Aula2

AULA II – TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
Prof. João Francisco
I – DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Definição - O Direito Constitucional é definido como sendo o ramo de direito público que estuda
os conceitos relacionados à ordem constitucional, ou seja, estuda a lei máxima de um país e o que
estiver atrelado a ela. É um direito amplo, pois, acaba albergando as noções gerais de diversos
outros direitos.
O Direito Constitucional, portanto, é a ciência jurídica que se organiza num conjunto de
princípios e normas estabelecendo a organização de um ente estatal e tem por objeto o estudo da
Constituição de um Estado. Numa classificação dicotômica entre direito privado e público, o direito
constitucional é um ramo do direito público interno que tem como função fixar os princípios básicos
dos demais ramos do Direito.
Para fins de estudo, o Direito Constitucional divide-se, quanto ao foco de investigação, em
basicamente 3 espécies:
a) Direito Constitucional Comparado - Tem como objeto de estudo a comparação entre
ordenamento constitucional de vários países (critério espacial), ou de um mesmo país em diferentes
épocas de sua história (critério temporal), com o objetivo de aprimorar o ordenamento atual.
b) Direito Constitucional Geral (ou comum) - É o estudo dos conceitos e princípios
constitucionais de forma geral, ou seja, sem se preocupar com um ordenamento constitucional
específico. É um estudo teórico.
c) Direito Constitucional Positivo (ou especial) - É o direito constitucional propriamente dito,
que vai estudar um ordenamento específico que esteja vigorando em um país, diz-se "positivo" pois
está em vigor, capaz de impor a sua força.
2. Fontes
Segundo a doutrina, doutrinadores, são cinco as fontes do Direito Constitucional:
a) Direito Natural - Fonte legitimadora de todo e qualquer preceito de direito positivo, a
expressão "Direito Natural" teve origem em Roma, por influência da filosofia grega. Os juristas
romanos afirmavam a existência de um direito comum a todos os povos e superior ao direito escrito
(positivo). O Cristianismo aperfeiçoou o Direito Natural, pois este coincidia com suas orientações
filosóficas e políticas.Porém, foi São Tomás de Aquino quem deu o maior desenvolvimento ao
Direito Natural, uma vez que a lei natural era uma lei universal, superior às leis humanas, e
constituía o fundamento de toda a ordem jurídica, com base em que o ser humano revela 3 instintos
dos quais emergem as normas básicas e naturais da vida social.
São eles: a) instinto de conservação da espécie; b) instinto de propagação da espécie; c)
instinto da necessidade de viver em sociedade com seus semelhantes.
b) Constituição Escrita - Vontade soberana do povo manifestada através do poder
constituinte. É a fonte direta e principal, no campo da positividade jurídica;
c) Costumes - Regras firmadas no decorrer da evolução social. Têm destacada influência nos
países de Constituição não escrita (exemplo: a Inglaterra). Essa fonte, porém não perde a sua
importância nos países de Constituição escrita, porque serve de roteiro necessário ao legislador
constituinte;
d) Jurisprudência dos Tribunais - É de suma importância nos países de Constituição escrita,
onde o mais alto órgão do Poder Judiciário exerce a função de intérprete máximo e guardião da Lei
Magna;
1
e) Doutrina - Tem desempenhado papel de alta relevância na formação e na transformação do
direito em geral, pois é a captação de conhecimento através de opiniões de estudiosos do Direito.
Obs. As normas jurídicas podem ser constitucionais ou infraconstitucionais.
As constitucionais dividem-se em:
a) Originárias - são aquelas inseridas na Constituição, quando de sua criação, e até hoje
inabaláveis (dispositivos originais da Constituição que não sofreram qualquer tipo de alteração).
b) Derivadas - são aquelas inseridas na Constituição, quando de sua mudança (dispositivos
que foram resultado do processo de reforma por Emendas ou Revisão).
Lembrar que, com a promulgação da EC nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), os Tratados
Internacionais que cuidem de direitos humanos e que tenham sido aprovados em ambas as Casas
do Congresso Nacional, em dois turnos e por 3/5 dos votos dos membros, possuirão o status de
Emenda Constitucional e, portanto, norma constitucional derivada (art. 5º, §3º da CF).
As normas infraconstitucionais (ou subconstitucionais), por sua vez, dividem-se em:
a) Atos normativos primários (normas legais): São os que têm o seu fundamento na própria
Constituição (ex.: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções (legislativas), os tratados internacionais, os
atos normativos dotados de certa autonomia (que não são meramente regulamentares como, por
exemplo, o regimento dos tribunais) e os decretos ou regulamentos autônomos) – art. 59, CF.
b) Atos normativos não-primários ou concretos (normas infralegais) (para outros ainda
secundários): São aqueles que derivam do poder regulamentar de que dispõe o Chefe do Poder
Executivo (ex.: decretos meramente regulamentares, portarias, instruções e os autos de infração).
II – CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO
1. Constitucionalismo
O constitucionalismo foi um movimento surgido no século XVIII, motivado pelos ideais
iluministas, sobretudo a Revolução Francesa, que propunha o estabelecimento de constituições em
todos os Estados com finalidade de limitar o poder dos governantes. Tratava-se de uma arma de
guerra contra o absolutismo, baseada nas idéias liberais. Essas constituições deveriam ser escritas
e que começariam a delinear a base da democracia.
Entretanto, a ideia de Direito Constitucional, ou da expressão constitucionalismo, segundo o
constitucionalista português Joaquim Canotilho, está ligada a uma palavra recente baseada em uma
ideia remota. Ela é recente porque surgiu a partir do séc. XVIII, e remota - porque desde Platão -, na
antiga Grécia, cerca de 354 a.C., já se tinha uma noção de cidade-Estado, a polis. Daí cabe
relembrar Michel Temer citando Aristóteles: ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas (onde está a
sociedade está o direito; onde está o direito está a sociedade).
Sendo assim, é evidente que essa ideia de constitucionalismo surgiu dentro de um contexto
histórico, onde, por meio da necessidade de se contrapor ao então antigo regime absolutista, os
indivíduos, por meio das revoluções liberais, conseguiram limitar o poder do Estado por meio de
suas garantias fundamentais, sendo esse, o traço marcante entre as duas primeiras constituições
propriamente ditas (americana e francesa), ou seja, a limitação do poder do Estado por meio dos
direitos e das garantias fundamentais dos indivíduos.
Desse fato, surgiu o próprio conceito de Estado de Direito, qual seja: a limitação do poder do
Estado por meio dos direitos e das garantias fundamentais dos indivíduos, em virtude - é lógico -, da
concessão de espécies normativas assecuratórias que protegem os indivíduos contra a intervenção
arbitrária do Estado.
2
Logo, fica esclarecido que o constitucionalismo moderno surgiu das revoluções liberais, as
quais nasceram como reação ao poder absoluto dos reis e às opressões tributárias, pois, aquela
época quem pagava as regalias do chamado primeiro e segundo estado (monarquia, nobreza e
clero, respectivamente) era o terceiro estado, ou seja, os burgueses, sendo que esses possuíam
grandes riquezas, mas eram totalmente desprivilegiados politicamente.
Didaticamente, afirma-se que o constitucionalismo teve as seguintes fases:
a) Constitucionalismo Antigo - Manifestado principalmente nas civilizações hebraica e grega;
b) Constitucionalismo da Idade Média - Marcado pela Magna Carta de 1215;
c) Constitucionalismo Moderno - Marcado pela Revolução Francesa e pela Independência
dos Estados Unidos.
A função básica de uma constituição, no geral, é a organizar politicamente o Estado (relação
entre os poderes, população, governo...) e garantir as liberdades individuais.
Antes dessa "formalização" do conceito de Constituição, diversos documentos e movimentos
podem ser apontados como antecedentes deste constitucionalismo moderno. Assim, são geralmente
apontados como precedentes históricos do constitucionalismo moderno:
• Pensamento iluminista - Pregava o liberalismo político e econômico. Foi a base das
revoluções do séc. XVIII e XIX.
• Teoria do Pacto Social de Rousseau - Segundo Rousseau, o Estado é um contrato social
entre seus integrantes, logo o povo não pode estar submisso, sem participar nas decisões políticas.
• Pactos - Acordos entre o monarca e os barões (ou burgueses). Ex. Magna Carta de 1215,
onde o rei só governaria se aceitasse as condições impostas pela nobreza (barões). Outro
importante foi o Petition of Rights (1628) onde passou ser necessária o consentimento de todos para
que se fossem cobradas dádivas ou benevolências. Importante também é citar o Bill of Rights de
1689 (declaração de direitos) feita pelo parlamento inglês e aceita por Guilherme de Orange, que
reconheceu, na Inglaterra, diversos direitos e liberdades como a propriedade privada e as eleições
livres para o parlamento.
• Forais - Permitiam o auto-governo dos burgos.
• Cartas de Franquia - Assegurava a liberdade às corporações e colocava limites ao poder
dos senhores feudais para exigir tributos.
• Contratos de colonização - Regras consensuais fixadas pelos novos colonos da América do
Norte, para que pudessem regulamentar o Poder e se governarem.
2. Conceito de Constituição – A palavra "Constituição", em português, deriva do radical do verbo
"constituir", cujo primeiro significado é "ser a parte principal, a base (de algo); formar(-se), compor(se)". Disso se pode dizer que a Constituição é o texto em que se definem os modos pelos quais um
Estado está formado, composto, constituído.
O conceito de constituição é um conceito em crise, pois até hoje os estudiosos não chegaram
a um consenso a seu respeito, existindo diversos sentidos para a sua compreensão.
Contudo, o que é importante você perceber é que a constituição representa a espécie
normativa (lei) mais importante do ordenamento jurídico de um país, ressalta-se, para aqueles que
adotam as chamadas constituições rígidas, por isso a doutrina costuma intitulá-lá de Lei
Fundamental, Magna Carta, Lei Maior, enfim, pois, os outros ramos do ordenamento jurídico (Direito
Penal, Civil, Trabalhista, Tributário, etc.) tem que derivarem, ou seja, subordinasse necessariamente -, a Constituição, sob pena de não serem válidos (declarados inconstitucionais ou
não recepcionados pela nova ordem constitucional).
É através dela que Estado organiza e estrutura a sociedade.
Como conceito ocidental ou conceito ideal de Constituição, afirma-se:
1. Forma escrita;
2. Deve organizar o Estado politicamente e prever a separação de funções do Poder Político
(tripartição dos Poderes);
3
3. Deve garantir as liberdades individuais, limitando o poder do Estado;
4. Deve prever a participação do povo nas decisões políticas.
2.1 Sentidos da Constituição
a) Sociológico – Ferdinand Lassale defendeu que uma constituição só seria legítima se
representasse a soma real dos fatores de poder existente naquela sociedade, naquela época, pois
se assim não o fosse, ela seria considerada ilegítima não passando de uma “mera folha de papel”,
pois, de nada representaria para aquela sociedade.
No seu livro “O que é uma Constituição? (A essência da Constituição)”, de 1864, na verdade,
defendeu o autor que a constituição seria um “fato social”, seria um evento determinado pelas forças
dominantes da sociedade.
Com base no sociologismo jurídico, para o polonês Lassale o texto constitucional tem dois
caminhos: representar o efetivo poder social (elementos formal e material) ou distanciar-se dele; se
não representa, é “folha de papel”.
b) Político – Conforme salienta Carl Schimitt, a constituição seria fruto de uma decisão política
fundamental (formadora do Estado). Em sua obra "O Conceito Político" de1932, era defensor da
teoria “decisionista”, pois dizia que a Constituição é fruto de uma “decisão política fundamental” que,
grosso modo, significa a decisão base, concreta, que organiza o Estado. Assim, só é constitucional
aquilo que organiza o Estado e limita o Poder, o resto são meras "leis constitucionais".
Assim, Schimitt pregava que a Constituição formal, escrita, não era o importante, pois, deve-se
atentar ao conteúdo da norma e não à sua forma (conceito material de constituição).
O referido jurista distingue “Constituição” propriamente dita, de “Leis Constitucionais”. Para
Schimitt seria Constituição aquelas normas que dizem respeito, tão somente, as normas
materialmente constitucionais, ou seja: aquelas espécies normativas relativas a organização do
estado, a separação dos poderes e aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Lei
Constitucional, por outro lado, seria aquelas normas tidas como menos importante para estarem
inseridas no corpo de uma constituição, como por exemplo o art. 208, § 3ª da CF/88, que em
síntese, elucidada o seguinte: “que os professores estarão obrigados a fazerem a chamada em sala
de aula”; ou o art. 242, § 2ª da CF/88 que externa o seguinte: “O Colégio Pedro II, localizado na
cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.
Ou seja, haveria distinção: Matéria constitucional – disposições que justificam existência da
Constituição (órgãos de poder, formas de Estado e de governo, direitos individuais); e a Lei
constitucional – é o que não é necessário à existência da Constituição.
c) Jurídico-Normativa (ou concepção positivista) – Surgida ao final da 2ª Guerra Mundial, tem
como principal expoente Hans Kelsen e Konrad Hesse, sendo considerada a concepção
predominante nos dias atuais.
Para Hans Kelsen, a constituição seria a lei fundamental donde todas as outras leis derivam
obrigatoriamente dela”. Na realidade, tal argumento não está absolutamente correto, pois, para
Kelsen a norma hipotética fundamental (lei fundamental) seria aquela que primeiro serviu de
fundamento lógico para a validade da primeira constituição jurídico-positiva, ou seja, por isso não
seria correto eu dizer que para Kelsen a lei fundamental seria a constituição propriamente dita, mas
sim, uma norma hipotética que serviu de fundamentação legal para a criação da Constituição. Neste
sentido, José Afonso da Silva leciona que: “Para Hans Kelsen constituição é, então, considerada
norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou
filosófica.
Assim, o Direito não se socorre de elementos extrajurídicos (mundo político, ético e moral), o
que numa visão ampla seria completamente impossível, pela própria essência do Direito.
d) Culturalista - A concepção culturalista não cria nada novo, mas associa-se a aspectos
relevantes das concepções anteriores (que possuem fundamentos complementares, e não
antagônicos). É associada à ideia de CONSTITUIÇÃO TOTAL, que é uma Constituição que trata de
4
todos os aspectos/assuntos da vida social. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da
cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao
mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana.
José Afonso da Silva e Meirelles Teixeira são alguns dos autores que defendem essa
concepção.
e) Simbólico - Marcelo Neves defende que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria
criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos
fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos.
f) Aberto - A sociedade aberta dos interpretes da Constituição - Defendido por Peter
Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro - Leva em consideração que a Constituição tem objeto
dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for
aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de
conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º,XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o
escritório onde exerce atividade profissional. A ideia dele é que nós devemos urgentemente recusar
a ideia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas.
Para que a Constituição se concretize, é necessário que todos os cidadãos se envolvam num
processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade,
por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa
idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.
Häberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos
“intérpretes oficiais” – Os Juízes. Defendia, então, que todos os agentes que participam da realidade
da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional.
g) Dirigente – Para o português e mestre Joaquim. J. Gomes Canotilho, a Constituição deve
ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas
programáticas inseridas no seu texto.
A CF/88 brasileira seria um exemplo de uma Constituição dirigentes, principalmente devido as
diversas normas programáticas dos direitos sociais. Assim, a CF/88, além de limitar o poder do
Estado, traz normas que direcionam a sua atividade.
2.3 Constitucionalismo e direitos fundamentais
A origem formal do constitucionalismo esta intimamente ligada aos direitos fundamentais, por
meio de limitações do poder estatal, havendo expressa previsão de tais direitos. Neste sentido são
as Constituições Norte-Americana (1787) e Francesa (1791).
Com a constatação da imprescindibilidade dos Direitos Fundamentais, esses passaram a
necessitar de um suporte normativo capaz de os colocarem nos ápices dos ordenamentos jurídicos,
imunes às mudanças ocasionais e pouco refletidas, encontrando abrigo nas Constituições dos
Estados Modernos.
Atualmente, segundo Dalmo de Abreu Dallari, afirma a Declaração da ONU consagrou três
objetivos fundamentais: 1) a certeza de direitos, devendo haver uma fixação prévia e clara dos
direitos e deveres; 2) a segurança dos direitos, havendo normas que garantam que em qualquer
circunstância os direitos fundamentais serão respeitados; e 3) a possibilidade dos direitos, devendose assegurar a todos os indivíduos os meios necessários para a fruição dos direitos fundamentais.
III - NEOCONSTITUCIONALISMO
A partir do século XXI, fala-se no constitucionalismo pós-moderno ou
neoconstitucionalismo, buscando-se a eficácia da constituição e dos direitos fundamentais. Assim,
5
caracteriza-se por: a) positivação e concretização dos direitos fundamentais; b) onipresença de
princípios e regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado, e e)
desenvolvimento da justiça distributiva.
Neste sentido, a constituição, como centro do sistema, contém norma jurídica dotada de
imperatividade e superioridade, devendo ser observado o caráter axiológico, por meio da
concretização dos valores constitucionalizados, garantindo condições dignas mínimas.
O Neoconstitucionalismo apresenta uma visão jurídica aberta à interdisciplinaridade e aos
valores e princípios éticos, não sendo, assim, necessariamente um retorno ao jusnaturalismo.
Verifica-se que, a partir da II Guerra Mundial, surgiram as Cortes Constitucionais, sobretudo na
Europa.
O neoconstitucionalismo está presente em diferentes aspectos nas teorias pós-positivistas de
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Prieto Sanchís, Carlos Nino, Luigi
Ferrajoli, dentre outros. Esses autores não podem ser reunidos numa corrente unitária de
pensamento, mas em suas teorias é possível encontrar uma série de coincidências e tendências
comuns que podem conformar uma “nova cultura jurídica”, um “paradigma constitucionalista in statu
nascendi”, ou, em outros termos, “o paradigma do Estado constitucional de direito”. É concebido
como um conjunto de teorias que pretendem descrever o processo de constitucionalização dos
sistemas jurídicos contemporâneos, seu traço distintivo não poderia ser outro que a adoção de um
peculiar modelo constitucional: o denominado “modelo axiológico de Constituição como norma”.
São as principais características do constitucionalismo contemporâneo, baseando-se na obra
de Luís Prieto Sanchis (mas acrescentando outras duas):
1. constelação plural de valores, às vezes tendencialmente contraditórios, no lugar de uma
homogeneidade de princípios: no lugar de Constituições ortodoxas (p. ex., as Constituições
comunistas), influenciadas por apenas uma ideologia, os atuais textos constitucionais consagram
valores muitas vezes conflitantes entre si (p. ex.: a CR/88 garante o direito de propriedade, uma
ideia tipicamente liberal, ao mesmo tempo em que determina que a propriedade deve cumprir sua
função social);
2. mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção: embora tal assertiva
não seja totalmente verdadeira, atualmente, no STF, se fala muito mais em ponderação de
princípios do que antigamente; também hoje, os princípios exercem um papel fundamental, embora
tais princípios cedam lugar às regras específicas (a norma é um gênero, dentro do qual existem os
princípios e as regras); de outra parte, a ponderação é a forma de aplicação dos princípios (que são
ideias prima facie), enquanto as regras se aplicam mediante subsunção (fato +regra = subsunção);
3. onipotência judicial em lugar da autonomia do legislador ordinário: essa assertiva é um
pouco exagerada (pois que nenhum poder está acima dos demais), mas é inegável que hoje o
Judiciário desempenha um papel muito mais forte do que outrora (p. ex., a judicialização de
questões políticas, como a questão da infidelidade partidária). É importante observar, no entanto,
que o ideal é haver um equilíbrio entre os Poderes;
4. onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos
minimamente relevantes, no lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa: tal assertiva
reflete o que se chama de constitucionalização do direito, isto é: (i) a Constituição está presente em
todos os ramos do Direito; (ii) toda interpretação jurídica é também uma interpretação constitucional
(LUÍS ROBERTO BARROSO), de modo que as leis devem ser interpretadas de acordo com os
valores consagrados na Constituição (“filtragem constitucional”, isto é, a interpretação da lei à luz da
Constituição);
5. normatividade da Constituição;
6. reaproximação entre o Direito e a Moral: no positivismo jurídico, o conteúdo moral da
norma era irrelevante;atualmente, alguns autores, como RONALD DWORKIN (segundo ele, o
conteúdo do Direito tem que ser moralmente admissível, sob pena de invalidade da norma), fazem
uma leitura moral da Constituição.
Ou de maneira mais sintetizada:
6
a) a importância dada aos princípios e valores como componentes elementares dos sistemas
jurídicos constitucionalizados;
b) a ponderação como método de interpretação/aplicação dos princípios e de resolução dos
conflitos entre valores e bens constitucionais;
c) a compreensão da Constituição como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento
jurídico, condicionando toda a atividade jurídica e política dos poderes do Estado e até mesmo dos
particulares em suas relações privadas;
d) o protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa de interpretar a Constituição;
e,
e) enfim, a aceitação de alguma conexão entre Direito e Moral.
IV - PODER CONSTITUINTE
A ideia de Poder Constituinte advém do pensador francês Emmanuel Joseph Sieyès, em sua
obra “que é o Terceiro Estado”.
A concepção de poder constituinte para abade Sieyés está associada à ideia de poder
originário, autônomo e onipotente. Esse poder constituinte surge como forma de realizar uma luta
contra o regime monárquico absolutista que existia no país. Dessa forma, a teoria do poder
constituinte, na concepção de abade Sieyés, explica que a nação é titular do exercício desse poder
constituinte e, além disso, esse poder é originário e soberano. Assim, a nação estaria livre para criar
uma Constituição, já que não se sujeitaria a formas, limites e condições preexistentes.
Numa visão moderna, o poder constituinte apresenta variados conceitos entre os principais
doutrinadores. Segundo o constitucionalista e Vice-Presidente Michel Temer, poder constituinte “é a
manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo
social”. Para Pedro Lenza, o poder constituinte “é o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição,
através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais”. Com relação ao
modelo norte-americano, o poder constituinte refere-se a uma filosofia garantística, haja vista que,
nesse caso, a Constituição agiria no sentido de garantir os direitos dos cidadãos e, ao mesmo
tempo, limitaria seus poderes.
O titular é o povo, sendo exercido por aquele que em nome do povo implanta o Estado e edita
a Constituição.
O exercício pode dar-se com: a) eleição da Assembléia Constituinte; b) revolução.
1. Espécies de Poder Constituinte:
a) Originário – inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado. Também é denominado de poder
genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural. É aquele capaz de estabelecer uma nova ordem
constitucional, isto é, de dar conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional
anterior. O Poder Constituinte Originário pode ser Histórico - aquele capaz de editar a primeira
Constituição do Estado, isto é, de estruturar pela primeira vez o Estado; ou Revolucionário - todos
aqueles posteriores ao histórico, que rompem com a ordem constitucional anterior e instauram uma
nova. Visa criar o Estado, forma e sistema de governo de governo.
b) Derivado – instituído, limitado, condicionado. Também é denominado de poder instituído,
constituído, secundário ou poder de 2º grau. É limitado pelo poder originário. Pode ser:
Poder Constituinte Reformador - aquele criado pelo poder constituinte originário para
reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulação se dá através das emendas
constitucionais.
Poder Constituinte Decorrente – Objetiva estruturar a organização das unidades
componentes do Estado Federal. Há uma discussão sobre a existência de poder constituinte
decorrente nos Municípios e Distrito Federal A Constituição Estadual deve respeitar os princípios da
Constituição Federal, e a Lei Orgânica, os princípios da Constituição Estadual.
7
Poder Constituinte Derivado Revisor - Também chamado de poder anômalo de revisão ou
revisão constitucional anômala ou competência de revisão. Foi estabelecida com o intuito de
adequar a Constituição à realidade que a sociedade apontasse como necessária.
O artigo 3º dos ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral. O procedimento anômalo é mais flexível que o
ordinário, pois neste segundo exige-se sessão bicameral e 3/5 dos votos.
Obs. Alguns entendem que o Poder Constituinte Reformador é divido em poder de “emendas” e o
poder de “revisão”, que nesta classificação, seria o Poder Constituinte Derivado Revisor.
Obs. 2. Outros, atualmente, defendem a existência do Derivado Difuso. Seria o poder em
promover a mutação constitucional. Mutação constitucional é a alteração do significado das normas
constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações
emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração
informal da Constituição. Informal porque não altera a “forma”,ou seja, a estrutura do texto, mas
somente a sua interpretação.
Princípio da Simetria – Princípios e padrões estruturantes do Estado (União) devem ser
reproduzidos simetricamente nos textos das Constituições Federais.
"No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequência, ao chamado princípio ou regra da simetria, que é
construção pretoriana tendente a garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na
disciplina normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos três planos federativos. Seu
fundamento mais direto está no art. 25 da CF e no art. 11 de seu ADCT, que determinam aos Estadosmembros a observância dos princípios da Constituição da República. Se a garantia de simetria no traçado
normativo das linhas essenciais dos entes da federação, mediante revelação dos princípios sensíveis que
moldam a tripartição de poderes e o pacto federativo, deveras protege o esquema jurídico-constitucional
concebido pelo poder constituinte, é preciso guardar, em sua formulação conceitual e aplicação prática,
particular cuidado com os riscos de descaracterização da própria estrutura federativa que lhe é inerente. (...)
Noutras palavras, não é lícito, senão contrário à concepção federativa, jungir os Estados-membros, sob o título
vinculante da regra da simetria, a normas ou princípios da Constituição da República cuja inaplicabilidade ou
inobservância local não implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do
ordenamento jurídico, com severos inconvenientes políticos ou graves dificuldades práticas de qualquer
ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocação
da regra da simetria não pode, em síntese, ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada do intérprete."
(STF, ADI 4.298-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7-10-2009, Plenário, DJE de 27-112009).
2 Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário:
Embora entenda-se que o poder constituinte tem o povo como seu titular, e é na vontade
desse povo que se deve instituir a nova ordem, muitas vezes esse poder é usurpado pelo
governante. Ao longo da história, verifica-se que este poder tem sido manifestado das seguintes
formas:
- Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte – Reunião de legitimados pelo povo para
que se elabore um texto constitucional.
- Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se
institua uma nova ordem constitucional.
- Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição (ou Carta
Constitucional) de observância obrigatória para o povo, sem que este se manifeste.
- Método Bonapartista ou Cesarista - O governante impõe a Constituição ao povo, porém,
este ratifica o texto constitucional através de um referendo. Desta forma, não obstante ser um
Constituição outorgada, temos a participação popular para que entre em vigor.
8
3. Titular do Poder X Exercente do Poder
É comum que as pessoas confundam o exercício com a titularidade, achando que por ser a
Assembléia Nacional Constituinte a reunião de legitimados, ela tomaria para si a titularidade.
O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do Poder Político, poder para organizar o
Estado. A Assembléia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é
permanente, não se esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela
ordem constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova.
4. Poder Constituinte Supranacional
Entendimentos recentes defendem a possibilidade da existência do poder constituinte
supranacional, aquele que transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em
que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados,
como se tentou, sem sucesso, na União Europeia.
5. Características do PCO e suas definições:
a) Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes;
b) Inicial – É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico;
c) Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação material ao seu exercício
(é o que diz a corrente positivista adotada pelo Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o
pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos
supranacionais. Porém, para fins de concurso esta afirmação não é válida, a não ser que se
mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, já que o Brasil adota majoritariamente a corrente
positivista.
Obs. Apesar dessa inexistência de limitações defendida pela corrente positivista, existe historicamente nas
Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da dignidade da pessoa
humana e da justiça. A diferença é que para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação
instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos
conquistados, e decorrência lógica dos regimes que se pretendem instituir.
d) Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.
e) Incondicionado – Não existe nenhum procedimento formal pré-estabelecido para que ele se
manifeste.
f) Permanente – Porque não se esgota no momento de seu exercício.
6. Consequências do exercício do Poder Constituinte Originário
6.1 Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior
Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurídica, a nova constituição revoga
completamente todas as normas da constituição anterior. Desta forma, não é aceito no Brasil a
chamada "teoria da desconstitucionalização". A teoria da desconstitucionalização defende que as
normas constitucionais anteriores, que não fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova
Constituição, continuando assim a vigorar, porém, com status rebaixado, como se fossem leis
ordinárias. Essa posição, aceitando a "teoria da desconstitucionalização" só deverá ser marcada
como correta no concurso caso se fale em "doutrina minoritária".
6.2 Recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente
Essa é a chamada teoria da recepção. Agora, não estamos falando mais de normas
constitucionais e sim daquelas leis com status inferior à Constituição. Nessa teoria, entende-se que
todas essas leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição serão recebidas
9
por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. É uma face do princípio da conservação
das normas e da economia legislativa.
Ratificamos que para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material, pouco
importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei nº 5.172/66) criado como lei ordinária em 1966 sob a
vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas com status de lei complementar, que é a
forma exigida para o tratamento da matéria tributária pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando sobre
CTN, vê-se neste caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na
CF/88 e assim está revogada, vigorando apenas uma parte que não é conflitante com a
Constituição. Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida.
Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato que só podem
ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição,
assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente
de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser
recepcionadas.
As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se
falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela
já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da
"inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer
inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá
durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.
6.3 Produção de efeitos com retroatividade mínima
Quando uma lei é publicada, em regra, esta lei é irretroativa, ou seja, será aplicada somente
para os fatos que ocorrerem em data posterior à entrada em vigor.
Diz-se que as normas constitucionais, ao contrário das leis, são dotadas de retroatividade
(podem retroagir), mas trata-se de uma retroatividade mínima, já que só retroagem para alcançar os
efeitos futuros dos casos passados. A doutrina divide os efeitos da retroatividade das normas,
geralmente em 3 modos:
- Máxima – Quando atinge inclusive os fatos passados já consolidados. Ex. As prestações que
já venceram e que já foram pagas.
- Média – Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes estiverem pendentes de
consolidação.Ex. As prestações já vencidas mas que não foram pagas.
- Mínima – Quando não atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos futuros que esses
fatos puderem vir a manifestar. Essa é a teoria adotada no Brasil. Ex. As prestações que ainda irão
vencer.
Obs. Importante salientar que: esta é a regra que acontece caso a Constituição não diga nada a
respeito. Já que, como o PCO é um poder ilimitado, ele poderá inclusive retroagir completamente,
desde que faça isso de forma expressa no texto.
IV - CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
As constituições são classificadas:
a) quanto ao conteúdo: materiais e formais;
b) quanto à forma: escrita e não escrita (costumeiras);
c) quanto ao modelo de elaboração dogmáticas ou históricas;
d) quanto a sua origem outorgada ou promulgada;
e) quanto à estabilidade imutáveis, rígidas, flexíveis ou semi-rígidas/flexíveis; e
f) quanto à extensão: sintéticas ou analíticas
g) quanto à dogmática
a) Quanto ao conteúdo:
10
- Material: consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, tais como: as normas
inerentes à organização do estado, separação dos poderes, direitos e garantias fundamentais dos
indivíduos, etc., estejam ou não codificadas em um único documento;
- Formal: é aquela consubstanciada de forma escrita, documentada. Além das normas
materialmente constitucionais, estão inseridas em seu texto, outras espécies normativas que não
auferem relevância jurídica para estarem inseridas no texto de uma constituição, tais como os já
citados art. 208, § 3ª e art. 242, § 2ª da atual Constituição Federal.
b) Quanto à forma:
- Escrita: são aquelas que além de serem escritas, conforme o próprio nome nos ajuda a
compreender, estão codificadas em um único texto solene. Ex.: CF/88
- Não escrita: é o conjunto de regras não reunidas em um texto solene, mas baseadas em leis
esparsas, costumes, jurisprudência e convenções. Ex.: Constituição Inglesa.
Cuidado!!! Não é o simples fato de uma constituição ser escrita e outra não escrita que irá
diferenciá-las, mas sim, o fato de estarem ou não codificadas em um único texto.
Obs.: a) Para Alexandre de Moraes, para ser escrita a constituição deve estar codificada em um texto único.
Se a constituição for baseada em leis esparsas não pode ser considerada uma Constituição escrita.
b) Para o Prof. André Ramos Tavares, se a constituição estiver sistematizada em um documento único será
chamada de codificada, já se estiver em textos esparsos, será chamada de legal.
c) O Prof. Pinto Ferreira utiliza a mesma lógica de André Ramos Tavares, mas chama a primeira (texto único)
de reduzida, enquanto a segunda (textos esparsos) denomina de variada.
d) É importante não confundir a nomenclatura "legal" da classificação do Prof. Tavares com outra proposta por
Alexandre de Moraes. Para este autor (Alexandre de Moraes), constituição legal seria aquela que tem o poder
de se impor, tem força normativa tal qual as leis (essa classificação costuma ser usada pela FCC). Assim, se
utilizarmos o exemplo da CF/88, ela não seria legal, mas sim codificada sob a ótica do Prof. Tavares (a qual
relaciona estes termos ao fato de os termos estarem ou não compilados), porém, seria um constituição legal
se analisada sob este aspecto proposto por Alexandre de Moraes (o qual utiliza o termo, não para distinguir a
condensação ou não dos textos, mas para demonstrar a sua força normativa).
c) Quanto ao modo de elaboração:
- Dogmática: é sempre escrita e elaborada por um órgão constituinte, tão quanto, representa
os dogmas (ideologias) ou idéias fundamentais daquele povo ao tempo de sua elaboração;
- Histórica: é sempre não escrita e resultante de lenta formação histórica, do lento evoluir das
tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização
de determinado Estado. Como exemplo de Constituição não escrita e histórica temos a Constituição
Inglesa.
d) Quanto à origem:
- Promulgada: são aquelas elaboradas por meio de uma Assembléia Nacional Constituinte.
São chamadas também de Constituições democráticas ou populares. Ex.: Constituição de
1891, 1934, 1946, 1988.
- Outorgada: são aquelas impostas de forma unilateral por um ditador ou por um grupo
revolucionário. Sendo assim, nas referidas constituições não existe a participação popular em sua
elaboração. Ex.: Constituição de 1824, 1937, 1967, 1969.
e) Quanto à estabilidade/mutabilidade:
- Imutável: nesse tipo de constituição inexiste qualquer possibilidade de modificação ou
reforma, constituindo-se assim, verdadeiras relíquias históricas.
- Rígida: são aquelas que necessitam de um processo legislativo mais dificultoso, mais solene,
mais complexo (art. 60) para sua modificação ou reforma. Elas são sempre escritas. Ex.: CF/88
De fato, o que fundamenta essa rigidez é o princípio da supremacia da Constituição em face
de todas as outras normas, pois, se assim não o fosse, uma simples Lei Ordinária poderia modificar
o texto da Constituição, o que não acontece com a atual CF/88.
11
- Flexível: são aquelas que não necessitam de um processo legislativo diferenciado, ou seja,
mais dificultoso ou mais solene para sua modificação. Nesse tipo de constituição não existe
hierarquia entre a Constituição e as demais espécies normativas, pois, uma simples Lei Ordinária,
um simples costume, poderá, neste caso, modificar o texto da Constituição. Ex. Constituição Inglesa.
- Semi-rígida/flexível: são aquelas que necessitam de um processo legislativo mais
dificultoso, mais solene, mais rígido para alteração de algumas normas tidas como materialmente
constitucionais, ou seja, que são realmente fundamentais/importantes para estarem inseridas no
bojo de uma constituição, tais como: separação dos poderes, organização do Estado, direitos
fundamentais, etc. e, por outro lado, necessitam de um processo legislativo menos dificultoso para a
alteração dos dispositivos tidos como formalmente constitucional, ou seja, normas que são
consideradas menos importante para estarem inseridos no texto de uma Constituição. Exemplo
desse tipo de Constituição era a de 1824 (art. 178).
f) Quanto à extensão:
- Sintéticas: seriam aquelas enxutas, pequenas, resumidas, que elucidam tão somente em
face dos princípios estruturais e fundamentais do Estado, ou seja, das normas materialmente
constitucionais. Ex.: A Constituição Americana.
- Analíticas: são aquelas extensas, que estão inseridas em seu texto, além das normas
materialmente constitucionais, outras normas tidas como menos importante (normas formalmente
constitucionais) que deveriam ser regulamentadas por meio de leis infraconstitucionais. Exemplo
clássico desse tipo de Constituição é a brasileira de 1988 (art. 242, §2º).
g) Quanto à dogmática (ou ideologia):
- Ortodoxas (ou simples) - influenciada por ideologia única.
- Ecléticas (ou complexas) - influenciada por várias ideologias.
Outras Classificações - A doutrina ainda traz a classificação das Constituições denominadas
Pactuadas ou Dualistas que se referem a um compromisso firmado entre o rei e o Poder Legislativo,
pelo qual a monarquia ficaria sujeitada aos esquemas constitucionais. Assim a Constituição se
sujeitaria a dois princípios: monárquico e democrático. Um exemplo foi a Magna Carta inglesa de
1215, onde o rei João Sem Terra, para não ser deposto de seu trono, teve de aceitar uma carta
imposta pelos barões, se submetendo a um rol de exigências destes.
V. CONTEÚDO
As normas constitucionais (artigos, parágrafos, incisos e alíneas) estão dispostas da seguinte
maneira:
1. Sentido Material (Análise quanto ao conteúdo da norma) - São normas que estabelecem
aspectos fundamentais da estrutura do Estado, da organização dos Poderes e dos direitos
fundamentais, estejam ou não, inseridas na Constituição. Portanto, o que importa é a matéria de que
trata a norma e não sua localização. Ex: art. 18, §2º; art. 29, caput; art. 32, caput; art. 44, caput.
2. Sentido Formal (Análise quanto à localização da norma) - São aquelas que estão presentes
na Constituição, pouco importando seu conteúdo, isto é, não necessitam ser consideradas normas
materialmente constitucionais. O que interessa é a localização. Ex: art. 242, §2º.
Obs. Apesar da Constituição de 88 ser formal, quanto ao conteúdo, nela existem normas materiais e
formalmente constitucionais.
VI. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES
12
1. Orgânicos - Normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, dispondo sobre sua
organização e modo de funcionamento. Ex: Título I, Título III, Título IV, art. 142 (forças armadas),
art. 144 (segurança pública)
2. Limitativos - Manifestam-se nos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos
poderes estatais. Exe: Título II, com exceção do Capítulo II (Dos Direitos Sociais – arts. 6º a 11).
3. Sócio-ideológicos - Revelam aspectos sociais e econômicos. Ex: Título VI, VII, Título VIII,
Capítulo II do Título II (Direitos Sociais – arts. 6º a 11).
4. De estabilização Constitucional - São normas que possibilitam a integração e a harmonia
constitucional. Asseguram a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do
Estado e das instituições democráticas, estabelecendo os meios e técnicas contra sua alteração e
infringência, bem como para sua modificação. Ex: Título V (Estado de Defesa e de Sítio), art. 103
(controle de constitucionalidade), arts. 34 a 36 (intervenção).
5. Formais de aplicabilidade - Regras de aplicação dos dispositivos da Constituição. Ex: Título IX e
ADCT.
VI – PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
No plano do “ser” há um antecedente e, obrigatoriamente, tem-se uma conseqüência: o
homem, utilizando-se de sua inteligência, não consegue mudar a conseqüência de um determinado
antecedente. As leis do mundo do SER são leis imodificáveis.
Ex: leis da química, da física, da biologia. Imodificáveis pela ação do homem.
As ciências sociais e jurídicas fazem parte do mundo do DEVER SER.
Ex: regras de educação, de etiqueta, morais, jurídicas.
As leis do mundo do dever ser possuem uma conseqüência obrigatória, já para o mundo do
ser a vontade do homem é que determina a conseqüência.
As regras de moral, educação, etiqueta são postadas de forma horizontal e as regras jurídicas
são postadas de forma vertical. As regras de moral, educação, etiqueta encontram-se na mesma
categoria porque não existe entre elas hierarquia.
Já as regras jurídicas são postadas de forma vertical, pois encontram seu fundamento de
validade em outras normas superiores.
A CF encontra-se no ápice da pirâmide normativa. A CF encerra o sistema.
Ao se colocar no ápice da pirâmide normativa a CF possui uma determinada supremacia sobre
as demais normas que estiverem abaixo dela. Assim, se houver um conflito entre as normas
inferiores e a CF esta deve prevalecer. Daí, o princípio da supremacia constitucional.
De fato, a compatibilização constitucional das normas de um país se dá, em face do princípio
da supremacia da Lei Fundamental, quando necessário, pela via do controle de constitucionalidade,
por se tratar de Constituição escrita e rígida.
Segundo José Afonso da Silva, é da rigidez que resulta a supremacia da Constituição. A
rigidez também se relaciona com o fato de normas constitucionais serem mais estáveis e de
duração mais longa, em contraposição com normas inferiores que podem ser mudadas mais
frequente e rapidamente. E daí se conclui o porquê dela se posicionar no vértice da pirâmide do
ordenamento jurídico.
Outro aspecto da supremacia da constituição é traduzido em uma superlegalidade formal e
material.
Além dessa superioridade hierárquica, a Constituição possui outras características peculiares,
tais como: a natureza da linguagem, o conteúdo específico e seu caráter político, que fazem deste
documento um documento especial e que requer, portanto, uma interpretação especial, uma
interpretação especificamente constitucional. Nisso consiste o princípio da supremacia
13
constitucional, na idéia de que a constituição requer uma interpretação não ordinária, mas peculiar,
diferenciada.
1.1 Espécie de supremacia
a) Supremacia formal – a CF é uma norma suprema porque decorre do poder constituinte
originário, que é ilimitado juridicamente, enquanto as outras leis decorrem do poder constituído
legislativo.
b) Supremacia material – a CF é o documento mais importante que existe em um Estado, de
modo que as matérias tratadas na CF são as mais importantes para uma sociedade política,
chamada Estado. Enquanto outras leis que estão abaixo da CF decorrem do poder constituído
derivado.
Falar sobre controle de constitucionalidade é falar sobre o princípio da supremacia
constitucional e sobre a rigidez constitucional, portanto.
Não há que se falar em controle de constitucionalidade se a CF não for do tipo rígida.
Como acima referido, quanto à sua alterabilidade, mutabilidade, consistência da constituição,
pode ser:
a) Rígida – é aquela que detém um processo legislativo de alteração mais trabalhoso,
dificultoso, solene, burocrático. Existe diferença entre o processo legislativo comum, ou ordinário e o
especial.
b) Flexível (plástica) – é aquela em que a CF se modifica, se altera, obedecendo ao mesmo
processo legislativo de uma lei ordinária. Aqui não existe diferença entre lei constitucional e lei
ordinária (não existe diferença entre lei constitucional e subconstitucional).
c) Semirrígida (ou semiflexível) – é mista, de modo que algumas normas podem ser
modificadas através de um processo legislativo mais dificultoso, mais solene, ao passo que outras
normas podem ser modificadas atendendo-se ao mesmo processo legislativo da lei ordinária. Em
1824 a CF brasileira era semirrígida, também chamada de semiflexível. Nessa época existiam dois
tipos de normas constitucionais:
c.1) Materialmente Constitucionais - exigiam um processo mais dificultoso para sua alteração;
c.2) Formalmente Constitucionais - demandavam processos de alteração menos trabalhosos.
Atualmente a CF/88 é do tipo rígida, mas, para Alexandre de Morais, ela possui uma parte
super rígida, que corresponde àquelas previstas no CF 60, § 4º.
LFG entende que a pirâmide normativa brasileira possui, entre a CF e as normas legais, os
tratados internacionais de direitos humanos, de modo que estes são superiores às normas legais e
inferiores à CF. Ou seja, a pirâmide normativa tem 03 níveis:
1.
CF (constitucionais)
2.
Tratados internacionais de DH (supralegais)
3.
Normas legais.
Neste sentido, o STF assim entendeu:
Info 510 - HC nº 95.967-MS - RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO
JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA
ORDEM.
1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do
depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da
Costa Rica no direito nacional.
2. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil,
no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no
ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo
14
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.
3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°,
§2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo
dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica,
entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu
bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a
possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido.(destacou-se)
Segundo o art. 5º, § 3º da CF, com redação dada pela EC 45/2004, o tratado que verse sobre
direitos humanos que venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum
qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da
República, terá ele valor de Emenda Constitucional.
Para o STF, em atual posicionamento (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), todos os demais
tratados de direitos humanos ratificados ou vigentes no Brasil, e que não foram aclamados com este
quorum qualificados são considerados de normas “supralegais”, ou seja, hierarquicamente estão
acima da lei, porém a “abaixo” da Constituição (art. 5º, § 2º, CF).
Obs. Esta posição do STF diferencia dos internacionalistas, pois, para estes tais tratados que
versam sobre direitos internacionais, ainda que não tenham sido aprovados por este quorum
qualificado terá hierarquia constitucional. Neste sentido, para Valerio Mazzuoli (de igual sorte Flavia
Piovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade) todos os tratados internacionais de direitos
humanos (registra-se: todos) ratificados pelo Estado brasileiro e vigentes têm nível de normas
constitucionais, quer seja uma hierarquia somente material (o que chamam de "status de norma
constitucional"), quer seja tal hierarquia material e formal (que denominam de "equivalência de
emenda constitucional"). Não importa o quorum de aprovação do tratado. Cuidando-se de
documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem status constitucional (por força do
art. 5º, § 2º, da CF).
1.2 Ideias centrais (princípio da supremacia e controle de constitucionalidade)
a) Mecanismo de controle de validade das leis; aspecto formal (respeito ao processo
legislativo) e material (compatibilidade com conteúdo NC);
b) Pressuposto 1: Existência de uma CF rígida; que tem como conseqüência imediata o
Princípio da Supremacia Formal da CF (exige que todas estejam em acordo com o texto);
c) Pressuposto 2: Existência de um mecanismo de fiscalização de validade das leis;
realizada por órgão independente do poder normativo (necessidade de separação dos poderes);
d) Somente as espécies normativas primárias dispõem de poder de impor obrigações, exigir
condutas e estabelecer restrições a direitos individuais.
Essas leis e atos normativos são protegidos pelo princípio da presunção de legitimidade ou
constitucionalidade; até que venham a ser declarados inconstitucionais por órgão competente,
deverão ser considerados válidos e legítimos;
Restrito a conflitos entre normas primárias (fundamento de validade direto da constituição) e o
texto constitucional.
Daí também extrair que:
a) INCONSTITUCIONALIDADE é qualquer manifestação do Poder Público (ou de quem
exerça por delegação, atribuições públicas), comissiva ou omissiva, que desrespeite a CF. Assim,
atos da iniciativa privada sofrem controle, mas por mecanismos diferentes;
b) Normas Originárias - As normas constitucionais estão divididas pela doutrina em normas
constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. As primeiras, inseridas na
Constituição pelo próprio Poder Constituinte Originário, no caso o Poder Legislativo ao criar a CF. Já
as segundas, fruto de uma necessidade de atualização do texto constitucional, a fim de manter a
15
sua atualidade, sendo materializadas em emendas de revisão (ao todo seis) e emendas
constitucionais.
Em que pese parte da doutrina assim não entender, posiciona o STF que não há hierarquia
entre normas constitucionais. Mesmo as que conformam cláusulas pétreas apenas se erigem em
limites à atuação do Poder de Emenda. As normas originárias devem ser harmonizadas (ADIN 8153-DF ( RT 732/147 e RTJ 163/872).
Com isso, não acolheu a doutrina alemã preconizada por Otto Bachof, no sentido da existência
dessa hierarquia e da necessidade de conformação da ordem constitucional a uma ordem justa, que
justificaria o controle das normas constitucionais originárias, observada a superioridade das normas
materialmente constitucionais sobre as apenas formalmente constitucionais.
Ex. Não é por estarem no texto constitucional que as normas têm natureza constitucional, mas
mesmo não sendo constitucionais não deixam de ser normas legais com processo legislativo
extremamente qualificado. Aliás, se o constituinte pode deliberar sobre tema constitucional
certamente pode deliberar também sobre tema infraconstitucional e, nesse caso, pode dispor sobre
matéria de iniciativa privativa do Poder Judiciário sem romper com o equilíbrio da divisão dos
poderes porque o constituinte é o próprio instituidor dos poderes – STJ, RMS 19895/GO, DJe
14/02/2011).
c) Cláusulas Pétreas não são hierarquicamente superiores as demais normas constitucionais,
neste particular; pois representam uma limitação ao poder de reforma e não parâmetro de validades
das leis.
As cláusulas pétreas (núcleo imutável), assim, são limitações materiais ao poder de reforma da
constituição de um Estado. Em outras palavras, são disposições que não podem haver a alteração,
nem mesmo por meio de ementa, tendentes a abolir as normas constitucionais relativas às matérias
por elas definidas.
A existência de cláusulas pétreas ou limitações materiais implícitas é motivo de controvérsia na
literatura jurídica. Tem-se que demandam interpretação estrita, pois constituem ressalvas ao
instrumento normal de atualização da Constituição (as emendas constitucionais).
As cláusulas pétreas inseridas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
encontram-se dispostas em seu artigo 60, § 4º. São elas:
- A forma federativa de Estado;
- O voto direto, secreto, universal e periódico;
- A separação dos Poderes;
- Os direitos e garantias individuais.
Obs. No sistema constitucional dos EUA, as cláusulas pétreas encontram equivalente parcial na
doutrina das entrenchment clauses, que abrangem, entretanto, não apenas matérias de alteração
completamente vedada por emenda, mas também matérias cuja alteração é especialmente
dificultosa mas não impossível. Como exemplo de entrenchment clause, pode-se mencionar a
Supremacy Clause constante do artigo 6 da Constituição Americana, que ao estabelecer que esta
Constituição é a Supreme Law of the Land, dispõe que nenhuma parte da Constituição pode ser
interpretada ou emendada seguindo entendimento diverso.
d) Direito Pré-ordinário em face de CF superveniente não é objeto de controle de
constitucionalidade, mas sim, de recepção ou revogação; devido à contemporaneidade.
1.3 Hierarquia normativa – Constituição no alto de uma pirâmide, num plano hierárquico, com
demais normas guardando relação de necessária lealdade com ela.
Esse dever de compatibilidade vertical obedece a dois parâmetros:
a) Formal – refere-se às regras constitucionais ligadas ao processo legislativo, que são os
meios aptos a introduzir as normas no sistema jurídico;
b) Material – refere-se ao conteúdo das normas constitucionais, que não pode ser contrariado
pelo conteúdo das normas infraconstitucionais.
16