Fornecimento de Aparelho Ortopédico

Comarca de Jacareí
4ª Promotoria Criminal de Justiça – Com Atribuição na Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa e Pessoa Com Deficiência
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE JACAREÍ — SÃO PAULO
“É preferível antecipar a esperança da vida do que abreviar o caminho
da morte”1
“Quem salva uma vida, salva toda a humanidade” 2
“um país que não prevê, em sua Constituição, a tutela da dignidade
da pessoa humana, não tem uma Constituição. Construir uma
sociedade mais justa e igualitária é o ideário da nossa Constituição
de 1988. Se todos nós somos iguais perante a lei, somos iguais
perante a Justiça”3.
“É inaceitável que o ajuste do orçamentário tenha maior valor que a
vida”4
O Promotor de Justiça do Deficiente e do Idoso, que essa subscreve, vem
respeitosamente perante Vossa Excelência impetrar MANDADO DE
SEGURANÇA, com amparo no art. 5º, inc. LXIX, da CF5, art. 1º, da Lei Federal n.
1.533/516 e na Lei Federal 8.080/90 (SUS), com pedido de Liminar INAUDITA
ALTERA PARS em favor de MARIA CRISTINA CARDOSO DO NASCIMENTO,
39 anos, residente na rua Mogi das Cruzes, 789, Cidade Salvador, nesta cidade,
fone: 3952-9097, que precisa de um aparelho ortopédico (tipo tutor longo
para o membro direito em polietileno (conforme prescrição médica),
observando-se o rito da Lei n. 1.533/51, contra a autoridade coatora MARCO
1
Rel. Des. Gaspar Rubik - Agravo De Instrumento 9872, Tribunal De Justiça De Santa Catarina.
Notícias do STF, segunda-feira, 14 de Abril de 2008: Estudante tetraplégico vitimado por assalto terá cirurgia paga
pelo estado de Pernambuco - www.stf.gov.br/portal/geral: Vale a pena trazer á baila a entrevista do Eminente Ministro do STF,
2
Doutor Celso de Mello: “A mim me parece que todos os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil objetiva do
poder público estariam presentes nesse caso. “Não há opção possível para o Judiciário, nessa relação dilemática, senão destacar,
senão dar primazia, senão fazer prevalecer o direito à vida”. “Tenho a impressão que a realidade da vida tão pulsante nesse caso
impõe que se dê provimento a este recurso e que se reconheça a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial
desvinculando-se de um respirador artificial que a mantém ligada a um leito hospitalar depois de meses de estado comatoso”,
concluiu, ressaltando que deve ser reconhecido a todos o direito referente à busca da felicidade, resultado do princípio da dignidade da
pessoa humana. “Quem salva uma vida, salva toda a humanidade”, finalizou o ministro, sendo seguido pela maioria dos votos. “O
que não tem sentido é que haja uma proclamação constitucional meramente retórica. Proclamações constitucionais não podem ser
declarações inconseqüentes do poder público”. Para ele, é preciso dar real efetividade “a essas normas meramente programáticas
e reconhecer efetivamente que o direito à saúde e o direito à vida são bens, são valores essenciais que devem ser preservados
pela autoridade pública”.
3
STJ - O Tribunal da Cidadania. Ministro Luiz Fux fala sobre direitos fundamentais e de personalidade em Seminário. 13/09/2007.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84955#
4 Doutor RUBENS RIHL, Eminente Desembargador do Eg. TJSP, nos autos do Agravo de Instrumento de n. 695.1805/3-00.
5 CF: Art. 5º, inc. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
6 Lei n. 1.533/51: Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
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AURÉLIO DE SOUZA, Prefeito Municipal e contra o MUNICÍPIO DE JACAREÍ,
pessoa jurídica de direito público interno, ambos podendo ser localizados
na Praça dos Três Poderes, n. 73, centro nesta cidade e Comarca, pelos motivos
de fato e de direito que passa a expor:
DOS FATOS
Consta do Inquérito Civil anexo (IC. n. 81/2008) que Maria Cristina Cardoso do
Nascimento precisa de um novo aparelho ortopédico, porque o que usa está
velho (8 anos) e não mais lhe trás benefícios. Atualmente tem problemas com o
joelho, o que está dificultando sua locomoção. Não possui qualquer meio de
comprar o aparelho, porque trabalha como manicure e com a renda que ganha,
sem consegue sustentar o lar.
Foi expedido ofício ao senhor Prefeito requisitando-lhe informações sobre se iria
ou não fornecer o aparelho (fls. 13). Todavia, negou-se a fornecê-lo, sob o falso
argumento de que não a obrigação é da Secretaria Estadual de Saúde (fls.
18/20).
Em síntese, com a negativa, esgotou-se a via administrativa, configurando-se o
cometimento de ato ilegal e abusivo da autoridade coatora, constitutivo de
lesão a direito líquido e certo da paciente, cuja reparação é agora buscada
através deste remédio heróico.
DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
A fim de embasarmos a presente ação e corroborar com o pedido de liminar
postulado, produzimos as provas abaixo descritas, em sede administrativa, que
traduzem a verossimilhança das alegações e a prova inequívoca do alegado:
DA PRESCIÇÃO DO APARELHO
A paciente encaminhou receita prescrevendo o aparelho (fls. 07).
DO LAUDO MÉDICO
Enviamos ofício ao Dr. Gerson Vielas Alves, DD. Médico da Rede Pública
Municipal de Saúde (fls. 12) o qual nos encaminhou resposta (fls. 25):
1.
Qual o diagnostico da paciente? Poliomielite.
2.
A paciente precisa de um novo aparelho ortopédico para tentar se
restabelecer no convívio social? Por quê? Sim. Convívio social.
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3.
Em caso afirmativo, qual o modelo do aparelho (favor descrevê-lo
minuciosamente)? Tutor longo.
4.
A demora no fornecimento do aparelho de que precisa pode
acarretar debilidades de outras funções como prejudicar a sua
locomoção? Sim.
5.
Quais os benefícios que o novo aparelho ortopédico pode trazer à
paciente? Bem estar.
6.
Qual o prognóstico da paciente sem o aparelho ortopédico pode
trazer à paciente? Sem: debilitada/com: satisfação e melhora da
vida diária.
DA TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO
A negativa da autoridade coatora se encontra no prazo legal, posto que ocorreu
no dia 14 de agosto de 2008 (conforme fls. 18/20), portanto, dentro dos 120 dias
exigidos pela lei do Mandado de Segurança.
O PODER JUDICIÁRIO
Todos os casos em que envolve a saúde, o Ministério Público tem conseguido na
Justiça o direito dos pobres e sofredores, que carregam nesta vida provas difíceis
que, muitas vezes, só lhes restam diminuir o sofrimento.
Vejamos as recentes decisões sobre saúde de pessoas com vastos e notórios
conhecimentos nos julgados pelo Egrégio TJSP, todas contra o Município de
Jacareí:
Agravo de Instrumento de n. 771.901-5/9-00, do Egrégio TJSP Colenda Corte,
através do eminente, honrado e culto Desembargador Doutor Rebouças de
Carvalho:
“MEDICAMENTO - Agravo de Instrumento - Mandado de Segurança Concessão da liminar - Resistência da entidade pública em fornecer
medicamentos para portadora de Climatério, hipertensão arterial e diabetes Risco de dano à saúde no caso de interrupção do tratamento -Obrigação de
fornecimento do Estado - Inteligência do disposto nos artigos 196 da
Constituição Federal - Jurisprudência dominante que estabelece o dever
inarredável do Poder Público - Decisão mantida – Agravo não provido. O
bem que se visa tutelar, é a saúde, assegurada a todo cidadão, como dever do
Estado, em sentido genérico, abrangendo União, Estados e Municípios, em
solidariedade, como tem decidido nossas Cortes Superiores. Pode-se antever a
possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, pois a não
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concessão da liminar resultaria na recusa do fornecimento dos medicamentos,
sem os quais o agravado corre risco de morte, em face do quadro de saúde que
apresenta e da evolução progressiva da doença de que está acometido. Não há
como postergar a tutela somente para o final da sentença, sob pena de possível
desaparecimento do objeto da ação principal. Diante da gravidade dos fatos, da
urgência das providências requeridas, da relevância dos motivos que ensejaram a
prestação jurisdicional postulada e, principalmente, do maior valor que tem a vida
e a saúde, não há como acolher a argumentação da agravante, baseada no alto
custo dos medicamentos pretendidos, e totalmente descabida a alegação de que
não possuem eficácia terapêutica comprovada ou relação custo-benefício
adequado para o seu uso na rede pública, visto que, havendo prescrição
médica idônea não cabe à autoridade questionar sua eficácia para o
tratamento da moléstia”.
Agravo de Instrumento de n. 592.554.5/0-00, da referida Augusta Corte de
Justiça, através do eminente, honrado e culto Desembargador Doutor José
Santana:
“Constatada a hipossuficiência da reclamante, não há justificativa para serlhe negado o tratamento de que necessita, de acordo com prescrição médica
e, nesse passo, a Secretaria da Saúde Municipal, gestora do Sistema Único
da Saúde (SUS) no âmbito municipal, é responsável pela obrigação no
âmbito local”.
“Decerto, a obrigação do Município, no caso, é solidária com a do Estado, de
sorte que ao Município que foi requisitado para o atendimento não é dado o
direito de escusar-se ao cumprimento de norma constitucional e legal,
mediante a alegação de que a Estado cabe a assistência especializada”.
Agravo de Instrumento de n. 668.742-5/6-00, no qual o eminente Relator Doutor
Francisco Vicente Rossi deu provimento direto ao recurso, firmando a seguinte
ementa:
“EMENTA: Ação civil pública – Prótese – Fornecimento pelo Poder Público –
Artigo 196 da Constituição Federal – A responsabilidade pela prestação dos
serviços de saúde é compartilhada por todos os entes políticos – O direito à
saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso
às ações e serviços que a promovam, protegem e recuperam – decisão
monocrática que dá provimento ao recurso”.
Agravo de Instrumento de n. 695.180-5/3-00,
Desembargador, Doutor Rubens Rihl:
da
lavra
do
eminente
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança - Resistência da
entidade pública em realizar cirurgia de alta complexidade e tratamento para
pessoa deficiente e hipossuficiente - Risco à saúde e à integridade física
configurados – Requisitos para concessão atendidos - Inequívoca presença
do "fumus boni júris" e do "periculum in mora" - Obrigação de fornecimento
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do Estado – Inteligência do disposto nos artigos 196 da Constituição Federal
e 219 da Estadual - Jurisprudência dominante que estabelece o dever
inarredável do Poder Público - Inquestionável legitimidade do Ministério
Público para propositura da ação - Precedentes do STJ - Subsistência do
decisum de primeiro grau que se impõe - Negado provimento ao recurso”.
“De início, cumpre afastar a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público
argüida pela agravante. Com efeito, diversamente do que deduzido pela
recorrente, o agravado é sim parte legitima para a propositura do mandamus,
posto que, à luz da dicção final do disposto no art. 127 da Constituição Federal de
1988, é inquestionável a legitimação do Ministério Público para promover a defesa
também dos interesses individuais indisponíveis, ainda que em favor de pessoa
determinada. Frise-se, nesse passo, que iterativos julgados do Colendo Superior
Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento no sentido de que o Ministério
Público está legitimado para propor as medidas judiciais necessárias para a
defesa de direito individual indisponível à saúde de hipossuficiente, ainda que em
favor de pessoa determinada. Nesse sentido, confira-se: " 1 , O Ministério
Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis,
mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada
(art. 127 da Constituição Federal)., 2. Busca-se, com efeito, tutelar os direitos
ávida e à vida e à saúde de que tratam os arts. 5°, caput, e 196 da
Constituição em favor de menor portador de osteonecrose da cabeça
femural -, necessita de cirurgia corretiva. 3. A legitimidade ativa se afirma,
não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas por se
tratar de interesses individuais indisponíveis/' (REsp 687847/RS, Ministro
Humberto Martins, DJ 09.03.2007, p. 298)”.
“Logo, não sobeja dúvida de que o Ministério Público Estadual detém legitimidade
ativa para a impetração, não havendo que se falar em ofensa à Lei Orgânica do
Ministério Público. Por outro lado, também não merece guarida a ilação da
agravante no sentido de que não é o ente público responsável pelos
procedimentos de alta complexidade. Ora, por óbvio, tal fato não afasta a
legitimidade do Município de Jacareí para figurar no pólo passivo da causa, ante a
natureza da obrigação, de caráter solidário e concorrente. Como se sabe,
qualquer das três esferas de governo, bem como suas respectivas autarquias,
pode ser acionada para o cumprimento da norma constitucional, que garante
acesso do cidadão às ações da área da saúde, não havendo que se cogitar em
competência primitiva da União ou do Estado para a realização do tratamento
e/ou da cirurgia. Em outras palavras: é defeso ao Município, para se livrar do
encargo, alegar que o dever é de outro”.
“A bem da verdade, a despeito de todos os argumentos lançados pela
Municipalidade, o que se entrevê apenas é a inexistência, de base legal para a
resistência apresentada. Ao que tudo indica, olvidou a agravante que a
Constituição Federal definiu claramente que: ... a saúde é direito de todos e de ser
do Estado", entendendo-se este como sendo de responsabilidade do Município,
do Estado-membro e da União. É o que se depreende da leitura dos artigos 5o,
caput e inciso I; 6°, 194, parágrafo único e inciso I; 195, 196, 197 e 198, parágrafo
primeiro. Embora norma de caráter programático, vincula esta ao Estado, não
podendo furtar-se de sua obrigação maior. A jurisprudência é pacífica no tema. O
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Eminente Ministro José Celso de Mello Filho7 tratou da questão com a
profundidade necessária. Cumpre não perder de perspectiva que o direito público
subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem
jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso
universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da
regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os
entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do
Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional
inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de
seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Precedentes do STF. (...) O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que
representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa
humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por
cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências
destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação
ordenada pelo texto constitucional.
“Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão de maneira
uníssona, conforme revelam os AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005; RE
256.327, Moreira Alves, 25/06/2002; RE 268.479, Sydney Sanches, 25/09/2001;
RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001; RE 273.834, Celso de Mello,
02/02/2001; RE 255.627, Nelson Jobim, 21/11/2000; RE 271.286, Celso de
Mello, 12/09/2000; RE 195.192, Marco Aurélio, 22/02/2000; RE 242.859, limar
Galvão, 29/11/1999 e o AI 238.328, Marco Aurélio, 16/11/1999. Destaca-se o
voto do Eminente Ministro Celso de Mello, constantemente citado nos acórdãos
da relatoria do Douto Desembargador Paulo Travain, quando ao examinar pedido
liminar (petição de n° 1246-1 - Estado de Santa Catarina) assim manifestou-se:
‘Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da
República (art. 5o, caput'), ou fazer prevalecer, secundário do Estado,
entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem éticojurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito
indeclinável à vida’”.
“No mesmo sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes
julgados: REsp 904204, Humberto Martins, 01/03/07; REsp 900487, Humberto
Martins, 28/02/07; REsp 664154, Humberto Martins, 02/03/2007; REsp 9C4443,
José Delgado, 06/02/07; REsp 882928, Castro Meira, 16/02/2007; AgRg no Ag
746502, José Delgado, 01/02/2007; REsp 863240 , Luiz Fux, 14/12/2006; REsp
880099, Humberto Martins, 18/12/2006; REsp 889160, Francisco Falcão,
7 Agravo de Instrumento 457.544-2, Rio Grande do Sul, Relator. Min. Celso de Mello
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4ª Promotoria Criminal de Justiça – Com Atribuição na Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa e Pessoa Com Deficiência
14/12/2006; REsp 795667, Denise Arruda, 04/12/2006; AgRg no REsp 855787,
Luiz Fux, 27/11/2006; REsp 854383, Denise Arruda, 16/11/2006; REsp 829705,
Denise Arruda, 16/11/2006; REsp 855414, Luiz Fux, 16/11/2006; REsp 695665,
Luiz Fux, 20/11/2006; EDRESP 811561, Eliana Calmon, 16/11/2006; REsp
851174, Luiz Fux, 20/11/2006; REsp 850230, Luiz Fux, 13/11/2006; EDcl no
REsp 847975, Castro Meira, 08/11/2006, AgRg no REsp 796255, Luiz Fux,
13/11/2006. REsp 832317, João Otávio de Noronha, 08/11/2006; REsp 887844,
Humberto Martins, 07/11/2006; REsp 727303, Humberto Martins, 07/11/2006;
REsp 831734, Denise Arruda, 07/11/2006; REsp 866863, Denise Arruda,
07/11/2006; AgRg no REsp 865089, Francisco Falcão, 09/11/2006, REsp
881234, Humberto Martins, 30/10/2006; REsp 857502, Humberto Martins,
30/10/2006; AgRg nos EREsp 796509, Luiz Fux, 30/10/2006, REsp 855739,
Castro Meira, 02/10/2006; REsp 861682, Humberto Martins, 17/10/2006; REsp
878705, Humberto Martins, 18/10/2006; REsp 705580, João Otávio de
Noronha, 16/10/2006; AgRg no REsp 853990, José Delgado, 16/10/2006; REsp
773671, Humberto Martins, 10/10/2006; REsp 853880, Castro Meira,
29/09/2006; REsp 861262, Eliana Calmon, 26/09/2006; Resp 854316, Eliana
Calmon, 26/09/2006; REsp 874630, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp
867507, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 857562, Humberto Martins,
02/10/2006; REsp 854283, Humberto Martins, 18/09/2006; REsp 851760, Teori
Albino Zavascki, 11/09/2006; REsp 837591, José Delgado, 11/09/2006; REsp
850813, Humberto Martins, 05/09/2006; EDcl no REsp 819399, Luiz Fux,
31/08/2006; REsp 852084, Humberto Martins, 31/08/2006; EREsp 770969,
José Delgado, 21/08/2006; EREsp 787101, Luiz Fux, 14/08/2006; REsp
807863, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 775233, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp
771616, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 814076, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp
815277, Eliana Calmon, 02/08/2006; REsp 832935, Teori Albino Zavascki,
30/6/2006; REsp 824164, João Otávio de Noronha, 28/06/2006; AgRg no Ag
749477, Francisco Falcão, 01/06/2006; MC 11120, José Delgado, 08/06/2006;
REsp 820574, Eliana Calmon, 14/06/2006; REsp 697857, Franciuili Netto,
31/05/2006; REsp 735378, Francisco Falcão, 08/06/2006; REsp 814739, Eliana
Calmon, 30/05/1006; REsp 827133, Teori Albino Zavascki, 29/05/2006; REsp
8:_552, Luiz Fux, 29/05/2006; REsp 824381, Luiz Fux, 29/05/2006; AgRg no Ag
672413, José Delgado, 29/05/2006; AgRg no REsp 818920, Francisco Falcão,
25/05/2006; AgRg no Ag 738560, José Delgado, 22/05/2006; REsp 746781,
Teori Albino Zavascki, 22/05/2006; REsp 824406, Teori Albino Zavascki,
18/05/2006; AgRg no REsp 819049, Francisco Falcão, 15/05/2006; AgRg no
REsp 795921, João Otávio de Noronha, 03/05/2006; REsp 819010, José
Delgado, 02/05/2006; REsp 806765, Teori Albino Zavascki, 02/05/2006; REsp
809804, João Otávio de Noronha, 25/04/2006; REsp 769630, Francisco
Falcão, 02/05/2006; REsp 806822, João Otávio de Noronha, 25/04/2006; REsp
439833, Denise Arruda, 24/04/2006; AgRg no REsp 800878, Francisco Falcão,
10/4/2006; REsp 768184, Francisco Peçanha Martins, 21/03/2006; REsp
804405, José Delgado, 03/04/2006; AgRg no REsp 750738, Luiz Fux,
27/03/3006; REsp 770429, Francisco Peçanha Martins, 06/03/2006; REsp
756162, Francisco Falcão, 06/03/2006; REsp 737382, Francisco Peçanha
Martins, 13/02/2006; REsp 796215, José Delgado, 01/02/2006; AgRg no Ag
701577, João Otávio de Noronha, 19/12/2005; REsp 773657, Francisco
Falcão, 19/12/2005; REsp 715974, Luiz Fux, 28/11/2005; REsp 723214, Teori
Albino Zavasckim 21/11/2005; EDcl no REsp 699495, Luiz Fux, 14/11/2005;
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Comarca de Jacareí
4ª Promotoria Criminal de Justiça – Com Atribuição na Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa e Pessoa Com Deficiência
REsp 64244, Luiz Fux, 14/11/2005; REsp 748188, Teori Albino Zavascki,
14/11/2005; AgRg no REsp 757012, Luiz Fux, 24/10/2005; AgRg no REsp
654580, Francisco Falcão, 17/10/2005; REsp 771537, Eliana Calmon,
03/10/2005; REsp 689587, Franciulh Netto, 12/09/2005; REsp 702786,
Franciulh Netto, 12/09/2005; AgRg no Ag 645746, João Otávio de Noronfa,
05/09/2005; REsp 699495, Luiz Fux, 05/09/2005; REsp 704SS0, Franciulli
Netto, 05/09/2005; AgRg no REsp 727983, Francisco Falcão, 05/09/2005;
REsp 699550, Luiz Fux, 29/8/2005; AgRg no REsp 736952, Francisco Falcão,
29/08/2005; AgRg no REsp 747646, José Delgado, 29/08/2005; REsp 759684,
Teori Albino Zavascki, 22/08/2005; REsp 527356, Eliana Calmon, 15/08/2005;
REsp 656838, João Otávio de Noronha, 20/06/2005; AgRg no REsp 690483,
José Delgado, 06/06/2005; REsp 684646, Luiz Fux, 30/05/2005; AgRg no REsp
718011, José Delgado, 30/05/2005; REsp 684.646, Luiz Fux, 05/05/2005; AgRg
no REsp 690.483, José Delgado, 19/04/2005; REsp 658.323, Luiz Fux,
03/02/2005; REsp 656.979, Castro Almeida, 16/11/2004; REsp 656.296,
Francisco Falcão, 21/10/2004; AGRg na STA 83, Edson Vidigal, 25/10/2004;
REsp 662.033, José Delgado, 28/09/2004; RMS 17425, Eliana Calmon,
14/09/2004; AgRg no AG 580.424, Teori Albino, Zavascki, 02/09/2004; REsp
625.329, Luiz Fux, 03/08/2004; REsp 507.205, José Delgado, 07/10/2003; REsp
430.526, Luiz Fux, 01/10/2002; RMS 13.452, Garcia Vieira, 13/08/2002; REsp
212.346, Franciulh Netto, 09/10/2001; REsp 195.159, Milton Luiz Pereira,
04/10/2001; RMS 11.129, Francisco Peçanha Martins, 02/10/2001; RMS 5.986,
Laurita Vaz, 09/10/2001; REsp 325.337, José Delgado, 21/06/2001; RMS
11.183, José Delgado, 22/08/2000; AgRg no AG 253.938, José Delgado,
07/12/1999; AgRg no AG 246.642, Garcia Vieira, 28/09/1999; REsp 93.658,
Francisco Peçanha Martins, 25/05/1999; REsp 57.869, Hélio Mosimann,
26/05/1998; REsp 127.604, Garcia Vieira, 18/12/1997, dentre outros”.
“A mesma trilha é compartilhada também por este Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo nos Agravo de Instrumento/p. 4 1 8 . 2 2 2 - 5 / 4 - 0 0 - Santo André 8a Câmara de Direito Público - Relator: Paulo Travain - 22.06.2005; Agravo
de Instrumento n. 417.297-5/8-00 - Santo André - 8a Câmara de Direito
Público, Relator: Paulo Travain - 22.06.2005; Agravo de Instrumento n.
397.183-5/4 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Celso
Bonilha - 19.01.05; Agravo de Instrumento n. 394.926-5/4 - São Paulo - 9ª
Câmara de Direito Público - Relator: Sidnei Beneti - 15.12.04; Apelação Cível
n. 364.105-5/3 - São Paulo - 6a Câmara de Direito Público - Relator: Evaristo
dos Santos - 18.10.04; Agravo de Instrumento n. 349.937-5/0 - Ribeirão Preto
- 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 25.05.04;
Apelação Cível n. 188.873-5/4 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público Relator: Gama Pellegrini - 25.05.04; Apelação Cível n. 244.478-5/9 - Ribeirão
Preto - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 11.05.04;
Apelação Civel n. 244.478-5/9 - Ribeirão Preto - 3a Câmara de Direito Público
- Relator: Magalhães Coelho - 11.05.04; Agravo de Instrumento n. 363.477-5/2
– São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini 04.05.04; Agravo de Instrumento n. 367.173-5/4 - São Paulo - 9ª Câmara de
Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 14.04.04; Apelação Cível n. 150.7235/8 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Carlos
Malheiros - 16.03.04; Agravo de Instrumento n. 363.983-5/1 - São Paulo - 3a
Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy - 09.03.04; Agravo de
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Instrumento n. 350.496-5/9 - São Paulo - I a Câmara de Direito Público Relator: Roberto Bedaque - 02.03.04; Agravo/ de Instrumento n. 359.232-5/0 Batatais - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy 03.02.04; Agravo) de Instrumento n. 350.472-5/0 - São Paulo - 3a Câmara de
Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 16.12.03; Agravo de Instrumento
n. 3 5 3 . 5 7 9 - 5 / 0 - Jundiaí - 8 a Câmara de Direito Público - Relator::
Teresa Ramos Marques - 10.12.03; Agravo de Instrumento n. 345.132-5/4-00 São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy
23.09.03; Agravo de Instrumento n. 335.446-5/1 - São Paulo - 3a Câmara de
Direito Público "Julho/2003n - Relator: José Cardinale - 09.09.03; Agravo de
Instrumento n. 326.210-5/4 - Ribeirão Preto - 9a Câmara de Direito Público Relator: Antônio Rulli - 21.05.03; Agravo de Instrumento n. 292.740-5/1 Ribeirão Preto - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - ]
2.03.03; Mandado de Segurança n. 298.623-5/1 - São Paulo - 9a Câmara de
Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 12.02.03; Apelação Cível n. 159.7815/7 - Araçatuba - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque 11.02.03; Apelação Cível n. 1 6 1 . 0 2 6 - 5 / 2 - Araçatuba - 8a Câmara de
Direito Público - Relator: José Santana - 29.01.03; Agravo de Instrumento n.
313.048-5/4 - 9ª Câmara de Direito Público de Férias "Janeiro/2003" - Relator:
Antônio Rulli - 24.01.03; Apelação Cível n. 276.843-5/4 – São Paulo - I a
Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 05.11.02; Apelação
Cível n. 117.232-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator:
Antônio Rulli - 19.06.02; Apelação Cível n. 152.837-5 - São Paulo - 9a Câmara
de Direito Público - Relator: Geraldo Lucena - 12.06.02; Agravo de
Instrumento n. 251.801*5 - São Paulo - 9a Câmara cie Direito Público Relator: Antônio Rulli - 06.03.02; Agravo de Instrumento n. 200.036-5/0 Campinas f 3ª Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 28.
Agravo de Instrumento n. 227.718-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito
Público -• Relator: Antônio Rulli - 08.08.01; Agravo de Instrumento n.
235.903-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli
- 31.07.01; Agravo de Instrumento n. 205.240-5/8 - São Paulo - 9a Câmara de
Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 14.03.01; Agravo de Instrumento n.
254.407-5 - São Paulo - 7a Câmara de Direito Público - Relator: Torres de
Carvalho - 18.02.02; Agravo de Instrumento n. 199.313- 5 - São Paulo - 2a
Câmara de Direito Público - Relator: Corrêa Vianna - 06.02.01; Embargos
Infringentes n. 62.592-5 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator:
Magalhães Coelho - 07.11.00; Agravo de Instrumento n. 160.327-5 - São
Paulo – Ia Câmara de Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 11.04.00;
Apelação Cível n. 101.345-5 - Santos - 8a Câmara Janeiro/2000 de Direito
Público - Relator: Torres de Carvalho - 26.01.2000; Agravo de Instrumento n.
134.507-5 - São Paulo - I a Câmara de Direito Público - Relator: Demóstenes
Braga - 09.11.99; Apelação Cível n. 66.023-5 - São Paulo – Ia Câmara de
Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 20.04.99; Apelação Cível n.
54.511-5 - Araçatuba - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Teresa Ramos
Marques - 10.02.99; Agravo de Instrumento n. 99.546-5 - São Paulo - 8a
Câmara de Direito Público - Relator: José Santana - 03.03.99; Agravo de
Instrumento n. 40.445-5 - Santos- 8ª Câmara de Direito Público - Relator:
Antônio ViHten - 21.05.97 e no Agravo de Instrumento n. 22.239-5 - São Paulo
- 8a Câmara de Direito Público - Relator: Felipe Ferreira - 18.11.96. 0 Tribunal
Federal de Recursos da 4a Região também adotou o posicionamento ora
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referido. Confira-se RTs 822/408 e 821/423. Este Julgador, de outra parte, em
estrita observância à dicção constitucional, vem reiteradamente afirmando
esse dever do Estado de assistência à saúde, conforme se pode verificar
nos seguintes julgados: Agravo de Instrumento n. 422.687-5/0-00 - Jaú;
Agravo de Instrumento n. 423.589-5/0-00 - Franca; Agravo de Instrumento n.
428.464-5/6 - São Paulo; Agravo de Instrumento n. 436.153-5/0-00 - São
Paulo; Agravo de Instrumento n. 436.247-5/0-00 - Votuporanga; Apelação n.
236.944-5/2-00 - Araçatuba; Apelação n. 240.131-5/7-00 - Bauru; Agravo de
Instrumento n. 443.544-5/1-00 - Jaú; Apelação n. 248.438-5/6-00 - Araçatuba;
Apelação n. 379.944-5/6-00 - Campinas; Apelação n. 379.960-5/9-00 Araçatuba; Apelação IU. 391.450-5/0-00 - Araçatuba; Agravo de Instrumento
n. 448.959-5/1-00 - São Paulo; Apelação n. 379.994-5/3-00 - Campinas;
Apelação n. 380.677-5/0-00 - São Paulo; Apelação n. 380.903-5/2-00 - São
Paulo; Apelação n. 387.486-5/9-00 - São Paulo; Apelação n. 388.161-5/3-00 Jales; Apelação n. 396.450- 5/6-00 - São Paulo; Apelação n. 396.798-5/3-00 Santos; Apelação n. 399.005-5/8-00 - São Paulo; Apelação ní 399.034-5/0-00 São Paulo; Apelação n. 452.535-5/1-OOJÍ- São Paulo; Apelação n. 309.7785/0-00 - Araçatuba; Apelação n. 423.162-5/1-00 - Birigui; Apelação n. 423.8655/0-00 – Araçatuba”.
“Diante desse quadro, forçoso reconhecer que, no particular, estavam presentes
os requisitos autorizadores da concessão liminar. (…) Registre-se, em remate,
que não prospera a tese de desrespeito às normas da lei orçamentária, porque o
orçamento não cuida de tais minúcias nem descreve, na alocação das
verbas destinadas à saúde, quais e quantas cirurgias, exames e
medicamentos, de cada tipo, podem ser feitos e adquiridos pelo
administrador. Além do mais, não é dado ao Município, no caso, o direito de
escusar-se ao cumprimento de norma constitucional e legal mediante a
singela alegação de necessidade de providência burocrática para a
disponibilização requerida. Em suma: é inaceitável que o ajuste do
orçamentário tenha maior valor que a vida”.
Agravo de Instrumento de n. 767.965-5/5, do TJSP, da lavra do Eminente
Desembargador, Doutor Ricardo Dip, a qual por decisão monocrática negou
seguimento ao agravo interposto pelo Município de Jacareí:
“MEDICAÇÃO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO
GRATUITO. ADMISSIBILIDADE.” 1. A legislação infraconstitucional veda, em
certas estritas hipóteses, a concessão de liminares e tutoria antecipada contra a
fazenda pública, entre cujas hipóteses não se encontra a de fornecimento de
medicamentos ou de aparelhos para terapêutica. 2. A fundamentalização do
direito à saúde – porque conexionado ao da vida – é direito de primeira
geração ou dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se uma
solução, em rigor, ablatória calcada seja em um conjecturável direito
universal à saúde, seja na preferência do interesse público secundário ao
interesse público primário que, por sua mesma definição, não pode
menosprezar bens pessoais. Negativa de seguimento ao agravo”.
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Some-se a isso o que foi decidido nos autos do Agravo de Instrumento n.
781.356-5/9-00, do TJSP, da lavra do eminente Desembargador, Doutor Luís
Ganzerla que, por decisão monocrática, negou provimento ao recurso do
Município de Jacareí:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação promovida pelo Ministério Público em favor
de duas irmãs portadoras de deficiência, com 25 e 28 anos, de duas cadeiras
de rodas e uma cadeira de banho, não fornecidos pela rede pública – liminar
concedida – Responsabilidade indistinta do Poder Público (União, Estado e
Município) de fornecimento dos meios ara a população necessitada manter o
nível de saúde adequado – recurso não provido – O direito público subjetivo
à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público(Federal,
Estadual ou Municipal), a quem incumbe formular – e implementar –
políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos
objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. Logo, a
União, os Municípios e os Estados têm o dever de cuidar da saúde, de forma
concorrente, de acordo com os arts. 23, II, 30, I e VII, 196, 198, I, da
Constituição Federal e 219, da Constituição Estadual”.
No mesmo sentido, v. arestos do TJSP: AP n. 616.939-5/0-00, Jaú, DM 10.027; AI
n. 4012995/5, Jaú, rel. DES. OLIVREIRA PASSOS; AI n. 364.328.5/0-00, São
Paulo, rel. DES. RICARDO ANAFE; AI n. 401.874-5/0, São Paulo, DES.
FRANCISCO VICENTE ROSSI, AI n. 525.918-5/6-00, Limeira, rel. DES. PIRES
DE ARAÚJO.
No mesmo sentido é o atual posicionamento do STF, no julgado do dia 14 de
Abril de 20088:
“Estudante tetraplégico vitimado por assalto terá cirurgia paga pelo estado
de Pernambuco. Tetraplégico em razão de um assalto ocorrido em via pública no
estado de Pernambuco (PE), Marcos José Silva de Oliveira, estudante
universitário de 25 anos, obteve decisão favorável no Supremo Tribunal Federal
(STF). Ele conseguiu autorização para ser submetido a uma cirurgia de implante
de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM) a fim de que possa respirar
sem depender de aparelho mecânico. A questão foi debatida durante o julgamento
de um recurso [agravo regimental] interposto por Marcos nos autos da Suspensão
de Tutela Antecipada (STA) 223. Ele contestava decisão da Presidência do STF
que suspendeu execução da decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), a qual determinava a liberação de quantia depositada por meio de uma ação
de indenização para que a cirurgia fosse realizada. O TJ-PE determinou a
transferência de recursos que foram depositados pelo estado de Pernambuco em
conta judicial para uma conta bancária no exterior, pertencente ao médico norteamericano que a família alega que virá ao Brasil para operar Marcos. Segundo os
familiares, o Brasil não possui profissional capacitado para realizar tal
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www.stf.gov.br/portal/geral/
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procedimento, que caso não ocorra até o próximo dia 30 de abril fará com que
Marcos corra risco de morte. Em sede de tutela antecipada, a responsabilização
do estado de Pernambuco pelo custo da cirurgia equivale a U$ 150.000 (cento e
cinqüenta mil dólares americanos). O estado de Pernambuco sustenta ocorrência
de grave lesão à ordem pública, em razão da iminência de transferência de
recursos públicos ao exterior para pessoa não domiciliada no país, sem prévia
autorização do Banco Central do Brasil. Alegava ocorrência de grave lesão à
economia pública, com base na determinação do pagamento sem o trânsito em
julgado da sentença condenatória e sem a obrigatória expedição de precatório,
em afronta ao artigo 100 da Constituição Federal”.
“O ministro Celso de Mello entendeu que o recurso deveria ser provido a fim
de manter o ato quanto à obrigação de prestar o tratamento. Segundo ele,
Pernambuco, assim como outras localidades brasileiras, possuem pontos
conhecidos pela prática criminosa. No caso, o ministro entendeu ter havido
omissão por parte dos agentes públicos na adoção de medidas efetivas,
‘que o bom senso impõe’. ‘Medidas que muitas vezes os responsáveis pela
segurança pública nos estados desconhecem ou fazem de conta que não
sabem’, disse, analisando que falta serviço adequado em matéria de
segurança pública no país. ‘O que não tem sentido é que o estado
permaneça simplesmente se omitindo no dever constitucional de prover
segurança pública ao cidadão e, depois, demitindo-se das conseqüências
que resultam do cumprimento desse mesmo dever’, completou, ressaltando
que Marcos tem o direito de viver de maneira autônoma, uma vez que
atualmente necessita de aparelho mecânico para respirar. Para o ministro,
situações configuradoras de falta de serviço podem induzir a
responsabilidade civil objetiva do poder público, considerado o dever de
prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito [nexo de
causalidade], omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima. ‘A mim
me parece que todos os elementos que compõem a estrutura da
responsabilidade civil objetiva do poder público estariam presentes nesse
caso. A situação de dano gravíssimo, risco inaceitável à vida, ocorre em
relação a esse paciente e muito menos em relação ao poder público’,
afirmou Celso de Mello. De acordo com ele, ao se reconhecer o interesse
secundário do estado, em matéria de finanças públicas, e o direito
fundamental da pessoa, que é o direito à vida, “não há opção possível para o
Judiciário, nessa relação dilemática, senão destacar, senão dar primazia,
senão fazer prevalecer o direito à vida’. ‘Tenho a impressão que a realidade
da vida tão pulsante nesse caso impõe que se dê provimento a este recurso
e que se reconheça a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial
desvinculando-se de um respirador artificial que a mantém ligada a um leito
hospitalar depois de meses de estado comatoso’, concluiu, ressaltando que
deve ser reconhecido a todos o direito referente à busca da felicidade,
resultado do princípio da dignidade da pessoa humana. ‘Quem salva uma
vida, salva toda a humanidade’, finalizou o ministro, sendo seguido pela
maioria dos votos. Assim, o Plenário da Corte, por maioria, deu provimento
ao recurso a fim de garantir o custeio, por parte do estado de Pernambuco,
do tratamento médico ao jovem’. “O que não tem sentido é que haja uma
proclamação
constitucional
meramente
retórica.
Proclamações
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constitucionais não podem ser declarações inconseqüentes do poder
público’. ‘(...) é preciso dar real efetividade a essas normas meramente
programáticas e reconhecer efetivamente que o direito à saúde e o direito à
vida são bens, são valores essenciais que devem ser preservados pela
autoridade pública’. ‘Essa é uma decisão que vale para essa situação,
extremamente singular. Mas nós consideramos aí, sim, os diversos
princípios constitucionais envolvidos e os diversos direitos invocados’,
afirmou, citando o direito do cidadão à segurança pública, à vida ‘e à
obtenção por parte do poder público de meios e recursos necessários que
tornem efetivo o acesso dessa prerrogativa delicadíssima e essencial, que é
o direito à vida”.
A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O MP pode promover o Mandado de Segurança em defesa do direito líquido e
certo das pessoas, por se tratar de direito individual indisponível. E essa
legitimidade assenta nos artigos 1279, da CF, no art. 32, inc. I, da LOMP10 (Lei
Orgânica do Ministério Público).
O Ministério Público é o verdadeiro “advogado do povo”, sendo o representante
judicial constitucional da sociedade, recebendo a outorga da procuração com a
promulgação da Constituição de 1988.
Os direitos individuais indisponíveis são os que estão ligados umbilicalmente à
sobrevivência do homem, em sociedade, onde a ordem pública obriga a sua
proteção por parte do Estado.
À luz do Direito Constitucional, os direitos individuais indisponíveis confundem-se
com os direitos fundamentais insertos no Título II da Magna Carta. Nesse sentido,
são considerados direitos individuais indisponíveis os direitos à vida, à
saúde, à moradia, à educação, ao laser, à cidadania, à nacionalidade, à
liberdade, identidade civil, dentre outros.
Aliás, sobre a questão, importante trazer à colação a lição do Professor
Alexandre de Moraes:
“Na Constituição Federal de 1988, o Ministério Público recebeu essa vital
incumbência, ao ter consagrado com uma de suas funções o ‘zelo pelo
efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas
necessárias a sua garantia’ (art. 129, II). Assim, dentre as várias funções
9
Art. 127: O ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
10 LOMP: Art. 32. Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e demais leis,
compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições: I - impetrar habeas-corpus e mandado de
segurança e requerer correição parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes;
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atuais do Ministério Público, encontra-se a proteção ao status (Jellinek)
constitucional do individuo, em suas diversas posições.(...)Corroborando a
idéia da importância da atuação do Ministério Público na efetividade dos direitos
humanos fundamentais, Smanino afirma que ‘rompeu o constituinte de 1988
com o imobilismo da tradicional teoria da separação de poderes, atribuindo função
de atuação a determinado órgão do Estado que é o Ministério Público, para
assegurar a eficácia dos direitos indisponíveis previstos pela própria
Constituição (Criminologia e juizado especial criminal. São .Paulo: Atlas, 1997. p.
7.1)”11.
No mesmo sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos:
“O Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o
Poder Judiciário, em pontos em que esta remanesceria inerte porque o
interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda
coletividade. Mesmo com relação aos indivíduos, é notório o fato de que a
ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem
dispor. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos
interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos, estes apenas
quando indisponíveis. Trata-se, portanto, de instituição voltada ao patrocínio
desinteressado de interesses públicos, assim como de privados, quando
merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico”12.
Sobre isso, segue também a brilhante decisão do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça13:
“FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PESSOA IDOSA. OBRIGAÇÕES DE
FAZER E ENTREGAR COISA. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. CABIMENTO,
INCLUSIVE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”. 1. O Ministério Público possui
legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a
ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo 127 da
Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender
interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive
no que se refere à legitimação para atuar em juízo. 3. Tem natureza de
interesse indisponível a tutela jurisdicional do direito à vida e à saúde de que
tratam os arts. 5º, caput e 196 da Constituição, em favor de pessoa idosa que
precisa fazer uso contínuo de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se
afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por
se tratar de interesses individuais indisponíveis. 4. É cabível, mesmo contra a
Fazenda Pública, a cominação de multa diária (astreintes) como meio
executivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível)
ou entregar coisa. Precedentes.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
11
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 53-54.
12 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 14. ed. – São Paulo: Saraiva, 1992. p. 339.
13
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 646.240 - RS (2004/0174971-8)
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Vejamos na íntegra o voto do MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
1. O Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais
indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa
individualmente considerada. No que diz respeito ao estrito tema da
legitimidade ativa do Ministério Público, a questão se resolve pelo art. 127
da Constituição, segundo o qual "o Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis". No caso dos autos, os interesses tutelados são
inquestionavelmente interesses individuais indisponíveis. Busca-se, com
efeito, tutelar os direitos à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e
196 da Constituição em favor de pessoa idosa que precisa do medicamento
reclamado para sobreviver. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por
se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar
de interesses individuais indisponíveis. 2. Poder-se-ia, quem sabe, duvidar
da auto-aplicabilidade do art. 127 da CF, em face do seu conteúdo
indeterminado, o que comprometeria sua força normativa para, desde logo,
independentemente de intermediação do legislador infraconstitucional,
autorizar o Ministério Público a propor demandas judiciais em defesa dos
bens jurídicos ali referidos. A dúvida não tem consistência. Mesmo quando
genéricas, as normas constitucionais possuem, em algum grau, eficácia e
operatividade. "Não há norma constitucional alguma destituída de eficácia.
Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da
ordem jurídica preexistente...”, ensina José Afonso da Silva. (Autoaplicabilidade das normas constitucionais, SP, RT, 1968, p. 75). “De fato”,
observa Celso Bandeira de Mello, “não teria sentido que o constituinte
enunciasse certas disposições apenas por desfastio ou por não sopitar seus
sonhos, devaneios ou anelos políticos. A seriedade do ato constituinte
impediria a suposição de que os investidos em tão alta missão, dela se
servissem como simples válvula de escape para emoções antecipadamente
condenadas, por seus próprios emissores, a permanecer no reino da
fantasia. Até porque, se desfrutavam do supremo poder jurídico, seria
ilógico que, desfrutando-o, houvessem renunciado a determinar,
impositivamente, aquilo que consideram desejável, conveniente, adequado”
(Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social, Revista de Direito
Público, v. 57, p. 238). Ora, o preceito constitucional que confere ao
Ministério Público a incumbência de promover a defesa de direitos
individuais indisponíveis (art. 127) é um preceito completo em si mesmo,
apto a legitimar o agente ministerial, se for o caso, a exercer inclusive
judicialmente a incumbência ali atribuída. Trata-se de preceito muito mais
específico que o contido, por exemplo, no art. 82, III, do CPC, que atribui ao
Ministério Público a competência para intervir em todas as causas em que
há interesse público. Muito se questionou a respeito da extensão de tal
comando processual, mas jamais se duvidou de sua auto-aplicabilidade. A
mesma atitude interpretativa se há de ter frente à norma constitucional do
art. 127: pode-se questionar seu conteúdo, mas não sua suficiência e
aptidão para gerar, desde logo, a eficácia que lhe é própria. Na hipótese dos
autos, em que a ação civil pública visa a garantir o fornecimento de
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medicamento necessário e de forma contínua à pessoa idosa (fls. 09-20), há
de ser reconhecida a legitimação do Ministério Público a fim de garantir a
tutela dos direitos individuais indisponíveis à saúde e à vida. 3. Marca
importante do atual sistema de processo é a notável valorização que dá à
prestação da tutela específica. Exemplo disso são os dispositivos que conferem
ao juiz uma espécie de poder executório geral, habilitando-o a utilizar, inclusive de
ofício, os meios executivos nominados e inomidados, previstos nos §§ 4º e 5º do
art. 461, visando a induzir ou produzir a entrega in natura da prestação devida ou
de seu sucedâneo prático de resultado equivalente. São estas as disposições
legais: Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994) (omissis) § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar
poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as
medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca
e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.(...) § 2o Não
cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor
mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de
coisa móvel ou imóvel. § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos
§§ 1o a 6o do art. 461. “Tratando-se de meios executivos para cumprimento de
obrigações de fazer e de entregar coisa, deles não se furta a Fazenda Pública,
sujeita que está, nessas espécies de obrigação, ao procedimento comum dos
artigos transcritos. Assim, indubitavelmente, é cabível, mesmo contra a Fazenda
Pública, a cominação de multa diária (astreintes ) como meio executivo para
cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa”.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: EDcl no Ag 645565/RS (1ª Turma,
Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005); AgRg no Ag 646240/RS (1ª Turma, Min. José
Delgado, DJ de 13.06.2005); RESP 592132/RS (5ª Turma, Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJ de 16.05.2005); RESP 537269/RS (5ª Turma, Min. Felix Fischer, DJ de
28.10.2003); AgRg no AG 511956/SP (5ª Turma, Min.Gilson Dipp, DJ de 13.10.2003);
AgRg no RESP 554776/SP (6ª Turma, Min.Paulo Medina, DJ de 06.10.2003); RESP
155174/SP (6ª Turma, Min., Fernando Gonçalves, DJ de 06.04.1998); AgRg no REsp
718011/TO (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 30.05.2005).
No mesmo sentido:
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“MP. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMÉDIOS. FORNECIMENTO.
DOENÇA GRAVE. A Seção, por maioria, entendeu que o Ministério Público tem
legitimidade para defesa de direitos individuais indisponíveis em favor de pessoa
carente individualmente considerada, na tutela dos seus direitos à vida e à saúde
(CF/1988, arts. 127 e 196). Precedentes citados: REsp 672.871-RS, DJ 1º/2/2006;
REsp 710.715-RS, DJ 14/2/2007, e REsp 838.978-MG, DJ 14/12/2006. EREsp
819.010-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Teori
Albino Zavascki, julgados em 14/2/2007”.
Ministério Público pode agir em defesa de pessoa carente - 19/02/200814
“O Ministério Público tem legitimidade para propor ação em defesa de direito
indisponível de uma única pessoa, caso se trate de alguém carente
economicamente. De acordo com precedentes da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), não é preciso que o interessado seja menor ou idoso,
isto é, protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ou pelo Estatuto do
Idoso, para autorizar a participação do Ministério Público na ação”.
“O entendimento foi reafirmado em julgamento recente no órgão. Estava em
questão a legitimidade do Ministério Público de São Paulo (MP-SP) para propor
ação civil pública com intuito de garantir fornecimento de medicamento a um único
paciente portador de doença grave, do Município de Ribeirão Preto (SP). No caso,
o MP-SP afirma defender o direito à saúde, que é indisponível, papel que lhe seria
garantido pela Constituição. A Justiça paulista extinguiu a ação sem analisar o
pedido por considerar que caberia ao próprio interessado, o paciente, ingressar
como parte na ação. O recurso chegou ao STJ e a Primeira Turma reformou a
decisão, determinando que o processo retornasse a São Paulo para análise do
pedido de fornecimento do medicamento. A Fazenda do Estado de São Paulo
recorreu internamente no STJ, dessa vez à Primeira Seção, alegando que haveria
entendimento diferente no Tribunal sobre o mesmo tema. Ao analisar o processo,
a relatora, ministra Eliana Calmon, destacou seu posicionamento contrário ao
reconhecimento da legitimidade do MP, pois a atuação colocaria a instituição em
conflito de atribuições com a Defensoria Pública. Ocorre que os demais ministros
da Seção votaram em sentido contrário à relatora, para que fosse mantida a
decisão da Primeira Turma. Os ministros entendem que constitui função do MP
propor a ação para obrigar o Estado a ‘fornecer medicamento essencial à saúde
de pessoa pobre, especialmente quando sofre de doença grave que, se não for
tratada, poderá causar, prematuramente, a sua morte’”.
A Corte Suprema do País, em decisão recente, pacificou o seu entendimento
sobre a legitimidade do Ministério Público quando se trata de questões
relacionadas à saúde15:
“CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE.
TRATAMENTO MÉDICO. I. - O direito à saúde, conseqüência do direito à
vida, constitui direito fundamental, direito individual indisponível (C.F., art.
14
15
Processos: EREsp 819010
(STF, RE n° 394820, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 16/05/2005, DJ 27/05/2005)
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196). Legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação em
defesa desse direito (C.F., art. 127). II. - RE conhecido e provido. DECISÃO: Vistos. A Segunda Câmara de Direito Privado do Eg. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (fls. 178-182), em agravo de instrumento, decidiu pela
ilegitimidade ativa do Ministério Público para propositura de ação cautelar (fls. 3441), ao entendimento de tratar-se de direito individual disponível e não
homogêneo a pretendida remoção de menor da UTI para o tratamento de saúde
em sua residência, pelo sistema denominado "HOME CARE", em decorrência de
contrato de prestação de serviço de saúde privado. Daí o RE interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, às fls. 190-198, fundado
no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa aos arts. 6º,
127, 129 e 196 da mesma Carta, sustentando, em síntese, tratar-se de direito
individual indisponível, motivo por que sua tutela é atribuição do Ministério
Público. Admitido o recurso (fls. 215-216), subiram os autos. A Procuradoria Geral
da República, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República,
Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opinou pelo provimento do recurso (fls. 222225). Autos conclusos em 08.3.2005. Decido. Assim equacionou a controvérsia o
ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto:
"(...) Prima facie, cabe asseverar que os serviços de saúde, enquanto direitos
sociais, constituem dimensão das garantias fundamentais do homem,
exigindo prestações positivas proporcionadas, direta ou indiretamente, pelo
Estado, que, vinculado aos princípios da universalidade e igualdade de
acesso às ações que objetivam promover, proteger ou recuperar a saúde,
deve intervir em favor dos seus destinatários, que não podem, por razões
óbvias, ficar relegados aos interesses econômicos das empresas
seguradoras. Em tal contexto, não há falar em direito disponível, caráter que,
estabelecido como premissa pelo acórdão recorrido, representa um
desfoque de compreensão e torna insubsistentes seus fundamentos. Com
efeito, o Ministério Público teve suas atribuições ampliadas pela
Constituição Federal de 1988, alçando-se à categoria de instituição
permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, o que, a partir de interpretação sistemática do
ordenamento, outorga-lhe a legitimidade na defesa do direito fundamental à
saúde, cuja inobservância, na espécie, reveste-se de maior gravidade,
estando em causa a proteção de um menor, acometido de graves problemas
físicos, que imprescindem da tutela requerida - ou seja, do tratamento
domiciliar, cujo custeio, de forma ilegal, foi negado pela empresa
seguradora. Assim, inserida no próprio conceito de dignidade da pessoa
humana, a situação desafia a intervenção do Parquet, que detém
legitimidade ativa para pugnar a reparação da lesão constitucional, levada a
termo pela recorrida, conduzida, na espécie, por suas pretensões
econômicas - estas sim disponíveis e diminutas em relação ao interesse
público, consubstanciado no necessário controle estatal das ações e
serviços de saúde. Entendendo de modo diverso, o acórdão negou força
normativa aos arts. 127 e 129, do Texto Constitucional, devendo ser
reformado nesta sede. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
pelo provimento do recurso. (...)." (Fls. 222-225) Está correto o parecer. No
julgamento do RE 271.286-AgR/RS, Relator o Ministro Celso de Mello,
decidiu o Supremo Tribunal Federal que "o direito à saúde representa
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conseqüência constitucional indissociável do direito à vida" e que "o direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas
idôneas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do
vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar." Mais decidiu o Supremo Tribunal, no citado RE 271.286AgR/RS, que "o direito à saúde além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência
constitucional indissociável do direito à vida." ("DJ" de 24.11.2000) Diante
dessa exemplar decisão do Supremo Tribunal Federal acórdão da lavra do
eminente Ministro Celso de Mello é lícito concluir que o direito à saúde é
direito individual indisponível. No caso, o acórdão recorrido, tendo decidido
de forma contrária, é ofensivo ao dispositivo constitucional invocado, C.F.,
art. 127. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento”.
No mesmo sentido:
"A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover
a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto,
exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua
finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129)”16.
A SAÚDE
O direito à saúde é componente do direito à vida e à subsistência da pessoa
humana em condições de dignidade. Em se tratando de direito fundamental das
pessoas, a saúde deve merecer proteção integral por parte do Estado, mediante
assistência que garanta a efetividade daquele direito em todos os planos, sejam
preventivos, de manutenção e de recuperação. O conceito mais abrangente,
preciso e objetivo, é dado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), no
preâmbulo de sua constituição datada de 26 de julho de 1946, ao considerar
como saúde "o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social".
Foi em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que se assumiu
posição solene em favor do direito à saúde, conforme consta do seu artigo 25:
"Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e
a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação,
ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos
serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na
doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de
meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade".
16
(excerto da ementa do RE 248.869/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 12.3.2004, p. 773) .
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No mesmo tom, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, de 1966, cuida do direito à saúde, apontando mecanismos para
assegurar seu pleno exercício. Nesse sentido as disposições de seu artigo 12:
"Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa
de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental". Então, para o
alcance dessas medidas foi estabelecido dentre as medidas a prevenção e o
tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem
como a luta contra essas doenças.
No mesmo ideal de proteção sanitária a proclamação contida na Convenção
Americana de Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José
da Costa Rica, onde em seu artigo 4º, afirma-se o direito à vida, desde o
momento da concepção. E no artigo 5º, é referido o direito à integridade pessoal:
"Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e
moral".
No mesmo sentido é a disposição prevista na Lei Federal 8.080/90, com
regulamentação do sistema único de saúde e a reiteração do preceito de que "a
saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício". Seu artigo 6º, inciso I, letra
"d", expressamente inclui, como parte desse atendimento, a execução de ações
"de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica".
Está muito clara, portanto, a previsão legal, com a menção de que, dentre outras
formas de assistência à saúde, compete ao Município a prestação de
assistência farmacêutica, onde se inclui, naturalmente, o fornecimento de
medicamentos, próteses, órteses, cadeiras de rodas, de banho, fraldas
geriátricas, entre outras coisas, em especial quando não sejam disponíveis
no local, e principalmente, como na espécie, quando se mostrarem
indispensáveis à saúde e a sobrevida do doente.
DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES
Sempre é bom lembrar que a população é titular do interesse transindividual à
prestação adequada dos serviços públicos essenciais, tendo os prestadores o
dever de executá-los. Não podem estes, sob qualquer pretexto, simplesmente
ignorar as normas existentes, normas de origem Constitucional e
infraconstitucional.
A correta interpretação do Artigo 196 do texto constitucional17 implica o
entendimento de ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas
ao enfrentamento das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica
17
Art. 196 da CF: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
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preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de
ordem econômica e social.
O direito à saúde, tal como assegurado na Constituição de 1988, configura direito
fundamental de segunda geração. Nesta geração estão os direitos sociais,
culturais e econômicos, que se caracterizam por exigirem prestações positivas do
Estado. Não se trata mais, como nos direitos de primeira geração, de apenas
impedir a intervenção do Estado em desfavor das liberdades individuais. Neste
sentido, Alexandre de Moraes, trazendo excerto de Acórdão do STF, preleciona
que:
“Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais
de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica
cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Como
destaca Celso de Mello:‘enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e
políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais –
realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades
positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos
de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos
genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da
solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de
uma essencial inexauribilidade’ (STF – Pleno – MS n° 22164/SP – rel. Min. Celso
de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206)” (grifo acrescido)18.
Destarte, os direitos de segunda geração conferem ao indivíduo o direito de exigir
do Estado prestações sociais nos campos da saúde, alimentação, educação,
habitação, trabalho, etc., e cabe ao Ministério Público a função institucional de
fiscalizar e zelar pelos serviços de relevância pública, dentre os quais as ações e
serviços de saúde, adotando as medidas necessárias para sua efetiva
prestação, inclusive em face de omissão do Poder Público.
O Código de Defesa do Consumidor arrola o deficiente como consumidor 19, ao
mesmo tempo em que enquadra os Poderes Públicos como prestadores de
serviço20.
Tem o Estatuto objetivo de fazer com que os prestadores de serviço atendam as
necessidades dos consumidores, da melhor forma possível, respeitando a
18
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 44-45.
19
Lei n. 8078/90, art. 2°: Consumidor é toda pessoa física ou Jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
20 Lei n. 8078/90, art. 3°: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
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dignidade, a saúde e a melhora na qualidade de vida 21. Além de proteger vida do
consumidor, também garante como seu direito a adequada e eficaz prestação dos
serviços públicos22.
DA RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO
Começa pela CF, que estipula em seus art. 198, que as ações e serviços de
saúde devem garantir um atendimento integral 23. De maneira idêntica a CE, em
seu art. 21924, reedita aquelas normas sobre a saúde. Esta Carta do Estado de
São Paulo, no seu art. 22225, fixa que todos os serviços relacionados com a saúde
pública devem ser organizados com o objetivo de atender a população, urbana e
rural, carente e necessitada de amparo, no campo da velhice e no território da
deficiência e os recursos relativos a saúde devem ser municipalizados, além
da gratuidade dos serviços. O artigo seguinte, 22326, complementa aquela
disposição ao determinar competir ao SUS - Sistema Único de Saúde - a
assistência total à saúde do deficiente.
No âmbito da Municipalidade, a Lei n. 8.080/90 se fez acompanhar de uma
minudente regulamentação, que se traduz numa série de portarias baixadas pelo
Ministério da Saúde. A Portaria n° 2.203/96 instituiu a Norma Operacional Básica
do SUS, reiterando que os Municípios passariam a concentrar a responsabilidade
imediata pelo atendimento às necessidades de saúde "do seu povo", o que dá a
21
Lei n. 8078/90, art. 4°: A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interresses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida (...)
22 Lei n. 8078/90, art. 6°: São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde (...), X – a adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos em geral.
23 Art.198 da CF: As ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema
único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: II – atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
24 Artigo 219 da CE: A saúde é direito de todos e dever do Estado. Parágrafo único - Os Poderes Públicos Estadual e
Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 - políticas sociais, econômicas e ambientais que visem ao bem-estar
físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos; 2 - acesso
universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; 3 - direito à obtenção de informações e
esclarecimentos de interesse da saúde individual e coletiva, assim como as atividades desenvolvidas pelo sistema; 4 atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.
25 Artigo 222 da CE: As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas
estaduais e municipais, da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos
da Constituição Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: I descentralização com direção única no âmbito estadual e no de cada Município, sob a direção de um profissional de saúde;
II - municipalização dos recursos, serviços e ações de saúde, com estabelecimento em lei dos critérios de repasse das
verbas oriundas das esferas federal e estadual; III - integração das ações e serviços com base na regionalização e
hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às diversas realidades epidemiológicas; IV - universalização
da assistência de igual qualidade com instalação e acesso a todos os níveis, dos serviços de saúde à população urbana e
rural; V - gratuidade dos serviços prestados, vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título.
26 Artigo 223 da CE: Compete ao Sistema Único de Saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: I - a assistência
integral à saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população; II - ... a identificação e o
controle dos fatores determinantes e condicionantes da saúde individual e coletiva, mediante, especialmente, ações
referentes à: a) vigilância sanitária; b) vigilância epidemiológica; c) saúde do trabalhador; d) saúde do idoso;
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entender que cada eventual usuário
proporcionados por seu Município27.
deveria
contar
com
os
serviços
O não fornecimento do aparelho põe em risco a saúde da deficiente. Por isso,
o Município tem o dever legal, moral e ético de fazer valer esse direito. “É o
Estado que existe para servir o Homem e não o homem para servir o
Estado”28.
Essa lei reforça o entendimento de que saúde é direito fundamental do ser
humano, pelo que impõe ao Estado o dever prover as condições indispensáveis
para o pleno exercício desse direito.
O art. 3° e seu parágrafo único29 e o art. 2°30 traçam as diretrizes a respeito da
matéria e das ações a serem adotadas pelos seus executores, tudo visando
garantir à pessoa e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
Os incisos I e IV, do art. 7°31, por sua vez, estabelecem princípios a serem
aplicados nas ações e serviços de saúde, adotando o critério da universalidade de
acesso em todos os níveis de assistência e igualdade à saúde. Nessa seqüência
de dever, o art. 4332 adotou a regra da gratuidade das ações e serviços de saúde.
Há mais. O próprio Código de Saúde do Estado de São Paulo33 ressalta que a
qualidade de vida é umas das condições essenciais da pessoa humana. Esse
diploma afirma também que o atendimento ao povo, da prestação do serviço de
saúde, é um instrumento que possibilita à pessoa o uso e gozo de seu
potencial físico34. No inciso IV, alíneas a, c e d35, reconhece-se a salvaguarda
27
(...) o direito a saúde significa o acesso universal (para todos) e equânime (com justa igualdade) a serviços e
ações de promoção, proteção e recuperação da saúde (atendimento integral). Com a lei Nº 8.080\90, fica
regulamentado o Sistema Único de Saúde - SUS, estabelecido pela Constituição Federal de 1988, que agrega todos os
serviços estatais - das esferas federal, estadual e municipal - e os serviços privados (desde que contratados ou
conveniados) e que é responsabilizado, ainda que sem exclusividade, pela concretização dos princípios constitucionais. A
presente Norma Operacional Básica tem por finalidade primordial promover e consolidar o pleno exercício, por
parte do poder público municipal e do Distrito Federal, da função de gestor da atenção à saúde dos seus munícipes
(Artigo 30, incisos V e VII, e Artigo 32, Parágrafo 1º, da Constituição Federal), com a conseqüente redefinição das
responsabilidades dos Estados, do Distrito Federal e da União, avançando na consolidação dos princípios do SUS.
Busca-se, dessa forma, a plena responsabilidade do poder público municipal (...), Mais informações podem ser obtidas pelo
site: www.rebidia.org.br/noticias/saude/nob.html.
28 Instituições de Direito Público e Privado – Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, pág. 125, Editora Atlas .
29 Art. 3º, Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se
destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
30 Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao
seu pleno exercício.
31 Art. 7º, inciso I: Universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; IV - igualdade da
assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie (...)
32 Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos contratados, ressalvando-se
as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos com as entidades privadas.
33 Lei complementar n. 791/95: artigo 2º - A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade
de todos perante a lei. § 1º - O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo.
34 Lei complementar n. 791/95: artigo 3º - O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: III - assistência
prestada pelo Poder Público como instrumento que possibilite à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico e mental;
35 Lei complementar n. 791/95, artigo 3º: IV - Reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das
ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe: a) exigir, por si ou por meio de entidade que o
representante e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; c) ser tratado
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dos direitos do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência à
saúde, possibilitando-lhe exigir, por si ou por meio de entidade que o represente e
defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de
modo eficaz, bem como o tratamento por meios adequados e com presteza,
correção técnica, privacidade e respeito, bem como a gratuidade dos serviços
assistenciais.
No bojo do art. 1236 repetiu-se as diretrizes básicas do SUS envolvendo a
universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis
de atenção à saúde, igualdade de atendimento, eqüidade e integralidade da
atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do
desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial.
Nas disposições finais37 foi previsto, sem prejuízo da atuação direta do SUS, que
os Poderes Executivos devam adotar as medidas necessárias para a execução
continuada de programas integrados referentes à proteção especial ao
deficiente, dentre outros destinatários. Todavia, com o aumento dos sofrimentos
e com as dificuldades morais vigentes em todos os departamentos da vida
nacional, os munícipes desta cidade buscam ajuda no MP, como último.
Com vem mencionar que o Município poderá celebrar convênios com a União,
com o Estado, entidades públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e
internacionais, objetivando a execução dos preceitos específicos e Estatuídos no
mencionado Código de Saúde do Estado de São Paulo 38. Portanto, o Município,
é responsável e, deve figurar no pólo passivo da demanda.
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS PELA MUNICIPALIDADE
A conclusão da Organização Pan-americana da Saúde e do Escritório
Regional da Organização Mundial da Saúde, enumerada na Série Direito e
Saúde nº 1 — Brasília, 1994, firmou que “O conceito de ações e serviços de
relevância pública, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma
por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito; d) ser informado sobre o seu estado de
saúde, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do quadro nosológico e, quando for o caso, sobre
situações atinentes à saúde coletiva e formas de prevenção de doenças e agravos à saúde.
36 Lei complementar n. 791/95, artigo 12º: Artigo 12º - O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases: I - Diretrizes:
a)universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde; b)igualdade de
atendimento; c)eqüidade, como forma de suprir as deficiências do tratamento igualitário de casos e situações;
d)integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu
potencial biológico e psicossocial;
37 Lei complementar n. 791/95, art. 74: Sem prejuízo da atuação direta do SUS, prevista neste Código, o Poder Executivo
adotará as medidas necessárias para a execução continuada de programas integrados referentes à proteção especial à
criança, ao adolescente, ao idoso, ao deficiente, ao toxicodependente, à família carente do egresso de hospital
psiquiátrico do Estado e à população favelada. Parágrafo único - A direção do SUS nas esferas estadual e municipal
estabelecerá, em articulação com as áreas de educação, trabalho, promoção social e outras, programas e mecanismos
integrados de atenção ambulatorial a segmentos da população que, transitoriamente, por sua condição de vida, exijam
cuidados diferenciados.
38 Lei complementar n. 791/95, art. 72: O Estado, pelos seus órgãos competentes, poderá celebrar convênios com a
União, outros Estados-membros, os Municípios e com entidades públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e
internacionais, objetivando a execução de preceitos específicos deste Código.
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preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988
adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa
humana”.
A dignidade da pessoa humana está sempre acompanhada de perto pelo
respeito, pela honra, pela consciência que cada um de nós tem do seu próprio
valor enquanto cidadão e ser humano, detentor de uma vida e de uma
individualidade, bem como portador de características únicas que fazem dele um
ser sem igual. A Dignidade Humana comporta também, no seio da sua essência,
os valores de uma sociedade.
Além de ser cláusula pétrea, é também um dos pilares de sustentação da
Carta Magna39. O Jurista especialista no assunto, Rizzatto Nunes40, descreve a
importância desse princípio:
“(...) É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema
constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos
individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém
visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o
comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete (pág. 45). (...) a
dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode
sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num
relativismo (pág. 46). (...) Esta mais do que na hora de o operador do Direito
passar a gerir sua atuação social pautado no princípio fundamental
estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um verdadeiro supraprincípio
constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas
constitucionais e infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da
Dignidade da Pessoa humana ser desconsiderado em nenhum ato de
interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas (págs. 50/51). (...)
Assim também o Estado, incumbido de proteger esses direitos e fazer que
se respeitem as ações correlativas, não só é por sua vez obrigado a absterse de ofender esses direitos, mas tem também a obrigação positiva da
manutenção da ordem. Ele tem também a obrigação de criar as condições
favoráveis ao respeito à pessoa por parte de todos os que dependem de sua
soberania (pág. 53).”
No que diz respeito aos princípios da impessoalidade, proporcionalidade,
razoabilidade e da dignidade, preleciona que:
“(...) O intérprete operará da seguinte maneira. No exame do caso concreto
ele verificará se algum direito ou princípio está em conflito com a dignidade
e este dirigirá o caminho para a solução, uma vez que a prevalência se dá
pela dignidade (pág. 56).”
39
CF, art. 1°, inciso III: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito federal, constituem-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa
humana;
40 Nunes, Rizzatto, O Princípio da Dignidade da Pessoa humana, edição 2.002, Editora Saraiva.
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O Jurista Daniel Sarmento em sua erudita obra intitulada “A Ponderação de
Interesses na Constituição”, assevera que:
“Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos
jurídicos, a máxima kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser
tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio. O ser humano
precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razão dele. Nesse
sentido, a pessoa humana deve ser concebida e tratada como valor-fonte do
ordenamento jurídico, como assevera Miguel Reale, sendo a defesa e
promoção da sua dignidade, em todas as suas dimensões, a tarefa
primordial do Estado Democrático de Direito. Como afirma José Castan
Tobena, el postulado primário del Derecho es el valor próprio del hombre como
valor superior e absoluto, o lo que es igual, el imperativo de respecto a la persona
humana. Nesta linha, o princípio da dignidade da pessoa humana representa o
epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o
ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda
a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e
do mercado. A despeito do caráter compromissório da Constituição, pode ser dito
que o princípio em questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema
constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao ser humano  razão
última do Direito e do Estado.”41
O princípio da Justiça Real42 é nada mais, nada menos do que, o segundo
maior princípio que temos. Ele também foi violado. A esse respeito, ensina o
mesmo jurista:
“O conceito de justiça espalhado no texto maior é aquele dirigido à realidade
social concreta. Não se trata de uma Abstração da norma máxima. É objetivo
a ser alcançado realmente no contexto histórico atual pela República. Isto
dará ao intérpetre, tanto das regras constitucionais quanto das
infraconstitucionais, alternativas de resolução de problemas não só a partir
dos princípios regulares da justiça, como daqueles tradicionalmente
conhecidos como eqüidade na aplicação de cada caso concreto. (...) Numa
macrossociedade moderna, como as atuais, esses conceitos se aplicam da
mesma forma. É sabido que o objetivo da sociedade, entendida como uma
nação ou comunidade, é a busca da paz e harmonia social. As normas
jurídicas são o instrumentos para que tal fim seja atingido. E esse objetivo
só será alcançado numa sociedade justa. (...) A justiça soma-se ao princípio
da intangibilidade da dignidade humana, como fundamento de todas as
normas jurídicas, na medida em que qualquer pretensão jurídica deve ter
como base uma ordem justa. (...)A justiça é, assim, o objetivo da República e
fundamento da ordem jurídica, como condição de sua possibilidade de
realização histórica. Por isso, na aplicação das normas jurídicas aos casos
41
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 59.
42
CF, art. 3°: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – Construir uma sociedade livre,
justa e solidária; (...)
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concretos, muitas vezes tem-se de atenuar os rigores do texto normado,
mitigando seu apelo formal: é necessário agir com equidade.”43
A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA
Como se vê, o apresentado não se trata de um conjunto de normas
programáticas. As Constituições e as leis asseguram a efetividade social ao
direito à saúde, em toda a sua amplitude, reconhecendo-o como direito público
subjetivo. E, neste contexto, o instrumento processual de defesa em Juízo de tais
direitos é o Mandado de Segurança. No âmbito Constitucional, Ives Gandra
Martins44 ensina que:
“na competência comum da União, dos Estados e dos Municípios, além do
Distrito Federal, está a tarefa de cuidarem da saúde e assistência pública,
além da proteção das pessoas portadoras de deficiência. Cuidar da saúde
pertence à vocação maior do Estado, de rigor, a meu ver voltada para ofertar
segurança pública interna e externa, administração da justiça, saúde,
educação e assistência social latu sensu.”
Mais adiante, complementa45:
“É também da competência comum cuidar da assistência pública. A
expressão assistência pública, em sua amplitude, deve ser entendida não
apenas à assistência social ´stricto sensu´ mas a toda a espécie de
assistência que o Estado deve ofertar aos mais carentes, desde a saúde,
previdência até a orientação (...)”. “Por assistência pública não se deve
apenas entender a assistência social, mas também toda a assistência que o
cidadão ou residente merece do Estado, por nele viver. A parte final do
discurso legislativo supremo é apenas reiterativo dos princípios anteriores,
visto que ao cuidar o Estado da assistência pública ou da saúde, dela não
pode excluir as pessoas portadoras de deficiência. O que talvez tenha
pretendido o legislador foi realçar a necessidade de cuidado maior com as
pessoas que têm menores condições físicas, destacando a relevância que
tal tratamento jurídico e humanitário deva merecer da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios. O pleonasmo enfático do discurso
constitucional pode, inclusive, ser interpretado como devendo o Estado
cuidar mais de tais pessoas que dos demais cidadãos, posto que são mais
dependentes e possuem limitações a serem supridas pelo Poder de forma
mais acentuada.”
O nosso ordenamento jurídico arrolou como objetivos principais (art. 3° da CF)46 a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do
43
Nunes, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor. Edição 2.005, Editora Saraiva. Págs. 29, 30 e 31.
Comentários à Constituição do Brasil, vol. III, 1988, pág. 382.
45 Comentários à Constituição do Brasil, vol. III, 1988, pág. 384/385
46 CF, art. 3°: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – constituir uma sociedade livre, justa
e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
44
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desenvolvimento da nação; a erradicação da pobreza e da marginalização; a
redução das desigualdades sociais e regionais, bem como, importante para a
questão presente, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, deve o
Estado criar as condições que gerem o desenvolvimento do povo, tornando
viável a vida, o que também significa medidas preventivas e corretivas no âmbito
da saúde individual e coletiva.
Foi exatamente por tal motivo que à saúde foi conferido tratamento especial na
Carta Magna47, erigidos seus serviços e ações como de relevância pública. O
tema ainda ganhou constitucionalmente seção própria e foi abordado dando-se
ênfase ao acesso universal e igualitário às ações e serviços. Com efeito,
encontra-se em causa a proteção ao “mínimo existencial” de que cuida a
Declaração Universal dos Direitos do Homem48. Sem saúde, ou melhor, sem a
adequada prestação dos essenciais serviços de saúde não há liberdade e
igualdade. Ora, o gozo das liberdades clássicas só é possível com um mínimo de
bem-estar, envolvendo a saúde.
Neste sentido, mencionando o parecer do Digno Promotor de Justiça José Jesus
Cazetta Júnior no Mandado de Segurança49:
“Sensata, portanto, a observação de Isaiah Berlin: ‘É um fato que
proporcionar direitos ou salvaguardas políticas contra a intervenção do
Estado no que diz respeito a homens que mal têm o que vestir’, que são
analfabetos, subnutridos e doentes, é o mesmo que caçoar de sua condição:
esses homens precisam de instrução ou de cuidados médicos antes de
poderem entender ou utilizar uma liberdade mais ampla.” (cf. “Quatro
Ensaios sobre a Liberdade”, Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1981,
pág. 138).
Em tom menos candente, mas substancialmente igual, John Rawls advertiu que,
entre as constrições de liberdade figura ‘a ausência generalizada de meios’ 50. É
exatamente por tal motivo que a Carta Magna atribui ao Estado a
responsabilidade pela assistência terapêutica integral e gratuita, questão básica
para se atingir as outras liberdades e a própria Democracia.
sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras
formas de discriminação.
47 CF, art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante política sociais e econômicas que visem
a redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação.
48 1948: “Art. 25 - Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde (....)”.
49 Mandado de Segurança n. 743/053.00.011924-8, 11ª Vara da Faz. Pública.
50 CF. “A Theory of Justice”, Oxford: Oxford University Press, 1980, pág. 204.
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Interessante é ainda trazer à colação o constante trecho do V. acórdão, do
Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal51, no qual é citando o eminente
Mestre José Afonso da Silva, nos seguintes termos:
“A saúde é um direito social conforme entende o art. 6º. da Constituição e
como direito fundamental do cidadão não é norma programática, não
encerra somente uma promessa de atuação do Estado, mas tem aplicação
imediata. Na lição do insigne constitucionalista José Afonso da Silva ‘os
direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são
prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São,
portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem
como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que
criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real,
o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício
efetivo da liberdade’. Não é despiciendo registrar ainda que se insere entre
os objetivos fundamentais da República
Brasileira
‘estabelecer
uma
sociedade livre, justa e solidária’, tendo-se em vista a realização da justiça
social, ou seja, busca a nação a promoção do ‘bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação’.”
Mais adiante, asseverou, mencionando outro v. acórdão, que:
“a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores é pacífica no sentido da
observância dos dispositivos constitucionais, no que concerne ao ‘direito à
saúde.”
Por fim, cabe asseverar que a tutela jurisdicional à saúde tem sido considerada
tão ampla que até tratamentos médicos especializados no exterior têm sido objeto
de ações que geraram a obrigação do poder público em ressarcir o particular52:
“A indenização por gastos efetuados com tratamento de saúde de filho
menor, no exterior, funda-se no cumprimento do artigo 196 da Constituição
Federal, ficando afastada a alegação de ofensa aos artigos 2o. e 167-II da
mesma Constituição, pois o Juiz apenas decidiu o caso concreto, no
exercício de jurisdição contenciosa, nem, com sua sentença, elaborou lei
orçamentária.”
LICITAÇÃO E PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA EM FACE DA LIMINAR
Por primeiro, apenas por excesso de zelo, deve ser referenciado que a Lei
Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, estabelecedora de normas de
finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, denominada
51
52
Relator Waldir Leôncio Júnior
AC 96.01.10504-2/MG — Apelação Cível, Juiz Hilton Queiroz — Quarta Turma do TRF
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Lei de Responsabilidade Fiscal, não impede qualquer atuação judicial
tendente a reparar a situação de perigo à vida e à saúde, já que tal
possibilidade encontra nascedouro e amparo diretamente na Constituição
Federal.
Assim, considerando que a lei em comento foi idealizada para defender as
finanças públicas dos administradores irresponsáveis, ela visou obviamente a
lisura administrativa para a consecução do bem comum, porquanto as finanças
não constituem um valor em si. Desta forma, toda a discussão sobre eventual
impossibilidade de realização de despesa cai por terra. Ora, na hipótese, são
direitos constitucionais os que estão sendo aqui discutidos. Devido à existência de
tais direitos é que se pretende a liminar (à vida, à saúde, o fornecimento de
aparelho, órtese), isto é, a própria razão de ser da lisura administrativa. Caso
contrário, situação fática levada a Juízo cuja decisão teria como conseqüência a
vida ou a morte do interessado, encontraria a absurda resposta da
impossibilidade da concessão da medida pleiteada.
O debate sobre licitação e prévia previsão orçamentária, o que envolve
também a Lei de Responsabilidade Fiscal, é importante principalmente
tendo em vista o pedido da liminar.
Sobre o tema, em questões semelhantes, já se manifestaram os Tribunais 53:
“O Judiciário não desconhece o rigorismo da Constituição ao vedar a
realização de despesas pelos órgãos públicos além daquelas em que há
previsão orçamentária; este Poder, todavia, sempre consciente de sua
importância como integrante de um dos Poderes do Estado, como
pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum,
tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior,
veementemente defendido pela Constituição — A VIDA — interpretando a lei
de acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se propõe a
satisfazer.”
Mais adiante, neste mesmo decisório:
“Com relação à previsão orçamentária para o custeio dos medicamentos
específicos, basta relembrar que já há, no orçamento do Estado, dotação
apropriada; da mesma forma não pode o apelante pretender eximir-se de
suas responsabilidades sob a alegação de que enfrenta sérios problemas
financeiros, em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos
gastos publicitários que se vê nos meios de comunicação, apregoando
obras e realizações governamentais (...)”. Citando Celso de Mello em caso
também relativo à saúde: “A singularidade do caso (...), a
imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder Judiciário do
Estado de Santa Catarina (...) e a impostergabilidade do cumprimento do
53
Apelação Cível n. 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98.
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dever político constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as
dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a proteção à
saúde (CF, art. 6°, c.c. art. 227, Parágrafo 1°) constituem fatores, que,
associados a um imperativo de solidariedade humana, desautorizam o
deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...).
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da
República (art. 5°, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo —
uma vez configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à
vida.”
O não fornecimento da órtese de que necessita a deficiente afeta seus
direitos indeclináveis da saúde e da vida, posto que está desamparada e sem
qualquer esperança de um futuro melhor e, podendo ainda morrer
antecipadamente.
Ainda no que respeita à necessidade ou não de licitação, para o cumprimento da
liminar pretendida (e mesmo, ao final), tem-se que a própria Lei de Licitações (n.
8666/93) dispensa a necessidade de licitação, sempre que caracterizada a
urgência do caso. É o que prescreve o art. 24, inciso IV54, do referido diploma
legal. Sobre tal tema, assim se posicionou Marçal Justen Filho55:
“o dispositivo enfocado refere-se aos casos onde o decurso de tempo
necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de
medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse
concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação
e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade
acautelatória do interesse público.”
Aliás, em todos os casos ajuizados pelo (GAESP) Grupo de Atuação Especial
da Saúde Pública e da Saúde do consumidor, perante as Varas da Fazenda
Pública, todas as decisões tomaram como base esses preceitos. Irrelevante se
mostra eventual falta de prévia dotação orçamentária que possibilite o
cumprimento da liminar. Consoante enfatiza com lucidez João Angélico56:
“Durante a execução orçamentária, o Poder Executivo pode solicitar ao
Legislativo, e este conceder, novos créditos orçamentários. Eles serão
adicionados aos créditos que integram o orçamento em vigor. Por essa
razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos adicionais aumentam
a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento.”
54
Lei n. 8666/93, art.24, inciso IV: “(...)é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo à segurança da pessoa”
55 Filho, Marçal Justin. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4a. ed., Aide Editora, pág. 152.
56 Angélico, lucidez João. Contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35.
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O Egrégio TJSC, examinando a hipótese em que se discute se havia ou não
necessidade de prévia previsão orçamentária decidiu que57:
“Sendo a saúde direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153),
torna-se o cidadão credor desse benefício, ainda que não haja serviço oficial
ou particular no País para o tratamento reclamado. A existência de previsão
orçamentária própria é irrelevante, não servindo tal pretexto como escusa,
uma vez que o executivo pode socorrer-se de créditos adicionais. A vida,
dom maior, não tem preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o
sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e
insensível. Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (...), não
tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da
legitimidade constitucional e está ancorado em legislação obediente àquele
comando. Além do mais, não há necessidade de procedimento licitatório em
casos de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras e serviços.“
O iminente jurista José Cretella Júnior58 já havia dito que:
“Nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse
individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico
que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o
seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é
pressuposto e condição indispensável de toda atividade intelectual. O
estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como
também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria
existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da
morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição
indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bemestar geral, de todo progresso material, moral e político. As pessoas doentes
representam ônus e perigo contínuo para a sociedade: ônus, na medida em
que não lhe trazem nenhuma contribuição de trabalho e exigem cuidados e
assistência que comprometem meios econômicos e atividades de outras
pessoas; perigo, pela possibilidade da propagação da doença a outras
pessoas e, em alguns casos, à propagação rápida, de caráter epidêmico.”
A Suprema Corte do País, nesta matéria, através do eminente Ministro Celso
Mello, apreciando pedido de suspensão de liminar formulado pelo Estado de
Santa Catarina59, deixou patente que:
“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da
República (art. 5°, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo —
57
AI. n. 96.010901-3 — TJ-SC.
Júnior, José Cretella. Comentários à Constituição de 1988”, vol. III, pág. 4331, citando Zanobini.
59 Agravo de Instrumento n. 97.002948-9, Santa Catarina, Des. Relator Gaspar Rubik.
58
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uma vez configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível ação: o respeito indeclinável à vida.”
Assim, a mais elevada Corte de Justiça do país considerou que as decisões
judiciais na área da defesa da saúde e da vida contra a omissão do Estado, longe
de caracterizar ameaça à ordem pública e administrativa, traduz-se em gestos
digno de reverente e solidário apreço à vida dos destinatários dos serviços de
saúde das pessoas.
Eventuais alegações do Município, de forma cômoda defendendo
intransigentemente o respeito à previsão orçamentária elaborada pela Casa
Legislativa, no sentido de que não possui verbas para custear as despesas
advindas dos pedidos liminar e principal, carecem de fundamento. Com efeito, a
previsão orçamentária é passível de alterações.
Anotamos também que a ação civil pública e a ação popular, são meios postos à
disposição do Ministério Público e dos cidadãos que permitem a fiscalização do
orçamento e da sua execução. Mencionamos tais premissas para evitar futura
alegação, por parte do Poder Público, de que não dispõe de recursos.
No caso da deficiente dos autos, não há que se falar de mera opção do
administrador, mas de ilegalidade que afronta as normas constitucionais e
infraconstitucionais. O administrador, por óbvio, não pode optar pelo nada fazer e
observar passivamente o sofrimento alheio, agindo de forma negligente e
ineficiente. Aliás, o executivo não tem o poder de vida e de morte sobre os
administrados, de forma que não lhe cabe a opção de negar a órtese de que
necessita a deficiente.
O direito à saúde e à vida, bem como a tutela de tais bens, devem ser tratados
com prioridade, inclusive porque a Constituição, em seu art. 197 60, colocou de
forma singular, as ações e serviços de saúde como de relevância pública, ou seja,
estabeleceu-se, constitucionalmente, a prioridade com que deve ser tratada a
questão. Ora, o administrador não tem a discricionariedade, em conseqüência,
para deixar de cumprir suas tarefas constitucionalmente previstas. Por
conseguinte, não há que se falar na existência de liberdade, mas de aspecto
cogente e impositivo de cumprimento do dever, por parte do Estado, em favor e
em defesa do direito do cidadão.
Busca-se assim a prestação jurisdicional do Poder Judiciário (CF, art. 5°,
XXXV61), em defesa dos direitos fundamentais e serviços essenciais previstos
pela Carta Magna — vida, dignidade da pessoa humana, saúde — a fim de se
60
CF, art. 197: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da
Lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
61 CF, art. 5°, inc. XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
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garantir a aplicação do direito ao caso concreto, inclusive para fins de
responsabilização, das autoridades, pela omissão. A esse respeito, leciona
Alejandro Nieto62:
“quando o cidadão se sente maltratado pela inatividade da administração e
não tem um remédio jurídico para socorrer-se, irá acudir-se inevitavelmente
de pressões políticas, corrupção, tráfico de influência, violências individual
e institucionalizada, acabando por gerar intranqüilidade social,
questionando-se a própria utilidade do Estado.”
DOS REQUISITOS DA LIMINAR
O direito processual, para amenizar os efeitos nocivos da eternizarão dos
processos, faculta uma gama variada de medidas de urgência, dentre as quais a
antecipação da tutela e as medidas cautelares, capazes de conceder ao titular do
direito lesado ou ameaçado de lesão, uma proteção prévia que assegure a
restauração provisória da ordem jurídica quebrantada, até que se dê o provimento
jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.
A Lei 1.533/51, em seu art. 7.°, inciso II63, estabelece que são requisitos para a
concessão da liminar: a fundamentação jurídica da impetração (fumus boni
iuris) e o perigo de ineficácia da ordem judicial, se concedida apenas ao final
(periculum in mora).
DO DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL PELO IMPETRADO
O impetrado não tem amparado a população como deveria. Gasta milhões em
propagandas e se esquece do pobre que precisa de saúde para viver. Veja-se a
matéria publica em site de internet desta cidade64:
“Jacareí, 11 de maio de 2.007 - Apesar de questionamentos severos
inclusive do Ministério Público e de tramitação de ação popular no Fórum
da comarca, a Prefeitura de Jacareí abriu concorrência para escolher uma
nova agência de publicidade que deverá continuar explorando o suculento
filão da propaganda oficial do município, até o fim da gestão Marco Aurélio
de Souza (PT). O Boletim Oficial de 21 de abril noticia a abertura da
concorrência pública n. 02/07 e está disponível no site da Prefeitura. O
serviço é explorado desde 2001 pela empresa Página Comunicação, que
teve seu contrato prorrogado pela quinta e última vez, segundo a
legislação, até julho deste ano. No novo contrato, a previsão de gastos com
a propaganda oficial será ampliada pela administração dos R$ 1,9 milhões,
vigentes no momento, para R$ 2,16 milhões por ano. Estima-se que até o
final da Administração de Marco Aurélio serão gastos cerca de R$ 8 a 10
62
Nieto, Alejandro. La inactividad material de la administración. Madri: Documentacion administrativa n. 208, 1986, p. 16.
Lei n. 1.533/51, art. 7º: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: inc. II: que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida caso seja deferida.
63
64 http://www.jacnews.com.br/conteudo/publicidade_oficial.htm
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milhões só com publicidade. Segundo a Secretaria de Comunicação, o novo
contrato, no entanto, irá incluir a propaganda oficial de todas as autarquias
e fundações do município, o que não ocorreria anteriormente. Os gastos
com a publicidade oficial sempre foram motivo de questionamento pela
oposição na administração Marco Aurélio, que não vê motivos para o
volume do investimento. "A administração do PT não sabe definir
prioridades. Se eles soubesse, iriam ver que esse dinheiro deveria ser
destinado à Saúde, que está um caos no município. Investir em propaganda
nesse momento é um desrespeito à população e uma prova do descaso
com tudo o que está acontecendo na cidade", disse o vereador José Antero
de Paiva Grilo (DEM). Fonte: Prefeitura e Valeparaibano.”
Desde 1988, o país vivencia uma nova era, onde o Estado se obriga a cuidar e
garantir o mínimo existencial conforme reconhecido no direito brasileiro em
decisão pioneira e paradigmática do Supremo Tribunal Federal, através do
eminente Ministro Celso de Mello65:
“EMENTA:
ARGÜIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO
FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO
CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA
HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL (...) O autor da presente
ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em
desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi
promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados
nas ações e serviços públicos de saúde (...) Essa eminente atribuição
conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo
particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional
conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de
tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se
identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades
positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
-, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da
Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria
ordem constitucional: "DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES
DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O
desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto
mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita
normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe,
assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados (...) Se o
Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação
que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto
constitucional (...) A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou
65
STF, Julgamento da ADPF 45 MC/DF, Informativo 345.
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em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualificase como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis
que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência
de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e
princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das
funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em
especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição
Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois,
nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo (...) Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já
proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras
inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo
relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" dos direitos de segunda
geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo
Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas (...) Não se
mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou políticoadministrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e
censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo,
que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo
motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia
Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): A meta
central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode
ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo
ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade,
que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais
mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os
alvos prioritários dos gastos públicos (...). Não obstante a formulação e a
execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo
daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato
eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a
liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder
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Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou
procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a
eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como
decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador
de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma
existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então,
justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por
razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de
intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso
aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS
JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): " Em princípio, o Poder Judiciário não
deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos
de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas
de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma
violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência
constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão
do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos
gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto
que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de
garantir
um
cumprimento
racional
dos
respectivos
preceitos
constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações
materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis;
normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar
o conteúdo desses direitos (...) A negação de qualquer tipo de obrigação a
ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como
conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos (...).”
A liminar é urgente, porquanto o provimento da pretensão, a final, poderá ser
inócuo para prevenir possíveis danos e cessar os que já existem na deficiente,
que devido ao estado de saúde e, a enorme demanda Judicial, corre o risco de
morrer antes de conseguir fazer valer seus direitos assegurados por tantas
leis. Relevante é o fundamento da lide, pois presentes estão a verossimilhança, o
“fumus boni juris”, o “periculum in mora” e a comprovação do manifesto
protelatório do demandado.
A aparência do bom direito se encontra nos documentos que instruem a inicial,
na condição de hipossuficiente da deficiente, no laudo médico e na negativa da
autoridade coatora, bem como demais documentos juntados. A Plausibilidade do
direito já foi exaustivamente ressaltada pelos dispositivos legais citados, além da
vasta doutrina e jurisprudência mencionadas. A obrigação da prestação adequada
desse serviço essencial é princípio que deve ser cumprido plenamente a
satisfazer a demanda.
A urgência e o perigo da demora erguem-se presentes, posto que a demora na
antecipação de tutela poderá impor-lhe maiores sacrifícios e, quiçá, levá-la a um
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sofrimento desnecessário, podendo acarretar graves danos á saúde da
deficiente.
O Dr. Gerson Vielas Alves informou que: “O diagnostico da paciente é
Poliomielite. A paciente precisa de um novo aparelho ortopédico para tentar
se restabelecer no convívio social. O modelo do aparelho é Tutor longo. A
demora no fornecimento do aparelho de que precisa pode acarretar
debilidades de outras funções como prejudicar a sua locomoção. O
benefício do novo aparelho ortopédico será o seu bem estar. O prognóstico
da paciente sem o aparelho ortopédico é debilitada e com o aparelho
satisfação e melhora da vida diária.”
O eminente Jurista, Enrico Tullio Liebman, com sua autoridade, já definia que:
“No tempo que flui enquanto se espera para poder iniciar o processo,
ou enquanto este se realiza, pode acontecer que os meios
necessários a ele (isto é, as provas e os bens) fiquem expostos ao
perigo de desaparecer ou de, por alguma outra forma, serem
subtraídos à indisponibilidade da Justiça; ou, mais genericamente,
pode acontecer que o direito cujo reconhecimento se pede esteja
ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável. Nesses casos, à
parte interessada é permitido pedir aos órgãos jurisdicionais que
conservem e ponham a salvo as provas ou os bens, ou eliminem por
outra forma aquela ameaça, de modo a assegurar que o processo
possa conduzir a um resultado útil.”66
Assim, existe justificado receio de ineficácia do provimento final, razão pela qual é
preciso que seja concedida liminarmente e, com urgência, a medida pleiteada. A
paciente vem sofrendo com a falta da órtese que o Município se nega a
fornecer, podendo acarretar-lhe agravamento da saúde. O seu problema foi
diagnosticado há muito tempo, perdendo a oportunidade de uma melhor
adaptação na sociedade e menos sofrimento com os meios e os conseqüentes
progressos e qualidade de vida.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto o Ministério Público do Estado de São Paulo requer:
a)
66
A concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS DA
SEGURANÇA PLEITEADA consistente em obrigar a autoridade
coatora e o Município de Jacareí a fornecer a MARIA CRISTINA
CARDOSO DO NASCIMENTO, residente na rua Mogi das Cruzes,
789, Cidade Salvador, nesta cidade, fone: 3952-9097, um aparelho
ortopédico (tipo tutor longo para o membro direito em
Manual de Direito Processual civil, vol. I, pag. 216, Ed. Forense, 1984
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polietileno (conforme prescrição médica), no prazo de 30 dias,
sob pena de multa diária de 1 salário mínimo;
b)
A notificação da d. autoridade coatora, representada por Marco
Aurélio de Souza, Prefeito Municipal e do Município de Jacareí,
podendo ambos serem localizados na Praça dos Três Poderes, n.
73, centro nesta cidade e Comarca), após o deferimento da liminar,
para prestarem informações no prazo de 10 dias.
c)
Que seja determinado à d. Serventia que certifique nos autos que a
contrafé está instruída com cópias dos documentos que
acompanham a inicial.
2. Quanto ao mérito, no pedido final requeremos:
a)
Seja os impetrados condenados ao cumprimento da obrigação
de fazer já especificada, sob pena de cominação de multa diária no
valor de 1 salário mínimo em caso de descumprimento da
obrigação, devendo ser revertido para o fundo de reconstituição dos
interesses metaindividuais lesados, criado pelo art. 13 da Lei Federal
n. 7.347/85;
b)
A produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem
exceção de nenhuma, bem como da produção de prova documental,
pericial, bem como a medida de seqüestro da quantia do erário de
que referido deficiente necessita para adquirir a órtese, visando
a satisfação da obrigação, se necessário;
c)
A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e quaisquer
outros encargos, desde logo, esclarecendo, desde já, que o
Ministério Público não faz jus a honorários advocatícios, nem se lhe
imporá sucumbência.
Dá-se à causa o valor de Mil reais.
Termos em que pede DEFERIMENTO.
Jacareí, 04/09/2008.
NELSON GARCIA ROSADO
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