Histórico

“A ARBITRAGEM TRABALHISTA NO DIREITO BRASILEIRO”
Claudio Gomara de Oliveira
Lá vão os tempos em que a arbitragem tem sido
colocada como forma de auto composição para solução de
conflitos, sendo, com efeito, aplicada bem antes do direito romano e
nas ordenações do reino tiveram fundamental importância para
nosso direito. A arbitragem caminha como parte da tradição judaica
até hoje, com a eleição do rabino como árbitro para a solução dos
conflitos, tendo o cristianismo a mantido inicialmente como forma de
fuga dos tribunais romanos, o que foi assimilado no direito
português unindo a influência romana. Aliás, a administração da
Justiça Portuguesa era realizada pelos ouvidores que ouviam as
partes e julgavam em nome do rei por delegação deste. Com a
vinda do primeiro governador geral em nosso país colônia, fixou-se
a instalação dos juízes, constituindo os juizes da terra, que eram
escolhidos pelos cidadãos da região onde exerceria sua jurisdição
para aplicação das leis locais, considerados árbitros, limitavam para
as questões de fato, já os juízes de fora eram magistrados
vinculados à estrutura do Estado. Ao mencionar os ouvidores e
juizes, continua-se, ainda, na história portuguesa para descrever a
origem da profissão de advogado, tendo nascida dos vozeiros, que
seriam aqueles que emprestavam sua voz para os que não sabiam
explicar seus direitos perante os juízes. Entretanto, Dom Pedro, o
Justiceiro, condenou à morte o exercício da advocacia, por
prolongar os feitos, voltando posteriormente no ano de 1.361, a
profissão a ter seu espaço, visto que a proibição de advogar
desencorajava os estudos.
Para solução dos conflitos, passou a existir o Judiciário como poder
autônomo desde a Revolução Francesa, porém sua eficiência é
questionada pela demora e pelos custos, valendo a afirmação de
Rui Barbosa na “Oração aos Moços”, justiça tardia não é justiça,
mas grande injustiça. Assim especialmente pela pronta necessidade
de técnico para solucionar, surge, paralelamente, o arbitramento
como forma privada de resolver os litígios.
A Constituição do Império do Brasil, em seu art.
160 previa a nomeação de juízes árbitros com sentenças
exeqüíveis, sem recurso.
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Nosso Código Comercial, em seu art. 245, acolheu o juízo arbitral
para os contratos de locação mercantil, estando também no Código
Civil anterior nos artigos 1.037 a 1.048, ao tratar do compromisso,
bem como o CPC, para finalmente surgir a Lei nº 9.307 de
23/09/1996, que traçou as diretrizes consolidando em nosso
ordenamento jurídico, a arbitragem.
Sem maiores divagações, se pode considerar a
arbitragem como o meio, onde as partes concordam em entregar a
solução de conflito para terceiro estranho à relação. Para esta
eleição, naturalmente, requisitos do negócio jurídico deverão estar
presentes, especialmente, a boa fé, além da capacidade das partes,
licitude do objeto e forma prescrita em lei. Apresentando, assim,
como meio de solução privada, fugindo da estrutura estatal do
Judiciário, com a escolha de quem irá decidir, além da preocupação
de menor custo, incluindo perícia, sigilo, advogado e custas
processuais. Hoje, a globalização e a informática em constante
evolução, contrastando com a burocracia estatal de dependência de
verbas orçamentárias, dificulta e retarda a solução judicial, daí, a
procura de caminhos mais rápidos com o dinamismo dos novos
meios que a tecnologia traz. No caso da arbitragem pode haver a
abdicação do direito da ação, assegurado na Constituição.
Quanto à natureza jurídica da arbitragem,
brevemente se expõe que há a teoria contratual (precursor
Chiovenda), a privatista, baseada da vontade das partes exposta no
contrato com a escolha da arbitragem, para a segunda teoria a
jurisdicional ou publicista (processualista) iniciando com Mortara,
onde estabelece a juridicidade como meio de execução da decisão,
enquanto, finalmente, a teoria intermediária ou conciliadora, exposta
por Carnelutti, em que une as duas ao dar origem ao contrato, mas
que teria a força judicial da execução. Com a exposição do artigo
constitucional, 5º, XXXV, onde a lei não excluirá do Judiciário a
apreciação de lesão ou ameaça a direito, o que se conclui que a
arbitragem não poderá existir por imposição, sendo por convenção
das partes, porém dentro dos requisitos impostos para a
aplicabilidade, cujos limites e procedimentos decorrem de
dispositivos legais, incluindo não só a lei que regula a arbitragem,
como as demais que abrem campo com a lei das sociedades
anônimas, em que permite no estatuto destas, haver cláusula
arbitral.
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A citada lei da arbitragem em seu artigo
primeiro prevê sua possibilidade de arbitrar controvérsias que
envolvam direitos patrimoniais disponíveis, vindo desde as
ordenações filipinas, passando principalmente pelos Códigos: Civil,
Comercial e de Processo Civil. Para o Judiciário Trabalhista,
apareceram formas de agilizar o andamento processual, tanto que a
legislação procurou reduzir o número de recursos, embora com
prazos dificilmente de serem cumpridos nos grandes centros, como
se verifica pela introdução do rito sumaríssimo, o mesmo dizendo
quando antes havia o limite de alçada. O rito sumaríssimo teria
recursos limitados aos Tribunais Superiores só para o caso de
violação constitucional, mas nossa Constituição (7º), infelizmente,
agasalha inúmeros direitos trabalhistas que poderiam constar na
legislação ordinária, dificultando o aprimoramento e rapidez do
Judiciário, tanto que o número de Tribunais cresce, chegando a
haver Tribunal Regional do Trabalho de meio Estado, como os de
São Paulo e Campinas. Daí, melhor que houvesse o
aperfeiçoamento para a arbitragem, dando segurança às partes,
com a liberdade de escolha do árbitro, além da possibilidade de
rapidez e sigilo do litígio. Aliás, o sigilo na arbitragem apresenta
como solução para impedir a investigação da vida do empregado,
especialmente, quanto ao acesso ao Judiciário, discriminando-o
para futuros empregos, restando, ainda, como segurança para as
cláusulas de contrato de trabalho que regulam a confidencialidade e
a não concorrência.
Para os conflitos coletivos a própria
Constituição fixou a negociação coletiva ou a arbitragem no § 2º do
art. 114, porém a prática tem demorado na aplicabilidade desde a
Emenda Constitucional nº 45, em 2004, pela opção judicial na
Justiça Especializada, o que tem dividido as decisões, em impor o
novo requisito para a instauração de dissídio coletivo de natureza
econômica, sendo esta uma questão prévia, como pressuposto para
constituição do processo, sem ofensa ao art. 5º, XXXV, como
cláusula pétrea, quanto ao acesso ao poder jurisdicional. Contudo,
esta interpretação barra em outra, que entende a plena vigência dos
artigos 856 a 875 da CLT, sendo a arbitragem apenas um passo
anterior, como faculdade e não obrigação, ao contrário da posição
antes exposta. Há a previsão da arbitragem na Lei (de Greve) nº
7.783 de 25/07/1989. Para os conflitos trabalhistas, melhor seria a
decisão através do órgão de classe, tornando o canal para a
reivindicação, como ainda caminhar para solução de questões que
envolveriam uma categoria toda, afastando o pedido individual.
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Uma vez decidida pelo poder normativo trabalhista eliminaria o
grande número de reclamações.
O objeto de maior cuidado envolve a
possibilidade da disponibilidade do trabalhador em relação a seus
direitos, para sua capacidade em procurar a arbitragem, que vem
sendo afastada pelos Tribunais Trabalhistas, o que tem acontecido
até com as comissões e núcleos de conciliação intersindicais. Com
a irrenunciabilidade do empregado de seus direitos, pouco resta à
arbitragem, além da assistência sindical para a homologação
sindical da rescisão contratual pelo valor apenas do recebido ou
pela fiscalização da Delegacia do Trabalho. As questões deságuam
na Justiça Trabalhista, como os dois milhões de processos
trabalhistas anualmente por vários fatores, incluindo a garantia do
empregador de que somente tem valor a homologação judicial para
evitar qualquer outro questionamento por parte de seu empregado.
Assim, na dúvida do campo nebuloso da existência do contrato de
trabalho, a quitação chega à Justiça Trabalhista através do acordo.
A Emenda Constitucional nº 45 alongou a competência trabalhista
para o trabalho fora do vínculo laboral. Outro ponto, a jurisdição das
varas trabalhistas para várias cidades dificulta a aplicação da
Justiça, como o transporte do empregado e até de suas
testemunhas, senão quando a própria assistência judiciária, visto
que o Estado geralmente não atende a população carente para ter
representantes judiciais melhor preparados, bem como os
assistentes das perícias. A própria estrutura trabalhista sempre
esteve aberta para a conciliação, como nas extintas Juntas, onde
por vezes o vogal classista, exercia a função de conciliador,
chegando a apresentar propostas e realizando a conciliação. O
aparecimento de mecanismo para a segurança da conciliação seria
a forma de caminhar para a arbitragem, que deveria estar pronta
para a solução, trazendo como proposta a ser desenvolvida o
procedimento semelhante ao da eleição de membros da CIPA, ou
seja, de confiança dos empregados, funcionando junto ao
empregador, ou, a previsão na Lei nº 10.101 de 19/12/2000, que
estabelece critérios para a fixação da participação dos
trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas com
comissões para solução, sempre com a garantia de estabilidade
aos eleitos.
A indisponibilidade especialmente dos direitos
individuais no caso de rescisão contratual surge sempre a questão
do empregado que quer deixar o emprego “por acordo”. Inexistindo,
tal possibilidade legal ou pede demissão sem levantamento do
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FGTS, além do cumprimento do aviso prévio, gerando a
possibilidade da demissão por justa causa para nascer o acordo
judicialmente ou a condenada devolução da multa do FGTS, sendo
ambas as atitudes afastadas por descumprimento da legislação. As
próprias comissões e núcleos intersindicais têm sido afastados pelo
maior custo em algumas comissões que próprio processo
trabalhista, cuja tabela de custas é menor, e se existir o acordo
judicial haveria a possibilidade de isenção para o empregado, não
arcando com o encargo. Nas reclamações trabalhistas, tendo seu
Judiciário como forma de por fim ao conflito, o acordo que faz parte
de sua estrutura, muita vez, conduz o empregado a aceitar valores
menores para pronta liquidação, além do pagamento de honorários,
visto que se houvessem etapas anteriores para solução, os custos
seriam certamente menores. O exemplo está na reclamação
trabalhista onde se pleiteia o adicional de insalubridade ou
periculosidade, pois, embora constatada sua existência por perito
judicial em um processo, bastaria à extensão para os demais,
snedo abrangente para todos os empregados. A pronta liquidação
por ocasião da rescisão contratual por arbitragem não resultaria no
dano de um litígio judicial para que, assim, amistosamente a
solução aparecesse de pronto com os custos já equacionados sem
a dependência dos encargos para as provas: pericial e testemunhal.
Contudo, nossa cultura opta pela segurança do Judiciário, que
impõe como única saída até para a aplicação do art. 625-A da CLT
(comissões de conciliação prévia), havendo resistência em aceitar
as decisões dos tribunais arbitrais, quando sequer o empregado
argüiu vício de consentimento, especialmente a coação na peça
inaugural de um processo.
A grande maioria de reclamações trabalhistas
envolve como matéria especialmente, as horas suplementares e
extraordinárias, resultando o ensejo de retardamento dos processos
até pela constitucionalidade de regulamentação da jornada. Chega
nossa Constituição até a estabelecer o percentual destas horas
para o pagamento. Nisso resulta o constrangimento, pois, estes
complementos de institutos sociais deveriam ser objeto de lei
infraconstitucional, como a grande parte dos incisos do art. 7º. Para
a busca de uma solução da redução dos conflitos trabalhistas será
de melhor controle da jornada de trabalho, ou seja, o trabalhador
teria por perto a chamada comissão de fábrica, para depois o
acompanhamento sindical, surgindo, ainda, a fiscalização, a
arbitragem e por final, o Judiciário, que hoje aparece como primeira
solução até de possível conflito para os casos de direito comercial e
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cível (representação comercial), onde apareceria uma nuvem da
relação trabalhista, e por segurança se remete a composição à
Justiça Trabalhista. Aliás, basicamente se limita à arbitragem para o
Direito Coletivo do Trabalho, não possuindo a câmara arbitral
competência legal até para homologar a rescisão contratual, visto
que tais verbas decorrem de pagamento compulsório por ser de
caráter patrimonial indisponível, havendo restrição na capacidade
do trabalhador para sua autonomia de vontade. Para os conflitos
individuais, poderia se ter a solução, como pelas comissões de
conciliação prévia como meio de composição fora do Judiciário, nos
termos dos art. 625-A e art. 625-H da CLT, porém com maior poder
para composição, ainda mais que atualmente foi afastada a
obrigatoriedade como condição para o acesso ao Judiciário, face os
princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido
processo legal (art. 5º, XXXV e LIV da Constituição Federal) por se
tratar de garantia individual, constituindo os dispositivos celetistas
em faculdade. Sempre há a possibilidade de maior poder sindical
para superar a falta de liberdade do empregado ao compor.
A arbitragem começa a evoluir e aparecem as
decisões interpretando o art. 23 da Lei nº 8.630 de 25/02/1993,
chamada Lei dos Portos, aparecendo o dever da constituição de
comissão paritária para solução de litígios, como acesso facultativo
pelo disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sem
imposição para o ajuizamento da reclamação trabalhista.
Já houve a sugestão para as questões geradas
nas áreas das agências reguladoras nas reclamações dos serviços
e tarifas, a criação de varas de conciliação e arbitragem, o que
poderia servir para os pleitos do contrato individual de trabalho.
Aliás, alguns pontos da própria legislação com o tempo viram letra
morta como o § 2º do art. 134 da CLT, impedindo o parcelamento
das férias para maiores de cinqüenta anos, e mesmos para cargos
de direção que exigem por vezes férias mais fraccionadas,
aplicando a evolução dos costumes e o princípio da razoabilidade,
embora o direito do trabalho é tutelar, impedindo renúncia e
transação pela indisponibilidade destes direitos, ainda mais, que
envolve outras normas quanto a saúde e medicina do trabalho,
além das condições de proteção do trabalhador, tendo como
fundamento o art. 9º e art. 468 da CLT.
A arbitragem deveria ter acesso aos dissídios
individuais, especialmente, em se tratando de empregados onde o
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contrato de trabalho, além das cláusulas de praxe incluem outras
como a da não concorrência, limitação de trabalho pós contrato, e
especialmente da confidencialidade, visto que pela arbitragem a
solução teria maior rapidez, bem como o sigilo, apresentando
valores sem dar publicidade ao relacionamento entre as partes,
valendo da cláusula compromissória para a conciliação ou
condenação por juiz de fato e de direito com eleição do local, de
quem e quantos iriam arbitrar, e até do idioma, ficando finalmente a
questão da participação obrigatória do advogado.
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