível – responde pelo
3) Delmanto: Outro crime + 62,II (146 não,
crime cometido + art. 65, III, “c”, 1ª parte
para evitar bis in idem)
(atenuante genérica);
3) Coação física – fato atípico (art. 13, CP)
APÓS LEI DE TORTURA
COATOR
COAGIDO
1)
coação moral irresistível para crimes: crime
1) Coação Moral irresistível para crime:
praticado pelo coato + artigo 1º, I, “b”, da Lei
isenção de pena (art. 22);
9455/97 + artigo 69 Ou art. 70 para alguns). NÃO
2) Coação moral resistível – crime cometido +
CABE CONCURSO COM O ART. 146, PORQUE O
atenuante genérica do art. 65, III, “c”, 1ª
“CONSTRANGIMENTO” É ELEMENTAR DA
parte.
TORTURA. (*) PARA DAMÁSIO, CABERIA,
3) Coação moral irresistível para LCP:
AINDA, ART. 62.
isenção de pena (art. 22);
4) Coação moral resistível para LCP:
2)
Coação moral irresistível para LCP:
responde pela LCP sem atenuante (o art.
responde pela LCP + 146 + art. 69 (ou 70) – a
65 fala em crime e não em contravenção).
tortura só fala em crime. Não caberia, também, art.
62, II, porque não é crime.
3)
Coação moral resistível para crime: não
cabe tortura porque o constrangimento “resistível”
68
não teria gravidade para tipificar a tortura. Para o
coator, cabe, então:
Ipara alguns, como é incabível o 146,
poderia haver ameaça, LC, vias de fato etc, e o
coator seria, então, uma espécie de partícipe do
crime cometido pelo coagido, com a agravante
genérica do art. 62, II;
IIPara outros (Capez), o coator deve
responder pelo crime cometido pelo coagido em
concurso (material ou formal, conforme a corrente),
com o crime do art. 146;
IIIPara Cezar Bitencourt, todavia, o coator
responde apenas como partícipe (ou co-autor se
adotada a teoria do domínio do fato) do crime do
coagido.
Aumento de Pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime,
se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
Em face da redação, exige-se que pelo menos quatro pessoas (inclusive menores e os que não
foram identificados) tenham tomado parte nos próprios atos executórios. Quanto ao emprego de
arma, exige-se que ela seja efetivamente usada, não bastando, pois, mera simulação. A utilização
da palavra “armas” no plural, refere-se ao gênero, não havendo a necessidade do emprego de duas
ou mais.
Como a lei não faz distinção, abrange tanto as armas próprias, que são aquelas fabricadas para
servir como instrumento de ataque ou defesa (armas de fogo, punhais, espadas etc), quanto as
impróprias, que são instrumentos confeccionados com outra finalidade, mas que também têm poder
vulnerante (facas de cozinha, navalhas etc).
No que se refere às armas de brinquedo, após o cancelamento da Súmula 174 do STJ, voltaram a
existir duas correntes. A primeira entendendo configurado o aumento de pena porque a vítima não
sabe que a arma é de brinquedo e, assim, o agente obtém maior facilidade na execução do crime. A
segunda sustentando que não se trata tecnicamente de arma porque não tem poder vulnerante e,
assim, não configura a causa de aumento por não haver adequação na descrição legal.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
As penas, portanto, serão somadas, ainda que as lesões sejam leves.
Na verdade, seria concurso formal, pois com uma só conduta pratica dois crimes (146 + 129), mas
prevalece o que está na lei, que é o concurso material (art. 69).
CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE:
69
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
Cirurgia com consentimento - Exercício regular de um direito.
Cirurgia sem consentimento / perigo atual - Estado de necessidade.
Cirurgia sem consentimento / perigo iminente - Art. 146, § 3º, I (exclusão da tipicidade).
Cirurgia sem consentimento / perigo futuro. O médico responderá por lesões corporais (seguidas ou
não de morte) em concurso com constrangimento ilegal (art. 146).
Não cabe falar em homicídio, pois o médico não tinha o dolo de matar.
Na hipótese do inciso II, trata-se também de estado de necessidade elevado à categoria de causa
excludente de tipicidade. Aquele que coage outrem, mediante o emprego de violência ou ameaça, a
não praticar o suicídio (que é um ato antijurídico) não comete o crime de constrangimento ilegal. O
fato é atípico.
Vide artigo 71 da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) – constrangimento na cobrança de
dívida.
Ameaça
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico,
de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
Objetividade jurídica – paz de espírito, tranqüilidade pessoal. Ou seja, a liberdade das pessoas no
que tange à tranqüilidade, sossego etc.
No constrangimento ilegal busca-se uma conduta positiva ou negativa. Na ameaça, pretende-se
apenas atemorizar o sujeito passivo.
A ameaça é crime subsidiário (implícito) em relação a outros crimes, funcionando como elementar
deles (roubo, extorsão etc).
Sujeito ativo – qualquer pessoa (se funcionário público pode haver abuso de autoridade)
Sujeito passivo – qualquer pessoa, desde que tenha autodeterminação (exclui-se criança, louco).
Precisam entender o caráter intimidatório da ameaça.
Tipo objetivo – ameaçar (anunciar à vítima a prática de mal INJUSTO E GRAVE, um dano físico,
econômico ou moral).
Se for JUSTO (ameaça de protesto cambial por exemplo) não há crime.
Exige-se prenúncio de MAL FUTURO e não no curso da contenda (que é atual), sendo absorvida
pelo delito praticado quando for atual (lesões corporais dolosas, por exemplo).
70
Damásio entende que tanto faz a ameaça ser atual ou iminente. Não há diferença entre ameaça “em
ato” e ameaça de “mal futuro”. Afinal, protege-se a tranqüilidade espiritual (Manzini, Hungria e
Noronha). O Professor Joveli defende essa posição.
Não se confunde com praga, maldição etc.
Meios de execução – palavra, escrito, gesto ou qualquer meio simbólico (enviar uma caveira; enviar
um desenho de um punhal num corpo humano).
Pode ser por telefone, email, e por terceira pessoa.
Pode ser:
a) direta – endereçada ao sujeito passivo;
b) indireta – dirigida a terceira pessoa ligada ao sujeito passivo (filho, p.ex.);
c) explícita – manifestada às claras;
d) implícita – “para solucionar esse problema, não temo ir para cadeia”.
e) Condicional – “vai apanhar se repetir o que disse”.
Qualificação doutrinária – crime formal, subsidiário (implícito), doloso, comum, de forma livre,
unissubjetivo (regra), unissubsistente ou plurissubsistente, unilateral (regra).
Consumação – no instante em que a vítima toma conhecimento do mal prenunciado,
independentemente de se sentir ameaçado ou não. É dispensável a presença da vítima no momento
da ameaça, desde que esta tome conhecimento de alguma forma da intimidação.
Tentativa – só por escrito.
Obs: o crime de ameaça só se procede mediante representação e, nesse caso, é porque tomou
conhecimento da ameaça, e se isso ocorreu o crime é consumado.
Tipo subjetivo – dolo (vontade livre e consciente de intimidar, finalidade esta que alguns vêem como
elemento subjetivo do tipo).
Os Tribunais entendem que o delito exige o ânimo calmo e refletido (STF) e que não há crime
quando o agente se encontra embriagado (e o artigo 28, § 2º, CP???). Damásio é contra.
Ação penal – pública condicionada à representação do ofendido. Atualmente apura-se mediante
Termo Circunstanciado de Ocorrência (Lei 9099/95).
Lei Maria da Penha (11.340/06). Há discussão se ainda pode se lavrar TCO no caso de ameaça
(violência doméstica) vitimando mulher.
Seqüestro e Cárcere Privado
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:
71
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60
(sessenta) anos. (Alterado pela L-011.106-2005)
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Acrescentado pela L-011.1062005)
V - se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave
sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Objetividade jurídica – a liberdade de ir e vir da pessoa.
Tipo objetivo – privar (tolher, impedir). Trata-se de conduta física e não intelectual.
Meios executórios:
Seqüestrar (gênero) – tolher a liberdade de alguém ou reter uma pessoa indevidamente em algum
lugar, prejudicando sua liberdade de ir e vir.
Cárcere privado (espécie) – encerrar uma pessoa em recinto fechado, sem amplitude de locomoção
(significado mais restrito que o seqüestro).
Bastava, porém, mencionar seqüestro.
Formas de execução:
a) detenção – prender num quarto;
b) retenção – impedir que saia da casa.
Obs: Pode ser=
a) amarrar a vítima;
b) prender no porta-malas;
c) prender mediante omissão (não liberar um louco já curado e que está internado num
hospício).
Tipo subjetivo – dolo genérico. Não se exige qualquer finalidade especial. Se a finalidade é correção,
pode haver maus tratos (art. 136). Se for para pedir resgate é art. 159, CP.
Sujeito ativo – qualquer pessoa. Se funcionário público, pode haver abuso de autoridade ou art. 230
do ECA se a vítima é menor de idade.
Sujeito passivo – qualquer pessoa.
Consumação – no momento em que há a privação da liberdade da vítima (crime material). Trata-se,
além disso, de CRIME PERMANENTE, possibilitando a prisão em flagrante do agente enquanto
durar a privação de liberdade da vítima.
72
Obs: a restituição da vítima não exclui o delito.
Tentativa – é possível, mas deve haver, ao menos, o arrebatamento e só se configura, em tese, na
forma comissiva. O consentimento do ofendido é possível, desde que não ofenda a ética e o bomsenso (prender num porão, tal qual prisioneiro, não é permitido).
CLASSIFICAÇÃO: crime doloso, material, permanente, de forma livre, comum, comissivo ou
omissivo unissubjetivo (regra), unissubsistente ou plurissubsistente, subsidiário.
FORMAS QUALIFICADAS – art. 148, §§ 1º e 2º:
§ 1º:
1) relações familiares – abrange companheiros e filhos adotivos, a teor dos artigos
226, § 3º e 227, § 6º, da CF.
2) ofendido idoso – maior de 60 anos. Se completar 60 anos no cativeiro, qualifica.
3) Internação fraudulenta. Qualquer pessoa pode cometer. Diretor do hospital pode ser
co-autor. O agente vale-se de pretensa doença mental (às vezes com uso de
drogas) e interna a vítima. Se for com parentes pode haver duas qualificadoras
(incisos I e II. Uma qualifica; a outra será levada em conta na dosimetria da pena, a
teor do art. 59, CP, na primeira fase de aplicação da pena pelo juiz).
4) Privação da liberdade de longa duração (mais de quinze dias). Segue a regra do art.
10, CP e inclui-se o primeiro dia.
5) Ofendido menor de 18 anos. Regra do art. 4º, CP. Mesmo que complete 18 anos no
cativeiro, qualifica.
6) Finalidade libidinosa. Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, inclusive prostituta.
Pode haver com menor de 18 anos (uma qualifica; a outra, art. 59). Vide Lei
11.106/05 (substitui o crime de rapto). Crime formal e não se exige o ato sexual,
basta a intenção. Exige-se o elemento subjetivo do tipo (dolo específico), ou seja, o
ato libidinoso. Há discussão se o estupro absorve o 148 ou é concurso material. Há
entendimento de que o estupro absorve o crime do art. 148 quando praticado pelo
tempo estritamente necessário para a conjunção carnal. Se manter o confinamento,
é concurso material.
7) § 2º: Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,
grave sofrimento físico ou moral. Essa qualificadora se aplica, por exemplo, quando
a vítima fica detida em local frio, quando é exposta à falta de alimentação, quando
fica mantida em local ermo ou privado de luz solar etc. Também é aplicável se a
vítima é espancada pelos seqüestradores, exceto se ela vier a sofrer lesão grave ou
morte, hipótese em que se aplicarão as penas dos crimes autônomos de lesões
corporais graves ou homicídio e a do seqüestro simples. Nesse caso não se aplica a
qualificadora para se evitar a configuração de bis in idem. Veja-se, por fim, que
haverá crime de tortura agravada do art. 1º, § 4º, III, da Lei 9455/97 se o seqüestro
for realizado com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou
de terceira pessoa, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa ou em
razão de discriminação racial ou religiosa.
Redução a Condição Análoga à de Escravo
73
Art. 149 - Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos
forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer
restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o
empregador ou preposto: (Alterado pela L-010.803-2003)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: (Acrescentado pela L-010.803-2003)
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retêlo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou
objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Acrescentado pela L-010.8032003)
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Visa um estado de fato e não uma situação jurídica de escravidão.
Plágio – sujeição de uma pessoa ao domínio da outra. Vem do latim “plagium” (desvio de escravo) e
plagiário (o que toma para si o escravo alheio). Hoje, por extensão, serve para designar aquele que
toma trabalho literário ou artístico alheio.
Objetividade jurídica – a liberdade de ir, vir e querer da pessoa.
Tipo objetivo – reduzir (subjugar, transformar à força) à condição semelhante de um escravo (sem
liberdade).
Tipo específico de seqüestro ou cárcere privado.
Alguns autores entendem que o artigo 148, § 2º abrangeria o art. 149 sem problemas.
Elemento normativo – escravo: não se usa o conceito do escravismo. Basta que fique sujeito à
submissão fora do comum. Exemplo: trabalhador retido na fazenda, sem salário.
Tipo subjetivo – dolo genérico, direto ou eventual.
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum). Se funcionário público, pode haver abuso de
autoridade.
Sujeito passivo – qualquer pessoa. O consentimento não aproveita, pois há interesse estatal em se
preservar o “status libertatis”.
Consumação – no momento da privação da liberdade e da vontade da vítima. Crime material e
permanente.
Tentativa – é possível.
CLASSIFICAÇÃO: crime comum, doloso, simples, de forma vinculada, permanente, material, de
dano unissubjetivo (regra), plurissubsistente, comissivo (regra) ou omissivo impróprio ou comissivo
por omissão (exceção).
74
Observação: com a vigência da Lei 10.803/03, o plágio passou a exigir, de quatro, uma das
seguintes condutas (modos de execução):
a) sujeição da vítima a trabalhos forçados;
b) sujeição da vítima a jornada exaustiva (excessiva, desumana, mais de oito horas etc).
c) sujeição da vítima a condições degradantes (vil, desprezível) de trabalho;
d) restrição, por qualquer meio, da locomoção da vítima em razão de dívida contraída com o
empregador ou preposto.
É, portanto, crime de forma vinculada (antes era de forma livre, o que pode ocorrer “abolitio criminis”
de viés, passível de retroação, a teor do artigo 5º, XL, 2ª parte, da CF).
A enumeração é taxativa e não comporta analogia para abranger outras hipóteses.
Trata-se de crime de ação múltipla – tipo misto alternativo – em que a realização de mais uma
conduta em relação à mesma vítima constitui crime único.
FIGURA TÍPICA POR ASSIMILAÇÃO (§ 1º).
Nas mesmas penas incorre quem: (vide Código Penal).
A expressão “com o fim de retê-lo” configura elemento subjetivo do tipo.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (§ 2º)
III-
criança/adolescente;
por motivo de preconceito de raça, cor etnia, religião ou origem. Plágio preconceituoso
ou discriminatório, que absorve o art. 20 da Lei 7716/89 (Lei de Racismo). O “motivo”
constitui elemento subjetivo do tipo.
Pode haver concurso com outros delitos (lesão corporal dolosa, homicídio etc). O art. 148 fica
absorvido pelo art. 149.
Parte Especial
Título I
Dos Crimes Contra a Pessoa
Capítulo VI
Dos Crimes Contra a Liberdade Individual
Seção II
Dos Crimes Contra a Inviolabilidade do Domicílio
Violação de Domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
75
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de
violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos
casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do
poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas
dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa " compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a
restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
“Nomen iuris” impróprio, porque não protege só o domicílio (conceito civil),mas a todo lugar de
habitação.
Lar – coisa sagrada – altar dos antepassados (deuses-lares) – Vide Fustel de Coulanges (Cidade
Antiga).
O Código Penal é sancionador do Direito Constitucional (art. 5º, XI, CF: “a casa é asilo inviolável...).
Objetividade jurídica – a tranqüilidade doméstica (tanto que não constitui crime a entrada ou
permanência em casa alheia DESABITADA). Todavia, é diferente de CASA COM AUSÊNCIA DE
MORADOR, em que há crime.
Casa desabitada – pode haver art. 161 (usurpação).
76
Conceito de domicílio – visa proteger o lar, a casa, o lugar onde alguém mora, como a barraca do
saltimbanco, o barraco do favelado ou o rancho do pescador. Tutela-se o direito ao sossego, no local
de habitação, seja permanente, seja transitória ou eventual.
Sujeito ativo – qualquer pessoa, inclusive o dono do imóvel locado. Se for funcionário público, pode
haver abuso de autoridade.
Sujeito passivo – é o “quem de direito” (titular do “jus prohibendi” – direito de admissão ou de
exclusão de alguém em sua casa).
Relação de subordinação:
a) residência familiar = cônjuges x filhos, empregados da casa.
b) Comunidade privada = superior x subordinados (pensão, colégio, ordens religiosas).
Na ausência do detentor do direito de proibir, este passa para um de seus subordinados ou
dependentes.
Regime de igualdade – república de estudantes (todos são titulares para excluir).
Obs: empregada que deixa o amante penetrar em seu quarto, comete o crime do art. 150, em
concurso com ele (dissentimento do dono da casa presumido).
Obs: a esposa que recebe o amante na casa – não é art. 150, pois existe igualdade jurídica com o
marido.
Condomínio – as partes comuns (átrios, corredores, jardins), enquanto aberto o edifício – qualquer
um pode entrar. Quando fechado, precisa de autorização. Se um morador autoriza e um outro não,
aplica-se o princípio de que melhor é a condição de quem proíbe (“melior est conditio prohibentis”).
Restará ao violador, que agiu de boa-fé, demonstrar não ter praticado o fato com dolo.
Casa de família – os pais tem autoridade na casa toda, enquanto que os filhos, eventualmente, em
seu próprio quarto, em face de terceiro. Mas sempre prevalece a vontade dos pais.
Patrão pode entrar no quarto da empregada, para fins lícitos e morais, mesmo contra a vontade da
empregada.
Locador não pode entrar na casa do locatário sem autorização deste.
Conceito de casa (objeto material):
Artigo 150, § 4º, CP.
a) quarto de hotel, barraca de campista, cabine de navio, trailer;
b) pensão (só os aposentos; sala de espera não);
c) consultório médico/dentista/advogado (exceto sala de recepção);
Local aberto ao público não é art. 150. Exemplos: museus, cinemas, bares, lojas, teatros, etc.
Repartição pública – não é art. 150 (RT 608/330).
Estabelecimento comercial quando nele não habita ninguém também não é violação de domicílio.
Sala de aula – também não caracteriza crime do art. 150 quando alguém “invade” sala de aula, sem
autorização do professor.
Protege-se, também, as dependências do domicílio: jardins, adegas, garagens, quintais, pátios,
desde que fechados ou com correntes, telas etc.
Pastagens – não (pode haver, em tese, esbulho possessório).
Casa de praia = cabe art. 150, mesmo ausente o morador.
Elementos objetivos –
77
Entrar e permanecer (crime de ação múltipla). Se houver consentimento é fato atípico (o dissenso é
elementar do tipo penal).
Elementos normativos:
a) clandestina – quando realizada às ocultas, às escondidas;
b) astuciosa – quando o agente emprega algum artifício, ardil, fraude, para induzir o morador
em erro (se faz passar por funcionário da companhia telefônica, por exemplo);
c) ostensiva – quando é realizada contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito. O
agente pode usar de violência e o morador pode se manifestar através de palavras, gestos,
atos, por escrito, etc (ou tácita, mediante silêncio, por exemplo). O silêncio, por si só, não
presume o dissentimento.
A entrada ou permanência deve ser realizada contra vontade EXPRESSA OU TÁCITA de quem de
direito.
Crime de mera conduta.
Entrar – crime instantâneo.
Permanecer – crime permanente.
Crime de formulação típica alternativa (ação múltipla). Crime consunto (e não subsidiário), pois é
absorvido (princípio da consunção) por outro, de maior gravidade (furto intra-muros x violação de
domicílio). Se o crime-fim for menos grave, não pode ser absorvido (exemplo: exercício arbitrário das
próprias razões – art. 345, CP; ou vias de fato – art. 21, LCP).
Consumação – com a entrada ou permanência (de corpo inteiro). A permanência exige duração
juridicamente relevante.
Tentativa – só na modalidade “entrar”.
Tipo subjetivo – dolo direto. Há discussão se genérico (Damásio) ou específico (Delmanto e outros).
Elemento normativo – “contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”.
Embriaguez – não afasta o dolo (salvo art. 28, § 1º).
Erro de tipo – pode haver (supõe entrar em sua casa).
CLASSIFICAÇÃO: crime comum, instantâneo ou permanente, de mera conduta, de forma livre,
unilateral (regra), comissivo (entrar) ou omissivo (permanecer), unissubsistente ou plurissubsistente,
de conteúdo variado, de ação múltipla ou tipo misto alternativo, de dano.
FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS (§ 1º)
a) durante a noite (ausência de luz solar). Se havia uma festa iluminada, não qualifica.
b) Lugar ermo (habitualmente e não ocasionalmente, como, por exemplo, a Avenida Paulista
de madrugada).
c) Emprego de violência (contra a pessoa, segundo Delmanto; contra pessoa ou coisa,
segundo Damásio) ou de arma (só força física; armas próprias ou não).
d) Duas ou mais pessoas (exige-se que pratiquem a ação: “...se o crime é cometido.. “).
Além da pena correspondente à violência (vias de fato não). Concurso material (art. 69).
CAUSA DE AUMENTO DE PENA (§ 2º).
Se o fato é cometido por:
78
a) funcionário público....(para o caput e § 1º). Casos legais – vide inciso I e II do § 3º do art.
150: I- durante o dia...; II- a qualquer hora.../ Vide Lei 4898/65 (abuso de autoridade, que
revogou o § 2º do art. 150 do CP).
CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE (§ 3º).
Artigo 150, § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas
dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser.
Não é crime:
a) durante o dia... (vide artigos 240 e 293 do CPP. Vide, ainda, art. 5º, XI e art. 23, III, 1ª parte:
estrito cumprimento...).
b) a qualquer hora...
Resumo:
I – durante o dia + formalidades legais (mandado judicial) + prisão ou outras diligências autorizadas
judicialmente – ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Ii – a qualquer hora do dia ou da noite + sem mandado:
a) quando algum crime está sendo praticado (caso de flagrante delito, por exemplo) –
É ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL PARA O AGENTE PÚBLICO ou
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO PARA O PARTICULAR. Se não for caso de
flagrante, cabe abuso de autoridade para o agente público ou art. 150 para o
particular.
b) Quando algum crime está na IMINÊNCIA DE SER PRATICADO (não há flagrante –
caso de prestação de socorro) – ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
PARA O AGENTE PÚBLICO OU ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO SE
FOR PARTICULAR
OUTRAS CAUSAS (SÓ NA CONSTITUIÇÃO) – EXCLUSÃO DE ILICITUDE:
a) Desastre
b) Prestar socorro
Em ambos os casos, se for agente público é estrito cumprimento de dever legal e se for o particular
é estado de necessidade de terceiro.
Não há violação quando o fato é cometido em estado de necessidade, legítima defesa ou exercício
regular de direito. A CF fala em desastre e prestação de socorro.
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O art. 150 pode subsistir, no caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz quanto ao
crime-fim.
Parte Especial
Título I
Dos Crimes Contra a Pessoa
Capítulo VI
Dos Crimes Contra a Liberdade Individual
Seção III
Dos Crimes Contra a Inviolabilidade de Correspondência
Violação de Correspondência
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Os delitos previstos no art. 151, caput, e em seu § 1º, I, foram substituídos pelos crimes descritos no
artigo 40 da Lei n. 6.538/78 (Lei dos Serviços Postais).
Art 40 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem:
Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.
O objeto jurídico é o sigilo de correspondência (artigo 5º, XII, da CF). O objeto material é a
correspondência fechada (carta, telegrama etc), relativamente contemporânea (exclui-se a
comunicação antiga, de interesse histórico), dirigida a pessoa determinada. O núcleo “devassar”
(olhar dentro, invadir) pode ser praticado mesmo sem a abertura da correspondência (leitura contra
a luz). Por “indevidamente” (elemento normativo) entende-se a devassa desautorizada por lei ou
sem excludente.
O sujeito ativo é comum. O sujeito passivo é dúplice (destinatário e remetente). Crime subsidiário
consuma-se com o conhecimento do teor da correspondência. Admite tentativa. Observe-se que o
tipo não traz a pena mínima, que deve ser considerada como de 1 dia de detenção. As penas são
aumentadas se há dano efetivo para outrem (§ 2º do art. 40 da Lei 6538/78). A competência é
FEDERAL se a carta estiver em trânsito (crime contra o serviço de Correio), ou estadual, se já
chegou ao destino.
Elemento subjetivo: dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de devassar, indevidamente,
correspondência alheia. Na escola tradicional é o “dolo genérico”, inexistindo modalidade culposa.
80
Classificação: crime comum quanto ao sujeito, doloso, comissivo, instantâneo e de mera conduta,
de forma livre, de dupla subjetividade passiva, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou
plurissubsistente.
Subsidiariedade: caso seja meio para outro crime, este absorverá o de violação.
AÇÃO PENAL: Há divergência entre os autores quanto ao tipo de ação penal para esse crime.
Delmanto, por exemplo, entende que o § 4º do art. 151 do CP estabelecia que a ação penal fosse
pública condicionada à representação nos casos do caput, § 1º, I a III; e incondicionada nas
hipóteses do § 1º, IV e § 3º. O art. 45 da Lei 6538/78, declara que, nos crimes relacionados com o
serviço postal ou de telegrama, a autoridade administrativa deve representar contra o autor ou
autores ao Ministério Público Federal, cuja representação tem apenas o caráter de simples
comunicação de crime. Assim, na opinião do festejado jurista, a ação penal será sempre pública
INCONDICIONADA. Desse entendimento compartilha Guilherme de Souza Nucci.
Fernando Capez e Victor Gonçalves, todavia, entendem que as hipóteses do § 1º, I a III, trata-se de
ação pública CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO.
Sonegação ou Destruição de Correspondência
§ 1º - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo
ou em parte, a sonega ou destrói;
O texto do § 1º, I, foi revogado e substituído pelo art. 40, § 1º, da Lei 6538/78:
Art. 40, § 1º - “Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência
alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte”.
Aumento de pena:
§ 2º. As penas aumenta-se da metade se há dano efetivo para outrem.
O objeto jurídico é o sigilo da correspondência. O objeto material é a correspondência aberta ou
fechada. O núcleo é “apossar-se” (apoderar-se), com o fim (elemento subjetivo) de sonegar ou
destruir.
Consuma-se já com o apossamento, independentemente da efetiva sonegação ou destruição (crime
formal).
Admite tentativa.
Se for funcionário público que cometa a infração, se prevalecendo de seu cargo ou de sua função,
deverá ser aplicada a agravante genérica do art. 43 da Lei 6538/78.
Ação penal: veja comentário anterior.
Violação de Comunicação Telegráfica, Radioelétrica ou Telefônica
81
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação
telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras
pessoas;
1- VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA E RADIOELÉTRICA. O objeto jurídico é o sigilo
da correspondência telegráfica (com fio) ou radioelétrica (sem fio). As condutas típicas são
DIVULGAR ou TRANSMITIR indevidamente (sem autorização legal ou justificativa), ou UTILIZAR
ABUSIVAMENTE (excesso, uso prejudicial), comunicação destinada a outrem.
O sujeito ativo é comum. O sujeito passivo é dúplice (destinatário e emissário).
Crime subsidiário que se consuma com a divulgação ou transmissão (para uma única pessoa)
indevidas ou com utilização abusiva.
Admite tentativa.
Tipo subjetivo: o dolo e o elemento subjetivo do tipo ABUSIVAMENTE na modalidade de utilizar;
nas outras, há o elemento normativo INDEVIDAMENTE. Para a doutrina tradicional, é o dolo
genérico. Nucci, por seu turno, entende que não se exige elemento subjetivo específico e que o
termo “abusivamente” é apenas um elemento normativo do tipo, que depende, do mesmo modo que
“indevidamente”, da valoração jurídica a ser dada pelo juiz.
Cabem aqui os comentários referentes ao caput do artigo 151.
Crime cometido por funcionário encarregado do serviço: art. 56, c/c art. 58, da Lei 4117/62 (Código
Brasileiro de Telecomunicações). Delmanto entende que quanto à violação de comunicação
telefônica, abrangida pelo artigo 56 e seu § 1º, que se refere à violação de telecomunicações em
geral, teria sido tacitamente revogada pela Lei 9296/96, permanecendo, todavia, para a violação de
outras modalidades de telecomunicação. Vide abaixo a redação dos citados artigos:
Art. 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou
regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique,
informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado,
interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro.
§ 1º Pratica, também, crime de violação de telecomunicações quem ilegalmente receber,
divulgar ou utilizar, telecomunicação interceptada.
Art. 58. Nos crimes de violação da telecomunicação, a que se referem esta Lei e o artigo 151
do Código Penal, caberão, ainda as seguintes penas: (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de
28.2.1967)
I - Para as concessionárias ou permissionárias as previstas no artigos 62 e 63, se
culpados por ação ou omissão e independentemente da ação criminal.
II - Para as pessoas físicas:
a) 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção ou perda de cargo ou emprego, apurada a
responsabilidade em processo regular, iniciado com o afastamento imediato do acusado até
decisão final;
b) para autoridade responsável por violação da telecomunicação, as penas previstas na
legislação em vigor serão aplicadas em dobro;
82
c) serão suspensos ou cassados, na proporção da gravidade da infração, os certificados
dos operadores profissionais e dos amadores responsáveis pelo crime de violação da
telecomunicação.
2- VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. A matéria passou a ser regulada pelo art. 10 da
Lei 9296/1996, in verbis:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou
telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não
autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Somente se permite a interceptação mediante autorização judicial prévia, para fazer prova em
investigação criminal ou processual penal, mediante segredo de justiça (art. 1º da Lei 9296/96).
Os sujeitos passivos são os participantes da comunicação. O sujeito passivo é comum na forma
“interceptar”. Mas é crime próprio na forma “quebrar segredo” de justiça (só quem tem a obrigação
legal de manter segredo: juiz, promotor, delegado, serventuários etc). Este segredo de justiça é
obrigatório no caso de interceptação autorizada. O crime se consuma com a mera interceptação
(ouvir ou gravar), independentemente da divulgação (primeira figura), ou com a revelação do
conteúdo da conserva telefônica para terceiro (segunda figura).
Admite tentativa.
Não há crime na gravação da própria conversa, sem ciência do interlocutor (posição predominante),
embora tal prova não possa ser utilizada em juízo, por ilícita, exceto no caso de defesa própria.
Fernando Capez, Nucci e Mirabette por seu turno, entendem que não houve derrogação do artigo
151, § 1º, II, do CP pelo artigo 10 da Lei 9296/96, uma vez que este último delito é próprio, ou seja,
somente pode quebrar segredo de justiça aquelas pessoas legalmente autorizadas, ao passo que o
crime do CP é considerado crime comum, pois qualquer pessoa pode divulgar, transmitir etc sem
que esta constitua segredo de justiça em decorrência de procedimento judicial, como, por exemplo,
o caso das linhas cruzadas.
IMPEDIMENTO DE COMUNICAÇÃO OU CONVERSAÇÃO
III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
A conduta consiste em interromper a ligação (transmissão, recepção) ou provocar ruído
(interferência), impossibilitando a comunicação. Consuma-se com o impedimento efetivo. Admite
tentativa.
A lei pune quem impede a comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiros ou a
conversação entre outras pessoas, sendo indiferente que o agente o faça de forma continuada ou
não.
A pena será maior se ocorrer dano material ou moral (§ 2º).
83
INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE TELECOMUNICAÇÕES
IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição
legal.
O texto foi substituído pelo artigo 70 da Lei 4117/62:
Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada
da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem
observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. (Substituído pelo Decreto-lei nº 236,
de 28.2.1967)
Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo,
será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal.
As condutas típicas são INSTALAR (preparar para funcionar) e UTILIZAR (transmitir, receber)
telecomunicações sem a observância do disposto na Lei 4117/62 (norma penal em branco). O texto
foi criado especificamente para coibir a atuação das rádios e TVs piratas, que interferem nas
comunicações autorizadas, inclusive da Polícia e da Defesa Civil.
O sujeito ativo é comum; o passivo é a comunidade. Para a consumação exige-se a possibilidade de
dano (aparelho de baixa potência descaracteriza o crime). È possível a tentativa.
Vide a respeito o artigo 183 da Lei 9472, de 16.7.1997:
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro,
e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o
crime.
Obs: HÁ DISCUSSÃO SE O ARTIGO 70 DA LEI 4117/62 TERIA OU NÃO SIDO REVOGADO
PELO ARTIGO 183 DA LEI 9472/97, PRINCIPALMENTE NO QUE TANGE ÀS RÁDIOS PIRATAS.
A competência, todavia, será sempre Federal (Vara da Justiça Federal ou Jecrim Federal,
conforme o caso).
FORMAS QUALIFICADAS
§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.
Esse dispositivo aplica-se aos crimes que ainda estão previstos no Código Penal. Em relação
àqueles da Lei 6538/78, há dispositivo idêntico no artigo 40, § 2º. O dano a que as leis se referem é
aquele decorrente de alguma lesão econômica ou moral. O dano pode atingir qualquer pessoa, que
não o remetente ou destinatário da correspondência.
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ABUSO DE FUNÇÃO PÚBLICA
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico,
radioelétrico ou telefônico:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Esse dispositivo não foi revogado pelo art. 3º, c, da Lei 4898/65, que prevê crime de abuso de
autoridade na conduta de quem atenta contra o sigilo de correspondência. Isso porque nem todo
funcionário público pode ser considerado autoridade.
Veja-se, entretanto, que para os crimes previstos na Lei 6538/78, existe possibilidade apenas de
aplicação de agravante genérica quando o crime é cometido por alguém que se prevalece do cargo
ou abusa de função (art. 43).
AÇÃO PENAL
§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.
Vide comentários supra sobre o assunto.
Correspondência Comercial
Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou
industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência,
ou revelar a estranho seu conteúdo:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
O objeto jurídico é o sigilo da correspondência mercantil. O sujeito ativo é próprio (só o sócio ou o
empregado), que deve ter relação contratual com o sujeito passivo (a empresa). A maior parte da
doutrina considera como núcleos as condutas de desviar, sonegar, subtrair e revelar. Para esta
corrente o abuso (atitude indevida) constitui elemento subjetivo do tipo. Assim, o crime de
consumaria com aquelas condutas, exigindo-se, porém, o perigo de dano. Admite tentativa.
Para Nelson Hungira, é desnecessário que o crime ocorra quando o agente está no local de trabalho
ou no exercício da função. Veja-se, também, que o agente pode ser o sócio ou o empregado tanto
da empresa remetente como da destinatária.
O objeto material é a correspondência comercial, assim entendida aquela que diga respeito ás
atividades exercidas pelo estabelecimento. Por isso, a correspondência remetida a ele, tratando de
assunto estranho às suas atividades, poderá ser objeto apenas de crime comum de violação de
correspondência.
Elemento subjetivo: é o dolo, consubstanciado na vontade de violar o sigilo da correspondência
comercial pela prática de uma das condutas descritas no tipo. O agente deve ter conhecimento de
que abusa de sua condição de sócio ou emprego; do contrário, haverá erro de proibição.
85
Obs: a estrutura do tipo aponta exatamente na direção inversa da adotada pela maioria. Com efeito,
o texto incrimina a conduta de abusar (agir indevidamente) da condição de emprego ou sócio para
(dolo específico) desviar, sonegar ou subtrair correspondência ou revelar a estranho o seu conteúdo.
Por este prisma o crime se consuma já com o abuso (exemplo: retirar a correspondência do cofre,
levando-a para casa, com o fim de revelar seu conteúdo ao concorrente).
CLASSIFICAÇÃO: crime próprio, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo, unissubjetivo
(regra), unissubsistente ou plurissubsistente, formal.
Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública condicionada à representação da pessoa
jurídica ofendida, da competência do Jecrim.
Dos Crimes Contra a Liberdade Individual
Seção IV
Dos Crimes Contra a Inviolabilidade dos Segredos
Divulgação de Segredo
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de
correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa
produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
§ 1º-A - Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em
lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração
Pública: (Acrescentado pela L-009.983-2000)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação. (Alterado pela L-009.983-2000)
§ 2º - Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será
incondicionada. (Acrescentado pela L-009.983-2000)
Objetividade jurídica – a liberdade individual, especialmente a proteção de segredos cuja divulgação
possa causar dano a outrem.
O CP, em outras disposições, protege também o segredo, não de forma imediata como aqui, mas de
maneira secundária, como no caso do art. 325 (violação de sigilo funcional) e no art. 326 (violação
de sigilo de proposta de concorrência).
Sujeito ativo = é o detentor ou destinatário do segredo (da correspondência ou do documento).
Crime próprio.
Excetuam-se os segredos obtidos por confidência oral e não necessário. O tipo exige documento
particular ou correspondência confidencial. Nesse caso, pode haver difamação.
Se devassar e depois divulgar é um só crime (delito-fim).
86
Mirabete entende que o remetente somente poderá figurar como sujeito ativo em caso de
participação, quando determinar, por exemplo, ao destinatário ou detentor a divulgação de segredo
contido no documento ou correspondência.
Quem recebe a informação NÃO COMETE CRIME.
Sujeito passivo – aquele que pode sofrer dano em conseqüência da conduta do sujeito, pois é
preciso que a divulgação possa produzir dano a outrem (sujeito passivo).
Pode ser o remetente, o destinatário ou terceiro.
Tipo objetivo – divulgar (narrar alguma coisa a um número indeterminado de pessoas). Se for para
uma só pessoa não é art. 153. Não importa a forma de narração (imprensa, TV, rádio, palavra ao
público etc).
O segredo precisa estar contido em documento particular ou correspondência confidencial. Não é
punível a divulgação do segredo conhecido ORALMENTE.
Se for documento público pode haver 325 (violação de sigilo funcional) ou crime contra a Segurança
Nacional.
Se a correspondência NÃO É CONFIDENCIAL, não há esse crime (a confidencialidade fica a critério
do remetente). Exige-se que a correspondência contenha um segredo, cuja natureza deve ficar a
coberto de terceiro. Não precisa estar escrita “confidencial” ou “secreto”. O conteúdo inócuo, mesmo
com a tarja de “confidencial” não é art. 153.
Elemento normativo – “sem justa causa”. Se ausente, é atípico.
Vide artigo 233, parágrafo único do CPP.
É justa causa: consentimento do interessado, comunicação do Judiciário de crime de ação pública,
dever de testemunhar em juízo, defesa de direito ou interesse legítimo, comprovação de crime ou
sua autoria.
É permitido apresentar a correspondência em processo (exercício regular de direito) ou testemunhar
revelando o segredo (estrito cumprimento de dever legal).
É atípico (não há justa causa) quando o advogado junta documento médico confidencial.
Não se exige efetivo prejuízo, basta o dano potencial, que pode ser econômico ou moral.
Tipo subjetivo – dolo genérico (exige apenas a consciência de poder causar dano a outrem, senão é
responsabilidade objetiva).
Qualificação doutrinária – crime formal, não precisa causar mal a ninguém. O CP diz “possa”
produzir dano..., próprio, doloso, de resulktado cortado ou de consumação antecipada, de forma
livre, instantâneo, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou plurissubsistente.
Consumação – quando o agente narra o segredo a um número indeterminado de pessoas.
Tentativa – é possível, quando, por exemplo, o agente está afixando um cartaz e é detido. Crime que
depende de representação do sujeito passivo e, se representar, o segredo será revelado.
VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL DE SISTEMAS DE INFORMAÇÕES.
A Lei 9983/00, renumerou o parágrafo único do art. 153, transformando-o em § 1º e acrescentou os
§§ 1º-A e 2º.
O § 1º-A, passou a estabelecer o delito de...(vide texto legal).
As informações podem estar contidas em documentos, memorandos, banco de dados etc.
Visa proteção do segredo em face da Administração e, em particular, da previdência social.
Norma penal em branco: o que é informação sigilosa reservada?
87
A proteção deve estar prevista em lei.
Sujeito ativo – qualquer pessoa, inclusive o técnico de informática.
Pesquisa de antecedentes criminais (o conhecido “DVC”) x art. 202, LEP (sigilo da folha de
antecedentes). Art. 76, § 4º, da Lei 9099/95 (sigilo x transação penal). artigo 20, CPP (sigilo IP).
Obs: o sigilo dos documentos públicos, cuja divulgação ponha em risco a segurança da sociedade e
do Estado, bem como aqueles necessários no resguardo da inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas, é assegurado pelo art. 23 da Lei 8159/91 (Decretos
2134/97 e 2910/98).
RESTRIÇÃO DOS DOCUMENTOS REFERENTES À HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS: 100
anos, a contar da data de sua produção.
Sujeito passivo – o Estado (terceiro como sujeito passivo secundário, se também for lesado).
Elemento normativo – “sem justa causa”. Senão é atípico.
Tipo subjetivo – dolo genérico.
Consumação – quando narra o segredo a um número indeterminado de pessoas. Independe de
dano. Crime formal, mas cabe tentativa.
PENA E AÇÃO PENAL.
Caput – detenção de 1 a 6 meses, ou multa.
§ 1º-A – detenção de 1 a 4 anos, e multa.
Nos termos do § 1º, do art. 153, somente se procede mediante representação (divulgação de um
DVC, por exemplo).
O § 2º preceitua que se da divulgação de informações, resultar prejuízo para a Administração, a
ação é pública incondicionada (aplica-se ao caput e ao § 1º-A). Exemplo: divulgação de um inquérito
policial ou um processo contra funcionário público. Há, nesses casos, interesse público envolvido.
Violação do Segredo Profissional
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
Objetividade jurídica – o CP protege o segredo profissional.
a) criminoso que confessa a seu advogado a autoria de um crime;
b) o doente que vem a revelar a seu médico, doença grave e contagiosa;
c) alguém confessa a seu sacerdote a prática de ato indecoroso;
d) o dono de um cofre revela a seu serralheiro o seu segredo.
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Em todos esses casos, se a revelação do segredo profissional fosse elevada à categoria de norma
genérica de comportamento, isso, se não impossibilitasse de todo a vida em sociedade, pelo menos
a dificultaria de forma grave.
Sujeitos ativos – são os confidentes necessários, pessoas que recebem o conteúdo do segredo em
razão de função, ministério, ofício ou profissão.
Função: é a incumbência determinada uma pessoa, em face de lei, imposição judicial ou contrato,
haja remuneração ou não. Ex: tutor, curador ou depositário judicial.
Ministério: é a incumbência determinada por uma situação de fato e não de direito. Ex: sacerdote,
irmã de caridade.
Ofício: é a atividade eminentemente manual. Ex: costureiro, sapateiro, serralheiro.
Profissão: é toda e qualquer forma de atividade habitual, exercida com o fim de lucro (Hungria). Ex:
médico, advogado, engenheiro.
Respondem também os auxiliares do profissional (estagiário, por exemplo).
Essas condutas dizem respeito à atividade PRIVADA.
Se pública, pode ocorrer três hipóteses:
a) o agente pode responder pelo crime do art. 325, CP (violação de sigilo funcional);
b) praticar o delito do art. 326, CP (violação de proposta de concorrência);
c) o fato constituir irrelevante penal.
1. Enfermeiras, secretárias, aprendizes, podem praticar a revelação, pois estariam tomando
conhecimento do segredo em razão do exercício de profissão.
2. Responde mesmo após ter deixado de exercer a atividade que exigia o sigilo.
3. No caso de empregados domésticos só há crime se havia especial relação de confiança entre as
partes e dela abusou o agente.
4. Pode haver violação de sigilo bancário (art. 38, § 7º, da Lei 4595/64) ou violação de segredo
relativo a serviço postal ou telegráfico (art. 41, da Lei 6538/78).
Sujeito passivo: é op que pode sofrer prejuízo em razão da revelação. Pode ser o titular do segredo
ou um terceiro a ele ligado, como esposa, filho etc.
Elementos objetivos do tipo:
1. O núcleo do tipo é o verbo REVELAR, que significa contar o segredo a alguém.
2. Não se exige que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do segredo.
3. Basta que o sujeito conte o conteúdo do segredo a um terceiro e o delito está perfeito. Os meios
de revelação não importam, podendo ser por forma escrita, oral, gestual.
4. Exige-se o nexo de causalidade entre a ciência do segredo e o exercício das atividades
enumeradas.
5. O modo de conhecimento não importa. Tanto faz que o confidente necessário saiba do fato por
escrito, como oralmente, ou de outro modo, como por exemplo, compulsando um documento.
6. Exige-se, porém, nexo causal necessário entre o exercício da sua atividade e a ciência do
segredo. Se revelar, por exemplo, na qualidade de tutor, que seu tutelado é filho adulterino, incide no
art. 154.
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7. Se, todavia, vem a saber do segredo através de terceira pessoa, não estará obrigado a guardá-lo
(não houve nexo causal).
Qualificação doutrinária: crime próprio, formal (não precisa causar dano a outrem), bastando revelar
o segredo, doloso, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo (regra), unissubsistente ou
plurissubsistente.
Elemento subjetivo do tipo.
Dolo, abrangendo o conhecimento da ilegitimidade da conduta e da probabilidade de dano a terceiro.
Inexiste delito por negligência, quando, por exemplo, o médico deixar documentos sigilosos a
respeito de um cliente em local público ou se o médico esquecer a ficha de um cliente à vista de
terceiro.
Elemento normativo do tipo. Não ocorrerá o delito caso haja JUSTA CAUSA para a revelação, pois a
proteção legal é relativa.
Não comete crime:
a) o médico que comunica à autoridade a ocorrência de moléstia contagiosa (estrito
cumprimento do dever legal nos termos do artigo 269) ou se revela a doença na cobrança
de honorários ou na defesa pela imputação de crime de homicídio culposo (exercício regular
de direito);
b) o advogado que comunica à autoridade policial que seu constituinte irá cometer um delito
(estado de necessidade). O advogado, porém, pode e deve recusar-se a comparecer e
depor como testemunha sobre os fatos conhecidos no exercício profissional, cuja revelação
possa produzir um dano a outrem (RT 523/438).
c) Os parlamentares, que não estão obrigados a “testemunhar sobre informações recebidas ou
prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhe confiaram ou
deles receberam informações” (art. 53, § 5º, CF).
1. A denunciação de crime, ainda que por profissionais, constitui, porém, justa causa para revelação
de segredo.
2. Trata-se de faculdade outorgada a qualquer cidadão (art. 5º, § 3º, CP)::
“qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba
ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada
a procedência das informações, mandará instaurar inquérito”.
3. E de dever imposto aos funcionários públicos (art. 66, inciso I, da LCP):
“Capítulo VIII. Das Contravenções referentes à Administração Pública. Art. 66. Deixar de comunicar
à autoridade competente: I- crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função
pública, desde que a ação penal não dependa de representação; II- crime de ação pública, de que
teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal
não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:
Pena – multa, de trezentos mil réis a três contos de réis”.
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4. O médico não está obrigado a revelar o segredo que exponha o cliente a procedimento criminal
(art. 66, II, LCP), não se desonerando do sigilo em caso de tratamento particular de pessoa
envolvida em processo criminal não relacionado com a terapia (RT 479/326).
5. Tem-se considerado ilícito, inclusive, o comportamento de profissional que não atende requisição
judicial a hospital de ficha clínica e relatório médico de paciente visando instruir inquérito policial
(RTJ 24/466; RT 668/280).
6. Já se tem decidido, contudo, que pode haver justa causa para requisição de ficha médica de
paciente contra quem se atribui a prática de aborto (RT 522/342; 562/407-425). Isso ocorre porque a
Justiça já tomou conhecimento do fato infracionário da lei penal, não se podendo falar mais em
guarda de sigilo (RT 328/379).
7. O consentimento do sujeito passivo torna o fato lícito.
8. A lei proíbe apenas a revelação ilegal, a que tem como móvel simples leviandade, jactância ou
maldade, não sendo o médico obrigado a guardar segredo se sua própria cliente abriu mão do sigilo
(RT 515/316-317).
9. O consentimento, entretanto, deve ser de todos aqueles que possam sofrer dano com a revelação
do segredo.
Dano.
É indiferente que a possibilidade de dano atinja um interesse público, privado, patrimonial ou moral.
É necessário, porém, que seja injusto.
Momento consumativo e tentativa.
Consuma-se no momento em que o sujeito revela a um terceiro o conteúdo do segredo.
Quando por revelação escrita, é possível a tentativa.
Pena e ação penal.
Detenção, de 3 meses a um ano, ou multa.
De acordo com o art. 154, parágrafo único, somente se procede mediante REPRESENTAÇÃO.
Invasão de dispositivo informático
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de
computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de
obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do
titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
(Acrescentado pelo L-012.737-2012)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde
dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta
definida no caput.
§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo
econômico.
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§ 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas
privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em
lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui
crime mais grave.
§ 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação,
comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações
obtidos.
§ 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:
I - Presidente da República, governadores e prefeitos;
II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia
Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara
Municipal; ou
IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou
do Distrito Federal.
Ação Penal
Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou
indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou
contra empresas concessionárias de serviços públicos. (Acrescentado pelo L-012.7372012)
Foi publicada recentemente a Lei n. 12.737/2012, chamada pela imprensa de “Lei Carolina Dieckmann”, por
tratar da tipificação do crime de invasão de computador alheio, situação da qual a atriz foi vítima
recentemente, quando tal conduta não era prevista, de forma específica, como infração penal.
Sobre o que trata a Lei n. 12.737/2012
Esta Lei altera o Código Penal, trazendo a tipificação criminal do que ela chama de “delitos informáticos”.
Alterações no Código Penal
A Lei n. 12.737/2012 promoveu as seguintes alterações no Código Penal:
I – Acrescentou os arts. 154-A e 154-B, inserindo um novo tipo penal denominado de “Invasão de dispositivo
informático”;
II – Inseriu o § 1º ao art. 266 prevendo como crime a conduta de interromper “serviço telemático ou de
informação de utilidade pública”;
III – Inseriu o parágrafo único ao art. 298 estabelecendo que configura também o crime de falsidade de
documento particular (art. 298) a conduta de falsificar ou alterar cartão de crédito ou de débito.
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Vejamos cada uma dessas inovações:
INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante
violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou
informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para
obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Revendo Direito - Dez/12.
Autor: Prof. Rodrigo Almendra
Fonte: https://www.facebook.com/ralmendra?ref=ts&fref=ts
+ Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime impróprio)
+ Sujeito passivo: qualquer pessoa natural ou jurídica detentora ou proprietária de dados
armazenados em computadores.
Conduta (invadir ou instalar vulnerabilidade): comissiva, podendo ser praticada na forma
omissiva imprópria (garantidor). Exige-se dolo específico para sua concretização (“com o
fim de...”, “para obter...”), não se configurando esse tipo penal com o dolo genérico e nem
na forma culposa (se é que é possível “invadir” ou “instalar” algo culposamente).
+ Erro: admite-se tanto o erro de tipo (por exemplo: agente pensa que tem autorização do
proprietário do computador para destruir os arquivos alocados em determinado HD quando,
em verdade, tal autorização nunca existiu) como o erro de proibição (exemplo: o agente não
tem consciência de que a instalação de programa espião configura ilícito penal no Brasil).
+ Resultado (obtenção, adulteração ou destruição de dados ou informações; ou obtenção de
vantagem ilícita): trata-se de crime formal, ou seja, aquele em que o legislador
expressamente descreve o resultado, mas não o considera necessário para a consumação do
crime. A efetivação do resultado configurará mero exaurimento do crime. Trata-se de crime
de dano.
+ Tipicidade: a tipicidade formal ocorre com o perfeito enquadramento da conduta ao novo
tipo penal do art. 154-A do Código Penal. A tipicidade formal mediata é possível em todas
as suas formas: tentativa (CP, art. 14, II), concurso de pessoas (CP, art. 29) e omissão
imprópria (CP, art. 13, § 2º). A tipicidade material é fundamental, sendo indispensável
demonstrar a lesão significativa e socialmente reprovável ao bem jurídico tutelado,
admitindo-se, portanto, o Princípio da Insignificância como causa supra legal de exclusão
do crime.
+ Exclusão da ilicitude: o delito admite, como tese de defesa, as diversas causas de
exclusão da ilicitude, em especial as descriminantes do exercício regular de um direito e a
do estrito cumprimento de um dever legal. Dessa forma, não configura crime, por ausência
de antinormatividade, a invasão realizada com ordem judicial e nos casos admitidos em lei.
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+ Aplicação da lei penal no tempo. Trata-se de novo tipo penal com pena de 03 meses a um
ano e (cumulação) multa; antes, a conduta era tratada como crime de divulgação de segredo
ou violação de segredo profissional, ambos com pena menor ou alternada com multa.
Portanto, sendo lei nova mais gravosa é irretroativa (CP, art. 1º), não se aplicando aos casos
anteriores (como o da atriz que teve suas fotos íntimas expostas na internet).
+ Forma equiparada. Versa o § 1º do novo art. 154-A que “na mesma pena incorre quem
produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o
intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”. Assim, o propagador de vírus,
cavalos de troia e de outros programas invasores serão, para fins penais, punidos com a
mesma pena aplicada aos invasores de sistemas.
+ Causas de aumento de pena. A nova lei trouxe diversas hipóteses de aumento de pena e
com percentuais variáveis. Assim, temos:
a) Aumento de 1/6 a 1/3 (art. 154-A, § 2º)
Se resultar prejuízo econômico
b) Aumento de 1/3 a ½ (art. 154-A, 5º)
Se o crime foi praticado contra Presidente da República, Governadores ou Prefeitos (inciso
I); Presidente do STF (inciso II); Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado, das
Assembleias legislativas, Câmara Distrital e Municipal (inciso III); ou presidente de órgãos
da administração direta ou indireta das três esferas de poder (inciso IV).
+ Forma qualificada. Se resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas
privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei,
ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, a pena será de 06 meses a 02
anos e multa, respeitado o princípio da subsidiariedade expressa (ou seja, se o fato não
constituir crime mais grave, a exemplo da violação de segredo nuclear punido com maior
severidade). A forma qualificada poderá, ainda, sobre majorante de 1/3 a 2/3 se houver
divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou
informações obtidos.
+ Teoria da pena. O novo delito é crime de menor potencial ofensivo (mesmo na forma
qualificada), aplicando-se a ele o disposto na Lei nº 9.099/95. Dessa forma, admite a
suspensão condicional do processo (art. 89 da citada lei), a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44) e até a suspensão da pena. Portanto, não se
pode esperar que o sujeito ativo seja preso ao praticar esse delito.
+ Ação penal. Somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido
contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços
públicos (art. 154-B).
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+ Vacatio legis. A nova lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua
publicação oficial ocorrida hoje, dia 03.12.2012. Portanto, os novos tipos penais
02/04/2013, isso se o mundo não acabar ainda esse mês, é claro.
Outros comentários sobre o artigo 154-A, CP:
Vicente de Paula Rodrigues Maggio
Advogado militante formado pela UnG; mestre em direito pelo Mackenzie e doutor em direito
penal pela PUC-SP. Professor de direito penal e processo penal em cursos de graduação e
pós-graduação. Avaliador de cursos de direito pelo MEC (pertence ao Banco de Avaliadores
do Sinaes (BASis).
Disponível
em:
http://atualidadesdodireito.com.br/vicentemaggio/2012/12/16/invasao-dedispositivo-informatico-cp-art-154-a/
1. Introdução
A recente Lei 12.737, de 30 de novembro de 2012, publicada no DOU de 3 de dezembro do
mesmo ano, tipificou um novo crime denominado Invasão de Dispositivo Informático, previsto
no art. 154-A, do Código Penal, que entrará em vigor após 120 dias de sua publicação oficial,
ou seja, em 3 de abril de 2012.
Mesmo antes de a referida lei ser publicada e sancionada, o respectivo Projeto de lei nº
35/2012 já havia recebido o apelido de “Carolina Dieckmann”, em razão da repercussão do
caso amplamente divulgado pela mídia no qual a atriz brasileira (reconhecida por suas
atuações em diversas telenovelas e seriados da Rede Globo) teve seu computador invadido e
seus arquivos pessoais subtraídos, inclusive com a publicação de fotos íntimas que
rapidamente se espalharam pela internet através das redes sociais. Conseqüentemente, o fato
gerou intensa pressão social para a criminalização, em regime de urgência, dessas condutas
que até então não eram previstas como crime em espécie pelo Código Penal.
A área da informática foi a que mais evoluiu nos últimos anos exigindo-se do direito o devido
acompanhamento das mudanças ocorridas na sociedade, especialmente em relação à prática
de novos ilícitos fisionomicamente alterados pela sofisticação tecnológica. Na atualidade,
grande parte das pessoas depende de seus dispositivos informáticos (computadores, discos
externos, smartphones, celulares comuns, tablets, pendrives etc.), onde são armazenados
dados e informações pessoais (contas e senhas bancárias, fotos, vídeos, arquivos de áudio,
correspondências em geral etc.) que estão cada vez mais sujeitos a violações criminosas.
O crime de invasão de dispositivo informático consiste no fato de o agente “invadir dispositivo
informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de
mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações
sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para
obter vantagem ilícita” (CP, art. 154-A, caput).
2. Classificação doutrinária
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa),
plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma
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atividade positiva do agente: “invadir”, “instalar”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão
(quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma
vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução descritos no tipo penal) ou
de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), conforme o
caso, formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, embora ele possa
ocorrer), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser
praticado por um único agente), simples (atinge um único bem jurídico, a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada da vítima).
3. Objetos jurídico e material
O objeto jurídico do crime de invasão de dispositivo informático é a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, consistente no resguardo dos dados e informações armazenadas
em dispositivo informático da vítima. Trata-se de um direito fundamental constitucionalmente
assegurado, nos seguintes termos: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação” (CP, art. 5º, X).
Constituem em objeto material do delito: (1) os dados e as informações armazenadas em
dispositivo informático da vítima e que tenham sido obtidas, adulteradas ou destruídas em
razão da conduta criminosa do agente; (2) o próprio dispositivo informático da vítima na
hipótese de o agente instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.
Os termos dados ou informações foram utilizados pelo legislador como sinônimos e de forma
ampla para significar tudo aquilo que a vítima possa armazenar em um dispositivo informático
(exemplos: contas e senhas bancárias, fotos, vídeos, arquivos de áudio, correspondências em
geral etc.). Da mesma forma, dispositivo informático significa qualquer hardware (parte sólida
de um dispositivo informático específico ou assemelhado) capaz de armazenar dados e
informações
(exemplos:
computadores,
discos
externos, smartphones,
celulares
comuns, pendrives etc.).
4. Sujeitos do delito
A invasão de dispositivo informático é crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial do agente. Sujeito
passivo é a pessoa que pode sofrer dano material ou moral em conseqüência da indevida
obtenção, adulteração ou destruição de dados e informações em razão da invasão de
dispositivo informático, ou decorrente da instalação no mesmo de vulnerabilidades para obter
vantagem ilícita, seja seu titular ou até mesmo um terceiro.
5. Conduta típica
O núcleo do tipo penal está representado pelos verbos invadir (entrar, tomar conhecimento ou
acessar sem permissão) e instalar (baixar, copiar ou salvar sem permissão), tendo como
objeto material os dados e informações armazenadas bem como o próprio dispositivo
informático da vítima que sofre a invasão ou a instalação de vulnerabilidades. É indiferente o
fato de o dispositivo estar ou não conectado à rede interna ou externa de computadores
(intranet ou internet). Trata-se de tipo misto alternativo, onde o agente responde por crime
único se, no mesmo contexto fático, praticar uma ou as duas condutas típicas (invadir e
instalar).
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Na primeira conduta (invadir) dispositivo informático o crime é de forma vinculada, assim,
somente pode ser praticado mediante violação indevida de mecanismo de segurança. Aqui,
com o auxílio da interpretação teleológica (com base na finalidade da lei), há importante
aspecto a ser observado: Existem situações em que o técnico de informática, no desempenho
de sua atividade profissional, é obrigado a burlar (driblar) o mecanismo de segurança do
dispositivo informático (a senha, a trava de segurança, o firmware que impede o acesso ao
código fonte e outros dados do software do dispositivo etc.) e, desta forma, uma vez que a
violação é necessária, evidentemente, deixa de ser indevida. Entretanto, entendemos estar
caracterizado o delito em estudo se o agente, após a violação necessária, mesmo sem ter
invadido o dispositivo, dolosamente, obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita da vítima.
Na segunda conduta (instalar) vulnerabilidades o crime é de forma livre (pode ser cometido
por qualquer meio de execução). Com a mesma interpretação teleológica, observa-se que a
finalidade da lei é a de proteger, direta ou indiretamente, dos dados e informações
armazenadas em dispositivo informático da vítima. Assim, entendemos estar caracterizado o
delito em estudo, independentemente de ter o agente invadido ou não o dispositivo informático
alheio, caso instale no mesmo vulnerabilidades (que pode tornar o dispositivo facilmente
sujeito a violações), com a finalidade específica de obter vantagem ilícita (ilegal, contrária ao
direito).
6. Elementos normativos do tipo
Para configurar o delito de invasão de dispositivo informático exige-se uma avaliação do
significado jurídico ou social, dos seguintes elementos normativos do tipo: (1) Alheio – é
necessário que o dispositivo informático seja alheio, ou seja, de outrem, de terceiro; (2) Sem
autorização – é necessário que a violação (indevida ou não) de mecanismo de segurança não
tenha sido precedida de autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo. Assim, se o
dispositivo informático não for alheio, ou seja, se for próprio ou coisa abandonada (res
derelicta), ou se a conduta típica foi precedida de autorização do seu titular, não haverá crime
por ausência de tipicidade do fato.
7. Elemento subjetivo
É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de invadir dispositivo informático alheio,
mediante violação indevida de mecanismo de segurança ou de instalar no mesmo
vulnerabilidades, tornando-o desprotegido, facilmente sujeito a violações. Exigem-se, ainda,
os elementos subjetivos específicos (finalidades específicas) representados pelas expressões
“com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações” e “para obter vantagem
ilícita”. Assim, se ausentes essas finalidades específicas, ou se outra for a intenção do agente,
o fato é atípico em relação ao delito em estudo. O tipo penal não admite a modalidade
culposa.
8. Consumação e tentativa
A invasão de dispositivo informático é crime formal (ou de consumação antecipada), que se
consuma sem a produção do resultado naturalístico consistente na efetiva obtenção,
adulteração ou destruição de dados ou informações da vítima, que se houver, constitui no
simples exaurimento do crime. Consuma-se, portanto, no momento em que o agente invade o
dispositivo informático da vítima, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, ou
instala no mesmo vulnerabilidades, tornando-o facilmente sujeito a violações. Trata-se de
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crime instantâneo, cuja consumação não se prolonga no tempo. A tentativa é possível por se
tratar de crime plurissubsistente.
9. Figura típica equiparada
Nos termos do § 1º, do art. 154-A, do Código Penal, na mesma pena incorre (detenção, de
três meses a um ano, e multa) quem “produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo
ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”.
O núcleo do tipo penal está representado pelos verbos: produzir (fabricar, originar, fazer
aparecer), oferecer (expor, exibir ou propor para que seja aceito), distribuir(dar, entregar,
transmitir), vender (alienar, dispor ou ceder por certo preço) edifundir (transmitir, espalhar,
propagar), tendo como objeto material algum dispositivo ou programa de computador com o
intuito de permitir a invasão de dispositivo informático alheio e praticar as mesmas condutas
previstas no caput(obter, adulterar ou destruir dados ou informações, ou instalar
vulnerabilidades).
10. Figuras típicas qualificadas
O § 3º, do art. 154-A, do Código Penal, define o crime de invasão de dispositivo informativo
qualificado. O crime é qualificado quando ao tipo penal básico é acrescentada alguma
circunstância específica que o torna mais grave, alterando o mínimo e o máximo das penas
previstas em abstrato.
Assim, enquanto a figura simples ou equiparada (tipo básico) tem pena de detenção, de três
meses a um ano, e multa, as figuras qualificadas em razão das circunstâncias específicas têm
pena de reclusão, de seis meses a dois anos, e multa. São figuras expressamente
subsidiárias, uma vez que o legislador após descrever a sanção penal, impõe: “se a conduta
não constitui crime mais grave”. São duas as figuras qualificadas, a saber:
(a) Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas,
segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei – São três
hipóteses: (1) obtenção de conteúdo (ou simples conhecimento do teor) de comunicações
eletrônicas, como, por exemplo: do Correio Eletrônico (e-mail) e do SMS (Short Messaging
Service), por meio dos quais é possível enviar e receber mensagens de texto, imagens, vídeos
e clipes de áudio etc.; (2) obtenção de segredos comerciais ou industriais (exemplos:
fórmulas, desenhos industriais e estratégias para lançamento de produtos); (3) obtenção de
informações sigilosas, assim definidas em lei (norma penal em branco). Tratando-se de
violação de sigilo bancário ou de instituição financeira (Lei 7.492/86, art. 18), o crime é mais
grave (reclusão, de um a quatro anos, e multa) e, assim, o agente responde por esse e não
pelo delito de invasão de dispositivo informático qualificado em estudo.
(b) Se da invasão resultar o controle remoto não autorizado do dispositivo – Existem diversos
programas (softwares) que permitem controlar um computador à distância (via internet ou rede
interna), por meio de outro computador ou até mesmo pelo telefone celular, como se estivesse
exatamente na frente dele. Na linguagem técnica de informática, o dispositivo informático do
agente passa a se denominar guest (hóspede, convidado), e o da vítima host (hospedeiro,
anfitrião). Essa figura qualificada ocorre quando, após a invasão, o agente instala um
programa para acesso e controle remoto do dispositivo, sem a autorização da vítima.
11. Causas de aumento de pena
98
Nos termos dos §§ 2º, 4º e 5º, do art. 154-A, do Código Penal, existem duas espécies de
causas de aumento de pena, sendo que uma delas incide sobre as figuras simples e
equiparada (tipo básico), e a outra incide sobre as figuras qualificadas, a saber:
11.1 Aumento de pena sobre as figuras simples e equiparada
Nos termos do § 2º, do art. 154-A, do Código Penal, a pena é aumentada de um sexto a um
terço se da invasão resulta prejuízo econômico. Entende-se por prejuízo econômico aquele
que resulta em perda material ou financeira. Desta forma, se o prejuízo for exclusivamente de
caráter moral, não haverá incidência dessa causa de aumento.
11.2 Aumento de pena sobre as figuras qualificadas
Nos termos do § 4º, do art. 154-A, do Código Penal, a pena é aumentada de um a dois terços
se houver divulgação (propagação, tornar público ou notório),comercialização (atividade
relacionada à intermediação ou venda) ou transmissão(transferência) a terceiros, a qualquer
título, dos dados ou informações obtidos.
Nos termos do § 5º, do art. 154-A, do Código Penal, a pena é aumentada de um terço à
metade se o crime for praticado contra: (1) Presidente da República, governadores e prefeitos;
(2) Presidente do Supremo Tribunal Federal; (3) Presidente da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Assembléia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito
Federal ou de Câmara Municipal; (4) Dirigente máximo da administração direta e indireta,
federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.
Nas figuras simples e equiparada (com pena aumentada ou não) e qualificadas, em razão da
pena máxima não ser superior a dois anos, constitui infração de menor potencial ofensivo,
sendo possível a conciliação e a transação penal (Lei 9.099/95, arts. 61, 72 e 76).
As figuras qualificadas, com eventuais aumento de pena, em razão da pena mínima cominada
não restar superior a um ano, o delito pertence ao rol das infrações penais de médio potencial
ofensivo, sendo possível a suspensão condicional do processo, se presentes os demais
requisitos legais (Lei 9.099/95, art. 89).
A ação penal, em regra, é condicionada à representação, salvo se o crime é cometido contra a
administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos, hipóteses em
que a ação será pública incondicionada (CP, art. 154-B).
QUADRO COMPARATIVO
FIGURA TÍPICA
Simples:
Invadir dispositivo informático alheio,
conectado ou não à rede de
computadores,
mediante
violação
indevida de mecanismo de segurança e
com o fim de obter, adulterar ou destruir
dados ou informações sem autorização
FUNDAMENTO
ESPÉCIE DE PENA
QUANTIDADE
(caput)
Detenção e multa
De 3 meses a 1 ano
99
expressa ou tácita do titular do
dispositivo ou instalar vulnerabilidades
para obter vantagem ilícita:
Figura típica equiparada:
Na mesma pena incorre quem produz,
oferece, distribui, vende ou difunde
dispositivo ou programa de computador
com o intuito de permitir a prática da
conduta definida no caput.
Figuras típicas qualificadas:
Se da invasão resultar a obtenção de
conteúdo de comunicações eletrônicas
privadas, segredos comerciais ou
industriais, informações sigilosas, assim
definidas em lei, ou o controle remoto
não autorizado do dispositivo invadido:
§ 1º
§ 3º
Reclusão e multa
De 6 meses a 2 anos
Aumento
de
um
sexto
a
um
terço
Sobre as figuras
§ 2º (INCIDE sobre
as
penas
das
figuras
simples e equiparada (caput e § SOBRE O simples e equiparada:
1º)
CAPUT E § 1º) Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão
resulta prejuízo econômico.
Sobre as figuras qualificadas (§
3º)
AUMENTO
DE
PENA
Sobre as figuras simples,
equiparada e qualificadas
(caput, § 1º e § 3º)
Aumento
de
um
a
dois
terços
sobre as penas das figuras qualificadas:
Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois
(incide sobre terços se houver divulgação, comercialização ou
transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou
o § 3º)
informações obtidos.
§ 4º
Aumento de um terço à metade sobre as penas das figuras
simples, equiparada e qualificadas:
§ 5º
Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for
praticado contra:
I - Presidente da República, governadores e prefeitos;
II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
(incide sobre III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado
o caput, § 1º e Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara
Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou
§ 3º)
IV - dirigente máximo da administração direta e indireta
federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.
Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração
Ação Penal Incide sobre todas as figuras
154-B
pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados,
Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de
serviços públicos.
100
INSERÇÃO DO § 1º AO ART. 266 DO CÓDIGO PENAL
Comentários
de
autoria
do
Juiz
Federal
MARCIO
ANDRÉ
LOPES
CAVALCANTE
-
http://www.dizerodireito.com.br/2012/12/primeiros-comentarios-lei-127372012-que.html)
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o § 1º ao art. 266 do Código Penal, renumerando o antigo parágrafo único, que
agora passa a ser o § 2º. O caput não foi modificado. Desse modo, a única inovação está no § 1º, que será
agora analisado.
Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico
Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o
restabelecimento:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
(caput sem qualquer alteração)
§ 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou
impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.
(inserido pela Lei n. 12.737/2012)
§ 2º Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.
(§ 2º era o antigo parágrafo único; seu conteúdo não foi alterado)
Caput
O art. 266, em seu caput, prevê que é crime interromper (paralisar) ou perturbar (atrapalhar):
-
serviço telegráfico
-
serviço radiotelegráfico ou
-
serviço telefônico.
O caput estabelece, ainda, que, se o serviço já estiver interrompido, será também considerada crime a
conduta de impedir ou dificultar o seu restabelecimento.
§ 1º
Os serviços telegráficos e radiotelegráficos previstos no caput estão em franco desuso.
Atualmente, além do telefone, as formas mais comuns e eficientes de comunicação são os serviços
telemáticos, com destaque para a internet.
Dessa feita, o art. 266 encontrava-se desatualizado, considerando que não previa como crime a interrupção
do serviço telemático. O objetivo da alteração foi, portanto, o de trazer essa nova incriminação.
Com o novo § 1º, pratica o crime do art. 266 do Código Penal quem interromper:
-
serviço telemático; ou
-
serviço de informação de utilidade pública.
Se o serviço telemático ou de informação de utilidade pública já estiver interrompido, será também
considerado crime a conduta de impedir ou dificultar o seu restabelecimento.
101
Indaga-se: se o agente perturbar (atrapalhar), sem interromper, serviço telemático ou de informação de
utilidade pública, ele pratica crime?
Não. Houve falha da Lei n. 12.737/2012 ao não tipificar tal conduta, como é feito no caso do caput, para os
serviços telegráfico, radiotelegráfico ou serviço telefônico.
Vejamos a comparação:
Serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico
INTERROMPER
É crime
Serviço telemático ou de informação de utilidade pública
Serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico
É crime
PERTURBAR
Serviço telemático ou de informação de utilidade pública
IMPEDIR ou
Serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico
DIFICULTAR o
restabelecimento
NÃO é crime
É crime
Serviço telemático ou de informação de utilidade pública
INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal.
Falsificação de documento particular
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Falsificação de cartão
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou
débito.
A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com que o cartão de
crédito ou débito, para fins penais, seja considerado como “documento particular”.
Se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária do titular, qual crime
pratica?
A jurisprudência do STJ entendia tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II). Confira:
“(...) Esta Corte firmou compreensão segundo a qual a competência para o processo e julgamento do crime de
furto mediante fraude, consistente na subtração de valores de conta bancária por meio de cartão magnético
supostamente clonado, se determina pelo local em que o correntista detém a conta fraudada. (...)”
(AgRg no CC 110.855/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13/06/2012, DJe
22/06/2012)
102
E qual será o delito se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em estabelecimentos
comerciais?
Nessa hipótese, o STJ já decidiu que haverá o crime de estelionato:
“(...) A obtenção de vantagem ilícita através da compra em estabelecimentos comerciais utilizando-se de
cartões de crédito clonados configura, a princípio, o delito de estelionato, o qual se consuma no momento de
realização das operações. (...)”
(CC 101.900/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)
Com a mudança da Lei será possível reconhecer concurso material entre a falsificação do cartão (art. 298,
parágrafo único) e o furto ou estelionato?
Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a fé pública, enquanto
que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do princípio da consunção, por
razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que motivou a edição da Súmula 17 do STJ:
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária do titular, pratica
apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade.
De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em estabelecimentos
comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver mais potencialidade lesiva
(Súmula 17 do STJ).
Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma empresa pública, como por
exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado documento público?
Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma atividade privada
concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se considerar como documento
público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a documento particular, pelo parágrafo único do
art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da instituição financeira que o emitiu.
VACATIO LEGIS
A Lei n. 12.737/2012 tem vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias. Como foi publicada em 03/12/2012,
somente entra em vigor no dia 02/04/2013.
103
Parte Especial
Título II
Dos Crimes Contra o Patrimônio
Crimes contra o patrimônio e não só contra a propriedade (direitos reais do Direito Civil), pois
tutela qualquer interesse de valor econômico (dinheiro, por exemplo, e não só a propriedade)
e não exclui a proteção de outros bens jurídicos (vida e liberdade, por exemplo, no crime de
Latrocínio e de Extorsão Mediante Sequestro).
Propriedade: usar, gozar e dispor.
Posse: exercer em seu nome algum direito real sobre a coisa (exemplo: aluguel, pode usar mas não
pode dispor).
a) Posse direta – inquilino, locador de DVD – cabe apropriação indébita (art. 168) quando é
sujeito ativo.
b) Posse indireta – proprietário (dono do imóvel ou da locadora) – cabe furto (art. 155) quando
é sujeito ativo.
Detenção: posse precária. O sujeito conserva a coisa em nome de terceiro, ao qual se acha
vinculado e cumprindo ordens.
a) Detenção vigiada – sujeito que está numa biblioteca e se aproveita para subtrair um livro –
cabe furto (art. 155).
b) Detenção desvigiada – Office-boy que subtrai o dinheiro que lhe foi entregue para o
pagamento de um boleto bancário – cabe apropriação indébita (art. 168).
O bem jurídico PATRIMÔNIO já é tutelado pelo Direito Civil (Privado), mas também é tutelado pelo
Direito Penal (Público), revelando, assim, o caráter sancionatório do Direito Penal. Mas nem todo
ilícito civil patrimonial é também ilícito penal (dano culposo, por exemplo), revelando, com isso, o
caráter fragmentário do Direito Penal (princípio da fragmentariedade), ligado ao princípio da
intervenção mínima (DP mínimo). Por isso é que Zaffaroni afirma que o Direito Penal é
predominantemente sancionador e eventualmente constitutivo. O DP é constitutivo quando ele
apenas tutela determinado bem jurídico (a solidariedade humana, por exemplo, no crime de omissão
de socorro).
Princípio da Intervenção Mínima:
a) Fragmentariedade (aqui se encontra também o princípio da insignificância, criado por Roxin
em 1964 – minimus non curat praetor).
b) Subsidiariedade.
Capítulo I
Do Furto
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
104
Subtrair (elemento objetivo), para si ou para outrem (elemento subjetivo), coisa (elemento
objetivo) alheia (elemento normativo) móvel (elemento objetivo).
Elementos objetivos são aqueles descritivos, facilmente constatados pelos sentidos
(geralmente o verbo núcleo do tipo).
Elementos subjetivos – revelam uma finalidade específica do agente.
Elementos normativos – demandam um juízo de valor do operador de Direito. Podem ser: a)
jurídicos (alheia, documento público) ou b) moral (dignidade, decoro).
Furto simples.
Conceito: é a subtração de coisa alheia móvel, com o fim de apoderar-se dela, de modo definitivo.
Objetividade jurídica: propriedade, posse e detenção, legítimas. Para Masson a detenção não
integra o patrimônio.
Tipo objetivo: subtrair (tirar ou retirar). Pode ser direta ou indireta. Ação ou omissão (empregado que
deixa de propósito a porta destrancada para que terceiro pratique o furto, hipótese em que nem
precisa prévio ajuste entre as partes – vide art. 13, § 2º, CP).
Objeto material – é a coisa (alheia) móvel. Coisa é tudo aquilo que existe, podendo tratar-se de
objetos inanimados ou de semoventes, desde que tenha algum valor econômico. Móvel é tudo
quanto pode ser transportado de um lugar para outro. Assim, não podem ser furtadas as ruas,
praças, estradas, mares, etc, e nem as coisas de USO COMUM (ar, água, corpos gasosos etc),
salvo se já destacadas de seu local de origem e desde que estejam sendo exploradas
economicamente por alguém (água encanada, gás liquefeito encanado etc).
1. A energia elétrica ou outras de valor econômico (sêmen de um reprodutor, por exemplo) são
equiparadas a coisa móvel (art. 155, § 3º, CP – trata-se de norma penal explicativa). Existe
discussão nos tribunais se o sinal de TV a cabo é considerado energia para fins de crime de furto. A
segunda turma do STF (12.04.11) entende que subtrair sinal de TV a cabo é fato atípico (HC 97261RS), enquanto que a 5ª Turma do STJ (16.12.10), entende que é crime de furto (HC 1123747-RS).
2. O credor que subtrai bem do devedor apenas para se auto-ressarcir de dívida já vencida e não
paga comete, em tese, crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP). Não há dolo
de lesar o patrimônio da vítima.
3. Aquele que subtrai cadáver ou parte dele comete o crime do art. 211, CP (subtração de cadáver),
pois é coisa fora do comércio (exceto quando tem valor econômico e está na posse de alguém,
como no caso de uma Universidade, por exemplo). Para fins de transplante é art. 14 da Lei 9434/97
(morto ou vivo).
4. Agente que abre a cova e subtrai peças do corpo do cadáver (roupas, dentes de ouro etc). Há
duas posições:
a) comete crime de violação de sepultura – art. 210, CP (corrente majoritária);
b) comete crime de furto (vítima: herdeiros do morto).
5. Animais e semoventes (aquele que anda ou se move por si), quando tem dono, porem ser
furtados (chama-se ABIGEATO).
6. RES NULLIUS – coisa que não tem dono e nunca teve e RES DERELICTA, coisa abandonada
por alguém que já foi dono, não podem ser objetos de furto (não integram o patrimônio de outrem).
105
7. Mas a RES DESPERDICTA (coisa perdida, que tem dono) pode ser objeto de apropriação
indébita de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II, CP – achou e não subtraiu). Local público ou
aberto ao público. Na casa da vítima é furto.
8. Se a coisa não tiver valor patrimonial, mas tiver valor afetivo (única foto do casamento), segundo
maioria da doutrina, pode configurar furto – Hungria, Masson. Nucci é contra.
9. Coisas de ínfimo valor econômico (uma tampa de caneta, por exemplo), sob o ponto de vista
formal, há furto; mas sob o ponto de vista material (de bem jurídico protegido), não há furto –
princípio da insignificância (crimes de bagatela): EXCLUDENTE SUPRALEGAL DA TIPICIDADE.
10. Talão ou folha de cheques:
a) não pode ser objeto de furto, por ausência de valor econômico (antigo julgado do TACRIM);
b) pode, pois tem sim valor econômico, e causa prejuízo (sustação, expedição de outro talão,
pagamento de taxas etc) e ainda tem valor de uso e potencialidade para lesar patrimônio
alheio (STF).
11. Furto de uso: se inexistiu ânimo de apossar em definitivo é só ilícito civil, desde que o uso tenha
sido momentâneo.
12. Furto famélico – exclusão da ilicitude por estado de necessidade.
13. É possível subtrair terra ou areia (extração clandestina), salvo se crime ambiental (Lei 9605/98).
14. Cartão de débito ou crédito subtraídos = para alguns, não há crime (princ.insignificância – o
banco repõe de graça). O uso pode caracterizar estelionato.
15. Direitos reais ou pessoais não podem ser furtados, exceto os documentos que os representam.
Sujeito ativo – qualquer pessoa (exceto o proprietário). Se funcionário público pode haver peculatofurto.
1. Em condomínio ou sociedade, pode haver furto de coisa comum (art. 156, CP).
2. Pode haver furto com autoria mediata, quando usar um louco para furtar, por exemplo.
3. Famulato (furto doméstico)
Sujeito passivo – qualquer pessoa, física ou jurídica.
Elemento normativo – “alheia” pertencente a outrem. Pode haver erro de tipo quando retira do local
um objeto acreditando sinceramente que era seu, porém era de outra pessoa (pensou que era coisa
própria).
Elemento subjetivo – dolo específico (animus rem sibi habendi). Subtrair coisa alheia móvel com
objetivo de se apoderar dela em definitivo. Não importam os motivos e tem que ser contra a vontade
da vítima. Inexiste furto culposo. Na verdade, o crime de furto possui os dolos genérico e específico
(genérico – subtrair dolosamente algo – animus furandi; específico – para si ou para outrem –
animus rem sibi habendi).
Consumação:
A respeito da consumação do crime de furto é interessante mencionar as seguintes teorias:
a) concrectatio, que vigia entre os romanos, que não conheciam a tentativa, e o furto atingia a
sua realização quando o sujeito colocava a mão no objeto material;
106
b) amotio, desde que pudesse remover a coisa, haveria a consumação;
c) ablatio, em que a consumação exigia dois requisitos: apreensão e deslocação do objeto
material.
Nenhuma dessas teorias satisfaz.
1) A maioria entende que o furto atinge a consumação no momento em que o objeto
material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo,
ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse
tranqüila. A consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou seja, no
momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para o do
autor. BASTA QUE O BEM SEJA RETIRADO DO DOMÍNIO DE SEU TITULAR E
TRANSFERIDO PARA O AUTOR OU TERCEIRO E NÃO SE EXIGE QUE, ALÉM
DA SUBTRAÇÃO, O AGENTE TENHA A POSSE TRANQUILA E DESVIGIADA DA
“RES FURTIVA” (DA COISA FURTADA), pois o tipo não exige isso. Em regra, a
consumação exige deslocamento do objeto material, isso, porém, não leva à
conclusão de que o transporte da coisa seja imprescindível à consumação do crime.
Consuma-se o delito no momento em que a vítima não pode mais exercer as
faculdades inerentes à sua posse ou propriedade material. Em alguns casos, isso
ocorre ainda que não haja deslocação material da coisa, como no caso de uma cela
de prisão, em que o objeto é subtraído de um preso por outro. No instante em que a
vítima não sabe onde se encontra o objeto material está consumado o furto. O
mesmo se pode dizer de uma empregada que vem a engolir uma pérola da patroa.
Embora permaneça na residência, o objeto saiu da esfera de disponibilidade da
vítima, consumando-se o furto. Ocorre o mesmo na hipótese de a empregada
esconder uma jóia no seio. Posição do Damásio, Capez, STF e STJ.
2) Existe corrente em contrário, entendendo que para a consumação do furto, o sujeito,
ainda que por pouquíssimo tempo, deve ter a posse tranqüila do bem. Para essa
corrente, exige-se: retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima + posse
tranqüila da “res”, ainda que por curto período de tempo (ou seja, retirando a coisa
fora do alcance e vigilância do possuidor, ainda que por alguns instantes). Posição
do Delmanto, Nucci. Delmanto entende que o furto é crime material, que requer
efetivo desfalque do patrimônio da vítima.
Em resumo, antigamente os tribunais superiores e a própria doutrina entendiam que a
consumação do crime de furto (e também o de roubo) ocorria quando da posse mansa e
pacífica da “res furtiva” pelo agente. Tratava-se da denominada TEORIA DA POSSE PACÍFICA
OU ABLATIO.
Atualmente, prevalece nos tribunais superiores e também na doutrina a TEORIA DA
INVERSÃO DA POSSE ou AMOTIO,, entendendo-se que a consumação desses tipos de
delitos patrimoniais ocorre, na verdade, quando a “res furtiva” saiu da esfera de vigilância da
vítima, não se exigindo que o agente tenha a posse mansa e pacífica do bem subtraído. Vide a
respeito o HC 89.389/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 27.05.2008. Em igual sentido, HC
89.958, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 03.04.2007. Consultar, ainda, STJ - HC
92.352/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 07.10.2008.
107
(fase 1)
(fase 2)
(fase 3 – Teoria
Fase 4 Teoria da Posse
Inversão da posse
Pacífica (ablatio)
STF, STJ e prevalece na doutrina.
Amotio).
________________________________________________________________________________
Apodera-se do bem
legítima defesa
Saiu da esfera
posse pacífica
da vítima
de vigilância
(consumação)
da vítima (consumação).
Tentativa – é possível. Pode haver crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto (art. 17),
quando inexistia a coisa que se pretendia furtar, como no exemplo da vítima que deixou em casa
todo seu dinheiro. Mas haverá tentativa se o dinheiro estava num bolso e o sujeito achou que estava
em outro (há impropriedade relativa nesse caso).
1. O ladrão que furta ladrão comete, sim, crime de furto (art. 155) e o sujeito passivo é a vítima
original.
2. A venda ou danificação da coisa furtada não são puníveis (post factum impunível na progressão
criminosa – princípio da consunção).
3. Participação de menor no furto – o maior responde, também, conforme o caso, pelo artigo 244-B
da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), ou seja, corrupção de menores (a lei
2252/54, que tratava do assunto, foi revogada pela Lei 12.015/09).
4. Arrebatamento inopinado da coisa é furto simples (não é destreza). Com violência à pessoa, pode
haver crime de roubo.
Concurso de pessoas: admite-se. Se for depois do furto (e não prometida antes) é receptação ou
favorecimento pessoal ou material, conforme o caso.
FURTO NOTURNO
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
Natureza jurídica – causa especial de aumento de pena (menor possibilidade de defesa
quando as pessoas estão dormindo).
1. Furto agravado ou “qualificado” pelo repouso noturno.
2. Cabível apenas para o furto simples (é absorvido pelo qualificado, segundo STF).
3. Predomina nos tribunais a orientação que seja praticado em casa HABITADA, cujos moradores
estejam REPOUSANDO. Mas há divergências, inclusive no STF, sobre a necessidade das pessoas
estarem efetivamente no local.
4. Repouso noturno – período que medeia o pôr e o nascer do sol (noite enquanto período de
ausência de luz solar).
5. Pode ocorrer na casa ou nas dependências desta (quintal, garagem, varanda).
6. Não cabe para estabelecimentos comerciais ou casas de praia, onde, em regra, não há pessoas
repousando, mas, se houver, cabe essa agravante. Idem para carro estacionado na rua. Há
discussão a esse respeito.
108
7. Predomina o entendimento que repouso noturno é o período de tempo, que se modifica conforme
os costumes locais, em que as pessoas dormem (critério psicossociológico).
FURTO PRIVILEGIADO
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena
de multa.
Natureza jurídica: causa especial de aumento de pena.
Dois requisitos:
a) o agente deve ser primário (só não é primário quem pratica novo crime, depois de haver sido
irrecorrivelmente condenado por crime anterior, no país ou no exterior). Vide artigo 64, I.
Com contravenção anterior, pode. Vide, ainda, Súmula 444 do STJ (É vedada a utilização
de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base).
b) Bem subtraído de pequeno valor: salário mínimo vigente (STF). No furto continuado leva-se
em consideração o valor dos bens de cada furto. Pequeno valor não se confunde com
pequeno prejuízo, sendo irrelevante se, no futuro, o objeto vier a ser restituído à vítima.
Nesse caso, a restituição, parcial ou integral, do objeto à vítima, não implicará a
desconfiguração do crime de furto. Afinal, quando o legislador quis considerar o montante do
prejuízo, deixou isso bem claro, como, por exemplo, no crime de estelionato (artigo 171, §
1º). Em suma, segundo o STF, a análise do prejuízo deve ser feita no momento do furto e
não quando o juiz for aplicar a pena. Pequeno valor da coisa, assim, é diferente de pequeno
prejuízo (quando o bem é devolvido, por exemplo).
Furto qualificado x furto privilegiado:
a) aplica-se ao furto noturno e ao qualificado (STJ), à semelhança do homicídio (?) – corrente
minoritária;
b) só ao furto simples e ao noturno: questão topográfica e porque o privilégio é incompatível
com o furto qualificado (corrente majoritária e STF).
Conseqüências do privilégio. O juiz poderá:
a) substituir a pena de reclusão por detenção.
b) Diminuir a pena privativa de liberdade, de 1/3 a 2/3; ou
c) Aplicar somente a pena de multa, desprezando a pena privativa de liberdade.
1. Somente as duas primeiras opções podem ser cumuladas.
2. Presentes os requisitos objetivos, o juiz tem a obrigação de aplicar o privilégio, que é direito
subjetivo do réu, podendo escolher entre as 3 opções (segundo a maioria da doutrina e da
jurisprudência).
3. Se restituir a coisa ou reparar o dano pode haver arrependimento posterior (art. 16) ou atenuante
do artigo 65, III, “b”, CP.
109
SÚMULA 511 DO STJ:
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de
crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor
da coisa e a qualificadora forem de ordem objetiva.
FURTO QUALIFICADO
§ 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Comunica-se ao co-autor, exceto abuso de confiança.
Qualificadoras objetivas, exceto abuso de confiança.
Inciso I – destruição (desfazer); romper (abrir). Deve haver algum dano ao obstáculo, abrangendo
tanto os ativos (alarmes) como os passivos (trincos e fechaduras). O rompimento ou arrombamento
pode ser parcial. A destruição é total. O dano fica absorvido, exceto se for praticado de forma
desnecessária, hipótese em que ocorre concurso material. A violência deve ser empregada contra
um obstáculo que dificulte a subtração da coisa.
Se for contra obstáculo que integra a própria coisa há duas correntes:
a) não se aplica a qualificadora (vidro da porta do carro, por exemplo; nem chave falsa);
ligação direta ou corte da alça da bolsa ou da própria bolsa (posição do Tacrim – corrente
majoritária).
b) Qualifica. O vidro do carro também serve como obstáculo à subtração do carro. Também
posição do Tacrim, mas corrente minoritária.
Exige-se prova material (laudo), conforme artigo 158, CPP. A prova testemunhal só é admitida se os
vestígios desapareceram (art. 167, CPP).
Exemplos: quebra de corrente, cadeado. Matar o cachorro que vigiava a casa é DANO, pois não é
obstáculo no sentido técnico. Cortar ou romper o alarme. Quebra do vidro ou porta da casa. Retirada
dos pinos da dobradiça da porta não caracteriza, pois nada rompeu. Arrombar a porta sim.
Inciso II (1ª figura) – abuso de confiança implica credibilidade e exige:
a) subjetivo – existência de prévia credibilidade (conquistada ao longo do tempo) e o sujeito
abusa dessa confiança.
b) Objetivo – facilidade para a prática do delito, em virtude da coisa se encontrar na esfera de
disponibilidade do agente, por força da confiança. Simples relação empregatícia não
caracteriza. No famulato (furto cometido por empregada doméstica) é exigível vínculo de
lealdade. Nesse caso, pode haver a agravante genérica do art. 61, II, “f”, CP (relação
doméstica).
110
Inciso II (2ª figura) – fraude. Manobra destinada a enganar alguém. Ardil. Exemplo: passar-se por
funcionário da companhia telefônica. Artifício (fraude material). Ardil (fraude moral ou intelectual).
Estelionato x furto qualificado mediante fraude:
a) se o sujeito passivo entrega o bem de forma transitória e não concorda que o bem passe
para o patrimônio do agente é furto mediante fraude (experimentar um carro que está a
venda, por exemplo);
b) no estelionato, o sujeito passivo concorda que o agente fique com a coisa, ou porque espera
uma contraprestação (que não virá), ou porque acredita estar fazendo uma doação (que não
chegará ao seu destino). Exemplo: cheque sem fundos, donativos etc.
Ou seja, a fraude, no furto, é qualificadora; no estelionato é elementar.
Inciso II (3ª figura). Escalada.
Utilização de uma via anormal ou extraordinária para ingressar em algum lugar. Exemplo: pular um
muro, remover as telhas da casa; usar uma via subterrânea, normalmente não transitável, como um
túnel de esgoto.
Se fizer um túnel é fraude (para alguns, escalada).
Anão que pula um muro de 1,30m de altura não qualifica (não se leva em conta sua altura).
Se o sujeito passivo esqueceu a escada e o agente a usou, qualifica.
Inciso II (última figura). Destreza.
Especial habilidade do agente que faz com que a vítima não perceba o furto. Trata-se da conhecida
PUNGA (e seus praticantes são conhecidos como punguistas – batedores de carteira).
Trombadinha que arranca o bem com violência é roubo.
Se a subtração é pressentida por terceiro, qualifica. Se a vítima está bêbada ou dormindo não
qualifica.
Inciso III – chave falsa.
Todo e qualquer instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras ou fazer
funcionar aparelhos. Exemplo: chave micha, gazua, chave de fenda, grampo, arame, tesoura etc.
Quanto ao emprego de chave verdadeira furtada, achada ou copiada, obtida mediante abuso de
confiança ou fraude, sem autorização de seu dono, existem duas posições na doutrina:
a) qualifica o crime de furto pelo inciso III (chave falsa), pois nesses casos a lei equipara a
chave verdadeira ou copiada à chave falsa, vez que obtida por meios fortuitos ou
criminosos;
b) não qualificada pelo inciso III, pois o que qualifica é a condição objetiva: chave verdadeira
nunca será chave falsa, podendo, porém, qualificar o crime de furto pelo inciso II, 2ª figura
(mediante fraude) – corrente majoritária.
Ligação direta não é chave falsa.
Vide artigos 24 e 25, LCP (fabricar, ceder, vender, ou possuir chaves falsas, gazuas, etc).
A chave falsa deve ser usada antes ou durante o furto. Após, não qualifica (abrir o cofre furtado no
esconderijo, por exemplo).
Chave falsa somente para ligar o carro não qualifica, segundo o STJ (RT 746/556).
Inciso IV – concurso de 2 ou mais pessoas.
111
Co-autor ou partícipe.
Sobre a necessidade ou não da presença de ambos no local (co-autor ou partícipe), há 2 posições
na doutrina:
a) sim (corrente minoritária);
b) não. Basta liame subjetivo, caso contrário é furto simples (autoria colateral). Corrente
majoritária. O tipo penal diz “se o crime é COMETIDO...”.
Um dos agentes pode ser menor de idade e, nesse caso, pode haver também o crime de corrupção
de menores (art. 244-B do ECA), em concurso material.
Um dos agentes não precisa ser identificado ou pode até ser doente mental.
Qualifica, mesmo que um deles consiga fugir do local.
A absolvição do co-autor do furto qualificado acarreta a desclassificação do furto do outro para a
modalidade simples.
Para alguns autores, não cabe concurso material com o crime de quadrilha. Capez e o STF
entendem que cabe.
No caso de duas ou mais qualificadoras (chave falsa e concurso de 2 ou mais pessoas), uma delas
qualifica e as demais devem ser consideradas quando da dosimetria da pena (art. 59).
Vide, ainda, Súmula 442, do STJ (É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de
agentes, a majorante do roubo).
FURTO QUALIFICADO DE VEICULO AUTOMOTOR
5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Acrescentado pela L009.426-1996)
Não está ligada aos meios de execução, como no § 4º, mas sim ao resultado posterior.
O legislador se esqueceu da pena de multa, típica nos casos de crimes patrimoniais.
Natureza objetiva.
Exige 3 requisitos:
a) veículo automotor – carros, motos, caminhões, lanchas, jet sky, aviões. Partes de veículos
não.
b) Intenção específica (elemento interno) no sentido de que o veículo passe a ser usado ou
aproveitado em outro Estado ou no exterior. Exige-se resultado naturalístico. Crime material.
Não cabe para o Distrito Federal (interpretação extensiva em desfavor do réu). Luiz Flávio
Gomes acha que cabe.
c) Que o veículo seja efetivamente transportado para outro Estado ou para o exterior. Ou seja,
exige-se o resultado naturalístico. Crime material.
A tentativa só é possível num único caso: se o agente, estando próximo da divisa do Estado ou País,
subtrai um veículo e é perseguido de imediato e entra nesse Estado ou País, mas é preso em
seguida, sem ter a posse tranqüila da coisa. Fora disso, se for pego antes, responde só por furto
simples ou alguma qualificadora do § 4º e nunca pelo § 5º.
112
Não se pode admitir furto tentado do § 5º, quando a subtração do veículo já se consumou.
Sujeito ativo – ladrão do carro (se for outro, responde por receptação – art.180, conforme o caso, ou
favorecimento real – art. 349).
Se ia levar de São Paulo para o Rio de Janeiro e é preso no Espírito Santo, configura.
Afasta as qualificadoras do § 4º (a pena do § 5º é maior e também para se evitar bis in idem), mas o
juiz pode aumentar um pouco a pena quando da aplicação do art. 59.
Exclui o aumento de pena do furto noturno.
Se o agente “encomenda” o furto do veículo, responde por furto e não por receptação (é partícipe do
furto).
Furto de Coisa Comum
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem
legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
Objetividade jurídica – a propriedade e a posse (legítimas).
Objeto material – a coisa MÓVEL comum.
Condomínio – existe quando duas ou mais pessoas tem propriedade sobre uma mesma coisa,
exercendo o seu direito sem exclusão dos demais (art. 1314 e seguintes do Código Civil).
Herança – é o patrimônio do falecido que transmite aos seus herdeiros. É uma universabilidade de
bens (art. 1784, CC).
Sociedade – é a reunião de duas ou mais pessoas para conjugar esforços visando à consecução de
um bem comum (art. 981, CC).
Sujeito ativo – crime próprio (somente o condômino, o co-herdeiro ou o sócio, conforme a situação).
Cabe concurso de pessoas com terceiros, pois é elementar do tipo.
Sujeito passivo – é o condômino etc, que detém licitamente a coisa. Se detém de forma ilegítima, é
atípico.
Furto de sócio contra a sociedade com personalidade jurídica. Há duas posições:
a) é crime de furto de coisa comum;
b) é furto simples (art. 155, caput), pois os bens (coisa alheia) da sociedade (vítima da
subtração) não se confundem com os bens dos sócios (corrente majoritária).
Tipo subjetivo – dolo específico (para si ou para outrem).
Consumação – semelhante ao do furto (art. 155).
Tentativa – é possível (igual do furto comum).
Ação penal – pública condicionada à representação (art. 156, § 1º).
EXCLUSÃO DO CRIME
113
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a
que tem direito o agente.
Causa especial de exclusão da ilicitude. Exige:
a) coisa comum for fungível (substituível por outra da mesma quantidade e qualidade).
Exemplo: dinheiro (vide artigo 85, CC).
b) O agente subtrai uma parcela que não exceda a cota a que tem direito.
Se a coisa for infungível não se exclui o crime (uma obra de arte, por exemplo).
Pode ocorrer a fungibilidade por acordo de vontade entre as partes. Há discussão sobre isso.
Se a coisa já estava na posse do agente é apropriação indébita.
Ao crime do art. 156 não se aplicam os parágrafos 1º, 2º e 4º do art. 155.
Se furtar metade de uma saca de arroz em comum não é art. 156, exceto se escolher e melhor
parte.
Se por erro, furtar coisa comum, pensando ser alheia, responde por 156 (Fragoso).
Capítulo II
Do Roubo e da Extorsão
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da
coisa para si ou para terceiro.
Características dos crimes patrimoniais:
Furto – clandestinidade.
Roubo: violência ou grave ameaça.
Estelionato: fraude.
Apropriação indébita: a prévia posse ou detenção lícita da coisa.
Dano: violência contra a coisa.
Extorsão: chantagem.
Conceito: em verdade, o roubo nada mais é do que um furto agravado pela circunstância da
violência, grave ameaça ou outro meio que impeça a resistência da vítima.
Objetividade jurídica – o roubo é um crime complexo, pois atinge mais de um bem jurídico: o
patrimônio, a integridade corporal, a liberdade individual ou a vida.
114
Tipo objetivo – a ação nuclear consiste na subtração (tirada, retirada), semelhante ao furto, inserida
num contexto violento.
Objeto material – é a pessoa ou a coisa alheia móvel (só contra a coisa não é roubo).
Tipo subjetivo – dolo específico (fim de assenhoramento definitivo da coisa para si ou para outrem,
ou seja, o “animus rem sibi habendi”).
Meios de execução (contra a pessoa e não contra a coisa):
Violência (não precisa lesionar):
a) própria (lesões corporais, vias de fato);
b) imprópria (qualquer outro meio, exceto a grave ameaça, como por exemplo bebidas, drogas,
etc);
c) imediata – contra o titular do direito de posse ou propriedade;
d) mediata – contra terceiro;
e) física – vis absoluta (força física);
f) moral – vis compulsiva (grave ameaça).
Se a finalidade era satisfazer pretensão, embora legítima (uma dívida, por exemplo), desclassifica
para exercício arbitrário das próprias razões (art. 345).
Na hipótese e inconformismo político, vide artigo 20 da Lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional).
Roubo de aeronave é artigo 19 dessa Lei.
Não cabe com princípio da insignificância, pois trata-se de crime complexo, que protege outros bens
jurídicos, além do patrimônio (além disso é praticado mediante violência).
Não se tem admitido roubo de uso, pelo mesmo motivo acima, mesmo quando usa um carro para
praticar um outro roubo, por exemplo, e depois abandona o veículo subtraído.
Há controvérsia sobre a possibilidade de estado de necessidade no crime de roubo.
Sujeito ativo – pode ser qualquer pessoa, menos o proprietário do objeto. Crime comum.
Sujeito passivo – o proprietário, possuidor ou detentor da coisa, bem como qualquer outra pessoa
que seja atingida pela violência ou grave ameaça, embora não tenha sofrido prejuízo patrimonial.
Exemplo: José empresta sua bicicleta para João, que vem a ser roubada. Há um só crime de roubo,
porém com duas vítimas (vítima patrimonial e vítima pessoal).
Se roubar bens de uma mesma família, há crime único.
ROUBO SIMPLES (próprio ou impróprio) – artigo 157, caput e § 1º.
a) grave ameaça;
b) violência;
115
c) qualquer outro meio que reduza a vítima à incapacidade de resistência (interpretação
analógica – qualquer outro meio, além daqueles previstos nas alíneas “a” e “b”, para impedir
a natural resistência do ofendido à perda dos seus bens. É a chamada VIOLÊNCIA
IMPRÓPRIA ou INDIRETA, como, por exemplo, soníferos, drogas, álcool, hipnose,
superioridade numérica etc).
Espécies de roubo simples:
1- Roubo próprio – art. 157, caput (violência antes ou durante a subtração);
2- Roubo impróprio – art. 157, § 1º (violência ou grave ameaça depois de subtraída a
coisa, para assegurar a impunidade ou detenção da coisa. Logo depois).
Não confundir roubo impróprio (§ 1º) com violência imprópria (parte final do caput).
FATOR DE DIFERENCIAÇÃO
ROUBO SIMPLES PRÓPRIO
(157 CAPUT)
Meios de execução
Violência Própria, imprópria e
grave ameaça
Momento do emprego do meio Antes ou durante a subtração
de execução
Finalidade do meio de Garantir a subtração do bem
execução
ROUBO
SIMPLES
IMPRÓPRIO (157, § 1º)
Só violência própria e grave
ameaça
Após a subtração
Assegurar a impunidade do
crime ou a detenção da coisa
(o bem já foi subtraído).
Consumação do roubo próprio: é semelhante a do furto e consuma-se quando a coisa é retirada da
esfera de disponibilidade do ofendido, ainda que não venha a ser tranqüila a sua posse pelo agente
(corrente majoritária, inclusive no STF). Há outras posições, sustentando que é igual a do furto
(teoria da inversão da posse), segundo a qual o roubo se consuma quando o sujeito retira a coisa da
esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, a qual pressupõe a posse tranqüila da mesma, ainda
que por pouco tempo. Existe decisão recente do STF, no sentido de que o bem roubado não precisa
ter saído do campo de visão da vítima para a consumação do crime. O delito se caracteriza ainda
que o bem seja recuperado em seguida pelo seu proprietário (HC 89.959).
Tentativa – é possível, qualquer que seja a corrente adotada com relação à consumação, pois o
roubo é crime material quanto ao resultado naturalístico.
Consumação do roubo impróprio: quando o sujeito ativo emprega violência ou grave
ameaça contra a vítima, após a efetiva subtração (crime formal, e não importa se o sujeito
ativo assegurou ou não a detenção da coisa, ou garantiu ou não a sua impunidade). O roubo
impróprio estará consumado com o simples emprego da violência ou grave ameaça.
Tentativa do roubo impróprio. Há duas correntes:
a) Fragoso, Mirabete. É possível, mas só quando o agente, após ter conseguido a subtração
(apoderando-se do bem), tenta empregar violência ou grave ameaça contra a vítima, mas
não consegue, porque foi detido por terceiros (corrente minoritária);
116
b) Damásio, Noronha. Não é possível, pois se a subtração se concretizou, não haverá tentativa
de roubo impróprio, na medida em que ou o agente usa de violência ou a grave ameaça e
estará consumado o roubo impróprio, ou não as emprega, mantendo-se, então, somente a
figura do delito de furto simples ou qualificado. (corrente majoritária).
Não existe roubo impróprio sem a detenção anterior da res furtiva, mas o crime de furto não pode se
consumar, senão é furto simples (ou qualificado) em concurso material com o crime de lesão
corporal dolosa, ameaça, resistência etc.
Se ainda não se apoderou do bem e emprega violência contra a vítima, é crime de furto tentado em
concurso material com lesão corporal dolosa. Se for contra Policial é concurso material com
resistência.
Observações para o crime de roubo próprio:
Violência contra duas ou mais pessoas e subtrai bens só de uma – crime único (mas o juiz leva isso
em conta na dosimetria da pena – artigo 59).
Se no mesmo contexto fático emprega violência contra duas ou mais pessoas e subtrai bens de
todas, haverá crime de roubo em concurso formal. Se for em contextos fáticos diferentes, pode
haver crime continuado.
Violência contra uma só pessoa, porém lesa o patrimônio de dois ou mais, pode haver roubo em
concurso formal, desde que o agente saiba estar lesando patrimônios autônomos, sob pena de
responsabilidade objetiva.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ROUBO AGRAVADO).
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado
ou para o exterior; (Acrescentado pela L-009.426-1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Acrescentado pela
L-009.426-1996)
Incidindo mais de uma majorante, uma delas serve para agravar e as demais serão consideradas
circunstâncias judiciais (art. 59, 1ª fase da aplicação da pena).
117
Inciso I – O STF entende possível concurso material com quadrilha armada (art. 288, parágrafo
único). Armas próprias ou impróprias (armas de fogo, punhal, espada, martelo, navalha, tesoura etc).
A razão está na maior probabilidade de dano. Arma de brinquedo não caracteriza essa qualificadora.
A súmula 174 do STJ foi revogada em 2001. Se o simulacro da arma for bem feito, serve para
intimidar e caracterizar a grave ameaça exigida no roubo simples (art. 157, caput).
A previsão que existia sobre arma de brinquedo na Lei 9437/97 foi revogada pelo Estatuto do
Desarmamento (Lei 10.826/03).
Arma defeituosa:
a) absolutamente ineficaz – não incide a agravante (teoria objetiva);
b) relativamente ineficaz – incide.
Arma descarregada:
a) agrava (meio relativamente ineficaz);
b) não agrava (Damásio).
Simulacro de arma: não agrava.
Arma portada apenas por um dos co-autores: agrava para todos.
Não há necessidade de apreensão da arma, se a prova testemunhal é firme e coesa. Luiz Flávio
Gomes é contra (princípio da lesividade).
Infração de porte de arma: o roubo absorve (princípio da consunção). Mesmo para arma adulterada.
Capez entende que apenas o porte ostensivo da arma não agrava, exigindo-se o seu emprego
(apontando ou engatilhando).
Predomina nos tribunais superiores a desnecessidade de perícia da arma para caracterizar a
agravante no crime de roubo (STF – HC 103.544, de 18.05.2010 – STF Plenário, 19.02.09 –
Informativo 536).
Inciso II – Não importa que estejam todos no local do crime (basta liame subjetivo, senão é autoria
colateral), bem como que um deles seja inimputável ou desconhecido. Cabe na co-autoria ou
participação. No furto, o concurso de agentes é qualificadora; no roubo é causa de aumento de
pena. Discute-se se cabe concurso com quadrilha (art. 288): a) cabe (STF): b) não cabe, pois é bis
in idem (Delmanto).
A participação posterior é favorecimento real (349) ou receptação (180).
Inciso III – Abrange Office-boys que carregam valores. Inclui carro-forte, dinheiro, jóias, títulos etc
(vale-refeição, vale-transporte etc). Só dolo direto (o sujeito precisa ter plena ciência do transporte).
Não cabe dolo eventual. Os bens pessoais do vigilante, no entanto, não servem para agravar.
Inciso IV – Exigem-se três requisitos:
a) que o objeto material subtraído seja veículo automotor: carros, caminhões, jet-sky, motos,
aeronaves etc (transporte de partes do veículo não);
b) intenção específica do agente (elemento interno) no sentido de que o veículo passe a ser
utilizado ou aproveitado em outro Estado ou no exterior;
c) que o veículo venha a ser efetivamente transportado para outro Estado ou para o exterior
(crime material). A tentativa pode ocorrer em um único caso – próximo da divisa +
perseguição + detenção logo em seguida.
118
Obs: é igual ao furto, com a diferença que naquele é qualificadora e aqui é aumento de pena.
Se o agente não for o ladrão do veículo, responde por receptação (art. 180).
Se encomendar, é co-autoria no roubo agravado (art. 157, § 2º, IV).
Inciso V – Visa punir o autor do roubo que, além do mínimo indispensável para assegurar o produto
da subtração, detém a vítima em seu poder.
Requisitos:
1) restrição da liberdade (e não privação, própria do seqüestro);
2) sob o PODER do sujeito ativo;
3) certo lapso de tempo. (Se for breve, é furto simples; se demorar um pouco mais é
157, § 2º, V; se demorar muito mais é roubo em concurso com seqüestro).
Se restringir BREVEMENTE, o suficiente para roubar o bem almejado, é roubo simples. Exemplo:
entra no carro e solta a vítima um ou dois quarteirões logo depois. Se retiver um pouco mais, aí sim
é roubo com refém, ou seja, manteve a vítima além do mínimo indispensável.
Se o encarceramento foi à distância, como uma necessária (útil) coação da liberdade para a
execução/ultimação do roubo (prender o vigilante no banheiro para possibilitar o roubo e a fuga), não
cabe essa agravante.
Se houve uma desnecessária (inútil, muito além do mínimo indispensável) coerção da liberdade do
ofendido (vítima no porta-malas e fica rodando pela cidade à toa), é ROUBO SIMPLES (na falta de
outra majorante) em concurso material com SEQUESTRO (art. 148).
Vide Súmula 443 STJ (O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a
mera indicação do número de majorantes).
Seqüestro-relâmpago: Com o advento da Lei 11.923/09, essa modalidade criminosa passou a ser
tipificada como extorsão qualificada: (ESTUDO POSTERIOR)
Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer
alguma coisa:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com
emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto
no § 3º do artigo anterior.
119
§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa
condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de
reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal
grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º,
respectivamente. (Acrescentado pelo L-011.923-2009)
ROUBO QUALIFICADO
§ 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15
(quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos,
sem prejuízo da multa. (Alterado pela L-008.072-1990) (Alterado pela L-009.426-1996)
O § 3º só se aplica ao artigo 157, caput e § 1º (§ 2º). Mas cabe artigo 59.
A) LC GRAVE – quando da violência (e não grave ameaça ou
qualquer outro meio).
1) dolo no roubo + dolo na LC grave – é roubo qualificado pelo
resultado LC grave.
2) Dolo no roubo + culpa na LC grave (crime preterdoloso. Exemplo:
dá um soco na vítima para roubá-la e esta vem a cair e bater a
cabeça, sofrendo LC grave). É roubo qualificado pelo resultado LC
grave.
B) Se for grave ameaça e resultar LC grave, vai responder por roubo doloso
+ LC grave dolosa ou culposa, conforme o caso, em concurso formal.
Não é crime hediondo. Com lesões leves, é roubo simples.
Havendo co-autoria, todos respondem por dolo direto ou eventual.
ROUBO COM RESULTADO MORTE (LATROCÍNIO).
Se da violência resulta.....( e não do fato).
É possível latrocínio com aberratio ictus.
Exige-se nexo causal entre a morte e o roubo:
a) se matar por descuido o comparsa no tiroteio é latrocínio;
b) se matar, aproveitando-se do tiroteio, para se livrar do comparsa, é homicídio em concurso
com roubo.
c) Se matar policial no confronto é latrocínio.
Com grave ameaça ou violência imprópria e havendo previsão, é roubo simples em concurso formal
(artigo 70) com homicídio doloso ou culposo, conforme o caso.
Hipóteses possíveis:
120
Homicídio consumado + subtração consumada = latrocínio consumado (art. 157, § 3º, “in fine”);
Homicídio tentado + subtração consumada = latrocínio tentado – art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II
(mesmo que erre o alvo ou sofra LC grave, pois o que importa é se teve o dolo de matar);
Homicídio tentado + subtração tentada = latrocínio tentado (art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II).
Homicídio consumado + subtração tentada = latrocínio consumado – art. 157, § 3º, in fine (Súmula
610 STF). Ou seja, a morte consumada é que dá a forma de latrocínio consumado.
MAJORANTES ESPECIAIS.
O art. 9º da Lei 80972/90, previa que a pena do latrocínio (e também para a LC grave) deveria ser
acrescida da metade, se a vítima estiver em qualquer das 3 hipóteses previstas no art. 224, do CP
(menor de 14 anos, alienada ou sem resistência). Devia, ainda, ser observado o limite de 30 anos.
Todavia, a Lei 12.015/09 revogou o artigo 224, CP, deixando o artigo 9º da Lei dos Crimes
Hediondos sem eficácia.
Posição do STJ: “comete o crime de latrocínio, inobstante não existir a intenção de roubar, se após
matarem a vítima, os agentes levam consigo bens pertencentes ao morto”. Na verdade, deveria
responder por homicídio em concurso material com o crime de furto.
Só responde pelo crime autônomo de resistência (art. 329), em concurso material, se a resistência
ocorreu após a consumação do crime patrimonial, quando a “res furtiva” foi afastada da esfera de
vigilância e disponibilidade da vítima, com a posse tranqüila por parte do agente. Senão, é mero
desdobramento da violência do roubo e não responde pela resistência. Essa é a posição majoritária
da jurisprudência.
Competência para o julgamento do latrocínio: juiz singular (Súmula 603 do STF).
Obs: não se aplicam as causas de aumento de pena do § 2º às formas qualificadas do § 3º. Assim,
se duas pessoas cometem latrocínio, em concurso de agentes, irão responder pelo art. 157, § 3º, 2ª
parte, c/c art. 29, CP. Ou seja, só cabe o § 3º, com roubo próprio ou impróprio (simples).
Se o agente mata a vítima para assegurar a execução do crime de roubo, responde por latrocínio
(lex specialis derogat legi generali).
Pluralidade de vítimas fatais numa única ação de roubo:
a) um só delito (uma morte qualificada, as outras servem como circunstâncias judiciais – art.
59. Posição do TJ e do Mirabete).
b) Concurso material;
c) Concurso formal (STJ);
d) Crime continuado.
Extorsão
121
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter
para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar
fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Chantage (França).
Blackmail (Inglaterra).
Objetividade jurídica – patrimônio, integridade física ou saúde, liberdade individual, paz espiritual.
Tipo objetivo – constranger (coagir) para fazer, deixar de faz ou tolerar que se faça.
Meios de execução: só violência (própria) ou grave ameaça. Se houver violência imprópria, pode
haver constrangimento ilegal (art. 146, CP), ou até mesmo estelionato, conforme o caso.
Elemento normativo: vantagem indevida. Se devida, pode haver exercício arbitrário das próprias
razões (art. 345). Se a vantagem for sexual, pode haver crime de estupro (art. 213) e se for não
econômica, pode haver constrangimento ilegal (art. 146). Ou seja, a vantagem indevida, na extorsão,
é a econômica.
Tipo subjetivo – dolo + intuito de obter vantagem econômica (elemento subjetivo do tipo).
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum. Se funcionário público e só exige, pode haver crime
de concussão - art. 316).
Sujeito passivo – qualquer pessoa e pode ser: a) quem sofre a violência ou grave ameaça; b) quem
faz, tolera ou deixa de fazer; c) quem sofre o prejuízo.
Consumação: apesar das divergências existentes, é amplamente majoritário o entendimento de que
o crime de extorsão é delito formal. Nesse sentido a Súmula 96 do STJ: “o crime de extorsão
consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. Ou seja, consuma-se no
instante em que a vítima, após sofrer violência ou grave ameaça, toma a atitude que o agente
desejava (faz, deixa de fazer ou tolera que se faça algo), ainda que este não consiga obter qualquer
vantagem econômica em sua decorrência.
Tentativa – é admissível, apenas na fase 1, quando constrange a vítima com violência ou grave
ameaça. Na fase 2, quando o sujeito passivo faz, deixa de fazer ou tolera que se faça o crime já se
consumou e não cabe tentativa. Na fase 3, quando o sujeito ativo recebe a vantagem indevida, é
exaurimento do crime e, nessa fase, não cabe co-autoria ou participação. Assim, aquele que ajuda o
sujeito ativo do crime de extorsão na fase do exaurimento, pode responder pelo crime de
favorecimento real.
A extorsão se diferencia do crime de roubo, porque naquela exige-se a prescindibilidade ou não da
participação da vítima.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
122
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumentase a pena de um terço até metade.
Prevalece o entendimento de que é indispensável a presença de pelo menos duas pessoas quando
da execução do delito.
No mais, aplica-se tudo o que foi estudado em relação ao roubo.
EXTORSÃO QUALIFICADA
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo
anterior.
As qualificadoras somente se aplicam nas hipóteses em que a extorsão é cometida com emprego de
violência. Nesses casos, serão seguidas as mesmas regras já mencionadas por ocasião da análise
do roubo qualificado pelas lesões corporais graves ou morte.
Saliente-se, também, que, nos termos do art. 1º, IV, da Lei 8072/90, apenas a extorsão qualificada
pela MORTE, consumada ou tentada, tem natureza de CRIME HEDIONDO.
§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é
necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12
(doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas
previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente. (Acrescentado pelo L-011.923-2009)
Por força da Lei 11.923/09, que entrou em vigor no dia 17.04.09, o chamado seqüestro relâmpago,
no nosso ordenamento jurídico-penal, passou a ser tipificado no artigo 158, § 3º, CP.
Anteriormente, o seqüestro relâmpago era enquadrado ora no artigo 157, § 2º, V, CP, ora no artigo
159 do CP (extorsão mediante seqüestro). Correta era a última posição porque no seqüestro
relâmpago é imprescindível a atuação da vítima para que o delito se consuma, ou seja, a atuação da
vítima é condição necessária para a obtenção da vantagem econômica. Isso não se passa no roubo
(onde o agente subtrai os bens da vítima, sem que ela seja condição necessária para a obtenção da
lesão patrimonial).
Antes o seqüestro relâmpago (sendo enquadrado no art. 159) era crime hediondo. Agora deixou de
ser crime hediondo (porque a extorsão do art. 158, § 3º, não está catalogada, no Brasil, como crime
hediondo – ver artigo 1º da Lei 8072/90). Não sendo possível analogia contra o réu, não pode o juiz
suprir esse vácuo legislativo (nem o doutrinador pode violar a garantia da lex stricta).
Se resultar (do seqüestro relâmpago) lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas do art.
159, §§ 2º e 3º, respectivamente. Note-se: O CRIME NÃO SE CONVERTE EM EXTORSÃO
MEDIANTE SEQUESTRO, TÃO-SOMENTE SÃO APLICADAS AS SUAS PENAS. Não sendo
extorsão mediante seqüestro, em regra não há que se falar em crime hediondo, SALVO QUANDO
OCORRE O RESULTADO MORTE (EXTORSÃO COM RESULTADO MORTE É CRIME
HEDIONDO). No caso de lesão grave, NÃO É CRIME HEDIONDO (POR FALTA DE PREVISÃO
LEGAL).
Se o agente rouba a vítima (rouba o carro, uma carteira etc), e, em seguida, no mesmo contexto
fático (sem nenhuma interrupção temporal), pratica também o seqüestro relâmpago (saques em
caixas eletrônicos), temos dois delitos: ROUBO + ARTIGO 158, § 3º. O roubo pode ser simples ou
123
agravado (pelo concurso de pessoas, por exemplo). A clássica jurisprudência do STF sempre
enfocou o tema (roubo + extorsão) como concurso material de crimes (RE 104.063-SP, 2ª Turma,
rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 17.05.85). No mesmo sentido: HC 74.528-SP, 2ª turma, rel. Min.
MAURICIO CORREA, DJ 13.12.96); HC 69.810-SC, 1ª turma, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ
18.06.93). Esse é o clássico entendimento jurisprudencial (provavelmente, embora incorreto, é o que
vai prevalecer doravante).
Alguns doutrinadores, dentre eles Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, entendem que o
tema é polêmico, uma vez que o contexto fático é único e que melhor seria que se trata de conduta
única, com dois resultados (com dupla ofensa ao bem jurídico patrimonial). Isso configuraria
concurso formal de crimes. Discute-se, também, se próprio ou impróprio.
Extorsão Mediante Seqüestro
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Alterado pela L-008.072-1990)
Crime hediondo, em todas as suas formas e inexiste a pena de multa.
Conceito: privar alguém de sua liberdade, visando obtenção de vantagem patrimonial.
Objetividade jurídica – patrimônio + liberdade individual + integridade física ou vida da vítima (crime
complexo).
Tipo objetivo – seqüestrar (deter ou reter alguém), com violência ou grave ameaça, inclusive
violência imprópria e fraude.
Tipo subjetivo – dolo + finalidade de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate (elemento subjetivo do tipo, senão é extorsão apenas).
1) condição: fato que o sujeito pretende seja praticado pela vítima, a fim de que liberte o sujeito
passivo.
2) Preço – valor exigido pelo autor a fim de que libere o ofendido (dinheiro, jóias, etc).
3) Vantagem: a) qualquer vantagem (corrente minoritária, Damásio); b) econômica e indevida
(corrente majoritária, Mirabete, Noronha, Fragoso e Paulo José da Costa Jr). Se devida é
extorsão combinado com exercício arbitrário das próprias razões, em concurso formal (art.
70).
Sujeito ativo – qualquer pessoa, mesmo funcionário público (é art. 159 mesmo para quem participa
só no final, ou só vai apanhar o dinheiro, pois trata-se de crime PERMANENTE). Difere do crime de
extorsão, no qual quem vai buscar o dinheiro atua no exaurimento e responde por favorecimento
real, salvo se prometeu a ajuda antes da consumação do delito.
Sujeito passivo – qualquer pessoa (e pode haver mais de uma: a primeira sofre a privação de
liberdade e a outra sofre a lesão patrimonial).
124
Consumação – crime formal. Basta a finalidade extorsiva e nem precisa pedir o resgate. Eventual
recebimento do resgate (na fase de exaurimento) será levado em conta na dosimetria da pena na
fase do art. 59.
Tentativa –é possível, desde que haja atos executivos de arrebatamento da vítima.
A privação da liberdade no roubo, no seqüestro relâmpago e na extorsão mediante seqüestro
(diferenças): com o advento da Lei 11.923/09, percebe-se que a privação da liberdade pode servir
como meio para a prática de três crimes patrimoniais: roubo (art. 157, § 2º, V), extorsão comum (art.
158, § 3º) e extorsão mediante seqüestro (art. 159).
Distinções: haverá roubo quando o agente, apesar de prescindir (não necessitar) da colaboração da
vítima para apoderar-se da coisa visada, restringe sua liberdade de locomoção para garantir o
sucesso da empreitada (da subtração ou da fuga). Ocorre extorsão comum (seqüestro
relâmpago) quando o agente, dependendo da colaboração da vítima para alcançar a vantagem
econômica visada, priva o ofendido da sua liberdade de locomoção pelo tempo necessário até que o
locupletamento se concretize. Por fim, teremos extorsão mediante seqüestro quando o agente,
privando a vítima do seu direito de deambulação, condiciona sua liberdade ao pagamento de resgate
a ser efetivado por terceira pessoa (ligada, direta ou indiretamente, à vítima).
ROUBO
NÚCLEO:
SUBTRAIR COM VIOLÊNCIA
EXTORSÃO COMUM
NÚCLEO:
CONSTRANGER COM
VIOLÊNCIA
EXTORSÃO MEDIANTE
SEQUESTRO
NÚCLEO:
SEQUESTRAR
COLABORAÇÃO DA
COLABORAÇÃO DA VÍTIMA:
COLABORAÇÃO DA VÍTIMA:
VÍTIMA:
DISPENSÁVEL (a vantagem
DISPENSÁVEL
INDISPENSÁVEL (a vantagem
depende de comportamento de
depende de seu comportamento)
terceira pessoa)
SERÁ HEDIONDO SE DA
SERÁ HEDIONDO SE DA
VIOLÊNCIA RESULTA MORTE
VIOLÊNCIA RESULTA MORTE
É SEMPRE HEDIONDO
FORMAS QUALIFICADAS:
125
§ 1º - Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18
(dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha:
(Alterado pela L-010.741-2003)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos. (Alterado pela L-008.072-1990)
O período de 24 horas deve ser contado desde o momento do seqüestro até a libertação da vítima
(ainda que o resgate tenha sido pago antes).
A segunda hipótese tem aplicação quando a vítima for menor de 18 anos.
A hipótese da vítima maior de sessenta anos foi acrescentada pelo Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003).
Por fim, se o crime for cometido por quadrilha ou bando (que pressupõe uma união permanente de
pelo menos 4 pessoas com o fim de cometer crimes), será aplicada a qualificadora do transcrito
parágrafo, ficando absorvido o crime de quadrilha (CP, art. 288), que, apesar de ser delito formal e
normalmente autônomo em relação às infrações perpetradas pelos quadrilheiros, nesta hipótese sua
configuração constituiria inegável bis in idem. Todavia, existe posição do STJ em sentido contrário.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos. (Alterado pela L-008.072-1990)
§ 3º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos. (Alterado pela L-008.072-1990)
Em ambas as hipóteses, o resultado agravador deve ter recaído sobre a pessoa seqüestrada.
Assim, se os seqüestradores matam, por exemplo, um segurança da vítima ou a pessoa que estava
efetuando o pagamento do resgate, haverá crime de extorsão mediante seqüestro (sem as
qualificadoras dos §§ 2º e 3º) em concurso material com homicídio qualificado.
Para que as qualificadoras sejam aplicadas, é indiferente que o resultado tenha sido provocado
dolosa ou culposamente. No primeiro caso, todavia, o juiz deve levar em conta a conduta intencional
na fixação da pena-base.
LC Grave:
- qualificado pelo resultado (dolo ou culpa)
- Deve haver ao menos conduta culposa (art. 19) – se a LC grave for causada por raio ou culpa de
terceiro (vítima atropelada após ser libertada), não qualifica.
- Pode resultar da violência ou dos maus tratos ou natureza do cativeiro (...se do fato, ou seja, do
seqüestro, resulta...) ou se cardíaco etc.
- só o seqüestrado
MORTE:
126
- dolosa ou culposa (qualificado pelo resultado)
- Deve haver ao menos conduta culposa (vide supra)
- se seqüestrar, pedir resgate e matar menor de 15 anos, é só § 3º e não § 1º.
- se contra 3º (e não o seqüestrado) é 159, caput ou § 1º c/c art. 121, § 2º, V, c/c art. 69.
QUALIFICADORA ESPECIAL:
O art. 8º da Lei 8072/90 dispõe que será de 3 a 6 anos de reclusão a pena prevista no art. 288,
quando se tratar de crime hediondo, tráfico etc.
Ora, o crime de extorsão mediante seqüestro é crime hediondo e pode ser cometido em atividade de
quadrilha.
Todavia, só cabe essa qualificadora com o art. 159, caput e nas qualificadoras de 24 horas, menor
de 18, maior de 60, LC grave ou morte, e nunca com a qualificadora do § 1º, no que tange a bando
ou quadrilha, sob pena de bis in idem, pois o art. 8º da LCH já prevê aumento de pena para o crime
de quadrilha cometido via art. 159, que é crime hediondo. É a posição do STF.
Portanto, não pode haver a tipificação: art. 159, § 1º (bando) com o crime de quadrilha (art. 288), c/c
art. 8º da LCH (é bis in idem).
Capez e o STJ entendem que pode haver essa tipificação.
DELAÇÃO PREMIADA:
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a
libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (Acrescentado pela L008.072-1990) (Alterado pela L-009.269-1996)
Natureza jurídica – causa especial de diminuição de pena.
Alcance: crime do art. 159, praticado por concurso de agente.
Delação premiada ou eficaz (que é diferente da traição benéfica do art. 288, que visa
desmantelamento de quadrilha).
Esse dispositivo foi inserido no CP pela Lei 8072/90, e teve sua redação alterada pela Lei 9269/96.
Trata-se de causa obrigatória de redução da pena, que, para ser aplicada, exige que o crime tenha
sido cometido por pelo menos duas pessoas e que qualquer delas arrependa-se (co-autor ou
partícipe) e delate as demais para a autoridade pública, de tal forma que o seqüestrado venha a ser
libertado. Para a obtenção do benefício, o agente deve, por iniciativa própria ou quando questionado
pela autoridade, prestar informações que efetivamente facilitem a localização e a libertação da
vítima. Assim, se as informações prestadas em nada colaborarem para isso, a pena não sofrerá
qualquer diminuição. Daí por que o nome de DELAÇÃO EFICAZ.
Para decidir acerca do QUANTUM da redução, o juiz deverá levar em conta a maior ou menor
colaboração para a libertação da vítima. Quanto maior a contribuição, maior deverá ser a redução.
127
Trata-se de direito público subjetivo do réu e, uma vez preenchidos os requisitos, não pode ser
negado pelo juiz. Trata-se de circunstância de caráter pessoal, incomunicável aos demais agentes.
Norma de natureza penal – pode retroagir para beneficiar.
Não confundir a delação premiada ou eficaz com:
1) traição benéfica (que visa ao desmantelamento de quadrilha), prevista no art. 8º,
parágrafo único, da Lei 8072/90;
2) colaboração espontânea (art. 6º da Lei 9034/95 c/c Lei 10.217/2001 – repressão a
ações de organizações criminosas);
3) confissão espontânea (Lei 9080/95 c/c Lei 7492/86 – lei dos crimes de colarinho
branco);
4) colaborador espontâneo (Lei 9613/98, com a redação da Lei 12.683/12 – lei de
lavagem de dinheiro) Artigo 1º, § 5º: A pena poderá ser reduzida de um a dois
terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar
de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o
autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades,
prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à
identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos
ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
5) acusado colaborador (art. 13 da Lei 9807/99 – lei de proteção à vítimas,
testemunhas e réu colaborador);
6) colaborador voluntário (art. 41 da Lei 11.343/06 – Lei Anti-Drogas).
Extorsão Indireta
Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém,
documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Conceito: destina-se a incriminar o credor inescrupuloso, quando este faz pender sobre a cabeça do
devedor incauto a ameaça futura do desencadear-se de um processo criminal.
A exposição de motivos do CP (nº 57) esclarece que o tipo penal visa “coibir os torpes e opressivos
expedientes a que recorrem, por vezes, os agentes da usura, para garantir-se contra o risco do
dinheiro mutuado”.
Objetividade jurídica – patrimônio e a liberdade individual (crime complexo).
Tipo objetivo: duas ações nucleares:
a) exigir (crime formal e só cabe tentativa na forma escrita);
b) receber (crime material, onde cabe a tentativa).
128
Documento passível de procedimento crime (crime ou contravenção). Exemplo: cheque sem fundos
(cheque pré-datado não, segundo STJ/TJ. Para Damásio e Mirabete, sim).
Abusando da situação de necessidade financeira do sujeito passivo (abuso).
Tipo subjetivo – dolo de aproveitamento + finalidade especial de garantir a dívida (elemento subjetivo
do tipo).
Objeto material – documento que proporciona procedimento criminal.
Vide artigo 232 do CPP, sobre o conceito de documentos: “quaisquer escritos, instrumentos ou
papéis, públicos ou particulares”. Exemplos: cheque sem fundos, duplicata fria, confissão a prática
de um delito etc.
A situação de necessidade financeira pode decorrer de dificuldade financeira, vício em jogo etc.
Elemento interno: finalidade especial do agente: garantir uma dívida lícita (ou mesmo a juros
exorbitantes, ou seja, ilícita).
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum). Geralmente são os chamados ONZENÁRIOS (do
latim undecima ou onzena, ou seja, juros de “11%”, isto é, exorbitantes). Agiotas/usurários. Credor
ou alguém a mando dele.
Sujeito passivo – qualquer pessoa que cede à exigência (filho, por exemplo) ou aquele que pode
sofrer o processo crime (pai que emitiu o cheque, por exemplo).
Nenhum crime deve ser atribuído ao sujeito passivo (nem cheque sem fundos), pois agiu sob coação
moral irresistível, que o isenta de pena por inexigibilidade de conduta diversa.
Consumação:
a) exigir – quando formula a exigência (crime formal). Tentativa só na forma escrita.
b) Receber – quando da tradição do documento (crime material. Cabe tentativa).
EXTORSÃO INDIRETA E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR (art. 4º, da Lei 1521/51 –
Usura:
A Lei de Usura absorve o crime de extorsão indireta (lex specialis...).
Início da persecução penal – não precisa. Basta potencialidade.
Se houver processo, cabe concurso com denunciação caluniosa (art. 160, c/c art. 339, c/c art. 69,
CP).
Cabe extorsão indireta quando a empresa exige confissão de furto para demitir por justa causa ou
para instruir ação cível.
USURPAÇÃO (arts. 161 e 162) – apossamentos indevidos ou turbações referentes a imóveis ou
semoventes.
129
1.
2.
3.
4.
5.
Alteração de limites.
Usurpação de águas.
Esbulho possessório.
Supressão ou alteração de marca em animais.
Ação penal.
1. ALTERAÇÃO DE LIMITES (artigo 161, caput)
Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha
divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.
A ação consiste em suprimir (fazer desaparecer) ou deslocar (mudar de lugar) tapume, marco ou
qualquer outro sinal indicativo de linha divisória em propriedade imóvel, para dela se apossar, no
todo ou em parte.
Uma corrente entende que se trata de crime próprio, que só pode ser praticado pelo proprietário do
imóvel contíguo. Para outra corrente, porém, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha
interesse na ação, como, por exemplo, o possuidor ou o futuro comprador do imóvel contíguo, um
herdeiro, ou até mesmo um co-proprietário contra o outro, no caso de terem partes demarcadas.
É crime formal e consuma-se na supressão ou deslocamento do sinal divisório, mesmo sem proveito
do agente.
Admite tentativa.
2. Usurpação de águas (artigo 161, § 1º, I).
§ 1º - Na mesma pena incorre quem:
Usurpação de Águas
I - desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;
Configura-se a usurpação de águas no desvio ou represamento de águas alheias, em proveito
próprio ou de outrem e em detrimento de uma propriedade pública ou privada. As águas são “não
só as que no momento se acham na propriedade da vítima, como também as que por ela vão
passar” (Noronha). Podem as águas ser “correntes ou estagnadas, perenes ou temporárias,
nascentes ou pluviais, e até subterrâneas” (Hungria). A ação deve envolver uma massa significativa
de água. Como diz Bento de Faria, “não desvia águas ou faz corrê-las de suas fontes quem as retira
em baldes”. É crime formal. Consuma-se com o desvio ou represamento. Admite tentativa.
3. Esbulho possessório (artigo 161, § 1º, II).
§ 1º - Na mesma pena incorre quem:
Esbulho Possessório
I - ................
130
II - invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas
pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.
O esbulho possessório consiste na invasão de terreno ou edifício alheio, para apossamento, com
violência à pessoa ou grave ameaça, ou concurso de duas ou mais pessoas. Esbulhar é tomar
posse (com dolo direto) de modo a expulsar o possuidor (elemento subjetivo do tipo).
O concurso de agentes (que aqui serve para tipificar o crime) caracteriza-se com três deles (mais de
dois). Ou com quatro, segundo outra corrente (o agente e, ainda, mais de duas pessoas – Noronha).
A cooperação criminosa entre os agentes pode ser de presença física ou meramente intelectual, ou
de auxílio.
Não se tipifica o crime se a invasão for pacífica, sem violência ou grave ameaça, e, ainda, sem
concurso de agentes. Mera turbação, sem intenção de esbulho, também não tipifica o crime.
A pena cominada não exime da pena adicional da violência (§ 2º).
Consuma-se com a invasão (crime formal). Admite tentativa.
4. Supressão ou alteração de marcas em animais (art. 162).
Art. 162 - Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal
indicativo de propriedade:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
Comete o delito quem suprime ou altera marca ou sinal em gado ou rebanho alheios (o tipo não
abrange animais sem marcação). Pressupõe-se a intenção de apropriação dos animais (por se tratar
de uma forma de usurpação).
Objeto jurídico é a propriedade de semoventes. É crime formal. Consuma-se com a alteração ou a
supressão mencionada, mesmo em relação a um só animal. Admite tentativa.
5. Ação penal.
Nas hipóteses do art. 161, caput, e § 1º, I e II, a ação penal será pública se o delito for em prejuízo
de propriedade pública ou se houver violência. Mas será privada (como é na maioria das vezes) no
delito em prejuízo de propriedade particular e se não houver violência (inclui-se também a usurpação
de águas, pois o art. 161, § 3º, que dispõe sobre a ação privada, refere-se a natureza da
propriedade prejudicada, e não à natureza das águas).
No crime do art. 161 (supressão ou alteração de marca em animais) a ação é sempre pública (“A
ação é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido” – art. 100 do CP).
Do Dano
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
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Embora inserido no título dos crimes contra o patrimônio, trata-se de crime que, para sua
configuração, não se exige que o agente vise a obtenção de lucro, ao contrário dos demais crimes
contra o patrimônio.
Nada impede, todavia, que o agente vise eventual lucro.
Conceito: Prejuízo material causado a alguém por conta da deterioração ou estrago de seus bens.
Objetividade jurídica – patrimônio. Cabe princípio da insignificância, que afasta a tipicidade.
Objeto material – coisas móveis, imóveis ou semoventes (que tenham valor econômico).
Tipo objetivo:
1) destruir – (extinguir ou eliminar, arruinar). Nesta modalidade, que é a mais grave em relação
ao objeto atingido, este deixa de existir em sua individualidade, é eliminado, extinto. Ex:
colocar fogo em livros, por abaixo uma casa, um muro, matar um animal etc. No caso do
animal, pode haver crime ambiental (art. 32 da Lei 9605/98).
2) Inutilizar – (tornar inútil ou imprestável). Nesta modalidade o objeto continua existindo, mas
sem poder ser utilizado para a finalidade a que se destinava. Exemplo: quebrar os ponteiros
de um relógio, quebrar um revólver, quebrar as hélices de um ventilador, castrar um
reprodutor (vide crime ambiental).
3) Deteriorar – (corromper parcialmente, reduzir o valor). Trata-se de fórmula genérica que
abrange qualquer outra forma de dano que não esteja englobada pelas duas hipóteses
anteriores. Exemplo: quebrar o vidro de um carro ou de uma casa, amassar ou riscar a
lataria de um veículo, jogar tinta num quadro, amassar um carro, mutilar um animal (vide
crime ambiental).
Exige-se exame pericial (vide art. 158, CPP).
Desaparecer com a coisa é atípico (cabe apenas ação cível).
Pichação ou grafite – Lei ambiental – art. 65, da Lei 9605/98.
Dano contra o patrimônio cultural – art. 62, da Lei Ambiental.
Elemento normativo – “alheia”.
Tipo subjetivo – dolo, direto ou eventual. Discute-se se é dolo específico ou não. A maioria da
doutrina inclina-se pelo dolo genérico. Para outros, exige-se a finalidade de causar prejuízo (animus
nocendi). Por exemplo, o corte de gravata num casamento é excludente supralegal de ilicitude, pois
houve consentimento do sujeito passivo, inexistindo, portanto, o crime de dano.
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum), exceto o proprietário da coisa (nesse caso, pode
haver artigos 345 ou 346). O condômino da coisa comum também pode cometer crime de dano, se
excedeu sua cota ou se a coisa era infungível.
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Sujeito passivo – o titular do direito de propriedade.
Consumação – dano efetivo no objeto material, total ou parcialmente (crime material).
Tentativa – admite-se.
O crime de dano é subsidiário:
a) subsidiariedade expressa: art. 163, parágrafo único, II x art. 250 e ss.
b) subsidiariedade implícita: 163 x 155, § 4º, I.
Cabe desistência voluntária.
Ladrão que danifica a “res furtiva”, só responde pelo furto e o dano é post factum não punível, pois a
vítima já foi privada do bem.
REPARAÇÃO DO DANO: na modalidade simples, o crime de dano é considerado infração de menor
potencial ofensivo e, nos termos do art. 74, parágrafo único, da Lei 9099/95, a reparação do prejuízo
provocado constitui causa extintiva da punibilidade.
Dano Qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais
grave;
III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços
públicos ou sociedade de economia mista; (Alterado pela L-005.346-1967)
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.
Inciso I – essa qualificadora somente se aplica quando a violência ou a grave ameaça constituem
meio para que o agente consiga danificar o objeto alheio. Assim, se o agente já praticou o dano e,
posteriormente, ao ser abordado pela vítima, vem a agredi-la de forma a lhe causar lesões,
responde por dano simples em concurso material com delito de lesões corporais.
Por outro lado, mesmo quando ocorre o dano qualificado (violência ou grave ameaça como meio
para o delito), se a vítima vier a sofrer lesões, ainda que leves, em decorrência da agressão contra
ela perpetrada, haverá aplicação autônoma das penas do dano qualificado e das lesões corporais,
em razão de previsão expressa nesse sentido no próprio art. 163, parágrafo único, do CP, que, ao
cuidar da pena, estabelece detenção, de seis meses a três anos, e multa, ALÉM DA PENA
CORRESPONDENTE À VIOLÊNCIA.
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É indiferente que a violência tenha sido provocada contra o próprio dono do objeto ou contra
terceiro. Ex.: A quer danificar o veiculo de B que se encontra no estacionamento de um restaurante e
o manobrista do estabelecimento tenta impedir o crime, mas acaba sendo agredido por A.
Inciso II – temos aqui uma infração penal expressamente subsidiária, que fica absorvida quando o
fato constitui crime mais grave, como, por exemplo, homicídio qualificado pelo emprego de fogo ou
explosivo (art. 121, § 2º, III, CP), crime de incêndio (art. 250, CP), crime de explosão (art. 251, CP).
Inciso III – a finalidade desse dispositivo é dar uma especial proteção aos bens públicos, que estão
mais expostos à ação de vândalos e abrange também danos contra concessionárias de serviço
público e sociedades de economia mista, bem como contra empresas públicas, autarquias e
fundações instituídas pelo poder público, na medida em que integram, mesmo que parcialmente, o
patrimônio da União, Estados e Municípios.
Se o objeto é totalmente particular e está alugado, por exemplo, ao Município não se aplica a
qualificadora, pois o texto da lei exige que o crime seja contra o patrimônio da União etc.
Embora o dispositivo em análise não mencione dano contra bens do Distrito Federal, entende-se
que, mesmo neste caso, aplica-se a qualificadora, na medida em que a Constituição prevê
tratamento isonômico entre os entes federados. Há, porém, quem discorde alegando que a sua
incidência seria uma forma de analogia in malam partem, vedada pela lei penal.
A subtração de telefone público caracteriza crime de furto e não de dano.
O preso que danifica sua cela para fugir comete o delito de dano qualificado? Há dois
posicionamentos:
a) uma primeira corrente entende que o crime de dano exige um dolo específico, que
corresponde à intenção de causar um prejuízo à vítima. Assim, a conduta do preso seria
atípica, já que sua finalidade é a fuga e não a provocação de prejuízo ao Estado;
b) o crime de dano contenta-se com o fato de o agente ter ciência de que está danificando bem
alheio, independentemente de intenção específica de gera prejuízo a outrem. Por isso, o
preso responde pelo dano qualificado. É esta a orientação mais aceita e que o Professor
Joveli defende.
Inciso IV – temos, em verdade, duas qualificadoras nesse inciso. A primeira delas refere-se ao
motivo egoístico, ou seja, ao dano praticado por quem, com ele, visa conseguir algum benefício de
ordem econômica ou moral. A segunda tem como razão da maior punição o fato de o agente ter
causado um prejuízo patrimonial elevado à vítima. Essa situação deve ser analisa de acordo com o
patrimônio específico de cada sujeito passivo e somente será aplicável quando ficar demonstrado
que o agente queria causar tal prejuízo considerável.
Ação Penal
Art. 167 - Nos casos do Art. 163, do inciso IV do seu parágrafo e do Art. 164, somente se
procede mediante queixa.
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De acordo com o art. 167 do CP, a ação penal é privada no dano simples e no dano qualificado do
inciso IV (motivo egoístico ou prejuízo considerável para a vítima). Nas demais formas de dano
qualificado (incisos I, II e III), é pública incondicionada.
Se foi processado por dano qualificado (ação pública) e o juiz desclassifica para dano simples, devese decretar a nulidade da ação, desde o seu princípio (em vez de condenar o réu), por ilegitimidade
da parte, já que a ação foi proposta pelo MP, quando o correto teria sido a própria vítima fazê-lo (art.
43, III, e 564, II, do CPP). Daí, a vítima poderá propor novamente a ação, mas apenas se não tiver
decorrido o prazo decadencial de seis meses.
Da Apropriação Indébita
Apropriação Indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Características dos crimes:
Furto – clandestinidade (subtrai sem que se perceba)
Roubo – violência ou grave ameaça
Estelionato – fraude
Apropriação indébita – prévia posse ou detenção lícita da coisa.
Conceito: a apropriação indébita é um crime que se caracteriza por uma situação de quebra de
confiança, uma vez que a vítima espontaneamente entrega um objeto ao agente, e este, depois de
já estar na sua posse ou detenção, inverte seu ânimo em relação ao objeto, passando a comportarse como dono.
Objetividade jurídica – patrimônio.
Tipo objetivo – apropriar-se (fazer sua a coisa de outrem; mudar o título da posse ou detenção
desvigiada da coisa).
Obs:
Posse (art. 1197, CC) = sempre desvigiada (o que leva ao art. 168). Exercer em seu nome algum
direito real sobre a coisa. Ex: locação de um imóvel, de fita de vídeo, de carro, de um livro da
biblioteca etc.
Detenção (arts. 1198 e 1208, CC) = é uma posse precária. O sujeito conserva a coisa em nome de
terceiro, ao qual se acha vinculado e cumprindo ordens. Pode ser:
a) Vigiada, como no caso do caseiro de um sítio, do motorista com o patrão, do caixa do
supermercado ou do banco. Leva ao furto.
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b) Desvigiada, como no caso do officeboy a quem é confiado algum dinheiro para pagamento
de uma conta. Leva à apropriação indébita.
1) Com a prática de um ato de disposição que somente poderia ser efetuado pelo proprietário
(venda, locação doação, troca etc). Essa primeira modalidade é conhecida como
“apropriação indébita propriamente dita”.
2) Quando o agente resolve ficar com a coisa para si e, caso a vítima solicite sua devolução,
recusa-se a efetuá-la. Essa modalidade de apropriação indébita é conhecida como “negativa
de restituição”.
Art. 644, Código Civil: O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição
devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando
imediatamente esses prejuízos ou essas despesas;
Art. 681, Código Civil: O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato,
direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu.
Art. 1.467, CC (retenção): São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os
hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro
que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito.
Art. 368, CC: (direito de compensação): Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor
uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Exemplo: A deve R$.
1.000,00 a B e este deve R$. 500,00 a A. Nesse caso, A pode reter R$. 500,00 da dívida.
Nesses casos, o sujeito atua no exercício regular de um direito, causa excludente de ilicitude.
Objeto material – coisa móvel apenas. Os títulos de crédito podem ser apropriados, assim como os
documentos comprobatórios de direitos. A apropriação de coisa imóvel é atípica, em face da
descrição legal. A mão-de-obra contratada e não paga, por sua vez, também não pode ser objeto
material, já que não pode ser considerada uma “coisa”, um objeto.
Consumação: diz-se que a apropriação se consuma no exato instante em que o agente inverte o seu
ânimo sobre o objeto, ou seja, de mero possuidor ou detentor que era passa comportar-se como
dono. É claro, todavia, que a apuração desse exato momento, no mais das vezes, torna-se tarefa
extremamente árdua, quando não impossível, por se tratar de aspecto puramente subjetivo. Assim,
na prática, pode-se dizer que o delito se consuma no momento em que o agente, de alguma
maneira, exterioriza, dá sinais de que passou a comportar-se como dono. Na apropriação
propriamente dita isso ocorre com a prática do ato de disposição, enquanto na negativa de
restituição quando o agente demonstra de forma inequívoca que não irá restituir o objeto à vítima.
Tentativa: na negativa de restituição não é possível porque, ou o agente nega-se a devolver o bem,
e o crime está consumado, ou ele cogita de fazê-lo, mas não o faz, não havendo crime algum nesse
caso. Na apropriação propriamente dita a tentativa é admissível quando o agente, por exemplo, não
consegue efetuar a venda do bem.
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Elemento subjetivo. É o dolo. Exige-se, também, o chamado ANIMUS REM SIBI HABENDI, ou seja,
a intenção de ter a coisa para si ou para terceiro com ânimo de assenhoreamento definitivo. Por
isso, se a vítima deixa um carro com um mecânico para reparos, e este, durante o fim de semana,
utiliza-se dele, sem autorização da vítima, diz para seus amigos que o carro lhe pertence, mas no
início da semana, devolve-o à vítima, não responde por crime de apropriação. Trata-se, em verdade,
de mero ilícito civil. Falta, nesse caso, o dolo exigido para a configuração do delito ou, em outras
palavras, a apropriação indébita de uso não constitui infração penal.
Sujeito ativo – qualquer pessoa que tenha a posse ou detenção lícita de um bem. Se o agente é
funcionário público e apropria-se de bem público ou particular (sob a guarda da Administração) que
tenha vindo a seu poder em razão do cargo que exerce, comete crime de PECULATO (art. 312,
caput, CP).
Sujeito passivo – quem sofre o prejuízo. Normalmente é o proprietário, mas também podem sê-lo o
possuidor, o usufrutuário etc.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Aumento de Pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou
depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Explicando:
I - em depósito necessário;
O depósito necessário pode ser:
a) legal. É aquele que decorre de expressa disposição legal (art. 647, I, do novo Código Civil).
Exemplo: penhora.
b) Miserável. É o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como incêndio, inundação,
saque etc. (art. 647, II, do novo Código Civil).
c) Por equiparação. É o referente às bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas
hospedarias, hotéis ou pensões onde eles estiverem (art. 649 do novo Código Civil).
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou
depositário judicial;
Apesar de tais pessoas exercerem um múnus público, não respondem por peculato, mas por
apropriação indébita, em razão de disposição expressa nesse sentido. Trata-se de enumeração
taxativa que não pode sofrer alteração em face do emprego de analogia. A figura do liquidatário não
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existe mais, em razão de alteração da Lei de Falências. A figura do síndico, por sua vez, foi
substituída pelo administrador judicial, nos termos da Lei 11.101/2005 (nova Lei de Falências).
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Emprego é a prestação de serviço com subordinação e dependência, que podem não existir no
ofício ou profissão.
Ofício é a ocupação manual ou mecânica que supõe certo grau de habilidade e que é útil ou
necessária à sociedade (mecânico de automóvel, costureiro, relojoeiro etc).
A profissão caracteriza-se pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício
predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos (médicos, advogados, engenheiros etc).
Observação: O instituto da suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n. 9099/95,
aplicável na apropriação indébita simples, cuja pena mínima é de um ano, não cabe quando
presente qualquer das hipóteses do § 1º, pois o aumento de 1/3 previsto na lei faz com que a pena
mínima do delito supere o limite já mencionado, que é de um ano.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
A Lei n. 9983/00, criou uma figura qualificada do crime de apropriação indébita, punindo com
reclusão, de dois a cinco anos, e multa quem deixa de repassar à previdência social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo legal ou convencional. É a chamada apropriação indébita
previdenciária prevista no art. 168-A do CP. Além disso, no § 1º deste artigo, o legislador
estabeleceu que incorre nas mesmas penas quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social
que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas
contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem
sido reembolsados à empresa pela previdência social.
O § 2º, por sua vez, estabelece que:
§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do inicio da ação fiscal.
È uma forma de estimular o pagamento da contribuição. A ação fiscal se inicia com a notificação
pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração.
Por fim, o § 3º, faculta ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o
pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
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II - o valor da contribuição devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais.
APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA.
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
força da natureza:
Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
Nesse dispositivo há duas infrações penais distintas: a apropriação de coisa havida por erro e a
apropriação de coisa havida por caso fortuito ou força da natureza.
Apropriação de coisa havida por erro.
Conceito: exatamente como ocorre na apropriação indébita, nesse crime também é a vítima quem
espontaneamente entrega o bem ao agente. A diferença entre os dois delitos reside no fato de que,
na apropriação indébita, a vítima entrega o objeto sem estar em erro, enquanto no delito ora em
estudo é necessário que a vítima, por algum motivo, esteja em situação de erro, ou seja, com uma
incorreta percepção da realidade, que, no caso concreto, será a causa determinante da entrega do
bem.
Esse erro pode referir-se:
a) à pessoa a quem é entregue o bem, como, por exemplo, quando uma compra é feita em
certa loja para ser entregue no endereço de um aniversariante, e os funcionários do
estabelecimento entregam-na em local errado ou quando um depósito bancário é feito em
conta corrente de pessoa diversa daquela a quem o dinheiro era dirigido, e o beneficiado,
após perceber o equívoco, gasta o dinheiro que não lhe pertence.
b) à coisa entregue, como no caso de uma pessoa que compra uma bijuteria, e o vendedor,
por equívoco, embrulha e entrega uma pedra preciosa muito parecida, sendo que o
adquirente, após receber o bem e perceber o erro, fica com a jóia para si.
c) à existência da obrigação ou parte dela. É o que ocorre, por exemplo, quando uma mulher,
por engano, paga novamente uma conta que já havia sido honrada anteriormente por seu
marido, e o beneficiário, depois de receber pela segunda vez, percebe o erro e permanece
silente para locupletar-se ilicitamente com o segundo pagamento.
Requisitos para a existência de apropriação indébita de coisa havida por erro:
a) que a vítima esteja em erro não provocado (não havendo situação de erro o crime será o de
estelionato – art. 171).
b) Que a vítima espontaneamente entregue o bem ao agente.
c) Que o agente, ao receber o bem, esteja de boa-fé (não perceba o erro da vítima), pois, caso
contrário, o crime será o de estelionato.
d) Que, posteriormente, o agente perceba o erro e resolva apoderar-se do objeto.
Obs:
I. Não há crime quando o agente pensa ter recebido uma doação. Nesse caso não há dolo.
II. Também não há crime se o agente percebe o equívoco posteriormente ao recebimento do bem,
mas não tem como devolvê-lo ao proprietário por não saber de quem se trata e não possuir meios
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para identificá-lo. Ao contrário do que ocorre no crime de apropriação indébita de coisa achada, em
que a vítima não sabe onde o bem se extraviou, aqui não existe obrigação de procurar autoridades
públicas para efetuar a devolução, até porque o proprietário que incidiu em erro é quem tem
condições de procurar a pessoa a quem entregou o objeto.
III. Quanto ao objeto material, sujeito ativo, passivo, consumação e tentativa, aplica-se o que foi
estudado em relação à apropriação indébita (art. 168).
Apropriação de coisa havida por caso fortuito ou força da natureza.
Estão descritas na 2ª parte do art. 169, caput, do CP, sendo que caso fortuito e força da natureza
têm quase o mesmo significado, pressupondo um acontecimento acidental e inevitável. Na hipótese
de caso fortuito existe alguma participação humana, como no caso de um acidente automobilístico
em que alguns objetos existentes na carroceria do veículo são lançados no quintal de uma casa, e o
dono desta, ao perceber o ocorrido, apropria-se de tais bens. No caso de força de natureza, o fato
ocorre sem qualquer participação inicial do homem, como, por exemplo, na hipótese em que um
vendaval lança roupas que estavam no varal de uma casa para o quintal de residência vizinha, e o
proprietário desta apodera-se delas.
Esse crime somente existe se o agente sabe que o objeto é alheio e que veio às suas mãos em
razão de caso fortuito ou por força da natureza.
Apropriação de Tesouro
Art. 169 - Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem
direito o proprietário do prédio;
O art. 1264 do novo Código Civil estabelece que o depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de
cujo dono não haja memória, uma vez localizado CASUALMENTE em prédio alheio, será dividido
por igual entre o proprietário deste e quem o encontrar. Por sua vez,o art. 1265 do mesmo Código
diz que “o tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em
pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado”.
Assim, na hipótese do art. 1265, quem se apodera do tesouro comete crime de furto, sendo, pois,
fácil de concluir que o delito de apropriação de tesouro somente se aplica àquele que casualmente o
encontra em terra alheia e, tendo de dividi-lo pela metade com o dono do imóvel, acaba apropriandose, no todo ou em parte, da quota do proprietário garantida pelo art. 1264 da lei civil.
Apropriação de Coisa Achada
Art. 169 - Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de
restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no
prazo de 15 (quinze) dias.
O crime em tela tem como objeto material a coisa perdida, assim considerada aquela que se
extraviou de seu proprietário ou possuidor em LOCAL PÚBLICO OU DE USO PÚBLICO. Assim, se
alguém encontra objeto no interior de uma residência, bem este que, sem êxito, vinha sendo
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procurado pelo dono, e, sorrateiramente, apropria-se dele, comete crime de furto, pois não se trata
de coisa perdida.
Por outro lado, quem encontra COISA ABANDONADA não comete crime algum, já que esta não
possui dono, pois o antigo proprietário dela se desinteressou e atirou fora. A partir desse momento, a
coisa abandonada não pode ser tida como “alheia” em relação a quem a encontra, e, por isso, o
Código civil estabelece que quem encontra coisa abandonada e dela se apropria passa a ser seu
legítimo senhor.
Além disso, se, em razão da má conservação da coisa perdida, quem a encontrou a supôs
abandonada, não responde pelo crime, em face do erro de tipo. Conclui-se, portanto, que somente
existirá a infração penal quando o agente vier ciência de que e trata de coisa perdida.
O objeto esquecido por alguém em local público ou de uso público é considerado coisa perdida,
mas, se o esquecimento ocorreu em local privado (casa, escola), o apoderamento constituirá crime
de furto.
Por outro lado, haverá apropriação de coisa achada quer tenha sido o encontro casual, quer tenha
sido o extravio presenciado pelo agente quando a vítima se afastava do local (desde que não tenha
sido por ele provocado). Ao contrário do entendimento de Nélson Hungria, não há subtração nesse
último caso, sendo evidente que somente se cogitará de apropriação de coisa achada quando ficar
evidenciado que a vítima efetivamente perdera o objeto. É claro, pois, que, se alguém está
almoçando em um restaurante e sua carteira vai ao solo sem que ele perceba, mas o fato é visto por
outra pessoa, que dela se apodera, existe furto, posto que, nesse caso, ainda não se consumara a
situação de perda do bem, já que a carteira poderia ser encontrada de imediato pela vítima, que
certamente daria pela sua falta por ocasião do pagamento da conta e obviamente a procuraria no
chão. Em suma, neste caso há furto porque o bem ainda estava na esfera de vigilância do dono.
A conduta típica consiste em “apropriar-se” do bem e, como no delito de apropriação indébita,
pressupõe a finalidade de ter a coisa para si com fim de assenhoreamento definitivo (animus rem
sibi habendi). Assim, quem encontra o objeto e conhece o seu dono deve devolvê-lo de imediato.
Caso a devolução não seja possível ou o agente não saiba quem é o proprietário, aquele que achou
o objeto terá o prazo de quinze dias para efetuar a entrega à autoridade competente (policial ou
judiciária – art. 1170 do CC). Se o bem for apreendido em seu poder antes do transcurso do prazo,
não haverá crime (crime a prazo). O delito, portanto, somente se consuma após o transcurso do
prazo de quinze dias previsto na lei ou se, antes disso, ficar demonstrado que o agente praticou ato
de disposição incompatível com a intenção de devolvê-lo (vendendo-o, p.ex.).
A jurisprudência vem entendendo que quem encontra talão de cheques perdido, apropria-se dele,
preenche seus dizeres e o desconta com terceiro alegando tê-lo recebido do correntista comete
apropriação de coisa achada. Victor Gonçalves discorda de tal entendimento, pois a folha de cheque
em branco, em si mesma, não tem valor patrimonial. Tanto é assim que o agente, para obter algum
lucro, tem que empregar uma fraude (preenchê-lo e ludibriar terceiro dizendo que o recebera do
correntista). Dessa forma, o que gera lucro para o agente é a conduta posterior (estelionato), que
absorve os crimes-meio (apropriação de coisa achada e falsificação de documento).
FORMA PRIVILEGIADA.
Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no Art. 155, § 2º.
O privilégio mencionado nesse dispositivo, que possui os mesmos requisitos e as mesmas
conseqüências do furto privilegiado, aplica-se à apropriação indébita (inclusive às hipóteses
agravadas do parágrafo único) e às figuras assemelhadas previstas no art. 169 do CP.
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Do Estelionato e Outras Fraudes
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
“mise-em-scéne” (Carrara)
“stellio” (lagarto que muda de cores, iludindo os insetos de que se alimenta).
Resultado duplo:
a) vantagem ilícita
b) prejuízo alheio
Conceito: delito em que o sujeito ativo emprega um engodo para induzir a vítima a erro, levando-a a
ter uma errônea percepção dos fatos, ou então, para mantê-la em erro, utilizando manobras para
impedir que ela perceba o equívoco em que labora.
Objetiva jurídica: patrimônio.
Tipo Objetivo – crime plurissubsistente.
1) obter (conseguir) vantagem ilícita
2) em prejuízo alheio
3) induzindo (levando) ou mantendo quem foi levado (a erro) em erro
4) mediante artifício, ardil ou outro meio fraudulento.
Erro – falsa percepção da realidade.
Artifício – fraude no sentido material (uso de aparato ou objeto para enganar, como, por exemplo,
disfarce, documento falso, bilhete premiado)
Ardil – fraude imaterial, intelectualizada (conversa enganosa, por exemplo).
Qualquer outro meio fraudulento – o silêncio, a reticência maliciosa (omissão).
Objeto material – a pessoa enganada.
Elementos normativos – é a vantagem ILÍCITA (econômica), o ERRO e o PREJUÍZO ALHEIO.
Tipo subjetivo – dolo direto ou eventual – a finalidade de obtenção de lucro indevido, para si ou para
outrem (elemento subjetivo do tipo). Sem isso, pode haver atipicidade absoluta ou relativa (art. 345,
por exemplo).
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum)
Sujeito passivo – qualquer pessoa (quem é ludibriado, como quem sofre o prejuízo).
142
Consumação – crime material consuma-se no momento em que o agente efetivamente consegue
obter a vantagem econômica ilícita por ele visada.
A competência, em razão disso, é do local em que o sujeito ativo obtém a vantagem econômica
ilícita.
Falsificação de cheque x Súmula 48 STJ – “competente ao juízo do local da obtenção da vantagem
ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”.
Papel moeda grosseiramente falsificado – Súmula 73 do STJ – “a utilização de papel-moeda
grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da justiça
estadual”.
Tentativa – é possível em duas situações:
a) o agente emprega a fraude, mas não consegue enganar a vítima, desde que o meio
empregado para a fraude seja idôneo (se não o fato é atípico – nota falsa grosseira).
b) O agente emprega a fraude, engana a vítima, mas não consegue a vantagem econômica
ilícita, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Pressuposto da tentativa – emprego anterior de fraude idônea.
ESTELIONATO PRIVILEGIADO – art. 171, § 1º
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena
conforme o disposto no Art. 155, § 2º.
Igual furto privilegiado. Réu primário e prejuízo de pequeno valor.
A diferença entre o estelionato e o furto privilegiado, é que no furto leva-se em conta o VALOR DO
BEM FURTADO ou do que PRETENDIA FURTAR, enquanto que no estelionato, leva-se em conta o
VALOR DO PREJUÍZO sofrido pelo sujeito passivo quando da consumação, ou do PREJUÍZO QUE
PODERIA CAUSAR.
O juiz pode:
a) Substituir a pena de reclusão pela de detenção
b) Diminuí-la de 1/3 a 2/3
c) Ou aplicar só a pena de multa.
Aplica-se ao caput e § 2º.
RESSARCIMENTO OU RESTITUIÇÃO DA COISA:
a) antes da denúncia – art. 16, CP (diminui a pena de 1/3 a 2/3)
b) após a denúncia e antes do julgamento – art. 65, III, b (atenuante genérica).
143
SUBTIPOS OU FORMAS EQUIPARADAS – art. 171, § 2º, incisos de I a VI.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de Coisa Alheia Como Própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
O delito consiste em dispor de coisa pertencente a outrem, dizendo porém o agente que é própria. A
vítima, em regra, é o adquirente ou contratante. Mas poderá ser também o proprietário.
O agente não tem a posse ou detenção da coisa, ou a tem de modo ilegítimo. Havendo posse ou
detenção legítima anterior, o crime será o de apropriação indébita. Se a coisa é produto de furto ou
estelionato (ou de apropriação indébita) tem-se entendido (na jurisprudência) haver mero
exaurimento destes (ficando, assim, sem aplicação o crime em epígrafe).
Pode haver locação lícita de coisas alheias no caso de usufrutuário, ou mesmo de locatário (se não
proibida a sublocação).
Consuma-se com o recebimento da contraprestação indevida. Cabe tentativa. Para alguns autores
(Fragoso, Régis Prado) o dispositivo é supérfluo ou despiciendo, por se ajustar perfeitamente ao
caput do art. 171.
Alienação ou Oneração Fraudulenta de Coisa Própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de
ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em
prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Quem pratica ato de disposição (venda, permuta, dação em pagamento ou em garantia) deve alertar
o outro contratante sobre as seguintes circunstâncias: a) tratar-se de coisa inalienável; b) existência
de ônus real (ex: uma hipoteca); c) existência de ação judicial referente à coisa (bem em litígio); d)
compromisso de compra e venda e prestações firmado anteriormente com terceiro.
Incide no dispositivo em exame o agente que silenciar (dolosamente) sobre estas circunstâncias,
ainda que o fato conste de Registro Publico (não vale aqui a presunção legal cível de que fato
registrado é fato conhecido de todos). A consumação ocorre com o recebimento da contraprestação
ou vantagem. Cabe tentativa.
Defraudação de Penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia
pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.
O penhor consiste no oferecimento de um bem móvel como garantia de um negócio, com a entrega
da coisa (em regra) ao credor. Conforme a hipótese, o penhor é imposto por lei (como no caso dos
hoteleiros sobre as bagagens dos hóspedes). Mesmo no penhor voluntário ou contratual pode às
vezes o devedor continuar na posse do bem (como depositário).
O delito em exame refere-se à defraudação da garantia pignoratícia (quando o devedor continua na
posse da coisa), mediante alienação indevida ou por outro modo (destruição, desvio, ocultação etc).
É crime formal. Consuma-se com a ação descrita no tipo. Cabe tentativa (crime plurissubsistente).
144
Fraude na Entrega de Coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
O dispositivo pune quem defrauda (adultera) uma coisa que deva ser entregue a alguém, na sua
substância (alteração de essência), na sua qualidade (estado melhor ou pior da coisa) ou na sua
quantidade (número, peso ou dimensão), em razão de obrigação legal ou convencional.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (ao contrário do art. 175, em que o agente tem que ser
comerciante). Aplica-se a bens móveis e imóveis. Não há crime se a entrega é gratuita. È crime
doloso. Inexiste a forma culposa.
A consumação ocorre com a entrega da coisa determinada. Antes da entrega só existem atos
preparatórios, modificáveis e impuníveis. Admite tentativa (quando frustrada a entrega por motivos
alheios à vontade do agente).
Fraude para Recebimento de Indenização ou Valor de Seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde,
ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor
de seguro;
Aqui o estelionatário usa como artifício a destruição ou ocultação de coisa própria, ou a lesão do
próprio corpo ou da saúde, com o intuito de receber indenização ou valor de seguro. A autolesão,
por si só, não constitui crime, passando a ser punível, neste caso, em razão do objetivo fraudulento.
Sujeito passivo é o segurado (crime próprio). Sujeito passivo é a seguradora. O crime tem como
pressuposto a existência de contrato de seguro. O beneficiário do seguro pode ser o próprio agente
ou pessoa diversa (para Magalhães Noronha, só o próprio agente).
Crime doloso, tendo como elemento subjetivo do tipo o intuito de receber (indevidamente)
indenização de seguro. Não há forma culposa.
Crime formal, consumando-se com a conduta descrita no tipo, independentemente da obtenção do
proveito econômico. O proveito, se obtido, constitui mero exaurimento de crime já consumado.
Admite tentativa (tentar ocultar a coisa).
Fraude no Pagamento por Meio de Cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
O delito consiste em emitir cheque sem fundos ou obstar ao seu pagamento. Sujeito ativo é quem
emite o cheque. O endossante não pode ser sujeito ativo, pois endossar não é emitir (opinião
predominante). Sujeito passivo é o beneficiário (que sofre o prejuízo). É crime doloso, com o
elemento subjetivo do tipo de querer auferir lucro. Não há forma culposa.
A conduta realiza-se com o preenchimento e assinatura do cheque e a sua colocação em circulação
(com a entrega ao beneficiário). Ou (segunda modalidade) com a frustração de seu pagamento junto
ao banco, mediante retirada dos fundos ou contra-ordem indevida. No caso de cheque especial o
crime localiza-se na parte que ultrapassa o crédito conferido pelo banco ao emitente.
145
É crime material (opinião majoritária), que se consuma com a recusa de pagamento no caixa do
banco.
A tentativa é possível, em tese. Há quem só admite a tentativa na frustração do pagamento (como,
por exemplo, extravio da contra-ordem indevida).
O pagamento antes do RECEBIMENTO DA DENÚNCIA obsta à ação penal. Este entendimento (da
Súmula 554 do STF) considera que o pagamento ANTES DA DENÚNCIA demonstra que não houve
dolo ou má-fé. Súmula 544-STF (o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal).
O art. 16 do CP, lembrado por vários autores (que permitiria somente redução de pena, e não sua
isenção), não deve ser aplicado à espécie, uma vez que trata de reparação do dano, e não de ação
de boa-fé (ausência de dolo).
A competência é a do local onde se deu a recusa do pagamento, conforme Súmula 521 do STF (o
foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de
emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do
pagamento pelo sacado).
Aumenta-se a pena de um terço no caso de serem vítimas certas entidades (de direito público, de
economia popular, assistência social ou beneficência – art. 171, § 3º - ou da Previdência Social).
Neste último caso, incide a Súmula 24 do STJ (aplica-se ao crime de estelionato, em que figure
como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171, CP).
Duplicata Simulada
Art. 172 - Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura
respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço. (Alterado pela L008.137-1990)
Pena - Detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a 20% sôbre o valor da duplicata.
Objetividade jurídica: o patrimônio.
Conduta típica – consiste em o sujeito emitir duplicata, fatura ou nota de venda que não
corresponda à efetiva compra e venda ou prestação de serviços.
O tipo pode ser dividido em duas partes:
1) referente á venda da mercadoria;
2) concernente à prestação de serviços.
Quanto à primeira figura típica, entende-se que apresenta duas formas:
a) inexistência de venda;
b) falta de correspondência, quanto à qualidade ou quantidade, entre a duplicata e a venda efetiva
de mercadoria.
No primeiro caso, a duplicata é totalmente falsa quanto à venda ( o negócio é inexistente); no
segundo, a venda existe, porém a duplicata não corresponde à qualidade ou quantidade da
mercadoria transacionada (exemplo: o sujeito vende vinte unidades e emite duplicata referente a
duzentas).
Emitir não quer dizer preencher a duplicata. Exige-se que o sujeito a ponha em circulação.
146
Sujeito ativo – aquele que emite os documentos constantes do tipo penal. O endossatário ou
avalista, segundo Damásio E. de Jesus, não pode ser sujeito ativo do crime em tela, pois o
comportamento dele não se enquadra no verbo-núcleo EMITIR.
Sujeito passivo – em primeiro lugar, é quem desconta a duplicata; em segundo plano, o sacado
que age de boa-fé.
Elemento subjetivo – é o dolo genérico. A boa-fé exclui o delito.
Consumação – independe do prejuízo, consumando-se com a colocação em circulação da fatura,
etc.
Tentativa: não se admite (CRIME UNISSUBSISTENTE).
O RESSARCIMENTO POSTERIOR DE EVENTUAL PREJUÍZO, NÃO ELIDE O CRIME
(MIRABETE).
Forma equiparada – art. 172, parágrafo único: “Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar
ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas”. Cuida-se aqui de um crime de
falsidade documental, contudo o legislador optou em enquadrá-lo como crime patrimonial. Se ocorrer
antes da emissão da duplicata, o primeiro delito é absorvido. Se ocorrer depois, será considerado
impunível. Assim, só há crime autônomo quando, falsificado ou adulterado o Livro, não for expedida
a duplicata simulada.
RECEPTAÇÃO – artigo 180, CP.
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio,
coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba
ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Receptação qualificada (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio,
no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de
comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. (Redação dada pela
Lei nº 9.426, de 1996)
147
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o
preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada pela Lei
nº 9.426, de 1996)
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de
que proveio a coisa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as
circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do
art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa
concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no
caput deste artigo aplica-se em dobro. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Objetividade jurídica – patrimônio
Objeto material – é a coisa produto de crime, mesmo transformada (uma jóia derretida, por
exemplo). Para o STF, só a coisa móvel.
Pressuposto: existência de crime antecedente, que não precisa ser patrimonial (pode ser produto
de peculato, por exemplo);
Obs – o receptador é punido, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do delito anterior.
Obs - É possível receptação de receptação, desde que todos tenham ciência da origem ilícita do
objeto.
Obs – se for produto de contrabando, pode haver artigo 334, § 1º, “d”, CP.
Obs – DVD/Vídeo nacional “pirata” – pode haver artigo 184, CP.
NORMA PENAL EXPLICATIVA – (§ 4º)
A receptação é punível:
a) ainda que desconhecido o autor do crime do qual proveio a coisa (basta prova do delito anterior);
b) ainda que isento de pena o autor do crime antecedente:
1- Excludentes de culpabilidade:
1.1 - artigo 21 – erro de proibição;
1.2 – artigo 22 – coação moral irresistível;
1.3 – artigo 22 – obediência hierárquica;
148
1.4 – artigo 26 – doença mental;
1.5 – artigo 27 – menor de 18 anos;
1.6 – artigo 28, § 1º - embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.
2- escusas absolutórias (artigo 181; artigo 348, § 2º, CP).
Obs- ainda permitem a punição do receptador em alguns casos de absolvição do autor de crime
antecedente:
A) 386, V – NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A
INFRAÇÃO PENAL;
B) 386, VI, 2ª PARTE – EXISTIR CIRCUNSTÂNCIA QUE ISENTEM O RÉU DE PENA
(ARTIGOS 20, 21, 22, 23, 26 E 28, § 1º);
C) 386, VII – NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO.
AFASTA A RECEPTAÇÃO A ABSOLVIÇÃO NOS SEGUINTES ARTIGOS:
A)
B)
C)
D)
ARTIGO 386, I – ESTAR PROVADA A INEXISTÊNCIA DO FATO;
ARTIGO 386, II – NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO;
ARTIGO 386, III – NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL;
ARTIGO 386, IV – ESTAR PROVADO QUE O RÉU NÃO CONCORREU PARA A
INFRAÇÃO PENAL;
E) ARTIGO 386, VI – 1ª PARTE – EXISTIR CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUAM O
CRIME.
Obs – subsiste a receptação mesmo havendo extinção da punibilidade do delito anterior (artigo 108,
CP). Exemplo: morte do autor do furto, por exemplo.
RECEPTAÇÃO SIMPLES (artigo 180, caput).
Tipo objetivo – a receptação dolosa simples apresenta duas espécies:
I – Receptação própria (180, caput, 1ª parte). São 5 ações nucleares, e as 3 últimas são crimes
permanentes:
l- adquirir – obter a propriedade, o domínio, a título oneroso (compra e venda) ou gratuito (doação);
2- receber – obter a posse ou a detenção da coisa sem transferência de propriedade (depósito, uso,
penhor, etc);
3- transportar – deslocar ou transferir a coisa de um lugar para outro, por qualquer meio;
4- conduzir – levar a coisa de um lugar para outro, dirigindo um veículo, por exemplo;
5- ocultar – esconder, colocar em local onde não pode ser encontrada.
Tipo subjetivo – dolo direto (sabe). Dolo antecedente ou contemporâneo à aquisição da coisa ilícita.
Elemento interno – finalidade especial: em proveito próprio ou alheio (senão é artigo 349, CP).
149
Sujeito ativo – qualquer pessoa, salvo autor, co-autor ou partícipe do crime antecedente.
Sujeito passivo – vítima do crime antecedente.
RECEPTAÇÃO IMPRÓPRIA (180, caput, 2ª parte).
Influir (instigar, influenciar, convencer) alguém para que, de boa-fé, adquira, receba ou oculte a coisa
produto do crime.
Obs – Se induzir a furtar para si é art. 155.
Obs – o influenciador só responde a título de dolo direto (sabe que a coisa é criminosa e influencia
terceiro de boa-fé a adquiri-la). Não cabe dolo eventual.
Consumação – no exato instante em que o intermediário mantém contato com o terceiro, visando
convencê-lo, ainda que ele não se convença. Crime formal, não admite tentativa. Há autores que
entendem que o delito só se consuma quando o terceiro de boa-fé adquire, recebe ou oculte.
MEDIAÇÃO CULPOSA É ATÍPICA (tem dúvida quanto à procedência do objeto).
RECEPTAÇÃO MAJORADA (180, § 6º)
Só para caput do 180
A pena dobra se o objeto produto de receptação pertencer à União, Estado, etc...
RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (180, § 1º)
Razão da maior gravidade da pena: exercício de atividade comercial ou industrial (meio de trabalho
para cometer crime).
Origem: punir donos de desmanches de veículos.
Tipo objetivo – são doze condutas – as 5 do 180 caput e mais essas:
6- ter em depósito – deixar em local seguro, conservando-a à sua disposição;
7- desmontar – separar as peças de um todo, tornando a coisa inútil à sua finalidade original;
8- montar – encaixar as peças no todo, constituindo alguma coisa distinta das partes individualmente
consideradas;
9- remontar – montar o que foi desmontado, consertando a coisa e tornando-a apta à sua finalidade
primária;
10- vender – alienar a coisa, mediante a contra-prestação (inclui a troca);
11- expor à venda – mostrar ou colocar em exposição a coisa a eventuais compradores (crime
permanente);
12- utilizar – fazer uso, empregar de qualquer modo a coisa, aproveitar, ganhar.
Elemento normativo – exercício de atividade comercial ou industrial.
Sujeito ativo – crime próprio: comerciante ou industrial.
150
Sujeito passivo – proprietário ou legítimo possuidor da coisa produto de crime antecedente.
Consumação – em sete modalidades a consumação ocorre no exato momento da ação (crime
instantâneo: 1, 2, 7, 8, 9, 10 e 12); em cinco, protrai-se no tempo (crime permanente: 3, 4, 5, 6 e 11).
Tentativa: crime material. Admite tentativa em todas as modalidades.
Tipo subjetivo – dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber).
Histórico:
180, caput – dolo direito (saber ser produto de crime);
180, § 3º - culpa
180, § 1º - indicava dolo eventual (deve saber ou devia saber: dúvida, incerteza). E se o comerciante
SABIA que a coisa era produto de crime?
Surgiram duas posições:
a) o tipo do § 1º deve ser desconsiderado em parte (se sabia, aplica-se o caput; se devia saber,
aplica-se o § 1º, porém com a pena do caput, cortando-se o excesso. A diferenciação pessoal e
subjetiva seria considerada pelo juiz no artigo 59) – Posição do Damásio;
b) o fato se amolda ao § 1º (dolo direto: sabe) ou devia saber (dolo eventual). Se a lei pune o fato
menos grave com o mínimo de 3 anos de reclusão (deve saber), não poderia punir o de maior
gravidade com pena menor (1 ano de reclusão, pena do caput). O deve saber abrange o sabe
(conhecimento pleno) e o deve saber (conhecimento parcial, dúvida). Posição do TJ-SP.
NORMA PENAL EXPLICATIVA (180, § 2º)
O nome receptação qualificada está incorreto, pois é uma norma de ampliação.
Figuras equiparadas à do comerciante: exercício clandestino ou irregular, ainda que em casa.
Exemplo: camelô ou quem exerce tal atividade em sua casa.
RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA (180, § 5º, 2ª parte)
Só para as formas dolosas do caput
Criminoso primário + pequeno valor da coisa. Juiz pode substituir a pena, diminuí-la ou aplicar só a
multa.
RECEPTAÇÃO CULPOSA (180, § 3º)
Só para as modalidades adquirir e receber (ocultar não, revela dolo).
Indicam-se 3 requisitos, que não são cumulativos:
151
a) natureza do objeto;
b) desproporção entre o valor de mercado e o preço pago;
c) condição do ofertante.
O simples fato de alguém não poder ou não saber explicar a procedência do objeto, não pode, por si
só, tipificar o 180 – STF.
A mediação culposa para que 3ª pessoa adquira ou receba a coisa é atípica.
PERDÃO JUDICIAL (180, § 5º, 1ª parte)
Só para receptação culposa.
2 requisitos:
a) agente primário;
b) circunstâncias do crime indicam que o fato é de pouca gravidade (diminuto valor) e culpa
levíssima do agente.
Natureza jurídica – causa extintiva de punibilidade.
DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO –
CAPÍTULO VIII
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em
prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é
cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
152
I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça
ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
(Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
Imunidades Penais absolutas ou escusas absolutórias ou materiais: só para o artigo 181, CP.
Natureza jurídica – causas excludentes da punibilidade (isentam de pena. O crime e a culpabilidade
permanecem).
Cabe ação civil de reparação de danos.
Se furtar e falsifica, só afasta o furto.
Hipóteses:
I- do cônjuge na constância do casamento:
Aplicação restrita?
a) união estável não;
b) união estável sim, por força do artigo 226, § 3º da CF.
Separado de fato – cabe imunidade.
Casamento anulado e divórcio – não cabe a imunidade.
II- de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
Qualquer grau de parentesco na linha reta, salvo por afinidade ou na linha transversal (genro, nora,
sogro, sogra, tio, sobrinho, primo etc).
Leva-se em conta o dono do objeto e não seu possuidor.
IMUNIDADES RELATIVAS (182) – não é imunidade penal absoluta. Não isenta de pena. È
questão processual.
Natureza jurídica – imunidades processuais.
Não há isenção de pena. Tão somente a ação passa de pública incondicionada para pública
condicionada à representação. Não abrange os crimes de ação privada (dano simples – artigo 163,
caput) ou que já dependem de representação (furto de coisa comum – art. 156, § 1º).
Rol taxativo. Só aproveita quando:
153
a) do cônjuge desquitado ou judicialmente separado (separação de corpos ou de direito, desde que
judicial);
b) de irmão, legítimo ou ilegítimo, (qualquer categoria de filho (adotivo), bilateral ou unilateral;
c) de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita (devem viver sob o mesmo teto, morando juntos,
mas o crime não precisa ocorrer no local onde habitam).
EXCLUSÃO DAS IMUNIDADES (183)
3 hipóteses:
a) se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou
violência à pessoa (abrange, inclusive, extorsão indireta – art. 160, embora nesta não haja
violência);
b) ao estranho que participa do crime;
c) se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (Estatuto do Idoso).
Este resumo foi elaborado pelo Professor José Luiz Joveli com base nas seguintes
referências bibliográficas:
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BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá, Temis, 1984.
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BONFIM, Edilson Mougenot. Direito penal, 2: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008 (coleção
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BUSATO, Paulo César. Fatos e mitos sobre a imputação objetiva. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
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CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela. Código penal comentado. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.
__________ Curso de direito penal, volume 2: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011.
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