Introdução ao Estudo do Direito I

Introdução ao Estudo do Direito I
Professor Alexandre Veronese
1º sem / 2008 – noite
Manuela Martins de Sousa
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
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CAPÍTULO I: O direito como regra de conduta.
No primeiro capítulo de sua obra Teoria Geral do Direito, o pensador italiano
Norberto Bobbio afirma, primeiramente, que para este estudo adotou o ponto de
vista normativo, ou seja, partindo do princípio de que a experiência jurídica é
uma experiência normativa constrói suas argumentações.
De forma didática o autor expõe a variedade e a multiplicidade das normas.
Destarte, apesar de dedicar sua atenção as normas jurídicas, fala também das
normas sociais, dos preceitos religiosos, das regras morais e assim por diante.
De acordo com Bobbio existem, ao menos, duas teorias que diferem da
teoria normativa, são elas: a teoria do direito como instituição e a teoria do direito
como relação. Para explicar a primeira teoria, usou o pensamento do também
italiano Santi Romano, para o qual os elementos constitutivos do direito são três: a
sociedade, a ordem e a organização. Dessa forma, em síntese, podemos dizer
que o direito existe quando há uma sociedade ordenada por meio de uma
organização. O direito nasce no momento em que um grupo social passa de uma
fase inorgânica (não organizada) para uma fase orgânica (organizada). O
fenômeno de passagem de uma fase para outra também é chamado de
INSTITUCIONALIZAÇÃO. Em resumo, é a sociedade ordenada e organizada que
Romano chama de INSTITUIÇÃO.
Para Norberto Bobbio há uma contradição, ainda que marginal, na teoria de
Romano: se for verdade que a organização é o principal elemento característico
da sociedade jurídica, e se também for verdade que existem sociedades não
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organizadas, pode-se perfeitamente admitir que o direito pressupõe a sociedade,
mas não se pode admitir que toda sociedade é jurídica.
Para falar de pluralismo jurídico, nosso autor contrapõe a teoria do direito
como instituição com a teoria estatista do direito. Esta, por sua vez, produto
histórico da formação dos grandes Estados modernos, considera direito somente o
direito estatal e identifica o âmbito do direito com o âmbito do Estado. Em
oposição, para a teoria da instituição até uma associação para delinqüir, uma vez
organizada com o objetivo de estabelecer a ordem entre os seus membros, é um
ordenamento jurídico. Nesse sentido, o problema sobre o qual se insiste na
polêmica entre pluralistas e monistas, de saber se o direito é somente produzido
pelo Estado ou também é produzido por grupos sociais diferentes do estado, é
principalmente uma questão de palavras: quem afirma que direito é apenas o
direto estatal usa a palavra “direito” em sentido restrito. Quem considera, seguindo
os institucionalistas, que é direito também aquele de uma associação para
delinqüir, usa o termo “direito” em sentido mais amplo.
Sobre o valor científico da teoria da instituição, Bobbio propõe duas
observações críticas:
1. A teoria da instituição confunde a teoria normativa com a teoria estatista.
Esta é apenas uma teoria normativa restrita, pois restringe a palavra
“norma” às normas do Estado. Portanto, a teoria normativa pode sim ser
compatível com o pluralismo jurídico a partir do momento em que não há
motivo para restringir a palavra “norma”.
2. Para Romano antes de ser norma o direito seria organização. Contudo, a
organização e a disciplina só podem ser realizadas mediante regras de
conduta, então as normas vêm antes da organização. Conseqüentemente,
a teoria da instituição não exclui, antes inclui, a teoria normativa do direito,
que não sai derrotada da polêmica, e sim fortalecida.
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Segundo Bobbio, o grande mérito da teoria da instituição é o de ressaltar que
só se pode falar em direito quando existe um conjunto de normas formadoras de
um ordenamento e que, portanto, o direito não é norma, mas um conjunto de
normas. Graças também à teoria da instituição, a teoria geral do direito evoluiu
cada vez mais de teoria das normas jurídicas para a teoria do ordenamento
jurídico.
A teoria do direito como relação, ou melhor, a teoria do direito como relação
intersubjetiva (individual) é analisada inicialmente em oposição à teoria do direito
como instituição. Para Bobbio, esta última critica não só a teoria normativa, mas
também a teoria da relação intersubjetiva. De acordo com os institucionalistas
(principalmente os franceses), uma pura e simples relação entre dois sujeitos não
pode constituir direito, este só nasceria quando essa relação estiver inserida numa
série mais ampla, complexa e estável de relações constituintes, isto é, a
instituição. Os institucionalistas, em geral, consideram a doutrina da relação
inspirada por uma concepção individualista do direito.
O iluminista jurídico Immanuel Kant é um dos representantes da teoria do
direito como relação jurídica. Para Kant há quatro tipos possíveis de relação de
um sujeito com outros sujeitos. Dessas quatro, só a última poderia ser
considerada uma relação jurídica:
1. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (c/ direito e sem deveres: Deus).
2. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (c/ deveres e sem direitos: escravo).
3. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (sem direito e deveres: coisa ou
animal).
4. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (c/ direitos e deveres: outro homem).
A teoria mais recente do direito como relação jurídica é exposta por Alessandro
Levi. Por “relação jurídica” Levi entende, no sentido tradicional da palavra, uma
relação intersubjetiva, ou melhor, a relação entre dois sujeitos, sendo um titular de
uma obrigação e o outro de um direito. E esta relação jurídica seria o conceito
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fundamental à compreensão do direito como fenômeno, ai está a crítica de
Bobbio, pois para ele é o conceito de norma jurídica que desempenha este papel.
Assim, mais uma vez, Norberto Bobbio considera que a teria do direito como
relação intersubjetiva não elimina a teoria normativa. Seguindo sua linha de
pensamento, a relação jurídica enquanto relação direito-dever, refere-se sempre a
duas regras de conduta, sendo que a primeira atribui um poder, a outra atribui um
dever. É a norma que, ao qualificar a relação, a transforma em uma relação
jurídica e não o oposto.
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CAPÍTULO II: Justiça, validade e eficácia.
Neste segundo capítulo o pensador italiano Norberto Bobbio apresenta três
critérios distintos de valoração de uma norma jurídica: o critério de justiça, o
critério de validade e o critério de eficácia.
O critério de justiça: Norma justa é aquilo que deve ser; norma injusta é aquilo que
não deveria ser. Corresponde ao problema entre o que é real e o que é ideal, quer
dizer, para julgar a justiça de uma norma é preciso compará-la a um valor ideal.
Por isso costuma-se chamar o problema da justiça de problema deontológico do
direito.
O critério da validade: Para decidir se uma norma é válida é preciso, geralmente,
realizar três operações:
1. Verificar se a autoridade que a emanou tinha o poder legitimo de enunciar
normas jurídicas.
2. Verificar se não há uma outra norma sucessiva que a ab-rogou
expressamente ou regulou a mesma matéria.
3. verificar se não é incompatível com outra norma do sistema (ab-rogação
implícita).
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O problema da validade jurídica pressupõe que se tenha respondido à pergunta: o
que se entende por direito?
O critério da eficácia: Pressupõe saber se essa norma é ou não seguida pelas
pessoas quem se destina. O fato de uma norma existir enquanto norma jurídica
não implica que ela também seja constantemente seguida.
Bobbio deixa claro que os três critérios são independentes: a justiça não
depende nem da validade nem da eficácia, e a eficácia não depende nem da
justiça nem da validade.
O autor lembra ainda que estes três critérios são exatamente os problemas
fundamentais que se ocupou e se ocupa a filosofia do direito. Do problema da
justiça nasce a filosofia da justiça, do problema da validade nasce a teoria geral do
direito e por fim, do problema da eficácia nasce a sociologia jurídica.
Correspondendo assim, em parte, à distinção das três tarefas da filosofia do
direito: deontológica, ontológica e fenomenológica.
Norberto Bobbio considera não ser possível aceitar outras teorias que não
realizam a distinção entre estes três critérios, considerando-as reducionistas. O
autor expõe três teorias reducionistas: a que reduz a validade à justiça (uma
norma só é válida se é justa. Ex: doutrina do direito natural), a que reduz a justiça
à validade (uma norma é justa simplesmente por ser válida. Ex: concepção
positivista) e a que reduz a validade à eficácia (a validade depende da eficácia.
Ex: correntes realistas da jurisprudência americana).
O direito natural: (Tem uma concepção ideal do direito.) Corrente de pensamento
jurídico segundo a qual uma lei, para ser lei, deve ser conforme a justiça. Há
várias divergências entre os jusnaturalistas sobre o que deve ser considerado
justo ou injusto, esta variedade de opiniões decorria de duas razões fundamentais:
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1. O termo “natureza” é um termo genérico que adquire diferentes significados
dependendo da maneira como é usado.
2. Ainda que seu significado fosse unívoco a constatação de que uma
tendência é natural não permite deduzir se essa tendência é boa ou má,
uma vez que não permite deduzir um juízo de valor de um juízo de fato.
O positivismo jurídico: (tem uma concepção formal do direito.) Para Bobbio para
encontrar uma teoria completa e coerente do positivismo, temos de remontar à
doutrina política de Thomas Hobbes. Segundo Hobbes, efetivamente não existe
outro critério de justo ou injusto fora da lei positiva, vale dizer, fora do comando do
soberano. No estado de natureza não existe o justo e o injusto, pois não existem
convenções válidas. No estado civil o justo e o injusto repousam no comum
acordo dos indivíduos de atribuir ao soberano o poder de decidir o que é justo e o
que é injusto. Tal teoria é a justificativa mais coerente do poder absoluto, mas
Bobbio não entra no mérito deste assunto.
O realismo jurídico: Do ponto de vista desta corrente, os jusnaturalistas pecam
porque confundem o direito real com as aspirações à justiça, os positivistas
porque o confundem com as regras impostas e formalmente válidas. Consideram
apenas o direito efetivamente aplicado como o único objeto possível de pesquisa
por parte dos juristas. No último século há, pelo menos, três momentos em que tal
modo de conceber o direito surgiu:
1. O primeiro momento é representado pela escola histórica do direito, que é a
expressão mais genuína do romantismo jurídico.
2. O segundo momento é marcado pela concepção sociológica do direito;
surge por efeito da confusão que se foi criando entre a lei escrita nos
códigos (o direito válido) e a realidade social em decorrência da Revolução
Industrial (direito eficaz).
3. A terceira é a concepção realista do direito que teve êxito nestas últimas
décadas nos Estados Unidos.
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Por fim, o autor termina este capítulo fazendo algumas considerações sobre as
correntes sociológicas do direito. Por exemplo, de acordo com ele devemos
considerar que a crítica a estas correntes resumiu-se em geral numa revisão das
fontes do direito, vale dizer, numa crítica ao monopólio da lei e na reavaliação de
duas outras fontes diversas da lei, o direito consuetudinário e o direito judiciário (o
juiz legislador).
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CAPÍTULO III: As proposições prescritivas.
No capítulo 3 de sua obra Teoria Geral do Direito, Norberto Bobbio diante do
conjunto de normas jurídicas procura abordar que tipo de proposições são elas.
Primeiramente adverte que pretende evitar que se confunda o estudo formal da
norma jurídica com um dos muitos formalismos. Por “formalismo jurídico” entendese uma consideração exclusiva do direito como forma. Contudo, sob o nome
genérico de “formalismo jurídico” hoje se submetem, ao menos, três teorias
diversas:
1. Formalismo ético: Diz respeito ao modo de definir justiça. È justo o que
é conforme a lei. O que é justiça?
2. Formalismo jurídico: Diz respeito ao modo de definir o direito. A
característica do direito não é de prescrever o que cada um deve fazer,
mas simplesmente o modo como cada um deve agir se quiserem
alcançar os próprios objetivos. O que é o direito?
3. Formalismo científico: Diz respeito ao modo de conceber a ciência
jurídica e o trabalho do jurista. Como deve comportar-se a ciência
jurídica?
Bobbio lembra que seu ponto de vista formal não está relacionado com
nenhum desses três formalismos. Dessa forma, deste seu ponto de vista formal,
uma norma é igual a uma proposição, e estas, especificamente, são conjuntos de
palavras que possuem significado no seu todo.
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Podemos distinguir os vários tipos de proposições com base em dois
critérios:
QUANTO À FORMA GRAMATICAL
QUANTO À FUNÇÃO
Declarativas
Asserções
Interrogativa
Perguntas
Imperativas
Comandos
Exclamativas
Exclamação
Os comandos, particularmente nos interessam mais. Eles podem ser
expressos de duas formas: a mais comum é a imperativa e a outra é a
declarativa.
O autor demonstra ainda três tipos de funções fundamentais da linguagem
que dão origem a três tipos de linguagens bem diferenciados (ainda que nunca se
encontrem em estado puro na realidade):
Função DESCRITIVA
Linguagem CIENTÍFICA
Função EXPRESSIVA
Linguagem POÉTICA
Função PRESCRITIVA
Linguagem NORMATIVA
Características das proposições prescritivas: Nosso autor trabalha com a oposição
entre proposições prescritivas e descritivas. As duas têm como características
diferenciais:
1. Quanto à FUNÇÃO:
Descrição: Visamos informar os outros;
Prescrição: Visamos modificar seu comportamento.
2. Quanto ao comportamento do DESTINATÁRIO:
Descritiva: o destinatário crê que a proposição seja verdadeira;
Prescritiva: o destinatário a executa.
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3. Quanto ao critério de VALORAÇÃO:
Descritiva: pode ser verdadeira ou falsa;
Prescritiva: pode ser justa ou injusta ou válida ou inválida.
Depois de praticamente esgotar suas considerações sobre a especificidade
da categoria das proposições prescritivas em comparação com as outras duas
categorias, Bobbio passa a explicar três critérios fundamentais de distinção dos
tipos de prescrição:
1. Quanto ao sujeito ativo / passivo:
IMPERATIVOS AUTÔNOMOS: Aqueles em que quem estabelece a norma e
quem a executa são a mesma pessoa.
IMPERATIVOS HETERÔNOMOS: Aqueles que quem estabelece a norma e quem
a executa são duas pessoas diferentes.
Para Kant apenas os imperativos morais são autônomos. Pois a moral
consistiria naqueles comandos que o homem, como ser racional, dá a si mesmo.
Este teve a inspiração da seguinte frase de Rousseau: “A liberdade consiste na
obediência à lei que cada um prescreveu para si”.
De acordo com Norberto Bobbio, a distinção entre imperativos autônomos e
heterônomos é importante para o estudo do direito porque pretende sugerir que,
quando nos comportamos moralmente, obedecemos apenas a nós mesmos; em
contrapartida, quando agimos juridicamente, obedecemos a leis que nos são
impostas por outros.
2. Quanto à forma como o comando é expresso: (também remonta a Kant)
IMPERATIVOS CATEGÓRICOS: Prescrevem uma ação boa em si mesma. Ex:
Você não deve mentir.
IMPERATIVOS HIPOTÉTICOS: Prescrevem uma ação boa para alcançar um fim.
Que pode ser possível ou impossível. O exemplo do primeiro fim está nas regras
de habilidade ou normas técnicas: Se você que aprender inglês, deve fazer
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exercícios de tradução do português par o inglês. O exemplo do segundo fim está
nas regras de prudência ou normas pragmáticas: “Se você quer ser feliz, deve
dominar suas paixões”.
Vemos que para Kant podem-se distinguir com base na forma três tipos de
norma:
a. As normas éticas: “você deve X”;
b. As normas técnicas: “se você que Y, deve X”;
c. As normas pragmáticas: “uma vez que você deve Y, também deve X”
3. Quanto à força obrigatória:
COMANDOS x CONSELHOS: Enquanto sou obrigado a seguir um comando,
tenho a faculdade de seguir um conselho. Ou seja, caso eu não execute o
comando, aquele que o estabeleceu não fica indiferente às conseqüências dele
decorrentes; caso eu não siga um conselho, o conselheiro fica indiferente as
conseqüências (Ex: Se não quiser fazer o que lhe digo, pior para você.)
Nem todas as prescrições com que nos deparamos quando estudamos um
ordenamento jurídico são comandos. Basta pensar que, em todo ordenamento
jurídico, ao lado dos órgãos deliberativos, existem os órgãos consultivos, cuja
tarefa é precisamente não dar ordens, mas conselhos.
Hobbes chama de “exortação” o mau conselho, que é dado por
conselheiros corruptos. Contudo, para Bobbio o conselho é uma combinação de
elementos prescritivos e descritivos, ao passo que, com a exortação, tende-se a
obter o mesmo efeito suscitando sentimentos (Ex: O médico aconselha a criança a
tomar certo remédio, a mãe a exorta a fazê-lo).
COMANDOS x PEDIDOS: Os pedidos se distinguem dos comandos por uma
menor força vinculante. Quer dizer, são aquelas proposições com as quais
visamos fazer com que o outro faça algo em nosso favor, embora sem vinculá-lo.
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CONSELHOS x PEDIDOS: Enquanto o poder de dar conselhos é geralmente
atribuído a órgãos públicos, o poder de promover pedidos (o poder de petição) é
geralmente atribuído aos indivíduos. No conselho o que está ausente é sobre tudo
o dever, no pedido é o poder. No conselho o que chama atenção, em relação ao
comando, é a ausência da obrigação de segui-lo; no pedido o que chama atenção,
sempre em relação ao comando, é a ausência do direito de obter o que se pede.
Em síntese:
Comandos / Imperativos
Obrigatórios
Conselhos / Recomendações
Não-obrigatórios
Pedidos / Exortações
Não-obrigatórios
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