2004.012839

Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8, de Ipira.
Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
LEIS COMPLEMENTARES N. 111/2002, 112/03 e 113/03–
MUNICÍPIO
DE
IPIRA
–
INSTITUIÇÃO
DA
CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DO SERVIÇO DE
ILUMINAÇÃO
PÚBLICA
–
COSIP
–
CONSTITUCIONALIDADE
–
EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 39/02 – ART. 149-A DA CF –
ARTIGOS 4º E 128, INCISO II, DA CARTA ESTADUAL –
RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA
–
TRATAMENTO
DIFERENCIADO
AOS
CONTRIBUINTES – CONSUMIDORES DE ENERGIA
ELÉTRICA – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI –
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA
EFICÁCIA.
O representante do Ministério Público de primeira
instância é parte legítima para ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade de lei do município onde atua,
em face da Constituição Estadual, a teor do artigo 125,
§ 2°, c/c 129, IV, ambos da Constituição Federal e
artigo 85, VII, da Carta Estadual.
A LC n. 111/02, que instituiu a contribuição para o
custeio da iluminação pública municipal, tributo
previsto no art. 149-A da CF, tratou desigualmente
pessoas que estão em situações desiguais, ou seja,
pagarão a contribuição os consumidores, conforme a
classe e o consumo de energia mensal, razão pela qual
não feriu o princípio da isonomia (art. 4º da CE) e o
princípio da isonomia tributária (art. 128, II, CE).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de ação direta de
inconstitucionalidade n. 04.012839-8, de Ipira, em que é requerente o
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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Ministério Público do Estado de Santa Catarina, requeridos o Município de
Ipira, o Prefeito e o Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Ipira:
ACORDAM, em Tribunal Pleno, por maioria de votos, julgar
improcedente o pedido inicial, por serem constitucionais as Leis
Complementares ns. 111/02, 112/03 e 113/03, do Município de Ipira.
Custas legais.
I -RELATÓRIO:
O
Coordenador
do
Centro
de
Controle
da
Constitucionalidade – Ceccon e a Promotoria de Justiça da comarca de
Capinzal, ambos representantes do Ministério Público do Estado de Santa
Catarina, propuseram ação direta de inconstitucionalidade, alegando que as
Leis Complementares Municipais nºs 111, de 30 de dezembro de 2002, 112,
de 20 de março de 2003, e 113, de 14 de abril de 2003, afrontam o disposto
nos artigos 4º e 128, inciso II, ambos da Constituição do Estado de Santa
Catarina, na medida em que instituíram, no Município de Ipira, a Contribuição
para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP).
Requereram a concessão de liminar, na forma disposta no
§ 3º da Lei Estadual nº 12.069, de 27 de dezembro de 2001, com a imediata
suspensão das leis complementares acima citadas, até final julgamento da
presente ação.
O Tribunal Pleno, por votação unânime, negou a liminar,
ante à ausência da plausibilidade do direito invocado (acórdão de fls. 46/50).
O Município de Ipira, por seu representante, prestou
informações, defendendo a LC n. 111/02, sob o argumento de ter sido criada
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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sob a égide da Emenda Constitucional n. 39/02, que autorizou os Municípios a
instituírem Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública,
transformando-se no art. 149-A da Constituição Federal.
Acrescentou que a lei atacada respeitou os arts. 4 º e 128,
inciso II, da Carta Estadual, no que tange à isonomia e à capacidade
contributiva dos munícipes (fls. 55/57).
Em contestação, o Município de Ipira argüiu preliminares
de ilegitimidade ativa ad causam do representante do Ministério Público, bem
como a incompetência em razão da matéria, esta pelo fato de a LC n. 111/02
ter
sido
editada
com
base
na
EC n.
39/02,
cuja
declaração
de
inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo STF e não pelo TJSC
(fl. 72).
No mérito, alegou que a LC n. 111/02 foi instituída de
acordo com o art. 149-A da Constituição Federal, após alteração da EC n.
39/02, razão pela qual, como ventilado em preliminar, trata-se de matéria que,
na via de controle concentrado, somente pode ser apreciada pelo STF, único
competente para dizer se o constituinte derivado se ajusta ao originário (fls.
73/74).
Acrescentou, a matéria relativa à ampliação do rol de
tributos (texto constitucional) somente pode ser feito pelo STF.
Alegando ter sido respeitado o princípio da isonomia, na
medida em que a lei impugnada tratou desigualmente os desiguais, afirmou
que o sujeito passivo da COSIP é o definido no art. 3 º da LC n. 111/02, sendo
aquele que, pertencendo à coletividade, consome energia elétrica, respeitando
o parágrafo único do art. 29-A da CF (fls. 75/77).
Em seu parecer, o representante da Procuradoria-Geral de
Justiça opinou pela declaração da inconstitucionalidade da LC n. 111/02,
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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112/03 e 113/03, do Município de Ipira, por afronta aos artigos 4 º e 128, inciso
II, da Carta Estadual.
Asseverou ser inconstitucional a COSIP, por ter a natureza
jurídica de taxa.
Afirmou ter ferido o princípio da isonomia tributária, no
momento em que restringiu o sujeito passivo da obrigação tributária aos
consumidores de energia elétrica, quando deveriam ser todos aqueles
contribuintes que se beneficiam da iluminação pública (fls. 85/95).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
II - VOTO:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pelo representante do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com o
desiderato de ver suspensa a eficácia e declarada inconstitucional as Leis
Complementares n. 111/02, 112/2003, e 113/2003, sob a alegação de ferirem
os princípios da isonomia e da isonomia tributária, previstos nos arts. 4 º e 128,
inciso II, da Carta Estadual.
O Município de Ipira argüiu preliminar de Ilegitimidade
Ativa ad causam
Inicialmente, deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade
ativa do representante do
Ministério Público de primeira instância para
ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, ante a expressa
previsão constitucional permissiva.
O art. 125 da Carta Magna dita:
“Os Estados organizarão sua Justiça, observados os
princípios estabelecidos nesta Constituição.
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(...) § 2º. Cabe aos Estados a instituição de representação
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual, vedada a
atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”
Segundo o art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, são funções institucionais do Ministério Público, dentre outras:
“promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de
intervenção
da
União
e
dos
Estados,
nos
casos
previstos
nesta
Constituição;(..)” (grifou-se).
A Constituição Estadual, em seu art. 85, é clara:
“São partes legítimas para propor a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou
municipal contestado em face desta Constituição:
VII - o Prefeito, a Mesa da Câmara ou um quarto dos
Vereadores, o representante do Ministério Público, a
Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil e as associações
representativas de classe ou da comunidade, quando se tratar
de lei ou ato normativo municipal.” (grifou-se).
Pela interpretação conjunta dos artigos da Carta Federal e
estadual, cujo rol estampado é taxativo, depreende-se que o representante do
Ministério Público de primeira instância, a exemplo de outros legitimados, tem a
prerrogativa constitucional para promover ações deste porte.
No mesmo sentido o voto do saudoso Desembargador
Eder Graf na Adin n. 97.007232-5, j. 22.12.97:
“É indiscutível a legitimidade do Ministério Público para
propor ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em
confronto com a Constituição Estadual, como expressamente
prevê o art. 85, VII, do Estatuto Básico de Santa Catarina”.
Ainda neste norte: Adin n. 98.003160-5, rel. Des. Eder Graf,
j. 6.5.98; Adin n. 99.017965-6, rel. Des. João Martins, j. 16.5.2001; Adin n.
99.011160-1, rel. Des. João Martins, j. 7.6.2000.
Igual competência é deferida pela Lei Complementar n.
197/00, no seu artigo 99, III, verbis:
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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“Cabe aos Promotores de Justiça exercer as atribuições de
Ministério Público junto aos órgãos jurisdicionais de primeira
instância, competindo-lhe, ainda:
“III – propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo municipal, em face da Constituição Estadual, e a
ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito
da Constituição Estadual, no âmbito dos municípios de sua
atuação”.
Márcia Aguiar Arend e Max Zuffo, em artigo intitulado “O
Promotor
de
Justiça
está
legitimado
a
propor
ação
direta
de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal frente à Constituição do
Estado de Santa Catarina”, publicado na Revista Atuação Jurídica n. 7, de
dezembro de 2001, págs. 63/73, tecem comentários sobre a questão:
“Verifica-se no que diz respeito à legitimidade ativa do
Ministério
Público
para
a
promoção
da
ação
declaratória
de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal frente às Constituições
Estaduais, uma certa homogeneidade no tratamento da matéria as quais
erigem como único órgão de execução do Ministério Público legitimado a
ingressar com ADINs contra leis municipais o Procurador-Geral de Justiça.
“O Estado de Santa Catarina constitui a exceção à
concepção homogênea retro indicada, já que a carta constitucional dos
catarinenses previu no inciso VII do art. 85, a legitimidade do representante do
Ministério Público para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo estadual ou municipal contestado em face da Constituição, além
da legitimidade do Procurador-Geral de Justiça já prevista no inciso III do
mesmo artigo, reconhecendo-se, nesta feliz e sábia posição do constituinte
catarinense uma hipótese de legitimidade concorrente disjuntiva.”
E continuam:
“Ressumbra claramente evidenciada, desta forma, a
intenção do legislador estadual catarinense em facilitar o controle da
constitucionalidade das normas estaduais e municipais do Estado de Santa
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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Catarina tendo por baliza e paradigma a sua Constituição, uma vez que
estruturou tanto o seu texto constitucional, quanto a própria lei orgânica de seu
Ministério Público, de molde a franquear ao Promotor de Justiça o manuseio
deste importante instrumento de controle de constitucionalidade das normas.
“O legislador catarinense demonstrou perspicácia ao
ampliar a legitimidade ativa dos órgãos de execução do seu Ministério Público
para a propositura de ADINs. Manifestou, deste modo, um profundo
conhecimento das vicissitudes do sistema legislativo pátrio, já que antevendo a
torrente de normas inconstitucionais que surgiriam com a ampliação das
competências do município em nossa federação, e prevendo a total
impossibilidade do Procurador-Geral de Justiça suprir, sozinho e com
exclusividade, a demanda por ações declaratórias de inconstitucionalidade
capazes de reprimir os abusos do legislador municipal, conferiu aos membros
do Ministério Público de primeiro grau, lotados na proximidade dos fatos e dos
atos viciados de inconstitucionalidade, a capacidade e legitimidade para
promoverem as ADINs.
“Constata-se que a ampliação da legitimidade do Ministério
Público para a propositura das aludidas ADINs situa-se dentro do regular
exercício do poder constituinte derivado-decorrente, uma vez que não causa
qualquer ofensa a princípios constitucionais sensíveis e/ou estabelecidos, e
nem sequer a princípios federais extensíveis”.
Mais adiante:
“Qualquer medida tendente a tolher o exercício desta
atribuição constitucional do Ministério Público de Santa Catarina, por seus
Promotores de Justiça, corresponde a uma ofensa ao sistema federativo, posto
que estará impedindo que Estado de Santa Catarina exerça a sua autonomia
no que diz respeito a capacidade de auto-organização e normatização própria.
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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“(...) Não há nenhuma razão legal e tampouco ética para
estabelecer espaços de exclusão do agir do Ministério Público de primeiro grau
junto ao Tribunal de Justiça. E foi imbuído dessa saudável e lógica inovação
que o legislador constituinte catarinense assegurou aos Promotores de Justiça
a titularidade das ADINs objeto deste estudo.
“Impende realçar, finalmente, que o preceito do inciso III do
art. 99, III da LOMPSC não afirma literalmente que o Promotor de Justiça pode
atuar junto ao Tribunal de Justiça. E isto é mesmo desnecessário, posto que ao
delegar atribuição para que o mesmo manuseasse a Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade de normas municipais frente a Constituição Estadual,
permitiu que atuasse junto aos órgãos de segunda instância do Poder
Judiciário catarinense, já que o juiz natural destas ações é o Tribunal de Justiça
(art. 85 da Constituição Estadual). Descer a detalhes e explicitar isto no inciso
III do art. 99 da LOMPSC seria uma redundância não recomendada pelas
técnicas de redação legislativa.
“Conclui-se, desta forma, que o Promotor de Justiça, no
Estado de Santa Catarina detém legitimidade ativa para a propositura de
ADINs de normas municipais, podendo e devendo, para tanto, atuar junto aos
órgãos de segunda instância do Poder Judiciário, não padecendo esta
legitimidade de qualquer eiva de inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Correspondendo, na verdade, em medida adequada para garantir o efetivo
controle de constitucionalidade das normas municipais, que não poderia ser
efetuado com êxito, caso a legitimidade ficasse restrita ao Procurador-Geral de
Justiça”.
Indubitavelmente, o representante do Ministério Público de
primeira
instância
é
parte
legítima
para
ajuizar
ação
direta
de
inconstitucionalidade de lei do município onde atua, em face da Constituição
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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Estadual, a teor do artigo 125, § 2° c/c 129, IV, ambos da Constituição Federal
e artigo 85, VII, da Carta Estadual.
Assim, rejeita-se a preliminar em comento.
Da constitucionalidade das Leis Complementares n.
111/02, 112/03 e 113/03, do Município de Ipira
Em síntese, a presente ação direta de inconstitucionalidade
tem o desiderato final de ver suspensa a eficácia das Leis Complementares
nrs. 111/02, 112/03 e 113/03, do Município de Ipira.
A LC n. 111/02 instituiu a Contribuição para Custeio do
Serviço de Iluminação Pública, cobrada pela concessionária de energia
elétrica, juntamente com a fatura mensal de consumo de energia elétrica dos
proprietários de imóveis situados no território do Município de Ipira. As Leis
Complementares 112/03 e 113/03, por sua vez, alteraram a redação de alguns
dos artigos e anexo único da LC n. 111/02.
Na peça exordial, aduziu-se que a referida contribuição,
apesar de ser cobrada em razão de um serviço público, é inconstitucional. Tem
natureza jurídica de taxa e encontra-se vinculada à prestação de um serviço
público que não é nem específico e nem divisível, razão pela qual deve ser
suportada pela municipalidade de Ipira com o produto dos impostos.
Acrescentou-se, ainda, a alteração da Carta Federal para ampliar o rol dos
tributos também é inconstitucional, por afrontar o direito à inviolabilidade da
propriedade (fl. 03).
A preliminar de incompetência em razão da matéria
confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
Certamente que não é este Tribunal de Justiça competente
para apreciação de constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 39/02,
como ressaltou o representante do Município de Ipira, na contestação.
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Data vênia, deve ser repelida tal preliminar, até porque, da
leitura da peça vestibular não se pretendeu, em momento algum, a declaração
da inconstitucionalidade da referida emenda, como afirmou-se na peça
contestatória.
A
presente
ação
direta
visa
a
declaração
de
inconstitucionalidade de lei complementar municipal em face da Carta
Estadual, especificamente os artigos 4º e 128, inciso II, e não em face da CF/88
(pedido – fl. 31/32 da inicial).
O Ministério Público, antes de requerer a declaração da
inconstitucionalidade vertical da norma municipal em face da CESC,
argumentou que aquela foi criada à luz da Emenda n. 39/02, criando uma
quinta espécie de tributo, qual seja, a contribuição para custeio do serviço de
iluminação pública, elencada no rol do art. 149-A da Lex Mater.
A alegação de impossibilidade de ampliação do rol de
tributos previstos originariamente pelo poder constituinte originário, não será
analisada por este órgão fracionário, por ser incompetente para tal, o que deve
ser feito através de controle concentrado, perante o STF.
Somente será apreciada a constitucionalidade de lei
complementar (infraconstitucional) em face da Constituição Estadual e não de
Emenda Constitucional em face da Constituição Federal.
Indubitavelmente que o controle concentrado de norma em
face da Carta Federal deve ser feito perante o Supremo Tribunal Federal,
guardião da Constituição da República Federativa do Brasil. No entanto, não é
o caso dos autos, como tentou fazer crer o Município, em defesa da norma
impugnada, numa tentativa de ver extinta a presente actio.
Poderia sim este Tribunal Pleno apreciar eventual vício de
inconstitucionalidade da EC-39/2002 ou da Lei Complementar n. 111/02 do
Município de Ipira, frente à Carta Federal, mas, tão-somente, através do
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controle difuso de constitucionalidade das leis, ou seja, quando provocado
pelos Órgãos Fracionários, nos termos do art. 481 do Código de Processo Civil.
Desta
forma,
não
se
conhece
das
alegações
de
impossibilidade de ampliação de rol de tributos, estampados no art. 149-A da
CF/88 frente ao art. 5º, XXII, da Carga Magna.
Analisar-se-á,
somente,
a
alegação
de
inconstitucionalidade por afronta aos artigos 4º e 128, II, da Constituição do
Estado de Santa Catarina.
Dita o art. 1º da LC n. 111/02, verbis:
“Fica instituída a Contribuição para Custeio do Serviço
de Iluminação Pública – CIP, prevista no art. 149-A da Constituição
Federal.
Parágrafo único: O serviço previsto no caput desde
artigo compreende o consumo de energia destinada à iluminação de vias,
logradouros e demais bens públicos, e a instalação, manutenção,
melhoramento e expansão da rede de iluminação pública.” (fl. 33).
A contribuição criada pelo Município de Ipira é considerada
um tipo de tributo, ante o seu caráter compulsório.
Dita o art. 3º do Código Tributário Nacional:
“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.” (grifou-se)
O tributo em análise foi instituído com base no artigo 149-A
da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 39/2002,
que permitiu aos Municípios e ao Distrito Federal instituírem contribuição para
o custeio do serviço de iluminação pública.
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
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Dita o art. 149-A: “Os Municípios e o Distrito Federal
poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do
serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.”
O parágrafo único do mesmo dispositivo constitucional
federal é claro: “É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput,
na fatura de consumo de energia elétrica.”
O art. 150, por sua vez, expressa:
“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção
em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,
títulos ou direitos;
III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início
da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”.
Assim, de acordo com a nova disposição constitucional
acima referida, no Município de Ipira foi editada a Lei Complementar nº
111/2002, pela qual foi instituída a denominada “Contribuição para Custeio
do Serviço de Iluminação Pública – CIP”.
Sobre a contribuição, conceituam Hugo de Brito Machado
Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado:
“Não pressupõem uma atuação estatal específica e
divisível relativa ao contribuinte (taxas), mas também não
incidem sobre um fato desvinculado de qualquer atuação estatal
relativa ao contribuinte (impostos); há uma referibilidade indireta,
de uma atuação estatal relacionada a um grupo determinado; o
fato gerador pode até se assemelhar bastante ao dos impostos,
mas só estará completo diante de uma atuação estatal relativa
ao grupo no qual se situa o contribuinte, traço diferenciador das
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
13
contribuições. (As Contribuições no Sistema Tributário
Brasileiro. Cordenação de Hugo de Brito Machado,
Dialética/ICET, São Paulo/Fortaleza, 2003, p 278).
Geraldo Ataliba também discorre:
[...] os sujeitos passivos das contribuições são pessoas
cuja situação jurídica tenha relação direta, ou indireta, com uma
despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da
ação estatal um reflexo que possa ser qualificado especial.
(Hipótese de Incidência Tributária, 4ª ed., São Paulo:
Malheiros, 1988, p. 199).
A lei em análise, em seu artigo 2º dita que: “É fato gerador
da CIP o consumo de energia elétrica por pessoa natural ou jurídica,
mediante ligação regular de energia elétrica no território do Município.”
Quanto ao sujeito passivo do tributo, determinou o art. 3 º da
referida lei municipal: “Sujeito passivo da CIP é o consumidor de energia
elétrica residente
estabelecido no território do Município e que seja
cadastrado junto à concessionária distribuidora de energia elétrica titular
da concessão no território do Município.”
A base de cálculo, ficou estabelecida no art. 4º da lei: “A
base de cálculo da CIP é o valor mensal do consumo total da energia
elétrica constante na fatura emitida pela empresa concessionária
distribuidora.”
A Lei Complementar n. 112/2003 alterou alguns artigos da
n. 111/02, dentre eles o art. 4º, que passou a vigorar com a seguinte redação:
“A base mensal de cálculo da CIP é a Tarifa de Iluminação Pública
estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, ou
órgão regulador que vier a substitui-la.”
Depreende-se que os valores são cobrados de forma
diferenciada, conforme a classe de consumidores e quantidade de consumo
(Kw/h), consoante o disposto no art. 5 º e anexo único da lei. O §1º elenca rol de
isenção tributária e, o § 2º, exclui da base de cálculo os valores de consumo
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
que superaram 3.000 (classe residencial)
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e 7.000 (classe não residencial)
Kw/h/mês. A LC n. 113/03 acresceu ao rol de isenções o inciso VI,
relativamente aos imóveis públicos.
O art. 6º, por sua vez, determinou que a CIP será lançada
para pagamento na fatura mensal de energia elétrica (fls. 33/40).
Passa-se, então, à verificação da constitucionalidade desta
lei em face da Carta Estadual catarinense.
Na inicial, argumentou-se que a contribuição em comento
tem natureza de taxa, dada a contrapartida do benefício prestado pelo obrigado
(fl. 11).
Foi citado Ivez Gandra Martins, o qual, ao comentar a
Emenda n. 39/02, que alterou o art. 149 da CF/88, em artigo entitulado “A
Contribuição para Iluminação Pública”, publicado na Revista Dialética de Direito
Tributário, deixa claro seu posicionamento, no sentido de ter a contribuição
para custeio de iluminação pública característica de taxa, na medida em que
se destina a cobrar prestação de serviço, como o próprio nome já diz.
Segundo o renomado jurista, a contribuição: “Não representa qualquer
intervenção no domínio econômico, nem é cobrada no interesse das
categorias, nem tem qualquer função social.” (n. 90, ano 2002, págs. 63/64).
Sobre a espécie de tributo em análise comenta Paulo
Roberto Lyrio Pimenta:
“I – A espécie tributária mencionada pela Emenda nº 39 é
uma contribuição, e não uma taxa, ou um imposto com
destinação específica. Isso porque, o que caracteriza tais
exações, no plano constitucional, é a previsão do pressuposto
de fato. Em relação à contribuição em epígrafe, a materialidade
não foi indicada. Além disso, os serviços públicos remunerados
pelas taxas foram qualificados pela Constituição (art. 145, II)
com os requisitos da especificidade e da divisibilidade. No caso
da figura tributária em exame, a Carta contentou-se em
mencionar o tipo de serviço (iluminação pública), sem
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
15
apresentar qualquer adjetivação. Logo, a tese de que a norma
constitucional autorizou a criação de uma taxa de serviço é
insustentável.
“II – A contribuição para o custeio do serviço de iluminação
pública se diferencia do modelo originalmente previsto pela
Constituição , em primeiro lugar, pela área a ser alcançada pela
exação. As contribuições especiais previstas pela Carta Magna
(arts. 149, 195, 239, 240, 212, § 5º) destinam-se a instrumentar
a atuação da União , ou de entidade paraestatal, na ordem
econômica ou na ordem social. Na hipótese em discussão, a
nova contribuição servirá como instrumento dos Municípios e do
Distrito Federal na atuação no campo dos serviços públicos.
Além disso, essa contribuição não alcança apenas um grupo, ou
setor econômico, e sim toda a coletividade municipal. Os
sujeitos passivos possíveis da exação não integram um setor
específico. Vale dizer, o destinatário constitucional desse tributo
também se diferencia daquele previsto no modelo do caput do
art. 149.
“III – [...]
“IV – Em face da finalidade específica da contribuição em
exame, que não se identifica com os objetivos da espécies
mencionadas no caput do art. 149, pode-se afirmar que constitui
uma quarta espécie de contribuição especial, posicionando-se
ao lado das contribuições sociais, interventivas e corporativas.
[...]” (Contribuição para o custeio do serviço de iluminação
pública. Dialética de Direito Tributário, n. 95, p. 101- 102).
Certamente que a contribuição de iluminação pública foi
uma solução encontrada pelo Congresso
Nacional para atender às
reivindicações dos Municípios, a fim de constituir fonte de receita, com a
finalidade de poder suprir as despesas decorrentes do serviço de iluminação
pública.
Preconiza Marco Aurélio Greco:
“É a qualificação de uma finalidade a partir da qual é
possível identificar quem se encontra numa situação
diferenciada pelo fato de o contribuinte pertencer ou participar
de um certo grupo (social, econômico, profissional).
(...) Paga-se contribuição porque o contribuinte faz parte de
algum grupo, de alguma classe, de alguma categoria
identificada a partir de certa finalidade qualificada
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
16
constitucionalmente, e assim por diante. (Contribuições,
Dialética, São Paulo, 2000, p. 83/84).
Segundo Susy Gomes Hoffmann:
“[...] a criação das contribuições exige a conjugação de
dois fatos: a) atividade estatal realizada para o cumprimento de
uma finalidade constitucionalmente prevista; b) que essa enseje
um efeito a um determinado grupo de pessoas. (As
Contribuições no Sistema Constitucional Tributário,
Campinas, Copola, 1996, p. 133/134).
Para Ives Gandra Martins, relativamente à natureza das
contribuições:
“Se as contribuições têm natureza fiscal, é de se perguntar
se todos os princípios tributários lhes são aplicáveis.
Entendemos que sim. São eles 10 princípios, a saber:
capacidade contributiva, redistribuição de riquezas, legalidade,
tipicidade, igualdade, desigualdade seletiva, inter-relação
espacial, imposição igualitária, tríplice função integrativa e
superior interesse nacional. (Sistema Tributário na
Constituição de 1988, Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo,
1990, p. 117 a 119 e 121).
A Contribuição, como já se afirmou, é um tributo, destinado,
ao
custeio
de
determinada
atividade
estatal
(iluminação
pública),
especificamente referida a uma categoria ou grupo de pessoas (contribuintes)
que dela obtém especial e efetivo proveito.
Com a criação de um tributo, nasce, consequentemente,
para o contribuinte, uma obrigação tributária, qual seja, o pagamento.
Referida obrigação de pagamento da Contribuição prevista
no art. 149-A da Carta Política Federal condicionada-se aos seguintes
requisitos: a) ser favorecido com a iluminação pública; b) ser proprietário ou
possuidor (a qualquer título) de imóvel; e c) ser contribuinte de energia elétrica,
como sugere o parágrafo único do art. 149-A da Constituição Federal.
A CIP tem como finalidade o custeio de serviços de
iluminação pública.
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
17
Não basta ter propriedade predial e territorial urbana para
ser sujeito passivo da CIP. Se uma lei instituísse a contribuição estabelecendo
como sujeito passivo o proprietário de imóvel, neste caso ofenderia o princípio
da isonomia, pois este, muitas vezes, tem propriedade de imóvel e não é
beneficiado com iluminação pública, quando muitos, contrariamente, apesar de
não serem proprietários, residem dentro dos limites do território do Município e
beneficiam-se do serviço.
O consumidor de energia elétrica beneficiado efetivamente
com o serviço de iluminação pública é que deve ser o sujeito passivo da CIP.
Ou seja, independentemente de ser proprietário ou não de imóvel, o sujeito
passivo deve ser aquele que reside e consome energia.
Segundo o art. 150, II, da CF/88, pessoas que estejam nas
mesmas condições devem ser tratadas igualmente.
Na inicial, o Ministério Público, por seus representantes, faz
digressões acerca da impossibilidade de ampliação do rol de tributos e
ampliação do fato gerador discriminado no art. 149-A da CF/88, mas o pedido
de suspensão da eficácia das Leis Complementares nrs. 111/02, 112/03 e
113/03, foi formulado por alegação de incompatibilidade vertical com os artigos
4º e 128, inciso II da CESC, que ditam, respectivamente:
“Art. 4º - O Estado, por suas leis e pelos atos de seus
agentes, assegurará, em seu território e nos limites de sua
competência, os direitos e garantias individuais e coletivos,
sociais e políticos previsto na Constituição Federal e nesta
Constituição, ou decorrentes dos princípios e do regime por eles
adotados, bem como os constantes de tratados internacionais
em que o Brasil seja parte.
“Art. 128 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado ao Estado e a seus municípios:
“I – [...]
“II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção
em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida,
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
18
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,
títulos ou direitos”.
A legislação municipal ao estabelecer que é consumidor de
energia elétrica, o contribuinte residencial ou estabelecido no território do
Município e que esteja cadastrado junto à concessionária distribuidora de
energia elétrica, não infringe os princípios da isonomia (art. 4º, CE) e da
isonomia tributária (art. 128, II, CE), isso porque para se exigir a cobrança do
tributo há necessidade de o contribuinte estar enquadrado nesses requisitos.
O primeiro dita que o Estado assegurará, dentro dos limites
de seu território, e dentro de sua competência, os direitos e garantias
fundamentais, previstos na CF e na CESC.
Dentre tais garantias destaca-se o princípio da isonomia, o
qual está claramente previsto no art. 128, II, ao proibir que o Estado dispense
tratamento desigual aos contribuintes que se encontrem em situação
equivalente.
Anote-se, a lei impugnada dividiu o custo da iluminação
pública entre os contribuintes.
O contribuinte que consumir mais pagará mais, pois a base
de cálculo da CIP é o consumo total de energia elétrica.
Desta forma, verifica-se ter sido dispensando igual
tratamento aos contribuintes com as mesmas condições econômicas.
A LC n. 111/02, que instituiu a contribuição para o custeio
da iluminação pública municipal, tratou desigualmente pessoas que estão em
situações desiguais, ou seja, pagarão a contribuição os consumidores,
conforme a classe e o consumo de energia mensal, razão pela qual não feriu o
princípio da isonomia (art. 4º da CE) e o princípio da isonomia tributária (art.
128, II, CE).
Colhe-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
2003.007030-3, de Itapema, da lavra do Relator Des. Mazoni Ferreira:
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
19
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
CONTROLE CONCENTRADO – LEI COMPLEMENTAR n.
2.049/02, DO MUNICÍPIO DE ITAPEMA, QUE INSTITUIU A
CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA (COSIP) – ALEGAÇÃO DE AFRONTA
AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA
ISONOMIA TRIBUTÁRIA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 4º E
128, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – VÍCIO
MATERIAL INOCORRENTE – REJEIÇÃO DA PRETENSÃO
LIMINAR.
A Emenda Constitucional n. 39, de 19 de dezembro de
2002, inseriu em nossa Constituição Federal o art. 149-A,
atribuindo competência aos municípios e ao Distrito Federal
para instituírem contribuição na forma das respectivas leis para
o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto
no art. 150, I e III.
A Contribuição é uma espécie de tributo que tem
destinação constitucional estabelecida para o custeio de
determinada atividade estatal, especificamente referida a uma
categoria ou grupo de pessoas (contribuintes) que provoca a
sua necessidade ou dela obtém especial e efetivo proveito.
A vinculação obrigacional ao pagamento da Contribuição
prevista no art. 149-A da Carta Política Federal está
condicionada aos seguintes requisitos: a) ser favorecido com a
iluminação pública; b) ser proprietário ou possuidor (a qualquer
título) de imóvel; e c) ser contribuinte de energia elétrica,
consoante sugere o parágrafo único do art. 149-A da
Constituição Federal. (...)”
Neste
sentido,
decidiu-se
na
ação direta
de
inconstitucionalidade n. 2003.009000-2, de Santo Amaro da Imperatriz, da lavra
do relator acima citado:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
CONTROLE CONCENTRADO – LEI COMPLEMENTAR 20/02
DO MUNICÍPIO DE SANTO AMARO DA IMPERATRIZ, QUE
INSTITUIU A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS
SERVIÇOS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA (COSIP) – ALEGAÇÃO
DE INFRINGÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA
TRIBUTÁRIA, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA
BITRIBUTAÇÃO, DO NÃO-CONFISCO, DA PUBLICIDADE E
DA ANTERIORIDADE DA LEI FISCAL – INOCORRÊNCIA –
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
20
VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL APARENTE
NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7º DA LEGISLAÇÃO
OBJURGADA
–
APLICAÇÃO
DOS
RECURSOS
ARRECADADOS PELA COSIP EM EVENTOS E ATIVIDADES
QUE TENHAM CARÁTER PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE –
DESVIO DE FINALIDADE – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E
DA MORALIDADE PÚBLICA AFETADOS – EXEGESE DO ART.
16 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – FUMUS BONI JURIS E
PERICULUM IN MORA PARCIALMENTE DEMONSTRADOS –
LIMINAR CONCEDIDA APENAS PARA SUSPENDER, ATÉ
DECISÃO FINAL, COM EFEITOS EX NUNC, A VIGÊNCIA DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7º DA LEI MUNICIPAL.
A Emenda Constitucional n. 39, de 19 de dezembro de
2002, inseriu em nossa Constituição Federal o art. 149-A,
atribuindo competência aos municípios e ao Distrito Federal
para instituírem contribuição na forma das respectivas leis para
o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto
no art. 150, I e III.
A Contribuição é uma espécie de tributo que tem
destinação constitucional estabelecida para o custeio de
determinada atividade estatal especificamente referida a uma
categoria ou grupo de pessoas (contribuintes) que provoca a
sua necessidade ou dela obtém especial e efetivo proveito.
A vinculação obrigacional ao pagamento da Contribuição
prevista no art. 149-A da Carta Política Federal está
condicionada aos seguintes requisitos: a) ser favorecido com a
iluminação pública; b) ser proprietário ou possuidor (a qualquer
título) de imóvel; e c) ser contribuinte de energia elétrica,
consoante sugere o parágrafo único do art. 149-A da
Constituição Federal.
Como o perímetro rural, via de regra, não é beneficiado
com esse tipo de serviço público, a obrigação do tributo não
pode recair sobre todas as pessoas que sejam proprietárias,
possuidoras (a qualquer título) de imóveis, edificados ou não,
situados no território do Município, mas apenas em relação
àquelas que sejam efetivamente favorecidas com a iluminação
pública.
Os recursos provenientes da cobrança da Cosip devem ser
destinados ao custeio do serviço de iluminação pública (art. 149A, CF), não podendo ser direcionados às outras atividades
públicas, sob pena de incidir em desvio de finalidade e infringir
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
21
os princípios da legalidade e da moralidade pública
preconizados no art. 16 da Constituição Estadual.”
Decidiu este órgão julgador, na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 03.017950-0, da comarca de Rio, sendo Relator o
Exmo Sr. Des. Torres Marques:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI
QUE INSTITUI A CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE
SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA NO MUNICÍPIO DE RIO
NEGRINHO – AFASTAMENTO DAS DISCUSSÕES ACERCA
DA NATUREZA JURÍDICA DA COSIP, DA POSSIBILIDADE OU
NÃO DE SE AUMENTAR POR EMENDA O ROL DE TRIBUTOS
ELENCADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO
SOBRE VIOLAÇÃO AO ART. 149-A DA CF/88 – NÃO
CABIMENTO PERANTE ESTA CORTE, POR SE TRATAR DE
CONTROLE CONCENTRADO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E
DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA INSCULPIDOS NOS ARTS. 4º E
128, II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – NÃO OCORRÊNCIA
– ART. 149-A DA CF/88 MENCIONA TÃO-SOMENTE
OBSERVÂNCIA AOS INCISOS I E III DO ART. 150 DA CF/88,
EXCLUINDO O INCISO II QUE PREVÊ O PRINCÍPIO DA
ISONOMIA – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA –
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.”
Ainda neste timbre:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI
MUNICIPAL N. 1.391/02 – INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO
PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ILUMINAÇÃO
PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA
– ARTS. 4º E 128, II, DA CE – INOCORRÊNCIA – OBEDIÊNCIA
AS DISPOSIÇÕES DA EC N. 39/2002, ART. 149-A E ART. 150,
I E III, DA CF – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
“Conforme se depreende do texto constitucional, a
autorização para que os municípios e o Distrito Federal instituam
a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública
está subordinada exclusivamente à observância dos
mandamentos inscritos no art. 150, incs. I e III da Lei Maior.
“Logo, não procede a assertiva de afronta ao art. 128, inc.
II, da Constituição Estadual, que corresponde exatamente ao
art. 150, inc. II, da Constituição Federal. Se este Diploma não
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
22
determina que seja observado o princípio da igualdade, a Carta
Estadual não poderia fazê-lo, como na verdade não o fez, até
porque sequer regula a nova modalidade de contribuição”.
(ADIN n. 2003.027716-1, de Araranguá, rel. Des. Luiz Cézar
Medeiros, j. 17/11/04). (ADIn n. 2004.015932-3, da Capital.
Relator: Des. Rui Fortes).
No mesmo tom:
“CONSTITUCIONAL – LEI MUNICIPAL – CONTRIBUIÇÃO
PARA
CUSTEIO
DE
ILUMINAÇÃO
PÚBLICA
–
CONSTITUCIONALIDADE – OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS
DA LEGALIDADE, ANTERIORIDADE, IRRETROATIVIDADE –
IMPROCEDÊNCIA
1. A contribuição para custeio de iluminação pública não
tem previsão na Carta Estadual, justamente por configurar uma
nova modalidade de contribuição especial, conforme previsão do
art. 149-A da Constituição Federal, introduzida pela Emenda
Constitucional n. 39/2002.
2. Conforme se depreende do texto constitucional, a
autorização para que os municípios e o Distrito Federal instituam
a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública
está subordinada exclusivamente à observância dos
mandamentos inscritos no art. 150, incs. I e III da Lei Maior.
Logo, não procede a assertiva de afronta ao art. 128, inc.
II, da Constituição Estadual, que corresponde exatamente ao
art. 150, inc. II, da Constituição Federal. Se este Diploma não
determina que seja observado o princípio da igualdade, a Carta
Estadual não poderia fazê-lo, como na verdade não o fez, até
porque sequer regula a nova modalidade de contribuição.
3. Desse modo, não padece de inconstitucionalidade lei
municipal que se ajusta aos termos do art. 149-A da
Constituição Federal e respeita os princípios da legalidade,
irretroatividade
e
anterioridade.”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade n. 2003.027716-1, de Araranguá. Relator:
Des. Luiz Cézar Medeiros.)
Portanto, a LC não feriu os arts. 4º e 128, inciso II, da
Constituição Barriga-Verde.
Não havendo qualquer afronta à Constituição do Estado de
Santa Catarina, já que a Carta Maior nada mais exige do que o estabelecido no
art. 149-A, e não tendo este Tribunal competência para apreciar, em sede de
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
23
controle concentrado, afronta à Lei Maior, julga-se improcedente o pedido
contido na inicial.
Assim, diante do exposto, devem ser consideradas
constitucionais as Leis Complementares n. 111/02, 112/03 e 113/03, de Ipira,
razão pela qual permanecem eficazes no ordenamento jurídico municipal.
III - DECISÃO:
Nos termos do voto do relator, decidiu o Tribunal Pleno, por
maioria de votos, julgar improcedente o pedido inicial formulado nos autos da
presente ação direta de inconstitucionalidade. Vencidos os eminentes Des.
Newton Trisotto, Nelson Schaefer Martins, Sérgio Baasch Luz e Fernando
Carioni.
Participaram do julgamento, com votos vencedores os
Exmos Srs. Desembargadores Participaram do julgamento os Exmos Srs.
Desembargadores Francisco Oliveira Filho, Alcides Aguiar, Anselmo Cerello,
Carlos Prudêncio, Orli Rodrigues, Souza Varella, Cláudio Barreto Dutra,
Newton Trisotto, Sérgio Paladino, Maurílio Moreira Leite, Irineu João da Silva,
Luiz Cézar Medeiros, Vanderlei Romer, Nelson Schaefer Martins, José Volpato,
Sérgio Baasch Luz, Fernando Carioni,
Torres
Marques,
Luiz
Carlos
Freyesleben, Ruy Francisco Barreiros Fortes, Marco Aurélio Gastaldi Buzzi,
Marcus
Túlio Sartorato, César Abreu, Ricardo Orofino da Luz Fontes, Nicanor
da Silveira, Salim Schead dos Santos.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr.
Gilberto Callado de Oliveira.
Florianópolis, 15 de junho de 2005. .
Anselmo Cerello
PRESIDENTE
Wilson Augusto do Nascimento
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
24
RELATOR
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Newton
Trisotto:
EMENTA ADITIVA:.
Por violação aos princípios da igualdade (CF, art. 5º,
caput), da igualdade tributária (CF, art. 150, II; CESC, art.
128, II) e da razoabilidade (CF, art. 5º, LIV; CESC, art. 4º),
é inconstitucional lei que estabelece como base de cálculo da contribuição para o custeio de iluminação
pública (COSIP) a energia elétrica adquirida, na
proporção do consumo, por alíquotas progressivas.
1. Pretensão semelhante foi deduzida pelo Ministério
Público em relação á Lei 2.049, de 2002, do Município de Itapema (ADI n.º
2003.007030-3). Decidiu a douta maioria pela sua constitucionalidade. Divergi
pelas razões que seguem:
“1. Todo ordenamento jurídico contém princípios. Para Nelson
Nery Júnior, ‘os princípios são, normalmente, regras de ordem geral, que muitas
vezes decorrem do próprio sistema jurídico e não necessitam estar previstos
expressamente em normas legais, para que se lhes empreste validade e eficácia’
(Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, RT, 1997, p. 109).
Com ele consoam Luiz Guilherme Marinoni e José Carlos Barbosa
Moreira, respectivamente:
‘Os princípios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade
normativa que os dispensam estarem consagrados expressamente em
qualquer preceito’ (A antecipação da tutela, Malheiros, 1998, 4ª ed., p.
171).
‘O ordenamento jurídico, evidentemente, não se exaure naquilo
que a letra da lei revela à primeira vista. Nem é menos grave o erro do
julgador na solução da quaestio juris quando afronte norma que integre o
ordenamento sem constar literalmente de texto algum' (Comentários ao
código de processo civil, 7ª ed., v. 5, p. 129).
A Constituição é igualmente formada por princípios, alguns
expressos (positivados) e outros implícitos.
Sobre o tema, leciona Raquel Fernandes Perrini:
‘Os princípios expressos são aqueles apontados explicitamente
pelo constituinte, podendo facilmente ser detectados quando da leitura do
Texto Maior.
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
25
Como exemplo, podemos citar o princípio da legalidade (arts. 5º,
inc. II, 37, caput e inc. XXXIX, e art. 84, inc. IV), princípio da igualdade
(arts. 3º, inc. III, 5º, caput e inc. I), princípio do contraditório (art. 5º, inc.
LV), princípio do Juiz Natural (art. 5º, inc. LIII), princípio do devido
processo legal (art. 5º, inc. LIV), princípio da presunção de inocência (art.
5º, inc. LVII), princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º,
XXXV), princípio da impessoalidade (art. 37, caput), princípio da
publicidade (arts. 5º, XXXIII, e 37, caput), princípio da moralidade
administrativa (art. 37, caput), princípio da responsabilidade do Estado
por atos administrativos (art. 37, § 6º), princípio da anterioridade tributária
(art. 150, inc. III, b), princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º),
princípio da livre concorrência (art. 170, inc. IV), entre tantos outros
encontrados no seio constitucional.
Todavia, nem sempre a tarefa de desvendar os princípios
constitucionais se apresenta com tal singeleza.
Não raras vezes, o legislador ordinário não disse, expressamente,
quais os valores de que se utilizou para entrelaçar o ordenamento
jurídico-constitucional.
[...]
Nessa medida, podem ser considerados como parte integrante do
Texto Constitucional aqueles vetores que, embora não elencados
expressamente pelo legislador, foram por ele adotados implicitamente, e
que podem ser deduzidos através de uma interpretação sistêmica.
Os princípios implícitos se revestem da mesma importância
atribuída àqueles explicitados pelo legislador, posto que também são
tomados como alicerce do ordenamento jurídico, impondo-se,
igualmente, obediência aos comandos por eles emitidos’ (Os princípios
constitucionais implícitos, em Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política 17/131-2).
A inconstitucionalidade da lei pode derivar da ofensa a princípio
constitucional, seja expresso ou simplesmente implícito.
Recorro, mais uma vez, à doutrina para reforçar a assertiva:
‘Em resumo, diz-se que a inconstitucionalidade (situação ou estado
decorrente de um ou de vários vícios) pode ser conceituada como a
desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do
seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal) com algum
preceito ou princípio constitucional.
[...]
Os princípios, mesmo os implícitos, e inclusive aqueles enunciados
no Preâmbulo, dispõem de funcionalidade. Prestam-se para alguma
coisa. São, pois, funcionais. Eles cimentam a unidade da Constituição,
indicam o conteúdo do direito de dado tempo e lugar e, por essa razão,
fixam standards de justiça, prestando-se como mecanismos auxiliares no
processo de interpretação e integração da Constituição e do direito
infraconstitucional. Mais do que isso, experimentam uma eficácia mínima,
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
26
ou seja, se são, em muitas situações, insuscetíveis de aplicação direta e
imediata, exigindo no mais das vezes (não é o caso dos princípiosgarantia) integração normativa decorrente da atuação do Legislador, pelo
menos cumprem eficácia derrogatória da legislação anterior e impeditiva
da legislação posterior, desde que incompatíveis com seus postulados’
(Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata da constitucionalidade
no direito brasileiro, RT, 2ª ed., 2000, p. 36 e 44).
‘Diz-se que a inconstitucionalidade reside no antagonismo e
contrariedade do ato normativo inferior (legislativo ou administrativo) com
os vetores da Constituição, estabelecidos em suas regras e princípios’
(Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas
e efeitos, RT, 2ª ed., 2001, p. 69).
Em face do disposto no art. 111 da Constituição do Estado de
Santa Catarina, os princípios nela insculpidos e na Constituição da República são
de observância obrigatória pelos municípios:
‘O Município rege-se por lei orgânica, votada em dois turnos, com o
interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros
da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição, e os
seguintes preceitos.’
Com o caso sub judice têm pertinência os princípios da igualdade
(CF, art. 5º, caput), da igualdade tributária (CF, art. 150, II; CESC, art. 128, II) e da
razoabilidade, este compreendido no inc. LIV do art. 5º da Constituição da
República: ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal’.
A respeito deles, anoto:
1.1. No dizer de Alexandre de Moraes ‘o princípio do devido
processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligação com a
noção de razoabilidade [o destaque não consta do original], pois tem por
finalidade a proteção dos direitos fundamentais contra condutas
administrativas e legislativas do Poder Público pautadas pelo conteúdo
arbitrário, irrazoável, desproporcional’ (Constituição do Brasil interpretada
e legislação constitucional, Atlas, 3ª ed., 2004, p. 368).
Há precedentes do Supremo Tribunal Federal que acolhem a tese:
‘Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto
de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição – deve ser
entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o
aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à
atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material,
que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de
conteúdo arbitrário irrazoável’ (ADI n.º 1.158, voto do Min. Celso de
Mello).
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
27
‘Transgride o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) –
analisado na perspectiva de sua projeção material (material due process
of law) – a regra estatal que veicula, em seu conteúdo, prescrição
normativa qualificada pela nota da irrazoabilidade” (Suspensão de
Segurança n.º 1.320, Min. Celso de Mello).
O princípio do devido processo legal também se encontra na
Constituição catarinense:
‘Art. 4º. O Estado, por suas leis e pelos atos de seus agentes,
assegurará, em seu território e nos limites de sua competência, os
direitos e garantias individuais e coletivos, sociais e políticos previstos na
Constituição Federal e nesta Constituição, ou decorrentes dos princípios
e do regime por elas adotados, bem como os constantes de tratados
internacionais em que o Brasil seja parte.’
Discorrendo especificamente sobre o princípio da razoabilidade –
que tem origem no direito norte-americano, segundo Paulo Armínio Tavares
Buechele (O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição,
Renovar, 1999, p. 137) –, assinala Luís Roberto Barroso:
‘O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos
atos do Poder Público para aferir se eles estão sendo informados pelo
valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais
fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em conjunto
de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente
subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio,
moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que
corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento
ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como
fundamento para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa
ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica. Sobre
este ponto em particular, veja-se a passagem inspirada de San Tiago
Dantas: ‘Não é apenas a doutrina do Direito Natural que vê no Direito
uma ordem normativa superior e independente da Lei. Mesmo os que
concebem a realidade jurídica como algo mutável e os princípios do
Direito como uma síntese das normas dentro de certos limites históricos
reconhecem que podem haver leis inconciliáveis com esses princípios,
cuja presença no sistema positivo fere a coerência deste, e produz a
sensação íntima do arbitrário, traduzida na idéia de ‘lei injusta’.
Em seguida, após a referência ao sistema americano e ao due
process of law, arrematou: ‘A lei que não pode ser considerada ‘law of
the land’ é a lei contrária ao direito. Não a um direito fixado em regras e
comandos precisos, que se tornariam, nesse caso, imutáveis; mas ao
direito como síntese, como corpo de princípios, com método de criação
normativa’.
Seja como for, é necessário seguir em busca de terreno mais
sólido e de elementos mais objetivos na caracterização da razoabilidade
dos atos do Poder Público, especialmente, para lhe conferir um cunho
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
28
normativo. Somente esta delimitação do objeto poderá impedir que o
princípio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato, ou que se
pervertera num critério para julgamento ad hoc.
A atuação do Estado na produção de normas jurídicas normalmente se fará diante de certas circunstâncias concretas, será
destinada à realização de determinados fins, a serem atingidos pelo
emprego de determinados meios. Deste modo, são fatores
invariavelmente presentes em toda ação relevante para a criação do
direito: os motivos (circunstâncias de fato), os fins e os meios. Além disto,
há de se tomar em conta, também, os valores fundamentais da
organização estatal, explícitos ou implícitos, como a ordem, a segurança,
a paz, a solidariedade; em última análise, a justiça. A razoabilidade é,
precisamente, a adequação de sentido que deve haver entre estes
elementos.
Esta razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da
lei. É a chamada razoabilidade interna, que diz com a existência de uma
relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. Aí está
incluída a razoabilidade técnica da medida. Por exemplo: se diante de um
surto inflacionário (motivo), o Poder Público congela o preço dos
medicamentos vitais para certos doentes crônicos (meio) para assegurar
que pessoas de baixa renda tenham acesso a eles (fim), há uma relação
racional e razoável entre os elementos em questão e a norma, em
princípio, se afigura válida. Ao revés, se diante do crescimento estatístico
da AIDS (motivo), o Poder Público proíbe o consumo de bebidas
alcoólicas durante o carnaval (meio), para impedir a contaminação de
cidadãos nacionais (fim), a medida será razoável. Isto porque estará
rompida a conexão entre os motivos, os meios e os fins, já que inexiste
qualquer relação direta entre o consumo de álcool e a contaminação.
[...]
De fato, a aferição da razoabilidade importa em juízo de mérito
sobre atos editados pelo Legislativo, o que interfere com o delineamento
mais comumente aceito da discricionariedade do legislador. Ao examinar
a compatibilidade entre meio e fim, e as nuances de necessidadeproporcionalidade da medida adotada, a atuação do Judiciário
transcende à do mero controle objetivo da legalidade. E o conhecimento
convencional, como se sabe, rejeita que o juiz se substitua ao
administrador ou ao legislador para fazer sobrepor a sua própria
valoração subjetiva da dada matéria. A verdade, contudo, é que ao
apreciar uma lei para verificar se ela é ou não arbitrária, o juiz ou tribunal
estará, inevitavelmente, declinando o seu próprio ponto de vista do que
seja racional ou razoável.
A evolução dos conceitos tem atenuado o rigor das formulações
clássicas e permitido a contenção da chamada liberdade de conformação
legislativa. O controle finalístico da atuação do legislador se exerce sobre
dois momentos ‘teleologicamente relevante’ do ato legislativo, que
Gomes Canotilho assim identifica e comenta:
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
29
‘(i) Em primeiro lugar, a lei é tendencialmente uma função de
execução, desenvolvimento ou prossecução dos fins estabelecidos na
Constituição, pelo que sempre se poderá dizer que, em última análise, a
lei é vinculada ao fim constitucionalmente fixado; (ii) por outro lado, a lei,
embora tendencialmente livre no fim, não pode ser contraditória,
irrazoável, incongruente consigo mesma.
Nas duas hipóteses assinaladas, toparíamos com a vinculação do
fim da lei: no primeiro caso, a vinculação do fim da lei decorre da
Constituição; no segundo caso, o fim imanente à legislação imporia os
limites materiais da não contraditoriedade, razoabilidade e congruência’.
Por uma competência excepcional, que se exerce em domínio
delicado, deve o Judiciário agir com prudência e parcimônia. É preciso ter
em linha de conta que, em um Estado democrático, a definição das
políticas públicas deve recair sobre os órgãos que têm o batismo da
representação popular, o que não é o caso de juízes e tribunais. Mas,
quando se trata de preservar a vontade do povo, isto é, do constituinte
originário, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, não
deve o juiz hesitar.
O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para
assegurar a preservação dos valores permanentes sobre os ímpetos
circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a última palavra
poderá ser sempre do Legislativo. É que, não concordando com a
inteligência dada pelo Judiciário a um dispositivo constitucional, poderá
ele, no exercício do poder constituinte derivado, emendar a norma
constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.
Como se demonstrou até aqui, a razoabilidade dos atos do Poder
Público – inclusive dos atos legislativos –, como parâmetro aferidor de
sua constitucionalidade, tem sido aceita em inúmeros sistemas jurídicos.
Nos Estados Unidos, como visto, o princípio se assenta na cláusula do
devido processo legal, constante das emendas de ns. 5 e 14 à
Constituição. Na Argentina, como assinala com orgulho a doutrina, o
princípio remonta ao texto original da Carta, que, no art. 28, estabelecia
que os princípios, garantias e direitos reconhecidos na Constituição não
poderiam ser alterados por leis que regulamentassem seu exercício. No
direito constitucional alemão, atribui-se ao princípio da proporcionalidade
(Verhältnismässigkeit) qualidade de norma constitucional não-escrita,
derivada do Estado de direito. Em Portugal, ele vem materializado em
regras expressas da Constituição, notadamente da proibição do excesso’
(O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
constitucional, em Cadernos de Direito Constitucional e de Ciência
Política, v. 23, p. 69-75).
O princípio da razoabilidade com freqüência é invocado em matéria
tributária. Quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.501,
de origem na Emenda Constitucional 12, de 1996, disse o Ministro Ilmar Galvão:
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
30
‘A Constituição não tolera que o Poder impositivo do Estado se
exerça de forma tão arbitrária, a ponto de alcançar simples atos de
disposição de dinheiro por parte do contribuinte, desvestidos de qualquer
repercussão econômica ou jurídica, e de forma absolutamente
indiscriminada, a ponto de sujeitar ao mesmo regime de todas as
pessoas que, de forma voluntária ou compulsória, se vêem na
contingência de movimentar recursos que, muitas vezes nem lhes
pertencem ou que encerram a totalidade de economias reunidas a duras
penas, no exercício de trabalho desqualificado e mal remunerado, sem a
menor consideração, portanto, ao aspecto da capacidade contributiva.
Entendimento em sentido contrário importa admitir absoluta
incoerência e, conseqüentemente, manifesta irrazoabilidade no sistema
constitucional, o que não é permitido ao intérprete.
Esse, na verdade o outro vício irremediável que inviabiliza a
exigência da contribuição: a irrazoabilidade.
‘O absurdo é de tal ordem’ – conforme observa o conceituado
Mestre Arnoldo Wald (‘A CPMF e o devido processo legal’, in ‘Enfoque
jurídico’, TRF – 1ª Região, agosto/96, p. 12) –, ‘que nenhuma legislação
do mundo, por mais atrasada que pudesse ser, jamais concebeu um
tributo sobre a emissão de cheques e ordens de pagamento’, ao
manifestar a sua estranheza diante do retrocesso representado pela EC
12/96 na técnica legislativa, quando se sabe que o ‘desenvolvimento de
um país também se caracteriza pelo progresso e pela coerência da
ordem jurídica vigente.’
Trata-se de diploma normativo que, desenganadamente, afronta o
princípio do devido processo legal que, também sob o ponto de vista
substantivo é de ter-se consagrado no art. 5º., LIV, como já tem
proclamado o STF, como uma garantia do cidadão a que somente seja
submetido à observância de leis razoáveis.
[...]
A indigitada emenda constitucional seria insuscetível da censura a
que se acha submetida, não fosse a norma do art. 60, § 4º, IV, da Carta
da República, que permite ao intérprete contrastá-la com o elenco de
garantias e direitos individuais nela assegurados, confronto esse que leva
à certeza de que se está diante de norma basicamente contrária razão
no Estado de Direito, comportando aplicação.’
1.2. Conforme a Constituição da República, ‘sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios’ (art. 150) ‘instituir tratamento desigual entre contribuintes
que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão
de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos’ (inc. II).
Para Hugo de Brito Machado, ‘o princípio da igualdade é a
projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio
pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se como garantia de tratamento
uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais.
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Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
31
Como manifestação desse princípio temos, em nossa Constituição, a regra da
uniformidade dos tributos federais em todos o território nacional’ (Curso de direito
tributário, Malheiros, 2003, 22ª ed., p. 44).
A Emenda 39 estabeleceu que na instituição da COSIP deverá ser
‘observado o disposto no art. 150, I e III’. O primeiro inciso encerra o princípio da
legalidade; o segundo, o da anterioridade.
Deverão observar os legisladores, ainda, o princípio da igualdade
(art. 5º, caput), ínsito a qualquer lei. Por isso, o fato de a EC 39 mencionar
expressamente apenas os incs. I e III do art. 150, omitindo o inc. II, não significa
que o princípio nele inserto possa ser ignorado.
Os princípios em referência, inclusive os direitos e garantias
individuais do art. 5º, constituem cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), que não
podem ser quebradas nem mesmo via emenda constitucional.
Recorro à doutrina, mais uma vez, para reforçar a assertiva:
‘Há limitações, formais e materiais, expressas e implícitas, à
competência que o Congresso Nacional possui para emendar a
Constituição. Tais limitações são entre nós conhecidas como cláusulas
pétreas.
Dentre essas cláusulas pétreas figuram, sem dúvida, os princípios
da legalidade, da anterioridade, da segurança jurídica, da nãoconfiscatoriedade etc., que veiculem direitos e garantias dos contribuintes
contra a sanha do Fisco’ (Roque Antônio Carrazza, A reforma tributária e
as ‘cláusulas pétreas’, em Revista de Direito Tributário 67/253).
‘I – As cláusulas pétreas equivalem a determinadas matérias
insuscetíveis de alteração pelo exercício da competência reformadora,
por representarem os valores básicos, fundamentais da Constituição, que
não podem ser modificados, sob pena de alteração da própria identidade
do texto constitucional.
II – As cláusulas pétreas tributárias não se limitam aos enunciados
prescritivos dos arts. 5º, 150 a 152 da Carta Magna.
III – Além dos direitos e garantias fundamentais prescritos no art. 5º
da CF, há outros previstos em alguns setores da Constituição que
integram o seu núcleo imodificável.
IV – Todas as limitações constitucionais prescritas nos arts. 150 a
152, sem exceção, são cláusulas pétreas, porque corporificam os valores
básicos que, em matéria tributária, o legislador impediu que fossem
eliminados ou reduzidos por meio de emenda constitucional’ (Paulo
Roberto Lyrio Pimenta, Cláusulas pétreas tributárias, em Revista
Dialética de Direito Tributário 92/45-6).
‘O problema das cláusulas pétreas tributárias é um capítulo à parte.
Vamos encontrá-las, também com base no art. 60 da Constituição
Federal, que leva o pesquisador ao Título VI, ‘Da Tributação e do
Orçamento’, mais precisamente no Capítulo I, que trata do Sistema
Tributário Nacional.
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32
Assim, no que se refere a essas cláusulas, voltadas para a
tributação, vamos encontrá-las no art. 60, como já disse, § 4º, IV, da
Constituição Federal, que tem a seguinte redação:
‘Art. 60 – 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais.’
O § 2º do art. 5º da Constituição assim se expressa:
‘Art. 5º – § 2º – Os direitos e garantias expressos nessa
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.’
Portanto, são cláusulas pétreas tributárias, os seguintes princípios:
a) Princípio da Capacidade Contributiva, constante do art. 145, §
1º, da Constituição da República;
b) Princípio da Legalidade, constante do art. 150, I, da Constituição
da República;
c) Princípio da Igualdade, constante do art. 150, II, da Constituição
Federal;
d) Princípio da Anterioridade, constante do art. 150, III, ‘a’, da
Constituição Federal;
e) Princípio da Irretroatividade, constante também do art. 150, III,
‘a’, da Constituição Federal; e o
f) Princípio da Não-Confiscatoriedade, constante do art. 150, IV, da
mesma Constituição’ (Dejalma de Campos, As cláusulas pétreas
tributárias, em Revista Dialética de Direito Tributário 9/33).
‘Lembremo-nos, ainda, que a grande novidade do referido art. 60
está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da
Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia
representativa e dos direitos e garantias individuais, que por não se
encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto mais
amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto
da Carta Magna.
Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin 939-7/DF)
ao considerar cláusula pétrea, e conseqüentemente imodificável, a
garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, III, b, da
Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária), entendendo
que ao visar subtraí-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda
Constitucional nº 3, de 1993, deparando-se com um obstáculo
intransponível, contido no art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal’
(Alexandre de Moraes, Direito constitucional, Saraiva, 2001, p. 34).
‘Dentre as normas constitucionais que não podem ser objeto de
supressão, encontram-se os direitos e garantias constitucionais
assegurados aos cidadãos. O § 2º, do art. 5º, da Constituição Federal,
estabelece que os direitos e garantias expressos no referido dispositivo
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
33
adotados. Dentre outros princípios, ao nosso ver, são intocáveis, os
princípios da estrita legalidade, o da isonomia em matéria tributária, o da
capacidade contributiva, o da segurança jurídica, o que assegura o direito
de propriedade, o da anterioridade em matéria tributária, o que veda a
tributação com caráter confiscatório e o que veda a sobreposição de
bases tributáveis.
Constitui-se regra de fechamento do sistema constitucional
tributário brasileiro a contemplada no art. 154, I, c/c as do art. 155 e 156,
da Constituição Federal. O constituinte de 1988 repartiu de forma rígida,
entre as pessoas políticas, o campo de atuação de cada uma delas.
Apontou de maneira exaustiva os eventos que podem ser eleitos pelos
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios como hipóteses de
incidência de impostos. No tocante à competência da União para tributar
por meio de impostos, enumerou alguns eventos, listados no art. 153 da
Constituição Federal, e estabeleceu no art. 154, I, que a União poderá,
mediante lei complementar, instituir impostos não previstos no art. 153,
desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de
cálculo próprios dos discriminados na Constituição Federal.
Logo, a nosso ver, essa diretriz é fundamental para o sistema e
não pode ser eliminada ou restringida nem mesmo por meio de Emenda
à Constituição. Trata-se de uma diretriz que confere maior eficácia aos
princípios da capacidade contributiva, ao que assegura o direito de
propriedade e ao que veda a instituição de tributos com efeito de
confisco, na medida em que não permite a instituição de impostos
cumulativos e cujo ‘fato gerador’ e base de cálculo sejam idênticos aos
de outros já indicados como passíveis de serem tributados por outros
impostos’ (Clélio Chiesa, O ICMS e a EC33, Dialética, 2003, p. 16).
‘Podemos afirmar, assim, que os direitos individuais envolvem as
normas constitucionais que conferem ou declaram bens que possam
integrar o patrimônio jurídico do contribuinte, ao passo que as garantias
são dispositivos de natureza assecuratória, i.e., disposições que
assegurem tais direitos.
Exemplificando, o inciso XV do artigo 5º da Constituição Federal
traz um exemplo de direito individual, qual seja, o direito de locomoção,
consubstanciado-se o ‘Habeas Corpus’, previsto no inciso LXVIII, do
mesmo artigo 5º, em verdadeira garantia, assegurando o exercício de tal
direito, como vedação dirigida ao Estado, que não poderá tolhe-lo por
ilegalidade ou abuso de poder.
Por fim, uma dica prática que pode nos auxiliar na localização de
tais direitos e garantias individuais no sistema tributário constitucional
consiste em analisar aqueles já comumente aceitos como tais, entre os
quais podemos citar: a) princípio da legalidade (art. 5º, II); b) princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV); c) princípio do
devido processo legal e contraditório (art. 5º, LIV e LVII); d) princípio da
estrita legalidade tributária (art. 150, I); e) princípio da igualdade tributária
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
34
(art. 150, II); f) princípio da irretroatividade tributária (art. 150, III, a); g)
princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b); h) princípio da
vedação da utilização de tributos com efeitos de confisco (art. 150),
dentre tantos outros.
Fácil notar a vasta gama de princípios constitucionais, seja de
natureza geral, seja específicos para o direito tributário, erigidos ä
condição de cláusulas pétreas, e, quanto aos últimos, assim aceitos tanto
pela doutrina como pela jurisprudência. Certamente podemos afirmar que
tal se dá não só porque são princípios, mas, também e principalmente
porque agregam, incorporam, direitos ao patrimônio jurídico dos
contribuintes, servindo, em sua totalidade, como verdadeiras garantias
dos cidadãos em face do Poder do Estado.
Não se mostra absurda, portanto, a afirmação segundo a qual
outros princípios tributários insertos na Constituição Federal, e que
possuam tais características, também devam ser tidos como direitos e
garantias individuais, e, como corolário lógico de tal raciocínio,
insuscetíveis de supressão ou mesmo ter reduzida sua esfera de
proteção e abrangência, ainda que por meio do exercício do Poder
Constituinte Derivado’ (Paulo Andreatto Bonfim, Os princípios
constitucionais tributários e o poder constituinte derivado, em Jus
Navigandi, http://www1.jus.com.br).
1.3. O tratamento desigual a contribuintes que se encontram na
mesma situação só é permitido nas hipóteses expressamente previstas na
Constituição da República, como ocorre relativamente ao Imposto de Renda (art.
153, § 2º, I) e ao IPTU (art. 182, § 4º, II), dentre outros, em relação aos quais a
progressividade das alíquotas é permitida.
Para mim, só o é se autorizado expressamente pela Constituição
da República.
No que concerne ao tema, transcrevo, parcialmente, o voto do
Ministro Celso de Mello na Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.º 2.010:
‘A Lei n.º 9.783/99, ao dispor sobre a contribuição de seguridade
social relativamente a pensionistas e a servidores inativos da União,
regulou, indevidamente, matéria não autorizada pelo texto da Carta
Política, eis que, não obstante as substanciais modificações introduzidas
pela EC n.º 20/98 no regime de previdência dos servidores públicos, o
Congresso Nacional absteve-se, conscientemente, no contexto da
reforma do modelo previdenciário, de fixar a necessária matriz
constitucional, cuja instituição se revelava indispensável para legitimar,
em bases válidas, a criação e a incidência dessa exação tributária sobre
o valor das aposentadorias e das pensões.
O regime de previdência de caráter contributivo, a que se refere o
art. 40, caput, da Constituição, na redação dada pela EC n.º 20/98, foi
instituído , unicamente, em relação ‘Aos servidores titulares de cargos
efetivos...’, inexistindo, desse modo, qualquer possibilidade jurídicoDes. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
35
constitucional de se atribuir, a inativos e a pensionistas da União, a
condição de contribuintes da exação prevista na Lei n.º 9.783/99.
Interpretação do art. 40, §§ 8º e 12, c/c o art. 195, II, da Constituição,
todos com a redação que lhes deu a EC n.º 20/98.
[...]
O argumento histórico, no processo de interpretação constitucional,
não se reveste de caráter absoluto. Qualifica-se, no entanto, como
expressivo elemento de útil indagação das circunstâncias que motivaram
a elaboração de determinada norma inscrita na Constituição, permitindo
o conhecimento das razões que levaram o constituinte a acolher ou a
rejeitar as propostas que lhe foram submetidas. Doutrina.
O registro histórico dos debates parlamentares, em torno da
proposta que resultou na Emenda Constitucional n.º 20/98 (PEC n.º
33/95), revela-se extremamente importante na constatação de que a
única base constitucional, que poderia viabilizar a cobrança,
relativamente aos inativos e aos pensionistas da União, da contribuição
de seguridade social – foi conscientemente excluída do texto, por
iniciativa dos próprios Líderes dos Partidos Políticos que dão sustentação
parlamentar ao Governo, na Câmara dos Deputados (Comunicação
Parlamentar publicada no Diário da Câmara dos Deputados, p. 04110,
edição de 12/2/98).
O destaque supressivo, patrocinado por esses Líderes partidários,
excluiu do substitutivo aprovado pelo Senado Federal (PEC n.º 33/95), a
cláusula destinada a introduzir, no texto da Constituição, a necessária
previsão de cobrança, aos pensionistas e aos servidores inativos, da
contribuição de seguridade social.
[...]
Relevo jurídico da tese segundo o qual o legislador comum, fora
das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não
pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à
contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em
atividade.
Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional –
CF, art. 153, § 2º, I; art. 153, § 4º; art. 156, § 1º; art. 182, § 4º, II, art. 195,
§ 9º (contribuição social devida pelo empregador) – inexiste espaço de
liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de
progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações
não autorizadas pelo texto da Constituição. Inaplicabilidade, aos
servidores estatais, da norma inscrita no art. 195, § 9º, da Constituição,
introduzida pela EC n.º 20/98.
A inovação do quadro normativo resultante da promulgação da EC
n.º 20/98 – que introduziu, na Carta Política, a regra consubstanciada no
art. 195, § 9º (contribuição patronal) – parece tornar insuscetível de
invocação o precedente firmado na ADI n.º 790-DF (RTJ 147/921).
[...]
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
36
A contribuição de seguridade social não só se qualifica como uma
modalidade autônoma de tributo (RTJ 143/684), como também
representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento
da seguridade social, em função de específica destinação constitucional.
A vigência temporária das alíquotas progressivas (art. 2º da Lei
9.783/99), além de não implicar concessão adicional de outras
vantagens, benefícios ou serviços – rompendo, em conseqüência, a
necessária vinculação causal que deve existir entre contribuições e
benefícios (RTJ 174/921) – constitui expressiva evidência de que se
buscou, unicamente, com a arrecadação desse plus, o aumento da
receita da União, em ordem a viabilizar o pagamento de encargos
(despesas de pessoal) cuja satisfação deve resultar, ordinariamente, da
arrecadação de impostos.
[...]
A invocação das razões de Estado – além de deslegitimar-se como
fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas – representa,
por efeito de gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual
acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à
supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a
informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um
preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica.
Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada
recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao
texto da Lei Fundamental.
A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a
qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a
avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo
governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a
Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito.
Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou
de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferirlhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo,
às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou
econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei
Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de
reforma estabelecidos na própria Carta Política.
[...]
O Supremo tribunal Federal – que é o guardião da Constituição,
por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao
exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no
desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a
estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das
relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão
profundamente comprometidas.
Des. Wilson Augusto do Nascimento
Ação direta de inconstitucionalidade n. 04.012839-8
37
O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se
em prática governamental consentida. A menos, enquanto houver um
Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade
política, social e jurídico constitucional.’
Também quanto ao Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), até
a “edição da EC nº 29/2000, este Supremo Tribunal decidiu que é inconstitucional
qualquer progressividade do IPTU, que não atenda exclusivamente ao disposto no
artigo 156, § 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e
4º do artigo 182, ambos da Constituição Federal” (AgRgAI n.º 353.180, Min. Ellen
Gracie).
2. Dos comentários de Kiyoshi Harada relativos à Emenda
Constitucional 39, extraio os excertos que seguem:
‘2. A antiga proposta de Emenda Constitucional de nº 222-A
Como resultado de reiteradas decisões do Supremo Tribunal
Federal, declarando a inconstitucionalidade da taxa de iluminação
pública, instituída por diversos Municípios, estes patrocinaram a
elaboração da Proposta de Emenda Constitucional nº 222-A, para
permitir a tributação dessa taxa. Mediante alterações do inciso II, do art.
145 e de seu parágrafo 2º da Constituição Federal permitia a instituição
da taxa de iluminação pública, dispensados os requisitos da
especificidade e da divisibilidade do serviço público, prestado ou
colocado à disposição do contribuinte, bem como, abolia a proibição da
identidade de sua base de cálculo com a de impostos.
Aludida proposta, violentava o princípio da discriminação
constitucional de impostos. De fato, exatamente, por se tratarem de
espécie tributária, classificáveis como tributos desvinculados de qualquer
atuação específica do Estado, a Carta Política cuidou de nominar
taxativamente os impostos cabentes a cada entidade política,
componente da Federação Brasileira, a fim de evitar a bitributação
jurídica. Realmente, esse tipo de tributo não pode ficar na base de quem
instituiu em primeiro lugar, ou de quem pensou antes. Quanto aos
tributos vinculados à atuação específica do Estado (taxas de serviços e
de polícia, contribuições de melhoria, contribuição social), a entidade
política atuante será sempre o sujeito ativo do tributo, não havendo
necessidade de qualquer discriminação constitucional. Daí o sentido da
discriminação constitucional de impostos. E daí, também, a proibição de
a taxa ter a mesma base de calculo do imposto; do contrário, a
discriminação seria inócua, bastando mudar o nome do tributo para
contornar o rígido principio discriminador. A discriminação de rendas
tributárias, de um lado, outorga competência privativa ao ente político
contemplado e, de outro lado, retira essa competência em relação ao
ente político não contemplado. Surte, pois, duplo efeito. Por isso, aquela
proposta de Emenda era inconstitucional, por ferir cláusulas pétreas (art.
60, § 4º, incisos I e IV da CF). De fato, de nada adiantaria a Carta Magna
assegurar ao contribuinte o direito de não ser tributado por impostos
municipais não nominados em seu art. 156, se outros novos impostos
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pudessem ser instituídos com nome de taxa, por meio do condenável
expediente de tentar ‘constitucionalizar um tributo ´n´ vezes condenado
pela Corte Suprema.
[...]
Pelas razões retro apontadas, a proposta de Emenda nº 222-A foi
abandonada, dando lugar à apresentação de uma outra proposta, que
resultou na aprovação da Emenda nº 39, de 19-12-2002, a qual,
acrescentou o art. 149-A à Constituição Federal, permitindo aos
Municípios e ao Distrito Federal instituir contribuição, na forma das
respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública,
observado o disposto no art. 150, I e III.
Repetiu-se a mesma tática utilizada, na esfera federal, em nível de
legislação ordinária, quando convolou o antigo IPMF em CPMF, para
contornar a decisão da Corte Suprema, sem que tivesse mudado o fato
gerador da obrigação tributária. O tributo só mudou de gênero masculino
para gênero feminino, sem alteração de seu conteúdo. Lá transformou-se
o imposto em contribuição. Aqui transmudou-se a taxa em contribuição,
pelo toque mágico da varinha do legislador constituinte derivado.
Ora, chamar de contribuição, uma exação que não o é, nem pode
ser, não faz desaparecer o vício que contaminava o projeto anterior, o
qual, previa a instituição de taxa de iluminação, sem que houvesse
serviço público específico e divisível. Contribuição social é tributo de
destinação intrínseca, ou seja, tributo vinculado à atuação do Estado.
Caracteriza-se pelo fato de o Estado, no desenvolvimento de
determinada atividade de interesse geral, acarretar maiores despesas em
prol de certas pessoas (contribuintes), que passam a usufruir de
benefícios diferenciados dos demais (não contribuintes). Enfim, assentase a contribuição social no princípio da maior despesa estatal, provocada
pelo contribuinte e na particular vantagem a ele propiciada pelo Estado.
(Cf. nosso Direito financeiro e tributário, Atlas, 10ª edição, 2002, p. 309).
No caso de iluminação pública, pergunta-se, onde há particular vantagem
propiciada aos contribuintes, se todos os munícipes são beneficiários
desse serviço público? Seria legítimo considerar a população normal,
como beneficiários específicos, em confronto com o contingente de
pessoas cegas a quem o serviço público não estaria trazendo os
mesmos benefícios?
Para caracterização da contribuição social ou da taxa de serviços,
não basta a destinação específica do produto da arrecadação do tributo.
É preciso que se defina o beneficiário específico desse tributo, que
passará a ser o seu contribuinte. Se a comunidade inteira for a
beneficiária, como no caso sob estudo, estar-se-á diante de imposto, e
não de contribuição.
E aqui é oportuno esclarecer que o inciso II do art. 4º do CTN, que
torna irrelevante a destinação legal do produto da arrecadação, para
definição da natureza jurídica específica do tributo, deve sofrer
interpretação atualizada. Na época do advento do Código Tributário
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Nacional, Lei nº 5.172, de 25-10-66, a contribuição social não era
considerada como tributo, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência.
Hoje, não há mais dúvida quanto a natureza tributária da contribuição
social. A Carta Política de 1988 espancou qualquer sombra de dúvida
que pudesse pairar a respeito, como bem assinala a jurisprudência da
Suprema Corte. A destinação legal do produto de sua arrecadação é
apenas um dos traços marcantes da contribuição, que, repita-se, tem
destinação intrínseca, em contraposição a impostos, que têm destinação
extrínseca.
Porém, no caso sob exame, faltou o benefício diferenciado em
relação à parcela da população atingida pela exação, pelo que perde a
característica de contribuição, para enquadrar-se na espécie tributária
desvinculada de atuação estatal, qual seja, imposto, com todas as
conseqüências daí advindas.
É bastante preocupante a proliferação de Emendas da espécie,
que pouco a pouco, vão desarticulando e desmontando o Sistema
Tributário Nacional, que pode não ser perfeito, mas foi esculpido pelo
legislador constituinte originário, com base em sólidos fundamentos
doutrinários. A continuar assim, não será surpresa se, amanhã, aparecer
uma Emenda autorizando os Municípios a instituir uma contribuição
destinada ao custeio das despesas com o pagamento de precatórios
judiciais, acumulados ao longo dos anos.
[...]
Conclusões:
A contribuição social, instituída pela Lei nº 13.479/2002, é de uma
inconstitucionalidade solar. Ela é cobrada de apenas uma parcela da
população, para custear um serviço público genérico, que beneficia a
sociedade como um todo. Por isso, ofende duplamente o princípio da
isonomia tributária. Primeiramente, quando cobra apenas de uma parte
dos beneficiários da iluminação pública; pela vez segunda, quando
discrimina os usuários de relojinhos não-residenciais, que pagam mais do
que os usuários de relojinhos residenciais como se aqueles
´consumissem´ mais iluminação pública do que os últimos.
Contorna e ofende o princípio da discriminação de rendas
tributárias, instituindo imposto fora do elenco taxativo do art. 156 da CF.
Violenta o art. 167, IV da CF, ao destinar o produto da arrecadação
desse imposto novo a um Fundo Especial. É o que resulta do exame
crítico e sereno, exclusivamente sob o prisma jurídico-constitucional’ (Jus
Navigandi, www1.jus.com.br).
Essas restrições foram igualmente formuladas por Hugo de Brito
Machado (A contribuição de iluminação pública – CIP, em www.hugomachado.adv.br) e por Carla Dumont Oliveira (A nova contribuição para o custeio do
serviço de iluminação pública à luz da natureza jurídica das contribuições, em
www1.jus.com.br/doutrina/texto).
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As lições reproduzidas, com as quais estou de acordo, reforçam
a conclusão de que é inconstitucional a Lei 2.049, de 2002, do Município de
Itapema. Acrescento que:
2.1. Prescreve a lei impugnada que a COSIP tem como base de
cálculo o consumo de energia elétrica, por faixas progressivas: ‘A contribuição de
que trata essa Lei corresponderá ao custo anual do serviço de iluminação pública
rateado entre os contribuintes, de acordo com os níveis individuais de consumo
anual de energia elétrica’ (art. 2º).
As ‘faixas de consumo de energia’ estão dispostas em tabela anexa
ao artigo 2º.
A toda evidência, inexiste qualquer vinculação entre o consumo de
energia elétrica com o custo do serviço de iluminação pública.
Data venia da douta maioria, raia ao absurdo jurídico a alíquota
progressiva. Indago: aquele que mais consome energia elétrica mais utiliza o
serviço de iluminação pública? Há manifesta violação ao princípio da
razoabilidade.
O Agravo de Instrumento n.º 2003.004797-2 revela o quão é injusta
a lei impugnada.
Do total da fatura emitida contra o agravante Cleber Francisco
Pereira Rodrigues – R$ 201,14 (duzentos e um reais e quatorze centavos) –, a
título de COSIP foi lançada a importância de R$ 60,01 (sessenta reais e um
centavo). Se considerado o ICMS incidente sobre a mesma base de cálculo – valor
da energia elétrica consumida –, tem-se que o nominado pagou R$ 167,00 (cento
e sessenta e sete reais) pela energia elétrica consumida, R$ 34,20 (trinta e quatro
reais e vinte centavos) de ICMS e R$ 60,01 (sessenta reais e um centavo) de
COSIP.
O segundo agravante, Wilson Rosa de Oliveira, a COSIP lançada
gira em torno de 36% (trinta e seis por cento) do valor da energia elétrica
consumida.
Cumpre destacar que a EC 39 é silente quanto ao fato gerador e à
base de cálculo da COSIP. Não há, portanto, autorização para a instituição de
alíquotas progressivas.
2.2. Até a promulgação da EC 39, o sistema tributário nacional previa as seguintes espécies de contribuições parafiscais: a) para a seguridade social
(CF, art. 195, I a III e § 4º); b) social do salário-educação (art. 212, § 5º); c) social
para o Sesi, Senai, Senac, Senar etc. (art. 240); d) de intervenção no domínio
econômico (arts. 149 e 174); e) de interesse das categorias profissionais (art. 149);
f) previdenciária dos funcionários públicos (arts. 40 e 149, § 1º); g) sindical
confederativa (8º, IV).
Paulo Roberto Lyrio Pimenta sustenta que a Emenda 39 criou uma
sétima espécie de contribuição:
‘Parece-nos que foi autorizada a criação de uma verdadeira nova
contribuição, que se diferencia do modelo originariamente previsto pela
Constituição, em primeiro lugar pela área a ser alcançada pela exação.
As contribuições especiais previstas pela Carta Magna (arts. 149, 195,
239, 240, 212, § 5º) destinam-se a instrumentar a atuação da União, ou
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de entidade paraestatal, na ordem econômica ou na ordem social. Na
hipótese em discussão, a nova contribuição servirá como instrumento
dos Municípios e do Distrito Federal na atuação no campo dos serviços
públicos’. Ao final, conclui: ‘Em face da finalidade específica da
contribuição em exame, que não se identifica com os objetivos das
espécies mencionadas no caput do art. 149, pode-se afirmar que
constitui uma quarta espécie de contribuição especial, posicionando-se
ao lado das contribuições sociais, interventivas e corporativas’
(Contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, em
Revista Dialética de Direito Tributário 95/102).
Com ele convergem Ruy Barbosa Nogueira (Curso de direito
tributário, Saraiva, p. 104) e Paulo de Barros Carvalho (Curso de direito tributário,
Saraiva, p. 79).
De acordo com Hugo de Brito Machado, “a função das
contribuições sociais, em face da vigente Constituição, decididamente não é a de
suprir o Tesouro Nacional de recursos financeiros” (Curso de direito tributário,
Malheiros, 2003, 22ª ed., p. 374); sua finalidade é específica, de atender
determinado grupo de pessoas.
A receita gerada pela arrecadação da COSIP não se destina a um
grupo específico de contribuintes. O serviço de iluminação pública será usufruído
não só pelos munícipes que ocupam, para residência ou exploração econômica,
prédios onde há consumo de energia elétrica, mas também por milhares de turistas
que transitam pela cidade, notadamente durante o verão.
Também sob este enfoque há ofensa ao princípio da razoabilidade.
2.3. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul declarou
inconstitucional lei do Município de Porto Alegre instituidora da COSIP. Consta da
ementa do acórdão:
‘Direito tributário. Apelação Cível. Contribuição para o custeio do
serviço municipal de iluminação pública (CIP) prevista no art. 149-A da
CF/88. Instituição municipal em afronta à matriz constitucional tributária e
paratributária.
Afronta a matriz constitucional tributária e paratributária a lei
municipal que, com base no art. 149-A da CF/88, instituiu Contribuição para o
Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP) adotando, para tanto, como fato
gerador, o consumo individual de energia elétrica, como base de cálculo o valor
desse consumo e, como contribuinte, o próprio consumidor individual, elementos
inteiramente dissociados da despesa a ser coberta (iluminação pública), da qual
terceiros, inclusive não-munícipes, notória e induvidosamente também se
beneficiam sem, contudo, compartilharem dos ônus respectivos, sendo
extremamente injusto atribuir-se a alguns poucos, numa impertinente e
desordenada proporção, o custeio de um serviço que a todos é dirigido. Ademais,
o fato de o ICMS já utilizar o mesmo valor como base de cálculo deixa evidente
uma bitributação vedada pelo § 2º do art. 145 da CF’ (AC n.º 70010100717, Des.
Roque Joaquim Volkweiss).”
2. As expostas são as razões do dissenso.
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Florianópolis, 15 de junho de 2005.
Newton Trisotto
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