TJRS Apelação 70004348769

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MBD
Nº 70004348769
2002/CÍVEL
ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS.
Descabe a anulação de doação entre cônjuges
casados pelo regime da separação obrigatória de
bens, quando o casamento tenha sido precedido de
união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil
de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por
pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do
art. 1641 do Código vigente, correspondente do
inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é
inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que
tutela a dignidade da pessoa humana como cânone
maior da Constituição Federal, revelando-se de todo
descabida a presunção de incapacidade por
implemento de idade.
Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por
maioria, afastada a preliminar de incompetência,
vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos
Chaves.
APELAÇÃO CÍVEL
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70004348769
PORTO ALEGRE
CARLOS FERNANDO SILVA BAHIMA
APELANTE
LUIS FELIPE SILVA BAHIMA
APELANTE
TÂNIA BRASIL BAHIMA MEYER
ESPÓLIO
MEYER
DE
CARLOS
APELADA
BAHIMA
INTERESSADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, afastar a preliminar de
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incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
No mérito, à unanimidade, desprover o apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes
Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando
de Vasconcellos Chaves.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2003.
DESª MARIA BERENICE DIAS,
Relatora-Presidente
Voto vencedor.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES,
Voto vencido, em parte.
RELATÓRIO
DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) –
C. F. S. B. e L. F. S. B. ajuizaram ação ordinária de nulidade
contra T. B. B. M., face à doação realizada pelo seu falecido pai à demandada,
com quem era casado pelo regime da separação obrigatória de bens.
Sustentam que, caso a doação fosse possível, estar-se-ia reduzindo a restrição
legal à completa inutilidade, podendo, neste caso, transferir à mulher todos os
seus bens, em prejuízo dos futuros herdeiros que a vedação da lei busca
precisamente resguardar. Requer a procedência da ação (fls. 02/03).
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A requerida apresente contestação, alegando, preliminarmente, a
conexão da ação com o inventário e a abertura de registro de testamento, nos
termos do art. 106 do Código de Processo Civil. No mérito, assevera que vivia
em união estável com o de cujus desde 1977, antes da celebração do
casamento ocorrido em 18/06/88, razão pela qual deveria ser aplicado o art. 45
da Lei 6515/77. Refere que a doação sub judice foi realizada com o pleno
conhecimento dos requerentes. Informa que a referida união estável iniciou-se
em fins de 1977, tendo, a partir daí, mantido com o falecido uma vida em
comum. Junta documentos. Argumenta que mesmo se vencedora a tese
esposada pelos autores, e o bem doado vier a formar o monte-mor, a
requerida receberá metade do bem doado, pois o extinto deixou testamento
instituindo-a como legatária, o que só corrobora o desejo incontestável do
falecido de deixá-la bem amparada na velhice. Refere que, se a demandada e
o de cujus não estivessem casado, não haveria qualquer restrição legal à
doação, bem como menciona a inconstitucionalidade da imposição legal do
regime da separação obrigatória de bens, face ao art. 5º, I, da Constituição
Federal. Requer a improcedência da ação (fls. 20/27).
Os autores requereram o benefício da assistência judiciária
gratuita (fls. 75/76), o que lhes foi concedido (fl. 90).
A magistrada indeferiu a preliminar de conexão (fl. 90v).
Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e
realizados os debates orais (fls. 137/140).
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Sentenciando, o magistrado entendeu que, como a doação foi
anterior ao casamento, não há falar em infração ao art. 312 do Código Civil,
pois este não veda a doação por pacto antenupcial sucedida anterior ao
casamento. Julgou improcedente a ação (fls. 169/171).
Inconformados, apelam os autores, sustentando a nulidade da
sentença, pois esta conclui o julgamento partindo de premissas equivocadas.
Primeiro, referiu como sendo o regime de bens adotado entre a demandada e
o falecido, o da separação parcial de bens, quando, na verdade, era o da
separação obrigatória de bens. Depois, concluiu que a doação teria sido
anterior ao casamento e não posterior, como efetivamente aconteceu. Impugna
os documentos juntados pela apelada, a fls. 136/137, pois juntados
posteriormente ao encerramento da instrução. Assevera que tais documentos
não têm o condão de comprovar a suposta união estável havida entre o de
cujus e a recorrida, porque as alegações escritas nos arrazoados dos
procuradores das partes somente assumem foros de verdade depois de
provadas no respectivo processo e passado pelo crivo do contraditório.
Outrossim, alegam que não tiveram vista dos referidos documentos, em
infração ao princípio do contraditório. Aduz que o regime coercitivo da
separação obrigatória de bens tem por escopo impedir, resguardar e conservar
o primitivo patrimônio de cada um dos consortes. Assim, caso fossem
admitidas as doações realizadas na constância do casamento, o dispositivo
que determina a obrigatoriedade da separação obrigatória de bens seria
inócuo. Requer a nulidade da sentença, bem como o desentranhamento dos
documentos das fls. 162/167.
Intimada, a apelada apresentou contra-razões (fls. 181/186).
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Subiram os autos a esta Corte, tendo sido primeiramente
remetidos à 19ª Câmara Cível, que declinou a competência, vindo-me,
posteriormente, redistribuídos.
A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela não-intervenção do
Ministério Público, face à ausência das hipóteses do art. 82 do Código de
Processo Civil (fls. 200/201).
É o relatório.
VOTO
DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) –
Em que pese o julgador a quo ter realmente se equivocado, na
fundamentação da sentença, quanto ao regime de bens adotado e a data da
realização da doação, tal não afeta a higidez do ato decisório, pois são
referências circunstanciais, que não comprometem a razão adotada pelo
magistrado para decidir (fl. 170).
O falecido e a apelada casaram-se em 18.06.1988 pelo regime da
separação obrigatória de bens em razão daquele possuir mais de 60 anos de
idade. Outrossim, há provas nos autos apontando a união estável entretida
entre eles antes do casamento, não sendo possível, todavia, precisar o termo
inicial da relação. As fotos acostadas, as cartas enviadas às filhas da recorrida,
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os cartões de amor, demonstram a existência da relação havida (fls. 30/43), o
que o posterior matrimônio só fez corroborar.
Não bastassem os elementos probatórios acima apontados, a
apelada acostou aos autos cópia de uma ação declaratória de meação
promovida pelos apelantes, na qual utilizam como um dos argumentos o fato
da união estável, ou seja, em manifesto reconhecimento de sua existência (fls.
161/167). No entanto, esta não é a sede adequada para a declaração da união
estável. Ressalte-se, ainda, que a falta de intimação dos apelantes sobre tais
documentos, no juízo a quo, restou superada, já que estes foram contraditados
em sede de apelação.
O parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal, ao
consagrar como entidade familiar a união estável, destaca o interesse do
Estado na sua conversão em casamento ao dispor que “...é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar a sua conversão em casamento”.
Sendo este o espírito da Lei Maior, a formalização da união
estável pelo casamento deve trazer benefícios do ponto de vista jurídico, e não
prejudicar os cônjuges, obstaculizando eventuais doações. Nestes termos,
caso os conviventes não tivessem convolado núpcias e permanecido vivendo
em união estável, não haveria qualquer vedação legal para esta liberalidade,
sem falar, que também o falecido poderia ter testado à apelada o referido bem,
tanto que deixou o remanescente de sua parte disponível para ela (fl. 135).
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Não há falar em vedação legal para a realização de doação entre
cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o
art. 312 do Código Civil refere-se tão-somente às liberalidades formalizadas na
escritura antenupcial e não na constância do casamento. Ao se estender esta
proibição às doações procedidas na vigência do casamento, estar-se-ia
conferindo mero caráter patrimonial a este dispositivo, e em sentido
diametralmente oposto ao que vem decidindo este Tribunal, bem como os
Tribunais Superiores. Outrossim, não se pode conferir uma interpretação
extensiva a dispositivo restritivo de direito.
Tal entendimento já foi manifestado por este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
ORDINÁRIA
DE
REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO. LIBERALIDADE ENTRE
CÔNJUGES CASADOS COM SEPARAÇÃO LEGAL DE
BENS. DOAÇÕES FORMAIS. DOAÇÕES INFORMAIS.
COMUNICABILIDADE DOS AQÜESTOS. USUFRUTO
VIDUAL. INDENIZAÇÃO. Embora a determinação legal no
sentido de dever o casamento em que o nubente já
completou sessenta anos (60) e a nubente cinqüenta (50) ser
realizado sob o regime de separação total de bens, dali não
decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações,
favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código
Civil, estabelece vedação apenas para a doação através de
pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças
significativas em matéria de direito de família impuseram
profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras
reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram
grande parte dos dispositivos que regram as relações de
família, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o
regime de bens do casamento, quando não revogados
tacitamente, pois admitidas as doações informais.
Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges
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casados sob o regime da separação legal de bens, não é
aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver
comunicabilidade dos aqüestos. O usufruto vidual em favor do
cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do
cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a
indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer
o referido direito. Apelo não-provido. Voto vencido. (APELAÇÃO
CÍVEL Nº 598060937, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO RS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM
26/08/1999)
“APELAÇÃO CÍVEL. DÚVIDA REGISTRAL. Não é nula a
compra e venda de imóvel realizada entre os cônjuges,
mesmo quando realizada em casamento celebrado sob o
regime de separação obrigatória de bens e considerada a
Súmula 377 do STF, por não existir qualquer vedação legal.
O art-312 do Código Civil refere-se tão-somente a doação de
bens através de pacto antenupcial entre os nubentes, não
estabelecendo qualquer proibição para o período de
constância do casamento. Apelação provida”. (APELAÇÃO
CÍVEL Nº 70000633636, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARILENE
BONZANINI BERNARDI, JULGADO EM 14/06/2000)
De outro lado, a Súmula 377, do STF, editada em 1964, já previa
a comunhão dos aqüestos no regime da separação obrigatória de bens,
considerando a comunhão de esforços existentes num casamento, comunhão
esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, tendo em vista a
desnecessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges.
Portanto, o casamento deve ser visto pela sua essência e não
pelo patrimônio, sendo manifestamente ilógico não se reconhecer as doações
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realizadas entre justamente aqueles que se escolheram pares, desde que
respeitada a parte disponível.
Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e
discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os
afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição
Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art.
258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do
atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa
regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada
pelo legislador brasileiro.
Neste sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva:
“É considerado um regime obrigatório, por ser imposto
dentro de uma faixa etária, e, a meu ver, transmite um
sentido de discriminação, pois é bastante desigual o
tratamento concedido àqueles que após uma vida de
vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar
valores e patrimônios representativos, tenham de ser
obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo
regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separação Legal
de Bens, que muito embora expresse o termo separação,
nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte,
mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime
siga as mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de
bens, no que concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja,
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dos bens adquiridos durante a vida em comum, excluídos os
sub-rogados e doados” (in O Casamento como Contrato de
Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo
publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família – Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio
Legis, IBDFAM – Belo Horizonte – 2002, p. 358)
Desta forma, patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art.
258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e
social, seja pela possibilidade do cônjuge testar a sua parte disponível em
favor da cônjuge com quem é casado pelo regime da comunhão obrigatória de
bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e a qualidade
de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados.
Afora o exposto, é de todos sabida a posição a que me filio no
sentido de discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de
bens quando, pretendendo casar, um ou ambos do par já implementou a idade
fixada em lei. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário,
presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para
bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi
reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário
para qualquer um do par.
A imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no
malfadado argumento de que “... já passaram da idade, em que o casamento
se realiza por impulso afetivo” (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados
Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª edição, editora Paulo de Azevedo Ltda,
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ano 1954, RJ, p. 132), viola, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa
humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Neste
sentido, o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que “todos
os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de
razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e
fraternidade”.
Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto
do ilustre Des. Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00,
pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de apontar dito julgamento, que
se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFam,
vol. 1, p. 98, como um leading case.
Assim, cabe transcrever o referido voto:
“(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil,
refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de
referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando
menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não
vigendo, não incide nos fatos da causa.
É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e
mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor
acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de
bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em
todo incompatível com as representações dominantes da pessoa
humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à
sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídiconormativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação
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típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução
falsa, absolutamente incapazes para definirem relações
patrimoniais do seu estado de família.
A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a
jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos
curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos
anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo
número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico, nem
fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo,
assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes,
já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir
seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do
consorte. ‘Estas pessoas’, dizia-se outrora e repete-se hoje sem
preocupação crítica, ‘já passaram da idade, em que o casamento
se realiza por impulso afetivo’ (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs. 6), de
modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda
quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com
entendimento lúcido e ânimo resoluto, apareceria como ‘invento
eficaz para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça
podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir
que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se
empobrecesse em benefício do outro’ (LAFAYETTE, ‘Direitos de
família’, RJ, ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97).
Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal
perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante
ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade
absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de
cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a
natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa.
Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência
jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração
nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal
dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que,
não correspondendo à verdade dos fatos originários nem
comportando justificação autônoma, assume os contornos de
ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial.
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Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação
geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo
biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de
adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não
sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções
primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a
realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições
materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de
expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não
tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as
quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade
jurídica.
É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não
sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do
discurso normativo, a suposição de que não saberia, hoje, uma
mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos
e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças
de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa
enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de
meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigirse a si próprias! Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria,
ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual,
retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do
casamento, atinge o cerne mesmo da ‘dignidade’ da pessoa
humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da
Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu
núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de
entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é
vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque
não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso,
todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que
respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e
autonomia do cônjuge.
E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda
legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges,
fundado em critérios factuais aleatórios, o velho art. 258,
parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não
menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem
princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade
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avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes
ou durante o concubinato, e sequer no decurso de
relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes de uma
aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos
riscos patrimoniais da ilusão e da farsa.
Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica,
subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial
haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações
humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas
os cônjuges – os quais não raro têm largas razões para
compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta,
sim decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular,
por reação legítima em resguarda da autonomia ética e da
liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam
em casamento? E atentado considerável à estabilidade do
ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado
pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer
anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social
levaria, ou vem levando, à ‘desuetudo’ dos casamentos tardios.
Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não
encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a
um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei
(art. 5º, LIV, da Constituição Federal), tomado na acepção
substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art.
5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a
discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a
salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição,
falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias
individuais.
Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio
dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa,
priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor
sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas,
ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que
está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o
resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da
ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou
seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que,
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aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das
paixões crepusculares.
‘O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional
e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de
finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a
diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem
alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime
legislativo...’, até, ‘pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um
número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo,
fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela
da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável
quanto à sua constitucionalidade’ (CARLOS ROBERTO DE
SIQUIERA CASTRO, ‘O Devido Processo Legal e a
Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil’, RJ,
forense, 2ª ed., 1989, p. 164).
E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico
normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma
presunção
absoluta
(irrebuttable
presumption)
sem
correspondência significativa com as relações sociais, como é a
de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se
tornem de algum modo mentecaptas, então a lei ‘creates an
irrational classification in violation of the equal protection
component of the Due Process Clause’, consoante já se decidiu
alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973),
apud LAURENCE H. TRIBE, ‘American Constitutional Law’,
Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 1019). A irrebutable presumption doctrine tem servido, aliás, de
fundamento formal para invalidação de normas que introduzam
presunções arbitráias de incapacidade jurídica, relativa ao
exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ‘Turner v.
Dept. of Employment Sec.’ (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja
decisão tomada per curiam se vê que: ‘The presumption of
incapacity and unavailability for employment was found to be
virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both
these cases, the provisions were invalidated not because they
were a denial of equal protection but because they constituted
‘irrebutable presumptions’(NOWAK e ROTUNDA, “Constitutional
Law”, St. Paul, Minn. West Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791)
mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre
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classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da
igualdade já exige, em si, que ‘qualquer classificação de
“pessoas” seja razoavelmente relevante para os propósitos
reconhecidos do bom governo’ (CORWIN, ‘A Constituição NorteAmericana e Seu Significado Atual’, RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p.
322).
O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera
ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob
outro ponto de vista, que é o da mutilação da ‘dignidade’ da
pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque,
desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na
observação da realidade humana, o poder de autodeterminação,
sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos,
o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu
patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio
nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto
inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa
para invasão tamanha.
A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do
direito à intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito
à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa
humana e objeto de tutela constitucional explícita (art. 5, X, da
Constituição da República) e implícita (art. 5º, LIV). Agasalhando
o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive
due process of law observou a Suprema Corte norte-americana,
pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós:
‘Yet the marital couple is not an independent entity with a mind
and heart of its own, but an association of two individual each with
a separate intellectual and emotional make-up. If the right of
privacy means anything, it the right of individual, married or single,
to be free from unwarranted governmental intrusion into manners
so fundamentally affecting a person’ (Eisenstadt v. Baird, 405
U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, “CONSTITUTIONAL
LAW”, Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p.
504).
São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor
ao art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na
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sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou
onerosas, entre os cônjuges”.
Tal entendimento já foi manifestado por esta Câmara:
“Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação
de carga eficacial meramente declaratória, buscar a
decretação da nulidade do regime matrimonial constante no
assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a
restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual
sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana
como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se
de todo descabida a presunção de incapacidade por
implemento de idade. Apelação provida” (TJRS, Apelação Cível
nº 70002243046, Rel: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2001).
Neste passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet:
“{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os
seres
humanos (todos) serem dotados de razão e
consciência representa justamente o denominador comum a
todos os homens, expressando em que consiste a sua
igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha,
inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se
no sentido de que “a dignidade é um valor espiritual e moral
inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida
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e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos
demais.
Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig,
considerado um dos principais comentadores da Lei
Fundamental da Alemanha da segunda metade do século
XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa
humana consiste no fato de que “cada ser humano é
humano por força de seu espírito, que o distingue da
natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua
própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de
autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua
existência e o meio que o circunda” (in Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal
de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44).
Incontroversa, pois, a atuação do princípio da dignidade da
pessoa humana como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de
todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a
autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Assim, não restam
dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II do parágrafo
único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código
atual, importa na limitação de tais características. Neste passo, impor-se aos
cidadãos a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de
determinada idade, resultaria na condenação - e com data marcada - da perda
da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria vida, enquanto
seres humanos capazes, independentes, livres e iguais.
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Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana é uma das
premissas da filosofia de Stammler, neo-kantiano, que aborda, e afirma, a
possibilidade de um direito justo, conforme entendimento que segue:
“{...} E o direito justo é possível? Sim, diz STAMMLER,
desde que admitamos a anterioridade lógica da idéia do
direito justo, que prescreve a temporalidade das vinculações
jurídicas e o respeito da dignidade da pessoa. Essa idéia
não fornece ao jurista o direito universalmente justo, mas só
o critério ou método para encontrá-lo. Conseqüentemente,
pode haver mais de um direito justo, apesar de haver para
uma dada situação histórico-social um só. Por isso, segundo
STAMMLER, o direito justo é um direito natural de conteúdo
variável, possibilitador de uma comunidade de homens
livres” (Paulo Dourado de Gusmão, in Introdução ao Estudo
do Direito, 8ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1978,
p. 464).
Da mesma maneira, a Constituição é a norma hipotética
fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa
humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente com os direitos
fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e
condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito,
envolvendo o universo jurídico como um todo.
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Nestes termos, não há como cogitar da recepção do art. 258,
parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, pela Constituição Federal,
assim como da constitucionalidade do art. 1641, inciso II, do atual Código Civil.
Por fim, cita-se Paulo Lins e Silva:
“Finalizaria aconselhando num futuro breve e próximo que
fosse revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito
natural de afeto, carinhoso e elevada sensibilidade que o ser
humano contém no seu interior, muitas vezes quando
rebrota nessa terceira idade, o amos para ser vivido na fase
mais
experiente
dependentes
de
da
vida.
normas
Tornam-se
arcaicas,
semi-incapazes,
discriminatórias
e
protetivas daqueles que nada fizeram para a construção
numa vida, de um patrimônio simples ou representativo,
cerceando um livre de se exercer sem condições a
realização formal e completa de um matrimônio digno e
volitivo.” (in O Casamento como Contrato de Adesão e o
Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família –
Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis,
IBDFAM – Belo Horizonte – 2002, p. 360)
Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo, alterando-se tãosomente as razões de decidir da sentença sem, contudo, refletir no julgamento
de improcedência da ação.
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DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS – QUANTO A
PRELIMINAR: Para sintetizar, pelo segundo argumento, vou acompanhar a
nobre Relatora. Eu gostaria de dizer apenas que, pelo princípio da
instrumentalidade, vai-se retomar um processo cujo desfecho possivelmente
seja o mesmo. Vai para a Vara de Família, e a sentença outra não será. Por
isso afasto a nulidade de incompetência. QUANTO AO MÉRITO: Estou de
acordo com o voto da eminente Relatora e a cumprimento pela erudição e
profundidade jurídica dos seus argumentos.
Modestamente aporia mais um elemento nesta linha. É que,
inclusive no regime da separação obrigatória, na vigência do antigo Código, o
próprio Supremo Tribunal Federal já havia decretado a possibilidade da
comunhão dos aquestos, o que representava, mediante a Súmula nº 377, uma
verdadeira perfuração da rocha monolítica, como era considerada a
separação. Com a entrada em vigor do Novo Código, questiona-se se esta
Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores do
Código entende que se manteria, portanto, o regime da comunhão dos
aquestos.
Ora, se assim entendeu o Supremo, embora quanto aos
regimes, não há por que se ter nenhuma dúvida da possibilidade de se realizar
as doações entre os cônjuges, notoriamente quando isso derivava de uma
união estável, conforme se encontrava desenhado nos autos. Por isso,
também estou negando provimento ao recurso.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES – QUANTO A
PRELIMINAR: Fico vencido. O fato de a parte ter proposto a ação
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equivocadamente perante o Juízo Cível não justifica a decisão equivocada.
Visualizando a relação de Família, deveria haver o deslocamento, inclusive de
ofício e a qualquer tempo. Por isso que sequer se exige a exceção da
incompetência quando essa incompetência é ratione materiae, porque a
incompetência é absoluta. Data venia, parece pacífico que a sentença lançada
por juiz incompetente é nula. QUANTO AO MÉRITO: Subscrevo o voto da
eminente Relatora.
DESª MARIA BERENICE DIAS – PRESIDENTE – APELAÇÃO CÍVEL nº
70004348769, de PORTO ALEGRE:
“POR MAIORIA AFASTARAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA,
VENCIDO O EM. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.
NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O APELO.”
Julgador de 1º Grau: Sandro Silva Sanchotene.
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