NomeDaClasse - Maria Berenice Dias

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MBD
Nº 70004348769
2002/CÍVEL
ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS.
Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados
pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o
casamento tenha sido precedido de união estável.
Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tãosomente as doações realizadas por pacto antenupcial. A
restrição imposta no inciso II do art. 1641 do Código
vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código
Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema
jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como
cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de
todo descabida a presunção de incapacidade por
implemento de idade.
Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por
maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o
Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
APELAÇÃO CÍVEL
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70004348769
PORTO ALEGRE
C.F.S.B.
APELANTE
L.F.S.B.
APELANTE
T.B.B.M.
APELADA
ESPÓLIO DE C.B.M.
INTERESSADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal
de Justiça do Estado, por maioria, afastar a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des.
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. No mérito, à unanimidade, desprover o apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores
Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2003.
DESª MARIA BERENICE DIAS,
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Relatora-Presidente
Voto vencedor.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES,
Voto vencido, em parte.
RELATÓRIO
DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) –
C. F. S. B. e L. F. S. B. ajuizaram ação ordinária de nulidade contra T. B. B. M.,
face à doação realizada pelo seu falecido pai à demandada, com quem era casado pelo regime
da separação obrigatória de bens. Sustentam que, caso a doação fosse possível, estar-se-ia
reduzindo a restrição legal à completa inutilidade, podendo, neste caso, transferir à mulher
todos os seus bens, em prejuízo dos futuros herdeiros que a vedação da lei busca
precisamente resguardar. Requer a procedência da ação (fls. 02/03).
A requerida apresente contestação, alegando, preliminarmente, a conexão da
ação com o inventário e a abertura de registro de testamento, nos termos do art. 106 do Código
de Processo Civil. No mérito, assevera que vivia em união estável com o de cujus desde 1977,
antes da celebração do casamento ocorrido em 18/06/88, razão pela qual deveria ser aplicado o
art. 45 da Lei 6515/77. Refere que a doação sub judice foi realizada com o pleno conhecimento
dos requerentes. Informa que a referida união estável iniciou-se em fins de 1977, tendo, a partir
daí, mantido com o falecido uma vida em comum. Junta documentos. Argumenta que mesmo
se vencedora a tese esposada pelos autores, e o bem doado vier a formar o monte-mor, a
requerida receberá metade do bem doado, pois o extinto deixou testamento instituindo-a como
legatária, o que só corrobora o desejo incontestável do falecido de deixá-la bem amparada na
velhice. Refere que, se a demandada e o de cujus não estivessem casado, não haveria
qualquer restrição legal à doação, bem como menciona a inconstitucionalidade da imposição
legal do regime da separação obrigatória de bens, face ao art. 5º, I, da Constituição Federal.
Requer a improcedência da ação (fls. 20/27).
Os autores requereram o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 75/76),
o que lhes foi concedido (fl. 90).
A magistrada indeferiu a preliminar de conexão (fl. 90v).
Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e realizados os
debates orais (fls. 137/140).
Sentenciando, o magistrado entendeu que, como a doação foi anterior ao
casamento, não há falar em infração ao art. 312 do Código Civil, pois este não veda a doação
por pacto antenupcial sucedida anterior ao casamento. Julgou improcedente a ação (fls.
169/171).
Inconformados, apelam os autores, sustentando a nulidade da sentença, pois
esta conclui o julgamento partindo de premissas equivocadas. Primeiro, referiu como sendo o
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regime de bens adotado entre a demandada e o falecido, o da separação parcial de bens,
quando, na verdade, era o da separação obrigatória de bens. Depois, concluiu que a doação
teria sido anterior ao casamento e não posterior, como efetivamente aconteceu. Impugna os
documentos juntados pela apelada, a fls. 136/137, pois juntados posteriormente ao
encerramento da instrução. Assevera que tais documentos não têm o condão de comprovar a
suposta união estável havida entre o de cujus e a recorrida, porque as alegações escritas nos
arrazoados dos procuradores das partes somente assumem foros de verdade depois de
provadas no respectivo processo e passado pelo crivo do contraditório. Outrossim, alegam que
não tiveram vista dos referidos documentos, em infração ao princípio do contraditório. Aduz que
o regime coercitivo da separação obrigatória de bens tem por escopo impedir, resguardar e
conservar o primitivo patrimônio de cada um dos consortes. Assim, caso fossem admitidas as
doações realizadas na constância do casamento, o dispositivo que determina a obrigatoriedade
da separação obrigatória de bens seria inócuo. Requer a nulidade da sentença, bem como o
desentranhamento dos documentos das fls. 162/167.
Intimada, a apelada apresentou contra-razões (fls. 181/186).
Subiram os autos a esta Corte, tendo sido primeiramente remetidos à 19ª
Câmara Cível, que declinou a competência, vindo-me, posteriormente, redistribuídos.
A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela não-intervenção do Ministério
Público, face à ausência das hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil (fls. 200/201).
É o relatório.
VOTO
DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) –
Em que pese o julgador a quo ter realmente se equivocado, na fundamentação
da sentença, quanto ao regime de bens adotado e a data da realização da doação, tal não afeta
a higidez do ato decisório, pois são referências circunstanciais, que não comprometem a razão
adotada pelo magistrado para decidir (fl. 170).
O falecido e a apelada casaram-se em 18.06.1988 pelo regime da separação
obrigatória de bens em razão daquele possuir mais de 60 anos de idade. Outrossim, há provas
nos autos apontando a união estável entretida entre eles antes do casamento, não sendo
possível, todavia, precisar o termo inicial da relação. As fotos acostadas, as cartas enviadas às
filhas da recorrida, os cartões de amor, demonstram a existência da relação havida (fls. 30/43),
o que o posterior matrimônio só fez corroborar.
Não bastassem os elementos probatórios acima apontados, a apelada acostou
aos autos cópia de uma ação declaratória de meação promovida pelos apelantes, na qual
utilizam como um dos argumentos o fato da união estável, ou seja, em manifesto
reconhecimento de sua existência (fls. 161/167). No entanto, esta não é a sede adequada para
a declaração da união estável. Ressalte-se, ainda, que a falta de intimação dos apelantes sobre
tais documentos, no juízo a quo, restou superada, já que estes foram contraditados em sede de
apelação.
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O parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal, ao consagrar como
entidade familiar a união estável, destaca o interesse do Estado na sua conversão em
casamento ao dispor que “...é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.
Sendo este o espírito da Lei Maior, a formalização da união estável pelo
casamento deve trazer benefícios do ponto de vista jurídico, e não prejudicar os cônjuges,
obstaculizando eventuais doações. Nestes termos, caso os conviventes não tivessem
convolado núpcias e permanecido vivendo em união estável, não haveria qualquer vedação
legal para esta liberalidade, sem falar, que também o falecido poderia ter testado à apelada o
referido bem, tanto que deixou o remanescente de sua parte disponível para ela (fl. 135).
Não há falar em vedação legal para a realização de doação entre cônjuges
casados pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o art. 312 do Código Civil
refere-se tão-somente às liberalidades formalizadas na escritura antenupcial e não na
constância do casamento. Ao se estender esta proibição às doações procedidas na vigência do
casamento, estar-se-ia conferindo mero caráter patrimonial a este dispositivo, e em sentido
diametralmente oposto ao que vem decidindo este Tribunal, bem como os Tribunais Superiores.
Outrossim, não se pode conferir uma interpretação extensiva a dispositivo restritivo de direito.
Tal entendimento já foi manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVOGAÇÃO DE
DOAÇÃO. LIBERALIDADE ENTRE CÔNJUGES CASADOS COM
SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. DOAÇÕES FORMAIS. DOAÇÕES
INFORMAIS. COMUNICABILIDADE DOS AQÜESTOS. USUFRUTO
VIDUAL. INDENIZAÇÃO. Embora a determinação legal no sentido de
dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a
nubente cinqüenta (50) ser realizado sob o regime de separação total de
bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges
doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código
Civil, estabelece vedação apenas para a doação através de pacto
antenupcial. A realidade social e as mudanças significativas em matéria de
direito de família impuseram profundas modificações, algumas convertidas
em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram
grande parte dos dispositivos que regram as relações de família, sendo
abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de bens do
casamento, quando não revogados tacitamente, pois admitidas as doações
informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges
casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a
Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos
aqüestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre
a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o
usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de
exercer o referido direito. Apelo não-provido. Voto vencido. (APELAÇÃO
CÍVEL Nº 598060937, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO RS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM
26/08/1999)
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“APELAÇÃO CÍVEL. DÚVIDA REGISTRAL. Não é nula a compra e
venda de imóvel realizada entre os cônjuges, mesmo quando realizada em
casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e
considerada a Súmula 377 do STF, por não existir qualquer vedação legal.
O art-312 do Código Civil refere-se tão-somente a doação de bens através
de pacto antenupcial entre os nubentes, não estabelecendo qualquer
proibição para o período de constância do casamento. Apelação provida”.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 70000633636, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL
CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARILENE
BONZANINI BERNARDI, JULGADO EM 14/06/2000)
De outro lado, a Súmula 377, do STF, editada em 1964, já previa a comunhão
dos aqüestos no regime da separação obrigatória de bens, considerando a comunhão de
esforços existentes num casamento, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e
dedicação, tendo em vista a desnecessidade da prova da contribuição financeira por parte dos
cônjuges.
Portanto, o casamento deve ser visto pela sua essência e não pelo patrimônio,
sendo manifestamente ilógico não se reconhecer as doações realizadas entre justamente
aqueles que se escolheram pares, desde que respeitada a parte disponível.
Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação,
casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e
igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução
social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso
II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra,
destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador
brasileiro.
Neste sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva:
“É considerado um regime obrigatório, por ser imposto dentro de uma
faixa etária, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminação, pois é
bastante desigual o tratamento concedido àqueles que após uma vida de
vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e
patrimônios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta
fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da
Separação Legal de Bens, que muito embora expresse o termo
separação, nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte,
mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime siga as
mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de bens, no que
concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja, dos bens adquiridos
durante a vida em comum, excluídos os sub-rogados e doados” (in O
Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação
de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito
de Família – Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis,
IBDFAM – Belo Horizonte – 2002, p. 358)
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Desta forma, patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art. 258, parágrafo
único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e social, seja pela possibilidade
do cônjuge testar a sua parte disponível em favor da cônjuge com quem é casado pelo regime
da comunhão obrigatória de bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e
a qualidade de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados.
Afora o exposto, é de todos sabida a posição a que me filio no sentido de
discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de bens quando, pretendendo
casar, um ou ambos do par já implementou a idade fixada em lei. Ora, como pode a lei, com
base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou
discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi
reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer
um do par.
A imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no malfadado
argumento de que “... já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso
afetivo” (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª
edição, editora Paulo de Azevedo Ltda, ano 1954, RJ, p. 132), viola, inclusive, o princípio da
dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal.
Neste sentido, o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que “todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência,
devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”.
Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto do ilustre Des.
Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de
apontar dito julgamento, que se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família
do IBDFam, vol. 1, p. 98, como um leading case.
Assim, cabe transcrever o referido voto:
“(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo
concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época,
não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e,
portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa.
É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher
qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio
mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto
extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações
dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de
respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídiconormativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de
matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente
incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família.
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A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a
jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos
horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela
força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum
suporte científico, nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada
sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não
estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses
materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. ‘Estas pessoas’, dizia-se
outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, ‘já passaram da idade, em
que o casamento se realiza por impulso afetivo’ (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs.
6), de modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda quando
por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e
ânimo resoluto, apareceria como ‘invento eficaz para neutralizar a influência
desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo
tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se
empobrecesse em benefício do outro’ (LAFAYETTE, ‘Direitos de família’, RJ,
ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97).
Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal perene,
embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável
das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa
idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure
contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa.
Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica
contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um
preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de
presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos
originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de
ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial.
Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e
mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das
energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos
obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das
emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a
realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e
espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de
vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as
virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção
da capacidade jurídica.
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É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não sê-lo como
hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a
suposição de que não saberia, hoje, uma mulher rica ou remediada, com a
experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais,
esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico.
Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meiaidade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias! Não
é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar
verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio
nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da ‘dignidade’ da pessoa
humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição
Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão
e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva
transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque
não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso, todo o peso
de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita,
fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge.
E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação,
opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais
aleatórios, o velho art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra
discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem
princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de
envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e
sequer no decurso de relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes
de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos
patrimoniais da ilusão e da farsa.
Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida
como doença peculiar da instituição matrimonial haveriam de ser tolhidos na
mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e
da justiça, apenas os cônjuges – os quais não raro têm largas razões para
compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim decrépita, e
cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em
resguarda da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não
matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à
estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado
pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e
evitar incertezas danosas à ordem social levaria, ou vem levando, à ‘desuetudo’
dos casamentos tardios. Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando
legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um
só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da
Constituição Federal), tomado na acepção substantiva (substantive due process
of law), e da igualdade (art. 5º, I), à medida que convergem ambas para,
limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo
de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e
sobeja invasão das esferas das autonomias individuais.
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Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas
pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de
exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas
ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo
legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o
resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe
das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase
todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se
redimir dos enganos das paixões crepusculares.
‘O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo
injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas
constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de
motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar
o descrime legislativo...’, até, ‘pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um
número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com
que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela da regra classificatória
torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade’
(CARLOS ROBERTO DE SIQUIERA CASTRO, ‘O Devido Processo Legal e a
Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil’, RJ, forense, 2ª ed.,
1989, p. 164).
E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico normativo, por
meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable
presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como
é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de
algum modo mentecaptas, então a lei ‘creates an irrational classification in
violation of the equal protection component of the Due Process Clause’,
consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S.
533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, ‘American Constitutional Law’,
Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebutable
presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação
de normas que introduzam presunções arbitráias de incapacidade jurídica,
relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ‘Turner v. Dept.
of Employment Sec.’ (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per
curiam se vê que: ‘The presumption of incapacity and unavailability for
employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in
Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they
were a denial of equal protection but because they constituted ‘irrebutable
presumptions’(NOWAK e ROTUNDA, “Constitutional Law”, St. Paul, Minn. West
Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791) mas, pressuposto que toda norma jurídica
envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da
igualdade já exige, em si, que ‘qualquer classificação de “pessoas” seja
razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo’
(CORWIN, ‘A Constituição Norte-Americana e Seu Significado Atual’, RJ, Jorge
Zahar Ed., 1986, p. 322).
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O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios
constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da
mutilação da ‘dignidade’ da pessoa humana em situação jurídica de casamento,
porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na
observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em
nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do
cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não
ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema
pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão
normativa para invasão tamanha.
A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à
intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito à privacidade),
enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela
constitucional explícita (art. 5, X, da Constituição da República) e implícita (art.
5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do
substantive due process of law observou a Suprema Corte norte-americana,
pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: ‘Yet the
marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but
an association of two individual each with a separate intellectual and emotional
make-up. If the right of privacy means anything, it the right of individual, married
or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into manners so
fundamentally affecting a person’ (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972),
apud GERALD GUNTHER, “CONSTITUTIONAL LAW”, Westbury, NY, The
Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504).
São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao art. 258,
parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência
de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges”.
Tal entendimento já foi manifestado por esta Câmara:
“Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação de carga
eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do
regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de
bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante
o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como
cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a
presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida”
(TJRS, Apelação Cível nº 70002243046, Rel: Desª Maria Berenice Dias,
julgado em 11/04/2001).
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Neste passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet:
“{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres
humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa
justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em
que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da
Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se
no sentido de que “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente
e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito
por parte dos demais.
Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado
um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da
segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a
dignidade da pessoa humana consiste no fato de que “cada ser humano
é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza
impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão,
tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem
como de formatar a sua existência e o meio que o circunda” (in Dignidade
da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44).
Incontroversa, pois, a atuação do princípio da dignidade da pessoa humana
como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano,
relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada
indivíduo. Assim, não restam dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II
do parágrafo único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código atual,
importa na limitação de tais características. Neste passo, impor-se aos cidadãos a adoção de
um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resultaria na condenação e com data marcada - da perda da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria
vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais.
Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana é uma das premissas da
filosofia de Stammler, neo-kantiano, que aborda, e afirma, a possibilidade de um direito justo,
conforme entendimento que segue:
“{...} E o direito justo é possível? Sim, diz STAMMLER, desde que
admitamos a anterioridade lógica da idéia do direito justo, que prescreve
a temporalidade das vinculações jurídicas e o respeito da dignidade da
pessoa. Essa idéia não fornece ao jurista o direito universalmente justo,
mas só o critério ou método para encontrá-lo. Conseqüentemente, pode
haver mais de um direito justo, apesar de haver para uma dada situação
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histórico-social um só. Por isso, segundo STAMMLER, o direito justo é
um direito natural de conteúdo variável, possibilitador de uma
comunidade de homens livres” (Paulo Dourado de Gusmão, in Introdução
ao Estudo do Direito, 8ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p.
464).
Da mesma maneira, a Constituição é a norma hipotética fundamental validante
do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado
umbilicalmente com os direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante,
orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito,
envolvendo o universo jurídico como um todo.
Nestes termos, não há como cogitar da recepção do art. 258, parágrafo único,
inciso II, do Código Civil de 1916, pela Constituição Federal, assim como da constitucionalidade
do art. 1641, inciso II, do atual Código Civil.
Por fim, cita-se Paulo Lins e Silva:
“Finalizaria aconselhando num futuro breve e próximo que fosse
revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto,
carinhoso e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu
interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amos para
ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes,
dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles
que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio
simples ou representativo, cerceando um livre de se exercer sem
condições a realização formal e completa de um matrimônio digno e
volitivo.” (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal
da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Família – Família e Cidadania - O Novo CCB e a
Vacatio Legis, IBDFAM – Belo Horizonte – 2002, p. 360)
Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo, alterando-se tão-somente as
razões de decidir da sentença sem, contudo, refletir no julgamento de improcedência da ação.
DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS – QUANTO A PRELIMINAR: Para sintetizar, pelo
segundo argumento, vou acompanhar a nobre Relatora. Eu gostaria de dizer apenas que, pelo
princípio da instrumentalidade, vai-se retomar um processo cujo desfecho possivelmente seja o
mesmo. Vai para a Vara de Família, e a sentença outra não será. Por isso afasto a nulidade de
incompetência. QUANTO AO MÉRITO: Estou de acordo com o voto da eminente Relatora e a
cumprimento pela erudição e profundidade jurídica dos seus argumentos.
Modestamente aporia mais um elemento nesta linha. É que, inclusive no
regime da separação obrigatória, na vigência do antigo Código, o próprio Supremo Tribunal
Federal já havia decretado a possibilidade da comunhão dos aquestos, o que representava,
mediante a Súmula nº 377, uma verdadeira perfuração da rocha monolítica, como era
considerada a separação. Com a entrada em vigor do Novo Código, questiona-se se esta
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Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores do Código entende
que se manteria, portanto, o regime da comunhão dos aquestos.
Ora, se assim entendeu o Supremo, embora quanto aos regimes, não há
por que se ter nenhuma dúvida da possibilidade de se realizar as doações entre os cônjuges,
notoriamente quando isso derivava de uma união estável, conforme se encontrava desenhado
nos autos. Por isso, também estou negando provimento ao recurso.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES – QUANTO A PRELIMINAR: Fico
vencido. O fato de a parte ter proposto a ação equivocadamente perante o Juízo Cível não
justifica a decisão equivocada. Visualizando a relação de Família, deveria haver o
deslocamento, inclusive de ofício e a qualquer tempo. Por isso que sequer se exige a exceção
da incompetência quando essa incompetência é ratione materiae, porque a incompetência é
absoluta. Data venia, parece pacífico que a sentença lançada por juiz incompetente é nula.
QUANTO AO MÉRITO: Subscrevo o voto da eminente Relatora.
DESª MARIA BERENICE DIAS – PRESIDENTE – APELAÇÃO CÍVEL nº 70004348769, de
PORTO ALEGRE:
“POR MAIORIA AFASTARAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, VENCIDO O EM. DES.
SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE,
DESPROVERAM O APELO.”
Julgador de 1º Grau: Sandro Silva Sanchotene.
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