excelentíssimo senhor doutor juiz do trabalho presidente do egrégio

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DO TRABALHO PRESIDENTE DA
MM. 18ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE PORTO ALEGRE
Proc. nº 1131.18/96-6
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu
representante judicial, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por MARIA
ROSALINA LIMA DE ANDRADES, inconformado com a respeitável sentença,
quer dela recorrer, nos termos do artigo 895, alínea "a", da C.L.T., artigos 188 e
511 do C.P.C., e artigo 1º, incisos III e IV, do Decreto-lei 779/69, requerendo seja
recebido e processado o Recurso Ordinário, com as razões anexas, para,
observados os trâmites de estilo, ser remetido à apreciação e decisão do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho.
Nestes termos, pede deferimento.
Porto Alegre, 24 de junho de 2017.
Nei Gilvan Gatiboni
Procurador do Estado
OAB/RS nº 17.218
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: MARIA ROSALINA LIMA DE ANDRADES
Proc. nº 1131.18/96-6 (18ªJCJ PORTO ALEGRE)
RAZÕES DO RECORRENTE
EMÉRITOS JULGADORES:
Reporta-se o Recorrente à Contestação, bem como ao
integral conteúdo dos autos, para ver reformada a respeitável sentença que julgou
parcialmente procedente a ação.
RECLAMANTE NÃO TRABALHOU EM
REPARTIÇÃO PÚBLICA ESTADUAL.
A reclamante alegou ter trabalhado em repartição pública
estadual. Tal fato não resultou incontroverso, eis que foi negado pelo reclamado.
Assim, incumbia à autora a prova do fato constitutivo de seu
direito, nos termos do artigo 818 da CLT, e artigo 333 do CPC.
Não havendo prova do fato constitutivo do direito, impõe-se
a declaração de improcedência da ação.
INEXISTE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA:
Inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária, pois não
há previsão legal ou contratual neste sentido.
"Art. 896 - A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes." (Código Civil)
No presente caso, inexiste hipótese para configurar
solidariedade, eis que tanto o contrato, como a legislação dispõem expressamente no
sentido contrário.
O contrato de prestação de serviços prevê que a
responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada.
A contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-lei 200/67 e
Lei nº 5.645/70.
O Decreto-Lei 2.300/86, em seus artigos 60 e 61,
expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública. A Lei 8.666, de 21
de junho de 1993, reproduziu a matéria nos seus artigos 70 e 71:
Art. 70 - O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do
contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o
acompanhamento pelo órgão interessado.
Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.
§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste
artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e
o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Assim, o inciso IV do Enunciado 331 do Tribunal Superior do
Trabalho não é aplicável à Administração Pública, tendo em vista a existência de lei
federal dispondo expressamente em sentido contrário.
O inciso IV do Enunciado 331 não prevalece sobre o
disposto nos artigos 70, 71 e seu parágrafo único da Lei Federal 8.666/93.
O Dr. TOSHIO MUKAI, na obra "Estatutos Jurídicos de
Licitações e Contratos Administrativos", Editora Saraiva, página 117, ao analisar o artigo
61 do Decreto-Lei 2.300/86, assim observou:
"Sabe-se que na jurisprudência trabalhista era comum a condenação da
administração, solidária ou subsidiariamente, nas verbas pleiteadas pelos
empregados da contratada. Agora, diante desse texto expresso de lei, essa
jurisprudência não pode mais ter seguimento, pena de o Judiciário Trabalhista
decidir contra legem."
O Dr. JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, na obra
"Comentários à Lei das Licitação e Contratações da Administração Pública", Editora
Renovar, Rio de Janeiro, 1994, 1ª edição, página 434, ao analisar o conteúdo do artigo
712 da Lei 8.666/93, assim observou:
"Em todas estas relações de direito, público ou privado, a contratada é a única e
exclusiva titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam à
Administração contratante antes, durante ou depois da execução do contrato.
O parágrafo primeiro afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou
subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir perante
terceiros ou perante o Estado, significando isto que à Administração é vedado:
(a) aceitar sub-rogar-se,a qualquer título (incluindo eventual compensação ou
benefício fiscal), na obrigação de atender aos encargos do contratado;
(b) transferir para as verbas do contrato o pagamento desses encargos;
(c) substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de
licenças (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade
imobiliária através do registro competente."
Não se configura, no caso, a hipótese de culpa 'in
eligendo", pois não pode a entidade estatal escolher a empresa, mas sim contratar com
aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei.
Não há também culpa "in vigilando", eis que a
fiscalização da execução do contrato prevista na Lei 8.666/93 refere-se somente ao
objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa
responsável pela execução. Não há qualquer obrigação de a administração fiscalizar os
procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada. Tal atividade não
está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação. Não pode a administração pública
fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos
para com os empregados e outros credores. É completamente equivocada a
interpretação dada ao disposto no artigo 67 da Lei 8.666/93. Não cabe a administrador
público verificar se a empresa privada está pagando corretamente seus empregados. Até
mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de
licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado. Ou seja,
se a limpeza está sendo feita, se a obra está sendo construída, se o serviço de vigilância
está sendo corretamente prestado.
Não se trata de responsabilidade objetiva da
Administração Pública, eis que não configurada a hipótese do § 6º do art. 37 da
Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem é
agente da Administração.
Desta forma, a condenação subsidiária, sem previsão legal
ou contratual específica, conforme exigido pelo art. 896 do Código Civil, e até mesmo
contra as disposições da Lei Federal 8.666/93, viola o princípio da legalidade expresso
no artigo 5º, inciso II e artigo 37, "caput" da Constituição Federal.
Neste sentido, transcreve-se:
- Acórdão nº 96.028682-9 REO/RO, da 6ª Turma do TRT da 4ª Região, partes: Cássia
Eliana Cardoso, Singular Serviços de Limpeza e Conservação Ltda., e o Estado do Rio
Grande do Sul; publicado no DJE de 18/05/98:
“EMENTA: ENTE PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUBSIDIARIEDADE.
Nos termos da Lei nº 8.666/93, que regulamenta o disposto no art. 37, XXI, da
CF/88, não há responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos
trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços, mormente se
precedido de regular procedimento licitatório.”
- Acórdão nº 95.009429-3 REO/RO, da 4ª Turma do TRT da 4ª Região; partes: Cláudio
Roberto de Paulo Lopes, Atalaia Segurança Ltda, e Estado do Rio Grande do Sul;
publicado no DJE de 27/01/96; e na Revista de Jurisprudência Trabalhista do Rio Grande
do Sul, nº 158/HS, páginas nº 41/45:
"EMENTA:
(...)
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, A
SER ACIONADA EM CASO DE INADIMPLEMENTO POR PARTE DA
PRESTADORA DE SERVIÇOS. Entendimento da maioria da Turma, vencido este
relator, de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, prevista no
item IV do Enunciado 331 do TST, não se aplica às hipóteses de contratação de
prestadora de serviços por ente público precedida de licitação.
(...)
DO REEXAME NECESSÁRIO
O Estado do Rio Grande do Sul foi condenado a responder subsidiariamente pelo
pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos nesta ação.
Entendia este relator de manter esta responsabilidade subsidiária, aplicando o
entendimento do item IV do Enunciado 331 do TST. A responsabilidade do Estado
decorreria de culpa em eligendo, por não ter verificado a idoneidade da prestadora
de serviços por ocasião da sua contratação, bem como de sua omissão na
fiscalização do cumprimento, pela prestadora, das suas obrigações trabalhistas.
Curva-se o Relator, contudo, ao entendimento da Turma em sua composição
ordinária, no sentido de que se a contratação se deu através de prévia licitação,
nos moldes previstos em lei, não há que se cogitar de culpa in eligendo. O Estado,
ao contratar tal empresa, teria observado todos os procedimentos e cercado-se das
garantias que a lei lhe impunha na ocasião, razão pela qual deve ser afastada a
responsabilidade do Estado, ainda que subsidiária, reconhecida na sentença.
Sendo de responsabilidade exclusiva da segunda reclamada, empresa privada, o
pagamento dos créditos reconhecidos nesta ação, deixa-se de reexaminar aqui,
uma a uma, as parcelas deferidas na sentença."
- Proc nº RO-V-A 3.499/95, da 3ª Turma do TRT 12ª Região; Relator: Juiz Telmo
Joaquim Nunes; publicado no DJSC de 18.10.96, e na Revista Síntese Trabalhista nº 89
- Nov/96, página 77, verbete nº 9407:
“LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA - ENTES PÚBLICOS - OBRIGAÇÕES
TRABALHISTAS - RESPONSABILIDADE - Por expressa determinação legal (Lei nº
8.666/93), não há como declarar a responsabilidade subsidiária dos entes públicos
para responder pelos débitos trabalhistas nas hipóteses de contratação de
trabalhadores por empresa interposta, aplicando-se o inciso IV da Súmula nº 331
do c. TST apenas às empresas privadas.”
- Proc. nº RO-V 2733/95, da 2ª Turma do TRT 12ª Região; Relator: Juiz Telmo J. Nunes;
publicado no DJSC de 17.10.96, e na Revista Síntese Trabalhista nº 91 - Jan/97, página
74, verbete nº 9620:
“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - INADIMPLÊNCIA DO
CONTRATADO EM RELAÇÃO A SEUS EMPREGADOS - RESPONSABILIDADE A administração pública, direta ou indireta, nas hipóteses em que contrata serviços
de terceiro, não pode ser responsabilizada pela inadimplência da empresa
prestadora de serviços para com seus empregados, em face do que dispõe o art.
71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
- Acórdão - nº 95.011297-6 RO/RA, 4º TURMA - Publ. no DJE de 27.01.97. Partes:
CAIXA ECONÔMICA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL e MARIA BORGES DA
SILVA:
“EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Ainda que inadimplente a empresa prestadora de serviços, é inaplicável, na
espécie, o Enunciado 331, IV do Colendo TST, porquanto a celebração do contrato
foi precedida de licitação, onde o órgão público tomou as cautelas legais exigíveis,
à época. Fraude ou culpa in eligendo que não se presumem. Aplicação do art. 71,
da Lei 8.666/93.”
INSALUBRIDADE:
Descabida a condenação em adicional de insalubridade, eis
que não houve prova da existência das condições insalutíferas. Tal fato não resultou
incontroverso, eis que foi negado pelo reclamado.
Assim, incumbia à autora a prova do fato constitutivo de seu
direito, nos termos do artigo 818 da CLT, e artigo 333 do CPC.
A prova pericial é indispensável, conforme disposto no artigo
195 da CLT, não sendo suprível nem em caso de revelia e confissão.
Não havendo prova do fato constitutivo do direito, impõe-se
a declaração de improcedência da ação.
A entidade pública negou a existência de insalubridade. Não
houve prova técnica, o que é indispensável para a averiguação das condições insalubres.
O reconhecimento do grau pela empresa não obriga o
Estado, assim como a sua revelia não obrigaria. Além disso, se a atividade e o local de
trabalho foi em dependência estadual, somente o Estado pode afirmar sobre as
condições do local e da atividade contratada. Não pode se admitir que a empresa
contratada confesse em juízo fatos relativos e peculiares a outra parte.
A confissão de um reclamado não obriga o outro, devendo
ficar restrita ao confitente.
Assim, caso não seja julgado improcedente o pedido de
insalubridade por falta de prova, deve, alternativamente, ser restringido exclusivamente à
empregadora, afastando-se a subsidiariedade.
AVISO PRÉVIO, PARCELAS RESCISÓRIAS, MULTA POR
ATRASO, MULTA 40% FGTS.
Deve ser excluída a responsabilidade subsidiária do Estado
quanto ao aviso prévio e demais parcelas rescisórias, bem como multa por atraso de
pagamento, e multa de 40% sobre depósitos do FGTS. Ocorre que a decisão de demitir
a empregada é de responsabilidade exclusiva do seu empregador. O tomador do serviço
não determinou a demissão da empregada, não havendo razão para que seja
responsabilizado por situação que se encontra no âmbito administrativo da empresa
empregadora. Além disso, a demissão foi realizada quando já não havia mais relação
contratual com a empresa.
O aviso prévio prolonga-se por trinta dias. O que configura a
total desobrigação do Estado, pois excede o período contratual com a empresa. Assim, o
aviso prévio, e as demais parcelas rescisórias, somente passaram a ser devidas quando
não havia mais qualquer relação contratual do Estado com a empresa.
Deve ser excluída a responsabilidade subsidiária do
tomador quanto à multa por atraso das rescisórias, eis que na época do pagamento não
havia mais relação contratual com a empresa, nem havia prestação de serviço da
empregada ao tomador. Não houve culpa da Administração Pública pelo atraso. A mora
é exclusiva do empregador. Não é uma parcela salarial. A responsabilidade subsidiária
do tomador deve ser restrita às parcelas salariais. Trata-se de penalidade, a qual deve
ficar restrita à pessoa do empregador. Conforme disposto no artigo 5º, inciso XLV,
"nenhuma pena passará da pessoa do condenado".
Deve ser excluída a responsabilidade subsidiária do Estado
quanto à multa de 40% do FGTS, eis que na época da demissão não havia mais relação
contratual com a empresa, nem havia prestação de serviço da empregada ao tomador.
Além disso, a demissão foi de exclusiva iniciativa do empregador, o que configura a total
desobrigação do Estado, pois trata-se de parcela relativa a período em que não houve
prestação de trabalho. Por outro lado, é injusta a condenação do Estado à multa de 40%
do FGTS, pois não houve culpa do Estado. A decisão é exclusiva do empregador. Não é
parcela salarial. É multa. Trata-se de penalidade, a qual deve ficar restrita à pessoa do
empregador. Conforme disposto no artigo 5º, inciso XLV, "nenhuma pena passará da
pessoa do condenado".
Neste sentido, transcreve-se:
Acórdão nº 96.001802-6 RO, da 5ª Turma do TRT da 4ª Região; partes: Eliete Maria
Martins dos Santos, Regional Serviços de Limpeza e Conservação Ltda, Serviço Social
da Indústria - SESI, e Estado do Rio Grande do Sul:
EMENTA: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Sendo rescisórias as parcelas
pleiteadas na Inicial pela reclamante e não se encontrando mais a mesma prestando
serviços às tomadoras quando da sua rescisão contratual com a empresa prestadora, não
cabe a condenação subsidiária daquelas. Apelo desprovido.
(...)
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E IMPOSTO DE RENDA. Descontos legais de retenção
obrigatória. Recurso desprovido.
(...)
Em que pese a responsabilidade subsidiária visar resguardar direitos dos trabalhadores,
com base na culpa "in vigilando" e "in eligendo" do tomador de serviços, conforme trata o art.
159 do Código Civil Brasileiro, não há dúvida de que, conforme salientou o Juízo prolator da
decisão, os pedidos analisados no presente processo referem-se a supostos direitos
advindos da rescisão do contrato de trabalho entre a reclamante e a Regional Serviços de
Limpeza e Conservação Ltda.
Ora, pelo que se vê dos autos, a própria reclamante afirmou em depoimento pessoal de fls.
120, que foi contratada pela Regional em nov/92 indo diretamente trabalhar no Centro
Administrativo, onde permaneceu até fev/94 e que a partir desta data passou a trabalhar no
SESI até junho de 94.
Assim, como as parcelas pleiteadas na inicial são parcelas rescisórias e como a rescisão
contratual da reclamante com a Regional Serviços de Limpeza e Conservação operou-se em
16.02.95, conforme informa a própria reclamante às fls. 02 dos autos, é de impor-se o não
reconhecimento da responsabilidade subsidiária nem do Estado do Rio Grande do Sul nem
do SESI - Serviço Social da Indústria nos créditos daí resultantes. Em 16.02.95, data da
rescisão do pacto laboral com a empresa contratante, já não se encontrava mais a
reclamante laborando para o SESI, já que deste desligou-se em junho de 94 e tampouco
para o Estado do Pio Grande do Sul, cuja data de afastamento deu-se em fevereiro de 94.
Destarte, pelas razões acima expostas, nega-se provimento ao recurso da reclamante no
aspecto.
DOBRA ART. 467, CLT:
Deve ser excluída a condenação da dobra salarial, prevista
no artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho. Todos os pedidos foram
devidamente contestados, tornando controvertidas todas as parcelas postuladas. Além
disso, a dobra do 467 da CLT é multa, de exclusiva responsabilidade do empregador.
Trata-se de penalidade, a qual deve ficar restrita à pessoa do empregador. Conforme
disposto no artigo 5º, inciso XLV, "nenhuma pena passará da pessoa do condenado".
Além disso, seria inexigível da Administração Pública o
pagamento imediato em audiência, eis que as condenações judiciais são pagas através
de precatório, na forma do artigo 100 da Constituição Federal.
RETENÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS:
A decisão deve ser reformada no sentido de serem
autorizadas as retenções legais obrigatórias cabíveis, fiscais e previdenciárias, nos
termos do disposto no artigo 43 e 44 da Lei Federal nº 8.212/91, Provimento CG/TST nº
02/93, artigo 46 da Lei Federal nº 8.541/92, e Provimento CG/TST nº 01/93, e
Provimento CG/TST nº 01/96.
São absolutamente injustificadas e ilegais as restrições
colocadas pela sentença. Veja-se que contrariamente ao disposto na legislação citada, a
sentença não autoriza os descontos previdenciários. E, quanto aos descontos fiscais, a
sentença coloca restrições não previstas em lei, e contrárias ao Provimento nº 01/96, da
Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.
ISTO POSTO, REQUER seja dado provimento ao recurso
para reformar a sentença, excluindo as condenações impostas.
Nestes termos, pede deferimento.
Porto Alegre, 24 de junho de 2017.
Nei Gilvan Gatiboni
Procurador do Estado
OAB/RS nº 17.218