Fornecimento de Medicamento

Comarca de Jacareí - 4ª Promotoria Criminal de Justiça
Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA__ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE JACAREÍ — SÃO PAULO
“É preferível antecipar a esperança da vida do que abreviar o caminho da morte”1.“Quem salva
uma vida, salva toda a humanidade”2. “0 Município de Jacareí não compreendeu bem, o que é
profundamente lamentável, que o que está em pauta, é o direito à saúde, bem supremo, tutelado
constitucionalmente. É extremamente necessário que esses direitos venham a ser respeitados e
implementados. Se, porém, não atingiu, ainda, o grau ético necessário para compreender essa
questão, deve ser compelido pelo Poder Judiciário, guardião da Constituição, afazê-lo3. “(...) o
Estado (sentido amplo), ao negar a proteção perseguida nas circunstâncias dos autos,
omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde, humilha a cidadania, descumpre o seu
dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e à vida,
tornando-se, assim totalitário e insensível4”. “um país que não prevê, em sua Constituição, a
tutela da dignidade da pessoa humana, não tem uma Constituição. Construir uma sociedade
mais justa e igualitária é o ideário da nossa Constituição de 1988. Se todos nós somos iguais
perante a lei, somos iguais perante a Justiça”5. “É inaceitável que o ajuste do orçamentário
tenha maior valor que a vida”6.
O Promotor de Justiça dos Deficiente e do Idoso, que essa subscreve, vem
respeitosamente perante Vossa Excelência impetrar MANDADO DE
SEGURANÇA, com amparo no art. 5º, inc. LXIX, da CF7, art. 1º, da Lei Federal n.
1.533/518 e na Lei Federal 8.080/90 (SUS), com pedido de Liminar INAUDITA
ALTERA PARS em favor de JÚLIA SOUZA E SILVA, idosa com 88 anos,
residente na rua José de Moraes, n. 101, São João, nesta cidade, que necessita
dos medicamentos SERETIDE (500/50) e SINGULAR (10), de maneira contínua e
enquanto necessitar, por recomendação Médica, observando-se o rito da Lei n.
1.533/51, contra a autoridade coatora HAMILTON RIBEIRO MOTA, Prefeito
Municipal, e contra o MUNICÍPIO DE JACAREÍ, pessoa jurídica de direito
público interno, ambos localizados na Praça dos Três Poderes, n. 73, centro
nesta cidade e Comarca, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
1
Rel. Des. Gaspar Rubik - Agravo De Instrumento 9872, Tribunal De Justiça De Santa Catarina.
Notícias do STF, segunda-feira, 14 de Abril de 2008: Estudante tetraplégico vitimado por assalto terá cirurgia paga pelo estado de
Pernambuco - www.stf.gov.br/portal/geral: Vale a pena trazer á baila a entrevista do Eminente Ministro do STF, Doutor Celso de Mello:
“A mim me parece que todos os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil objetiva do poder público estariam
presentes nesse caso. “Não há opção possível para o Judiciário, nessa relação dilemática, senão destacar, senão dar primazia,
senão fazer prevalecer o direito à vida”. “Tenho a impressão que a realidade da vida tão pulsante nesse caso impõe que se dê
provimento a este recurso e que se reconheça a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial desvinculando-se de um
respirador artificial que a mantém ligada a um leito hospitalar depois de meses de estado comatoso”, concluiu, ressaltando que deve
ser reconhecido a todos o direito referente à busca da felicidade, resultado do princípio da dignidade da pessoa humana. “Quem salva uma
vida, salva toda a humanidade”, finalizou o ministro, sendo seguido pela maioria dos votos. “O que não tem sentido é que haja uma
proclamação constitucional meramente retórica. Proclamações constitucionais não podem ser declarações inconseqüentes do
poder público”. Para ele, é preciso dar real efetividade “a essas normas meramente programáticas e reconhecer efetivamente que o
direito à saúde e o direito à vida são bens, são valores essenciais que devem ser preservados pela autoridade pública”.
3 TJSP. Desembargador Antônio Carlos Malheiros.Julgado em 04/11/2008. AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 775.4 68-5/0-00, da Comarca
de Jacareí, em que é agravante PREFEITURA MUNICIPAL DE JACAREI sendo agravado MINISTÉRIO PUBLICO.
4 TJSP. Des. Peiretti de Godoy. Apelação cível n. 741.629.5/2-00. Decisão Monocrática.
5
STJ - O Tribunal da Cidadania. Ministro Luiz Fux fala sobre direitos fundamentais e de personalidade em Seminário. 13/09/2007.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84955#
6
Doutor RUBENS RIHL, Eminente Desembargador do Eg. TJSP, nos autos do Agravo de Instrumento de n. 695.180-5/3-00.
2
7
CF: Art. 5º, inc. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
8 Lei n. 1.533/51: Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
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DOS FATOS
Apurou-se, no curso do procedimento investigatório de n. 166/2008, que a
paciente é idosa, portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica.
Embora a renda dela seja de 835,00, a idosa paga convênio médico (r$351,19),
outros medicamentos (r$150,00), alimentação r$130,00) e outras despesas como
água, luz, telefone, etc., ou seja, é hipossuficiente, não havendo possibilidades de
adquirir os medicamentos de que precisa para sobreviver.
Foi expedido ofício à autoridade coatora narrando o caso e requisitando-lhe
informações se iria ou não atender as necessidades da munícipe (fls. 16). O
impetrado se negou a fornecer os medicamentos, sob o argumento de que os
mesmos não são padronizados (fls. 34/26).
Porém, a negativa do impetrado não é justificável. Reiteradas decisões do
Egrégio TJSP tem assim se manifestado:
“Quanto ao fato de determinado insumo médico não estar relacionado nos protocolos clínicos
elaborados pela rede pública de saúde, isto também não elide a obrigação de seu
fornecimento pelo Estado, vez que as portarias e resoluções das autoridades administrativas
que padronizam a distribuição de medicamentos são normas de natureza infra legal que, por
razões de hierarquia normativa, não podem restringir ou limitar o direito constitucional do
deficiente físico à saúde e à dignidade. Os protocolos clínicos elaborados pela Administração, em
que pese serem relevantes na orientação das políticas públicas, são atos administrativos inferiores à
norma constitucional e que nesta encontram limites, de modo que não podem contrariar nem
restringir o direito fundamental e constitucionalmente assegurado do impetrante Ademais, o princípio
da isonomia não está sendo bem interpretado pelo Poder Público vez que, em situações
excepcionais, como é a hipótese dos autos (vide fotos de fls. 43/44), as providências tomadas pelo
Município devem ser diferentes daquelas que rotineiramente se processam conforme os referidos
protocolos.” 9
Outro julgado nesse sentido:
“O fato de um determinado medicamento não fazer parte da padronização da Secretaria
Estadual da Saúde, à qual cabe a execução e o gerenciamento do "Programa de Dispensação",
não tem o condão de justificar o descumprimento do disposto na Lei n. 8.080/90...". Por fim, o
acesso às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, garantido
constitucionalmente, não se coaduna com a burocracia estatal ainda que o Protocolo Clinico
não autorize a utilização da medicação postulada, essa é questão técnica que não pode ser
apreciada e resolvida nesta sede. De fato, somente os profissionais que atendem a autora é
que podem reconhecer a eficácia do medicamento, donde advém a responsabilidade da sua
prescrição. De mais a mais, outra orientação médica confinaria com a Resolução 1246 do Conselho
Federal de Medicina que aprovou o Código de Ética Médica (art. 18- As relações do médico com os
demais profissionais em exercício na área de saúde devem basear-se no respeito mútuo, na
liberdade e independência profissional de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar do
paciente. E direito do médico: Art. 21 - Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as
práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes no País. É vedado ao
médico: Art. 81 - Alterar a prescrição ou tratamento de paciente, determinado por outro médico,
mesmo quando investido em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível
9
TJSP. APELAÇÃO CÍVEL n. 769.820-5/9-00. 8ª Câmara de Direito Publico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Des.
OTÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA FRANCO.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
conveniência para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável)
(grifos nossos). Ao Estado não é dado o direito de escusar-se ao cumprimento de norma
constitucional com suporte em singelas afirmações de ausência de eficácia terapêutica - a
despeito da determinação médica - ou de necessidade de submissão às providências
burocráticas.” :10
A Doutrina do Doutor Marcelo Dealtry Turra11 também é nesse sentido:
“Não se poder admitir a limitação do fornecimento dos medicamentos ao rol constante do
Consenso, porquanto cada paciente é avaliado individualmente e, conforme o seu estado
clínico, é medicado de acordo com essa decisão médica, ou seja, com as condições
existentes no momento de seu tratamento. Ademais, se a combinação de medicamentos pela
autoridade da chancela médica que a prescreve é o melhor para o tratamento de determinado
paciente não pode, o fornecimento desses medicamentos, ficar limitado ao convencionado
pelo Ministério da Saúde, a pretexto de não estar comprovada a sua eficácia. Neste aspecto
deve ser atentado para o fato de que a não submissão ao tratamento padronizado não
decorre da vontade do paciente, autor da demanda, mas de sua intolerância ao medicamento
padrão; logo, não decorre de sua vontade ou opção daqueles que orientam o tratamento, mas
de impossibilidade física de submeter-se, na íntegra, ao tratamento padronizado. A medicina
avança cada vez na luta pela descoberta de novos tratamentos para esta doença, uma doença
que até a presente data não têm cura. Seria insensato o corte dos medicamentos somente
pelo fato dos mesmos não estarem presentes em uma lista padronizada pelo Sistema Único
de Saúde, que demora aproximadamente um ano para ser atualizada, enquanto a medicina
avança a cada dia. É inadmissível limitar o direito dos pacientes de tão grave enfermidade. A
doença fatal e inexorável não pode ser tratada apenas com as prescrições estabelecidas pela
burocracia estatal. Se os novos medicamentos vierem a ser indicados, eles devem ser
entregues de imediato, não sendo admissível esperar os trâmites burocráticos que, como se
sabe, são lentos e complicados. Não primam pela eficiência e nem pela lucidez. Aliás, o
próprio Poder Público, nos três níveis, assim o proclamam quando pretendem privatizar os
seus serviços”
Em síntese, as necessidades da idosa foram negadas, esgotando-se a via
administrativa, configurando-se o cometimento de ato ilegal e abusivo da
autoridade coatora, constitutivo de lesão a direito líquido e certo da
paciente, cuja reparação é agora buscada através deste remédio heróico.
DA PROVA PRÉ-CONSTITUIDA
A fim de embasarmos a presente ação e corroborar com o pedido de liminar
postulado, produzimos também, as provas abaixo descritas, que demonstram a
fumaça do bom direito e o perigo da demora:
DA PRESCRIÇÃO MÉDICA E DO LAUDO
A prescrição médica se encontra às fls. 08, datada do dia 16/10/2008.
Do laudo Médico
10
11
TJSP. Des. Oliveira Santos. Apelação Cível n. 519.298.5/6
Pesquisa realizada no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=7648
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A fim de instruir o Mandado de Segurança, solicitamos laudo da Dra. Thaís de
Abreu Corrêa de Lara, MD. Médica Pneumologista, (fls. 17), que em resposta
ao nosso ofício, informou (fls. 19/21):
1.
Qual o diagnóstico da paciente? Há alguma controvérsia em relação à
definição diagnóstica de casos como o da Sra. Júlia, pois apresenta
obstrução ao fluxo aéreo observada em uso de medicação (não tive acesso
às espirometrias realizadas sem uso de medicamentos), mas sem alterações
anatômicas que justifiquem essa obstrução (à tomografia de tórax) e sem
história de asma na infância. É também ex-tabagista, o que certamente
contribuiu para esta evolução clínica, apesar de não ter enfisema pulmonar
detectável. Em termos espirométricos (dados relativos aos fluxos e
capacidades respiratórias), apresenta obstrução moderada, em uso de
medicação. Em termos de sintomas, a paciente refere que as exacerbações
são bem espaçadas, embora estivesse, na avaliação inicial feita por mim,
com sintomas persistentes. Desse modo, pode-se concluir que
provavelmente apresenta uma hiperreatividade brônquica secundária ao
tabagismo passado, o que, tecnicamente chama-se de doença pulmonar
obstrutiva crônica com períodos de hiperreatividade brônquica.
Clinicamente, esse diagnóstico assemelha-se (com relação ao tratamento),
ao diagnóstico de asma brônquica. Pela clínica e pelos exames disponíveis
até o momento, pode-se considerar o caso como sendo um ou outro, sem
que haja uma clara definição, portanto, escolhe-se o diagnóstico de asma,
por haver mais componentes presentes, conforme o quadro abaixo, que
mostra indícios de uma ou outra doença (os “X” marcam em qual doença o
sintoma ou sinal especificado está presente com maior freqüência; havendo
dois “X” , a paciente apresenta o referido sintoma ou sinal):
Sintoma/Sinal *
Início na infância
ASMA
DPOC
X
Início na meia-idade
XX
História de tabagismo
XX
Exacerbações sazonais ou periódicas
XX
Exacerbações com o esforço físico
principalmente
Falta de ar
X
Intercrise mais leve ou sem
falta de ar
XX
Espirometria com obstrução amplamente
reversível **
X
X
Espirometria com obstrução pouco ou nada
reversível**
Presença de doenças alérgicas
História familiar
Progressiva e
persistente
XX
X
* Adaptado de GOLD- Global Strategy for the Diagnosis, Management and
Prevention
of
Chronic
Obstructive
Pulmonary
Diseaseupdated
2008.(www.goldcopd.org)
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** Não se obteve acesso às espirometrias iniciais (antes de se começar o tratamento),
que poderiam informar este resultado. Em uso de medicação, a paciente não
apresenta reversibilidadeda da obstrução, porém, isso pode significar que os
medicamentos estão surtindo o efeito desejado.
2. Em razão dessa doença ela precisa dos medicamentos SERETIE (500/50) e
SINGULAR (10)? Por quê? A asma é uma doença crônica, que apresenta períodos
de agudização, e do mesmo modo, a hiperreatividade brônquica secundária ao
tabagismo. Raramente há períodos de remissão temporária, mas os sintomas
retornam rapidamente com fatores desencadeantes, como frio, infecções (gripe,
resfriado, sinusite, etc.), esforço físico, alergias, alterações climáticas, fumaça,
inalação de produtos químicos, etc..O tratamento varia conforme a periodicidade
dos sintomas e a gravidade dos mesmos, sendo o melhor tratamento aquele
que suprime os sintomas, e permite à pessoa levar uma vida o mais normal
possível. No caso desta paciente, a mesma vinha tendo sintomas contínuos,
mesmo em uso de medicação prescrita por outro médico. Só apresentou
melhora importante com o uso da associação Seretide e Singulair. Desse modo,
o uso desses medicamentos tem que ser contínuo, para evitar nova
exacerbação.
3. Esses medicamentos são de uso contínuo? A asma brônquica não tem cura, mas
pode ser estabilizada com uso contínuo de medicamentos, da mesma forma que
a hipertensão arterial, por exemplo.
4. Essa doença possui cura ou somente pode ser estabilizada? Os medicamentos
prescritos têm triplo mecanismo de ação: 1- prevenindo o broncoespasmo
(manifesto como falta de ar, que é o sintoma principal desta doença), tirando a
inflamação dos brônquios; 2- dilatando os brônquios; e 3- diminuindo a ação de
substâncias inflamatórias relacionadas ao broncoespasmo, presentes no
sangue.
5. Quais os benefícios que os medicamentos prescritos por Vossa Senhoria podem
trazer para ela? Os benefícios do tratamento são a prevenção dos sintomas e a
estabilidade clínica.
6. Quais os prejuízos que a falta desses medicamentos podem acarretar para ela? A
falta dos medicamentos pode significar, cedo ou tarde, a volta dos sintomas
(principalmente falta de ar, cansaço e tosse), com possibilidade de piora
gradativa, que pode chegar ao ponto de insuficiência respiratória e morte. Não
necessariamente essas complicações ocorrerm, pois existem fatores outros
(ambientais, infecciosos, alérgicos, etc.) que contribuem para uma melhor ou
pior evolução desses quadros, porém a evolução negativa é possível,
especialmente por se tratar de pessoa idosa. Além da piora da doença em si,
eventos secundários, como pneumonias, gripes, sinusites, etc., ficam mais
freqüentes no indivíduo mal controlado.
7. Qual o prognóstico da paciente com a medicação recomendada e sem? Seguindo
corretamente as orientações médicas, do ponto de vista pulmonar, há um
bom prognóstico, porém sem tratamento adequado, existe chance de piora
clínica significativa, com todas as complicações já citadas.
8. Outras informações a critério da distinta médica. A paciente foi vista neste
consultório nos dias15/07/2008, 18/09/08 e 16/10/08, mas quando fez a
primeira avaliação, já fazia uso de medicamentos prescritos por outro médico.
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DA TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO
A negativa da autoridade coatora se encontra no prazo legal, posto que ocorreu
no dia 22 de dezembro de 2008, conforme protocolo PJJ-Criminal n. 2152/2008
(fls. 24), portanto, dentro dos 120 dias exigidos pela lei do Mandado de
Segurança.
O PODER JUDICIÁRIO
Todos os casos em que envolve a saúde, o Ministério Público tem conseguido na
Justiça o direito dos pobres e sofredores, que carregam nesta vida provas difíceis
que, muitas vezes, só lhes resta diminuir o sofrimento.
Vejamos as recentes decisões sobre saúde de pessoas com vastos e notórios
conhecimentos na matéria proferidas pelo TJSP:
Agravo de Instrumento de n. 771.901-5/9-00, do Egrégio TJSP Colenda Corte,
através do eminente, honrado e culto Desembargador Doutor Rebouças de
Carvalho:
“MEDICAMENTO - Agravo de Instrumento - Mandado de Segurança -Concessão da liminar Resistência da entidade pública em fornecer medicamentos para portadora de Climatério,
hipertensão arterial e diabetes -Risco de dano à saúde no caso de interrupção do tratamento Obrigação de fornecimento do Estado - Inteligência do disposto nos artigos 196 da
Constituição Federal - Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder
Público - Decisão mantida – Agravo não provido.”
“O bem que se visa tutelar, é a saúde, assegurada a todo cidadão, como dever do Estado, em
sentido genérico, abrangendo União, Estados e Municípios, em solidariedade, como tem
decidido nossas Cortes Superiores.”
Agravo de Instrumento de n. 592.554.5/0-00, da referida Augusta Corte de
Justiça, através do eminente, honrado e culto Desembargador Doutor José
Santana:
“Constatada a hipossuficiência da reclamante, não há justificativa para ser-lhe negado o
tratamento de que necessita, de acordo com prescrição médica e, nesse passo, a Secretaria
da Saúde Municipal, gestora do Sistema Único da Saúde (SUS) no âmbito municipal, é
responsável pela obrigação no âmbito local.”
“Decerto, a obrigação do Município, no caso, é solidária com a do Estado, de sorte que ao
Município que foi requisitado para o atendimento não é dado o direito de escusar-se ao
cumprimento de norma constitucional e legal, mediante a alegação de que ao Estado cabe a
assistência especializada.”
Agravo de Instrumento de n. 668.742-5/6-00, no qual o eminente Relator Doutor
Francisco Vicente Rossi deu provimento direto ao recurso, firmando a seguinte
ementa:
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
“EMENTA: Ação civil pública – Prótese – Fornecimento pelo Poder Público – Artigo 196 da
Constituição Federal – A responsabilidade pela prestação dos serviços de saúde é
compartilhada por todos os entes políticos – O direito à saúde rege-se pelos princípios da
universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovam, protegem e
recuperam – decisão monocrática que dá provimento ao recurso”.
Agravo de Instrumento de n. 695.180-5/3-00,
Desembargador, Doutor Rubens Rihl:
da
lavra
do
eminente
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança - Resistência da entidade pública em
realizar cirurgia de alta complexidade e tratamento para pessoa deficiente e hipossuficiente Risco à saúde e à integridade física configurados – Requisitos para concessão atendidos Inequívoca presença do "fumus boni júris" e do "periculum in mora" - Obrigação de
fornecimento do Estado – Inteligência do disposto nos artigos 196 da Constituição Federal e
219 da Estadual - Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder
Público - Inquestionável legitimidade do Ministério Público para propositura da ação Precedentes do STJ - Subsistência do decisum de primeiro grau que se impõe - Negado
provimento ao recurso.”
“De início, cumpre afastar a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público argüida pela
agravante. Com efeito, diversamente do que deduzido pela recorrente, o agravado é sim parte
legitima para a propositura do mandamus, posto que, à luz da dicção final do disposto no art. 127 da
Constituição Federal de 1988, é inquestionável a legitimação do Ministério Público para promover a
defesa também dos interesses individuais indisponíveis, ainda que em favor de pessoa determinada.
Frise-se, nesse passo, que iterativos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem firmado o
entendimento no sentido de que o Ministério Público está legitimado para propor as medidas
judiciais necessárias para a defesa de direito individual indisponível à saúde de hipossuficiente,
ainda que em favor de pessoa determinada. Nesse sentido, confira-se: " 1 , O Ministério Público
tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação
vise à tutela de pessoa individualmente considerada (art. 127 da Constituição Federal)., 2.
Busca-se, com efeito, tutelar os direitos ávida e à vida e à saúde de que tratam os arts. 5°,
caput, e 196 da Constituição em favor de menor portador de osteonecrose da cabeça femural
-, necessita de cirurgia corretiva. 3. A legitimidade ativa se afirma, não por se tratar de tutela
de direitos individuais homogêneos, mas por se tratar de interesses individuais
indisponíveis/' (REsp 687847/RS, Ministro Humberto Martins, DJ 09.03.2007, p. 298)”.
“Logo, não sobeja dúvida de que o Ministério Público Estadual detém legitimidade ativa para a
impetração, não havendo que se falar em ofensa à Lei Orgânica do Ministério Público. Por outro
lado, também não merece guarida a ilação da agravante no sentido de que não é o ente público
responsável pelos procedimentos de alta complexidade. Ora, por óbvio, tal fato não afasta a
legitimidade do Município de Jacareí para figurar no pólo passivo da causa, ante a natureza da
obrigação, de caráter solidário e concorrente. Como se sabe, qualquer das três esferas de governo,
bem como suas respectivas autarquias, pode ser acionada para o cumprimento da norma
constitucional, que garante acesso do cidadão às ações da área da saúde, não havendo que se
cogitar em competência primitiva da União ou do Estado para a realização do tratamento e/ou da
cirurgia. Em outras palavras: é defeso ao Município, para se livrar do encargo, alegar que o
dever é de outro.”
“A bem da verdade, a despeito de todos os argumentos lançados pela Municipalidade, o que se
entrevê apenas é a inexistência, de base legal para a resistência apresentada. Ao que tudo indica,
olvidou a agravante que a Constituição Federal definiu claramente que: ... a saúde é direito de todos
e de ser do Estado", entendendo-se este como sendo de responsabilidade do Município, do Estadomembro e da União. É o que se depreende da leitura dos artigos 5o, caput e inciso I; 6°, 194,
parágrafo único e inciso I; 195, 196, 197 e 198, parágrafo primeiro. Embora norma de caráter
programático, vincula esta ao Estado, não podendo furtar-se de sua obrigação maior. A
jurisprudência é pacífica no tema. O Eminente Ministro José Celso de Mello Filho 12 tratou da questão
12 Agravo de Instrumento 457.544-2, Rio Grande do Sul, Relator. Min. Celso de Mello
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
com a profundidade necessária. Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à
saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela
própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e
implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal
e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da
Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável
dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado. Precedentes do STF. (...) O sentido de fundamentalidade do direito à saúde
- que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma
das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um
dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais,
quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da
determinação ordenada pelo texto constitucional.”
“Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão de maneira uníssona, conforme
revelam os AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005; RE 256.327, Moreira Alves, 25/06/2002; RE
268.479, Sydney Sanches, 25/09/2001; RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001; RE 273.834,
Celso de Mello, 02/02/2001; RE 255.627, Nelson Jobim, 21/11/2000; RE 271.286, Celso de Mello,
12/09/2000; RE 195.192, Marco Aurélio, 22/02/2000; RE 242.859, limar Galvão, 29/11/1999 e o AI
238.328, Marco Aurélio, 16/11/1999. Destaca-se o voto do Eminente Ministro Celso de Mello,
constantemente citado nos acórdãos da relatoria do Douto Desembargador Paulo Travain, quando
ao examinar pedido liminar (petição de n° 1246-1 - Estado de Santa Catarina) assim manifestou-se:
‘Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo
inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5o, caput'), ou fazer
prevalecer, secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à
vida’.”
“No mesmo sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes julgados: REsp
904204, Humberto Martins, 01/03/07; REsp 900487, Humberto Martins, 28/02/07; REsp 664154,
Humberto Martins, 02/03/2007; REsp 9C4443, José Delgado, 06/02/07; REsp 882928, Castro
Meira, 16/02/2007; AgRg no Ag 746502, José Delgado, 01/02/2007; REsp 863240 , Luiz Fux,
14/12/2006; REsp 880099, Humberto Martins, 18/12/2006; REsp 889160, Francisco Falcão,
14/12/2006; REsp 795667, Denise Arruda, 04/12/2006; AgRg no REsp 855787, Luiz Fux,
27/11/2006; REsp 854383, Denise Arruda, 16/11/2006; REsp 829705, Denise Arruda, 16/11/2006;
REsp 855414, Luiz Fux, 16/11/2006; REsp 695665, Luiz Fux, 20/11/2006; EDRESP 811561,
Eliana Calmon, 16/11/2006; REsp 851174, Luiz Fux, 20/11/2006; REsp 850230, Luiz Fux,
13/11/2006; EDcl no REsp 847975, Castro Meira, 08/11/2006, AgRg no REsp 796255, Luiz Fux,
13/11/2006. REsp 832317, João Otávio de Noronha, 08/11/2006; REsp 887844, Humberto
Martins, 07/11/2006; REsp 727303, Humberto Martins, 07/11/2006; REsp 831734, Denise
Arruda, 07/11/2006; REsp 866863, Denise Arruda, 07/11/2006; AgRg no REsp 865089,
Francisco Falcão, 09/11/2006, REsp 881234, Humberto Martins, 30/10/2006; REsp 857502,
Humberto Martins, 30/10/2006; AgRg nos EREsp 796509, Luiz Fux, 30/10/2006, REsp 855739,
Castro Meira, 02/10/2006; REsp 861682, Humberto Martins, 17/10/2006; REsp 878705,
Humberto Martins, 18/10/2006; REsp 705580, João Otávio de Noronha, 16/10/2006; AgRg no
REsp 853990, José Delgado, 16/10/2006; REsp 773671, Humberto Martins, 10/10/2006; REsp
853880, Castro Meira, 29/09/2006; REsp 861262, Eliana Calmon, 26/09/2006; Resp 854316,
Eliana Calmon, 26/09/2006; REsp 874630, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 867507,
Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 857562, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 854283,
Humberto Martins, 18/09/2006; REsp 851760, Teori Albino Zavascki, 11/09/2006; REsp 837591,
José Delgado, 11/09/2006; REsp 850813, Humberto Martins, 05/09/2006; EDcl no REsp 819399,
Luiz Fux, 31/08/2006; REsp 852084, Humberto Martins, 31/08/2006; EREsp 770969, José
Delgado, 21/08/2006; EREsp 787101, Luiz Fux, 14/08/2006; REsp 807863, Luiz Fux, 01/08/2006;
REsp 775233, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 771616, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 814076, Luiz
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Fux, 01/08/2006; REsp 815277, Eliana Calmon, 02/08/2006; REsp 832935, Teori Albino
Zavascki, 30/6/2006; REsp 824164, João Otávio de Noronha, 28/06/2006; AgRg no Ag 749477,
Francisco Falcão, 01/06/2006; MC 11120, José Delgado, 08/06/2006; REsp 820574, Eliana
Calmon, 14/06/2006; REsp 697857, Franciuili Netto, 31/05/2006; REsp 735378, Francisco
Falcão, 08/06/2006; REsp 814739, Eliana Calmon, 30/05/1006; REsp 827133, Teori Albino
Zavascki, 29/05/2006; REsp 8:_552, Luiz Fux, 29/05/2006; REsp 824381, Luiz Fux, 29/05/2006;
AgRg no Ag 672413, José Delgado, 29/05/2006; AgRg no REsp 818920, Francisco Falcão,
25/05/2006; AgRg no Ag 738560, José Delgado, 22/05/2006; REsp 746781, Teori Albino
Zavascki, 22/05/2006; REsp 824406, Teori Albino Zavascki, 18/05/2006; AgRg no REsp 819049,
Francisco Falcão, 15/05/2006; AgRg no REsp 795921, João Otávio de Noronha, 03/05/2006;
REsp 819010, José Delgado, 02/05/2006; REsp 806765, Teori Albino Zavascki, 02/05/2006;
REsp 809804, João Otávio de Noronha, 25/04/2006; REsp 769630, Francisco Falcão,
02/05/2006; REsp 806822, João Otávio de Noronha, 25/04/2006; REsp 439833, Denise Arruda,
24/04/2006; AgRg no REsp 800878, Francisco Falcão, 10/4/2006; REsp 768184, Francisco
Peçanha Martins, 21/03/2006; REsp 804405, José Delgado, 03/04/2006; AgRg no REsp 750738,
Luiz Fux, 27/03/3006; REsp 770429, Francisco Peçanha Martins, 06/03/2006; REsp 756162,
Francisco Falcão, 06/03/2006; REsp 737382, Francisco Peçanha Martins, 13/02/2006; REsp
796215, José Delgado, 01/02/2006; AgRg no Ag 701577, João Otávio de Noronha, 19/12/2005;
REsp 773657, Francisco Falcão, 19/12/2005; REsp 715974, Luiz Fux, 28/11/2005; REsp 723214,
Teori Albino Zavasckim 21/11/2005; EDcl no REsp 699495, Luiz Fux, 14/11/2005; REsp 64244,
Luiz Fux, 14/11/2005; REsp 748188, Teori Albino Zavascki, 14/11/2005; AgRg no REsp 757012,
Luiz Fux, 24/10/2005; AgRg no REsp 654580, Francisco Falcão, 17/10/2005; REsp 771537,
Eliana Calmon, 03/10/2005; REsp 689587, Franciulh Netto, 12/09/2005; REsp 702786, Franciulh
Netto, 12/09/2005; AgRg no Ag 645746, João Otávio de Noronfa, 05/09/2005; REsp 699495, Luiz
Fux, 05/09/2005; REsp 704SS0, Franciulli Netto, 05/09/2005; AgRg no REsp 727983, Francisco
Falcão, 05/09/2005; REsp 699550, Luiz Fux, 29/8/2005; AgRg no REsp 736952, Francisco
Falcão, 29/08/2005; AgRg no REsp 747646, José Delgado, 29/08/2005; REsp 759684, Teori
Albino Zavascki, 22/08/2005; REsp 527356, Eliana Calmon, 15/08/2005; REsp 656838, João
Otávio de Noronha, 20/06/2005; AgRg no REsp 690483, José Delgado, 06/06/2005; REsp
684646, Luiz Fux, 30/05/2005; AgRg no REsp 718011, José Delgado, 30/05/2005; REsp 684.646,
Luiz Fux, 05/05/2005; AgRg no REsp 690.483, José Delgado, 19/04/2005; REsp 658.323, Luiz
Fux, 03/02/2005; REsp 656.979, Castro Almeida, 16/11/2004; REsp 656.296, Francisco Falcão,
21/10/2004; AGRg na STA 83, Edson Vidigal, 25/10/2004; REsp 662.033, José Delgado,
28/09/2004; RMS 17425, Eliana Calmon, 14/09/2004; AgRg no AG 580.424, Teori Albino,
Zavascki, 02/09/2004; REsp 625.329, Luiz Fux, 03/08/2004; REsp 507.205, José Delgado,
07/10/2003; REsp 430.526, Luiz Fux, 01/10/2002; RMS 13.452, Garcia Vieira, 13/08/2002; REsp
212.346, Franciulh Netto, 09/10/2001; REsp 195.159, Milton Luiz Pereira, 04/10/2001; RMS
11.129, Francisco Peçanha Martins, 02/10/2001; RMS 5.986, Laurita Vaz, 09/10/2001; REsp
325.337, José Delgado, 21/06/2001; RMS 11.183, José Delgado, 22/08/2000; AgRg no AG
253.938, José Delgado, 07/12/1999; AgRg no AG 246.642, Garcia Vieira, 28/09/1999; REsp
93.658, Francisco Peçanha Martins, 25/05/1999; REsp 57.869, Hélio Mosimann, 26/05/1998;
REsp 127.604, Garcia Vieira, 18/12/1997, dentre outros.”
“A mesma trilha é compartilhada também por este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo nos
Agravo de Instrumento/p. 4 1 8 . 2 2 2 - 5 / 4 - 0 0 - Santo André - 8a Câmara de Direito Público Relator: Paulo Travain - 22.06.2005; Agravo de Instrumento n. 417.297-5/8-00 - Santo André 8a Câmara de Direito Público, Relator: Paulo Travain - 22.06.2005; Agravo de Instrumento n.
397.183-5/4 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha - 19.01.05;
Agravo de Instrumento n. 394.926-5/4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator:
Sidnei Beneti - 15.12.04; Apelação Cível n. 364.105-5/3 - São Paulo - 6a Câmara de Direito
Público - Relator: Evaristo dos Santos - 18.10.04; Agravo de Instrumento n. 349.937-5/0 Ribeirão Preto - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 25.05.04; Apelação
Cível n. 188.873-5/4 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini 25.05.04; Apelação Cível n. 244.478-5/9 - Ribeirão Preto - 3a Câmara de Direito Público Relator: Magalhães Coelho - 11.05.04; Apelação Civel n. 244.478-5/9 - Ribeirão Preto - 3a
Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 11.05.04; Agravo de Instrumento n.
363.477-5/2 – São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 04.05.04;
Agravo de Instrumento n. 367.173-5/4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator:
Antônio Rulli - 14.04.04; Apelação Cível n. 150.723-5/8 - São Paulo - 3a Câmara de Direito
Público - Relator: Antônio Carlos Malheiros - 16.03.04; Agravo de Instrumento n. 363.983-5/1 São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy - 09.03.04; Agravo de
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Instrumento n. 350.496-5/9 - São Paulo - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto
Bedaque - 02.03.04; Agravo/ de Instrumento n. 359.232-5/0 - Batatais - 3a Câmara de Direito
Público - Relator: Peiretti de Godoy - 03.02.04; Agravo) de Instrumento n. 350.472-5/0 - São
Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 16.12.03; Agravo de
Instrumento n. 3 5 3 . 5 7 9 - 5 / 0 - Jundiaí - 8 a Câmara de Direito Público - Relator:: Teresa
Ramos Marques - 10.12.03; Agravo de Instrumento n. 345.132-5/4-00 - São Paulo - 3a Câmara
de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy 23.09.03; Agravo de Instrumento n. 335.446-5/1 São Paulo - 3a Câmara de Direito Público "Julho/2003n - Relator: José Cardinale - 09.09.03;
Agravo de Instrumento n. 326.210-5/4 - Ribeirão Preto - 9a Câmara de Direito Público - Relator:
Antônio Rulli - 21.05.03; Agravo de Instrumento n. 292.740-5/1 - Ribeirão Preto - 9a Câmara de
Direito Público - Relator: Antônio Rulli - ] 2.03.03; Mandado de Segurança n. 298.623-5/1 - São
Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 12.02.03; Apelação Cível n.
159.781-5/7 - Araçatuba - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 11.02.03;
Apelação Cível n. 1 6 1 . 0 2 6 - 5 / 2 - Araçatuba - 8a Câmara de Direito Público - Relator: José
Santana - 29.01.03; Agravo de Instrumento n. 313.048-5/4 - 9ª Câmara de Direito Público de
Férias "Janeiro/2003" - Relator: Antônio Rulli - 24.01.03; Apelação Cível n. 276.843-5/4 – São
Paulo - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 05.11.02; Apelação Cível n.
117.232-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 19.06.02;
Apelação Cível n. 152.837-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Geraldo
Lucena - 12.06.02; Agravo de Instrumento n. 251.801*5 - São Paulo - 9a Câmara cie Direito
Público - Relator: Antônio Rulli - 06.03.02; Agravo de Instrumento n. 200.036-5/0 - Campinas f
3ª Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 28. Agravo de Instrumento n.
227.718-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público -• Relator: Antônio Rulli - 08.08.01;
Agravo de Instrumento n. 235.903-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator:
Antônio Rulli - 31.07.01; Agravo de Instrumento n. 205.240-5/8 - São Paulo - 9a Câmara de
Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 14.03.01; Agravo de Instrumento n. 254.407-5 - São
Paulo - 7a Câmara de Direito Público - Relator: Torres de Carvalho - 18.02.02; Agravo de
Instrumento n. 199.313- 5 - São Paulo - 2a Câmara de Direito Público - Relator: Corrêa Vianna 06.02.01; Embargos Infringentes n. 62.592-5 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público Relator: Magalhães Coelho - 07.11.00; Agravo de Instrumento n. 160.327-5 - São Paulo – Ia
Câmara de Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 11.04.00; Apelação Cível n. 101.3455 - Santos - 8a Câmara Janeiro/2000 de Direito Público - Relator: Torres de Carvalho 26.01.2000; Agravo de Instrumento n. 134.507-5 - São Paulo - I a Câmara de Direito Público Relator: Demóstenes Braga - 09.11.99; Apelação Cível n. 66.023-5 - São Paulo – Ia Câmara de
Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 20.04.99; Apelação Cível n. 54.511-5 - Araçatuba
- 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Teresa Ramos Marques - 10.02.99; Agravo de
Instrumento n. 99.546-5 - São Paulo - 8a Câmara de Direito Público - Relator: José Santana 03.03.99; Agravo de Instrumento n. 40.445-5 - Santos- 8ª Câmara de Direito Público - Relator:
Antônio ViHten - 21.05.97 e no Agravo de Instrumento n. 22.239-5 - São Paulo - 8a Câmara de
Direito Público - Relator: Felipe Ferreira - 18.11.96. 0 Tribunal Federal de Recursos da 4a
Região também adotou o posicionamento ora referido. Confira-se RTs 822/408 e 821/423. Este
Julgador, de outra parte, em estrita observância à dicção constitucional, vem reiteradamente
afirmando esse dever do Estado de assistência à saúde, conforme se pode verificar nos
seguintes julgados: Agravo de Instrumento n. 422.687-5/0-00 - Jaú; Agravo de Instrumento n.
423.589-5/0-00 - Franca; Agravo de Instrumento n. 428.464-5/6 - São Paulo; Agravo de
Instrumento n. 436.153-5/0-00 - São Paulo; Agravo de Instrumento n. 436.247-5/0-00 Votuporanga; Apelação n. 236.944-5/2-00 - Araçatuba; Apelação n. 240.131-5/7-00 - Bauru;
Agravo de Instrumento n. 443.544-5/1-00 - Jaú; Apelação n. 248.438-5/6-00 - Araçatuba;
Apelação n. 379.944-5/6-00 - Campinas; Apelação n. 379.960-5/9-00 - Araçatuba; Apelação IU.
391.450-5/0-00 - Araçatuba; Agravo de Instrumento n. 448.959-5/1-00 - São Paulo; Apelação n.
379.994-5/3-00 - Campinas; Apelação n. 380.677-5/0-00 - São Paulo; Apelação n. 380.903-5/2-00
- São Paulo; Apelação n. 387.486-5/9-00 - São Paulo; Apelação n. 388.161-5/3-00 - Jales;
Apelação n. 396.450- 5/6-00 - São Paulo; Apelação n. 396.798-5/3-00 - Santos; Apelação n.
399.005-5/8-00 - São Paulo; Apelação ní 399.034-5/0-00 - São Paulo; Apelação n. 452.535-5/1OOJÍ- São Paulo; Apelação n. 309.778-5/0-00 - Araçatuba; Apelação n. 423.162-5/1-00 - Birigui;
Apelação n. 423.865- 5/0-00 – Araçatuba.”
“Diante desse quadro, forçoso reconhecer que, no particular, estavam presentes os requisitos
autorizadores da concessão liminar. (…) Registre-se, em remate, que não prospera a tese de
desrespeito às normas da lei orçamentária, porque o orçamento não cuida de tais minúcias nem
descreve, na alocação das verbas destinadas à saúde, quais e quantas cirurgias, exames e
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
medicamentos, de cada tipo, podem ser feitos e adquiridos pelo administrador. Além do mais,
não é dado ao Município, no caso, o direito de escusar-se ao cumprimento de norma
constitucional e legal mediante a singela alegação de necessidade de providência burocrática
para a disponibilização requerida. Em suma: é inaceitável que o ajuste do orçamentário tenha
maior valor que a vida.”
Agravo de Instrumento de n. 767.965-5/5, do TJSP, da lavra do Eminente
Desembargador, Doutor Ricardo Dip, a qual por decisão monocrática negou
seguimento ao agravo interposto pelo Município de Jacareí:
“MEDICAÇÃO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO.
ADMISSIBILIDADE.” 1. A legislação infraconstitucional veda, em certas estritas hipóteses, a
concessão de liminares e tutoria antecipada contra a fazenda pública, entre cujas hipóteses não se
encontra a de fornecimento de medicamentos ou de aparelhos para terapêutica. 2. A
fundamentalização do direito à saúde – porque conexionado ao da vida – é direito de primeira
geração ou dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se uma solução, em rigor,
ablatória calcada seja em um conjecturável direito universal à saúde, seja na preferência do
interesse público secundário ao interesse público primário que, por sua mesma definição,
não pode menosprezar bens pessoais. Negativa de seguimento ao agravo.”
Some-se a isso o que foi decidido nos autos do Agravo de Instrumento n.
781.356-5/9-00, do TJSP, da lavra do eminente Desembargador, Doutor Luís
Ganzerla que, por decisão monocrática, negou provimento ao recurso do
Município de Jacareí:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação promovida pelo Ministério Público em favor de duas irmãs
portadoras de deficiência, com 25 e 28 anos, de duas cadeiras de rodas e uma cadeira de
banho, não fornecidos pela rede pública – liminar concedida – Responsabilidade indistinta do
Poder Público (União, Estado e Município) de fornecimento dos meios ara a população
necessitada manter o nível de saúde adequado – recurso não provido – O direito público
subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsável, o Poder Público(Federal, Estadual ou Municipal), a quem
incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir a
plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. Logo,
a União, os Municípios e os Estados têm o dever de cuidar da saúde, de forma concorrente,
de acordo com os arts. 23, II, 30, I e VII, 196, 198, I, da Constituição Federal e 219, da
Constituição Estadual.”
No mesmo sentido, v. arestos do TJSP: AP n. 616.939-5/0-00, Jaú, DM 10.027; AI
n. 4012995/5, Jaú, rel. DES. OLIVREIRA PASSOS; AI n. 364.328.5/0-00, São
Paulo, rel. DES. RICARDO ANAFE; AI n. 401.874-5/0, São Paulo, DES.
FRANCISCO VICENTE ROSSI, AI n. 525.918-5/6-00, Limeira, rel. DES. PIRES
DE ARAÚJO.
No mesmo sentido é o atual posicionamento do STF, no julgado do dia 14 de
Abril de 200813:
“Estudante tetraplégico vitimado por assalto terá cirurgia paga pelo estado de Pernambuco.
Tetraplégico em razão de um assalto ocorrido em via pública no estado de Pernambuco (PE),
13
www.stf.gov.br/portal/geral/
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Marcos José Silva de Oliveira, estudante universitário de 25 anos, obteve decisão favorável no
Supremo Tribunal Federal (STF). Ele conseguiu autorização para ser submetido a uma cirurgia de
implante de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM) a fim de que possa respirar sem
depender de aparelho mecânico. A questão foi debatida durante o julgamento de um recurso [agravo
regimental] interposto por Marcos nos autos da Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 223. Ele
contestava decisão da Presidência do STF que suspendeu execução da decisão do Tribunal de
Justiça de Pernambuco (TJ-PE), a qual determinava a liberação de quantia depositada por meio de
uma ação de indenização para que a cirurgia fosse realizada. O TJ-PE determinou a transferência
de recursos que foram depositados pelo estado de Pernambuco em conta judicial para uma conta
bancária no exterior, pertencente ao médico norte-americano que a família alega que virá ao Brasil
para operar Marcos. Segundo os familiares, o Brasil não possui profissional capacitado para realizar
tal procedimento, que caso não ocorra até o próximo dia 30 de abril fará com que Marcos corra risco
de morte. Em sede de tutela antecipada, a responsabilização do estado de Pernambuco pelo custo
da cirurgia equivale a U$ 150.000 (cento e cinqüenta mil dólares americanos). O estado de
Pernambuco sustenta ocorrência de grave lesão à ordem pública, em razão da iminência de
transferência de recursos públicos ao exterior para pessoa não domiciliada no país, sem prévia
autorização do Banco Central do Brasil. Alegava ocorrência de grave lesão à economia pública, com
base na determinação do pagamento sem o trânsito em julgado da sentença condenatória e sem a
obrigatória expedição de precatório, em afronta ao artigo 100 da Constituição Federal.”
“O ministro Celso de Mello entendeu que o recurso deveria ser provido a fim de manter o ato
quanto à obrigação de prestar o tratamento. Segundo ele, Pernambuco, assim como outras
localidades brasileiras, possuem pontos conhecidos pela prática criminosa. No caso, o
ministro entendeu ter havido omissão por parte dos agentes públicos na adoção de medidas
efetivas, ‘que o bom senso impõe’. ‘Medidas que muitas vezes os responsáveis pela
segurança pública nos estados desconhecem ou fazem de conta que não sabem’, disse,
analisando que falta serviço adequado em matéria de segurança pública no país. ‘O que não
tem sentido é que o estado permaneça simplesmente se omitindo no dever constitucional de
prover segurança pública ao cidadão e, depois, demitindo-se das conseqüências que
resultam do cumprimento desse mesmo dever’, completou, ressaltando que Marcos tem o
direito de viver de maneira autônoma, uma vez que atualmente necessita de aparelho
mecânico para respirar. Para o ministro, situações configuradoras de falta de serviço podem
induzir a responsabilidade civil objetiva do poder público, considerado o dever de prestação
pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito [nexo de causalidade], omissão
administrativa e o dano sofrido pela vítima. ‘A mim me parece que todos os elementos que
compõem a estrutura da responsabilidade civil objetiva do poder público estariam presentes
nesse caso. A situação de dano gravíssimo, risco inaceitável à vida, ocorre em relação a esse
paciente e muito menos em relação ao poder público’, afirmou Celso de Mello. De acordo com
ele, ao se reconhecer o interesse secundário do estado, em matéria de finanças públicas, e o
direito fundamental da pessoa, que é o direito à vida, ‘não há opção possível para o
Judiciário, nessa relação dilemática, senão destacar, senão dar primazia, senão fazer
prevalecer o direito à vida’. ‘Tenho a impressão que a realidade da vida tão pulsante nesse
caso impõe que se dê provimento a este recurso e que se reconheça a essa pessoa o direito
de buscar autonomia existencial desvinculando-se de um respirador artificial que a mantém
ligada a um leito hospitalar depois de meses de estado comatoso’, concluiu, ressaltando que
deve ser reconhecido a todos o direito referente à busca da felicidade, resultado do princípio
da dignidade da pessoa humana. ‘Quem salva uma vida, salva toda a humanidade’, finalizou o
ministro, sendo seguido pela maioria dos votos. Assim, o Plenário da Corte, por maioria, deu
provimento ao recurso a fim de garantir o custeio, por parte do estado de Pernambuco, do
tratamento médico ao jovem’. “O que não tem sentido é que haja uma proclamação
constitucional meramente retórica. Proclamações constitucionais não podem ser declarações
inconseqüentes do poder público’. ‘(...) é preciso dar real efetividade a essas normas
meramente programáticas e reconhecer efetivamente que o direito à saúde e o direito à vida
são bens, são valores essenciais que devem ser preservados pela autoridade pública’. ‘Essa
é uma decisão que vale para essa situação, extremamente singular. Mas nós consideramos
aí, sim, os diversos princípios constitucionais envolvidos e os diversos direitos invocados’,
afirmou, citando o direito do cidadão à segurança pública, à vida ‘e à obtenção por parte do
poder público de meios e recursos necessários que tornem efetivo o acesso dessa
prerrogativa delicadíssima e essencial, que é o direito à vida.”
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O MP pode promover o Mandado de Segurança em defesa do direito líquido e
certo das pessoas, por se tratar de direito individual indisponível. E essa
legitimidade assenta nos artigos 12714, da CF, no art. 32, inc. I, da LOMP15 (Lei
Orgânica do Ministério Público) e, em especial, os individuais homogêneos
previstos no art. 81, inciso I, do Estatuto do Idoso16.
O Ministério Público é o verdadeiro “advogado do povo”, sendo o representante
judicial constitucional da sociedade, recebendo a outorga da procuração com a
promulgação da Constituição de 1988.
Os direitos individuais indisponíveis são os que estão ligados umbilicalmente à
sobrevivência do homem, em sociedade, onde a ordem pública obriga a sua
proteção por parte do Estado.
À luz do Direito Constitucional, os direitos individuais indisponíveis confundem-se
com os direitos fundamentais insertos no Título II da Magna Carta. Nesse sentido,
são considerados direitos individuais indisponíveis os direitos à vida, à
saúde, à moradia, à educação, ao laser, à cidadania, à nacionalidade, à
liberdade, identidade civil, dentre outros.
Aliás, sobre a questão, importante trazer à colação a lição do Professor
Alexandre de Moraes:
“Na Constituição Federal de 1988, o Ministério Público recebeu essa vital incumbência, ao ter
consagrado com uma de suas funções o ‘zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e
dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo
as medidas necessárias a sua garantia’ (art. 129, II). Assim, dentre as várias funções atuais do
Ministério Público, encontra-se a proteção ao status (Jellinek) constitucional do individuo, em
suas diversas posições.(...)Corroborando a idéia da importância da atuação do Ministério Público
na efetividade dos direitos humanos fundamentais, Smanino afirma que ‘rompeu o constituinte de
1988 com o imobilismo da tradicional teoria da separação de poderes, atribuindo função de atuação
a determinado órgão do Estado que é o Ministério Público, para assegurar a eficácia dos
direitos indisponíveis previstos pela própria Constituição (Criminologia e juizado especial
criminal. São .Paulo: Atlas, 1997. p. 7.1)”17.
No mesmo sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos:
“O Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário, em
pontos em que esta remanesceria inerte porque o interesse agredido não diz respeito a
pessoas determinadas, mas a toda coletividade. Mesmo com relação aos indivíduos, é notório
14
Art. 127: O ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
15 LOMP: Art. 32. Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e demais leis,
compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições: I - impetrar habeas-corpus e mandado de
segurança e requerer correição parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes;
16 Lei n. 10.741/03, art. 81º, inciso I: Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis e individuais
homogêneos, consideram-se legitimado, concorrentemente: I - o Ministério Público...
17 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 53-54.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem
dispor. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da
coletividade quanto pelos dos indivíduos, estes apenas quando indisponíveis. Trata-se,
portanto, de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos, assim
como de privados, quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico”18.
Sobre isso, segue também a brilhante decisão do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça19:
“FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PESSOA IDOSA. OBRIGAÇÕES DE FAZER E
ENTREGAR COISA. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. CABIMENTO, INCLUSIVE CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA”. 1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais
indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O
artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender
interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere
à legitimação para atuar em juízo. 3. Tem natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional
do direito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196 da Constituição, em favor de
pessoa idosa que precisa fazer uso contínuo de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se
afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de
interesses individuais indisponíveis. 4. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação
de multa diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer
(fungível ou infungível) ou entregar coisa. Precedentes. 5. Recurso especial a que se nega
provimento.
Vejamos na íntegra o voto do MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
1. O Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis,
mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. No que diz
respeito ao estrito tema da legitimidade ativa do Ministério Público, a questão se resolve pelo
art. 127 da Constituição, segundo o qual "o Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". No caso dos autos,
os interesses tutelados são inquestionavelmente interesses individuais indisponíveis. Buscase, com efeito, tutelar os direitos à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196 da
Constituição em favor de pessoa idosa que precisa do medicamento reclamado para
sobreviver. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos
individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis. 2.
Poder-se-ia, quem sabe, duvidar da auto-aplicabilidade do art. 127 da CF, em face do seu
conteúdo indeterminado, o que comprometeria sua força normativa para, desde logo,
independentemente de intermediação do legislador infraconstitucional, autorizar o Ministério
Público a propor demandas judiciais em defesa dos bens jurídicos ali referidos. A dúvida não
tem consistência. Mesmo quando genéricas, as normas constitucionais possuem, em algum
grau, eficácia e operatividade. "Não há norma constitucional alguma destituída de eficácia.
Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica
preexistente...”, ensina José Afonso da Silva. (Auto-aplicabilidade das normas
constitucionais, SP, RT, 1968, p. 75). “De fato”, observa Celso Bandeira de Mello, “não teria
sentido que o constituinte enunciasse certas disposições apenas por desfastio ou por não
sopitar seus sonhos, devaneios ou anelos políticos. A seriedade do ato constituinte impediria
a suposição de que os investidos em tão alta missão, dela se servissem como simples
válvula de escape para emoções antecipadamente condenadas, por seus próprios emissores,
a permanecer no reino da fantasia. Até porque, se desfrutavam do supremo poder jurídico,
seria ilógico que, desfrutando-o, houvessem renunciado a determinar, impositivamente,
aquilo que consideram desejável, conveniente, adequado” (Eficácia das normas
constitucionais sobre justiça social, Revista de Direito Público, v. 57, p. 238). Ora, o preceito
18 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 14. ed. – São Paulo: Saraiva, 1992. p. 339.
19
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 646.240 - RS (2004/0174971-8)
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
constitucional que confere ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa de
direitos individuais indisponíveis (art. 127) é um preceito completo em si mesmo, apto a
legitimar o agente ministerial, se for o caso, a exercer inclusive judicialmente a incumbência
ali atribuída. Trata-se de preceito muito mais específico que o contido, por exemplo, no art.
82, III, do CPC, que atribui ao Ministério Público a competência para intervir em todas as
causas em que há interesse público. Muito se questionou a respeito da extensão de tal
comando processual, mas jamais se duvidou de sua auto-aplicabilidade. A mesma atitude
interpretativa se há de ter frente à norma constitucional do art. 127: pode-se questionar seu
conteúdo, mas não sua suficiência e aptidão para gerar, desde logo, a eficácia que lhe é
própria. Na hipótese dos autos, em que a ação civil pública visa a garantir o fornecimento de
medicamento necessário e de forma contínua à pessoa idosa (fls. 09-20), há de ser
reconhecida a legitimação do Ministério Público a fim de garantir a tutela dos direitos
individuais indisponíveis à saúde e à vida. 3. Marca importante do atual sistema de processo é a
notável valorização que dá à prestação da tutela específica. Exemplo disso são os dispositivos que
conferem ao juiz uma espécie de poder executório geral, habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício,
os meios executivos nominados e inomidados, previstos nos §§ 4º e 5º do art. 461, visando a induzir
ou produzir a entrega in natura da prestação devida ou de seu sucedâneo prático de resultado
equivalente. São estas as disposições legais: Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) (omissis) § 3o Sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao
juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar
poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4o O juiz
poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe
prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a
obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as
medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessário com requisição de força policial. Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de
coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.(...) §
2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de
busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3o
Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461. “Tratando-se de meios
executivos para cumprimento de obrigações de fazer e de entregar coisa, deles não se furta a
Fazenda Pública, sujeita que está, nessas espécies de obrigação, ao procedimento comum dos
artigos transcritos. Assim, indubitavelmente, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a
cominação de multa diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de
fazer ou entregar coisa.”
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: EDcl no Ag 645565/RS (1ª Turma,
Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005); AgRg no Ag 646240/RS (1ª Turma, Min. José
Delgado, DJ de 13.06.2005); RESP 592132/RS (5ª Turma, Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJ de 16.05.2005); RESP 537269/RS (5ª Turma, Min. Felix Fischer, DJ de
28.10.2003); AgRg no AG 511956/SP (5ª Turma, Min.Gilson Dipp, DJ de 13.10.2003);
AgRg no RESP 554776/SP (6ª Turma, Min.Paulo Medina, DJ de 06.10.2003); RESP
155174/SP (6ª Turma, Min., Fernando Gonçalves, DJ de 06.04.1998); AgRg no REsp
718011/TO (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 30.05.2005).
No mesmo sentido:
“MP. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMÉDIOS. FORNECIMENTO. DOENÇA GRAVE.
A Seção, por maioria, entendeu que o Ministério Público tem legitimidade para defesa de direitos
individuais indisponíveis em favor de pessoa carente individualmente considerada, na tutela dos
seus direitos à vida e à saúde (CF/1988, arts. 127 e 196). Precedentes citados: REsp 672.871-RS,
DJ 1º/2/2006; REsp 710.715-RS, DJ 14/2/2007, e REsp 838.978-MG, DJ 14/12/2006. EREsp
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
819.010-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki,
julgados em 14/2/2007.”
Ministério Público pode agir em defesa de pessoa carente - 19/02/200820
“O Ministério Público tem legitimidade para propor ação em defesa de direito indisponível de uma
única pessoa, caso se trate de alguém carente economicamente. De acordo com precedentes da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não é preciso que o interessado seja menor
ou idoso, isto é, protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ou pelo Estatuto do Idoso, para
autorizar a participação do Ministério Público na ação.”
“O entendimento foi reafirmado em julgamento recente no órgão. Estava em questão a legitimidade
do Ministério Público de São Paulo (MP-SP) para propor ação civil pública com intuito de garantir
fornecimento de medicamento a um único paciente portador de doença grave, do Município de
Ribeirão Preto (SP). No caso, o MP-SP afirma defender o direito à saúde, que é indisponível, papel
que lhe seria garantido pela Constituição. A Justiça paulista extinguiu a ação sem analisar o pedido
por considerar que caberia ao próprio interessado, o paciente, ingressar como parte na ação. O
recurso chegou ao STJ e a Primeira Turma reformou a decisão, determinando que o processo
retornasse a São Paulo para análise do pedido de fornecimento do medicamento. A Fazenda do
Estado de São Paulo recorreu internamente no STJ, dessa vez à Primeira Seção, alegando que
haveria entendimento diferente no Tribunal sobre o mesmo tema. Ao analisar o processo, a relatora,
ministra Eliana Calmon, destacou seu posicionamento contrário ao reconhecimento da legitimidade
do MP, pois a atuação colocaria a instituição em conflito de atribuições com a Defensoria Pública.
Ocorre que os demais ministros da Seção votaram em sentido contrário à relatora, para que fosse
mantida a decisão da Primeira Turma. Os ministros entendem que constitui função do MP propor a
ação para obrigar o Estado a ‘fornecer medicamento essencial à saúde de pessoa pobre,
especialmente quando sofre de doença grave que, se não for tratada, poderá causar,
prematuramente, a sua morte.”
A Corte Suprema do País, em decisão recente, pacificou o seu entendimento
sobre a legitimidade do Ministério Público quando se trata de questões
relacionadas à saúde21:
“CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. TRATAMENTO MÉDICO.
I. - O direito à saúde, conseqüência do direito à vida, constitui direito fundamental, direito
individual indisponível (C.F., art. 196). Legitimidade do Ministério Público para a propositura
de ação em defesa desse direito (C.F., art. 127). II. - RE conhecido e provido. DECISÃO: Vistos. A Segunda Câmara de Direito Privado do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(fls. 178-182), em agravo de instrumento, decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para
propositura de ação cautelar (fls. 34-41), ao entendimento de tratar-se de direito individual disponível
e não homogêneo a pretendida remoção de menor da UTI para o tratamento de saúde em sua
residência, pelo sistema denominado "HOME CARE", em decorrência de contrato de prestação de
serviço de saúde privado. Daí o RE interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, às fls. 190-198, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa
aos arts. 6º, 127, 129 e 196 da mesma Carta, sustentando, em síntese, tratar-se de direito individual
indisponível, motivo por que sua tutela é atribuição do Ministério Público. Admitido o recurso (fls.
215-216), subiram os autos. A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opinou pelo provimento do
recurso (fls. 222-225). Autos conclusos em 08.3.2005. Decido. Assim equacionou a controvérsia o
ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto: "(...) Prima facie,
cabe asseverar que os serviços de saúde, enquanto direitos sociais, constituem dimensão
das garantias fundamentais do homem, exigindo prestações positivas proporcionadas, direta
ou indiretamente, pelo Estado, que, vinculado aos princípios da universalidade e igualdade de
acesso às ações que objetivam promover, proteger ou recuperar a saúde, deve intervir em
favor dos seus destinatários, que não podem, por razões óbvias, ficar relegados aos
20
21
Processos: EREsp 819010
(STF, RE n° 394820, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 16/05/2005, DJ 27/05/2005)
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
interesses econômicos das empresas seguradoras. Em tal contexto, não há falar em direito
disponível, caráter que, estabelecido como premissa pelo acórdão recorrido, representa um
desfoque de compreensão e torna insubsistentes seus fundamentos. Com efeito, o Ministério
Público teve suas atribuições ampliadas pela Constituição Federal de 1988, alçando-se à
categoria de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida
da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, o que, a partir de interpretação sistemática do ordenamento, outorga-lhe a
legitimidade na defesa do direito fundamental à saúde, cuja inobservância, na espécie,
reveste-se de maior gravidade, estando em causa a proteção de um menor, acometido de
graves problemas físicos, que imprescindem da tutela requerida - ou seja, do tratamento
domiciliar, cujo custeio, de forma ilegal, foi negado pela empresa seguradora. Assim, inserida
no próprio conceito de dignidade da pessoa humana, a situação desafia a intervenção do
Parquet, que detém legitimidade ativa para pugnar a reparação da lesão constitucional,
levada a termo pela recorrida, conduzida, na espécie, por suas pretensões econômicas estas sim disponíveis e diminutas em relação ao interesse público, consubstanciado no
necessário controle estatal das ações e serviços de saúde. Entendendo de modo diverso, o
acórdão negou força normativa aos arts. 127 e 129, do Texto Constitucional, devendo ser
reformado nesta sede. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo provimento do
recurso. (...)." (Fls. 222-225) Está correto o parecer. No julgamento do RE 271.286-AgR/RS,
Relator o Ministro Celso de Mello, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "o direito à saúde
representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida" e que "o direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem
jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e
econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do
vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar."
Mais decidiu o Supremo Tribunal, no citado RE 271.286-AgR/RS, que "o direito à saúde além
de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa
conseqüência constitucional indissociável do direito à vida." ("DJ" de 24.11.2000) Diante
dessa exemplar decisão do Supremo Tribunal Federal acórdão da lavra do eminente Ministro
Celso de Mello é lícito concluir que o direito à saúde é direito individual indisponível. No caso,
o acórdão recorrido, tendo decidido de forma contrária, é ofensivo ao dispositivo
constitucional invocado, C.F., art. 127. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe
provimento.”
No mesmo sentido:
"A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos
interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições
prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e
129)22.”
A SAÚDE
O direito à saúde é componente do direito à vida e à subsistência da pessoa
humana em condições de dignidade. Em se tratando de direito fundamental das
pessoas, a saúde deve merecer proteção integral por parte do Estado, mediante
assistência que garanta a efetividade daquele direito em todos os planos, sejam
preventivos, de manutenção e de recuperação. O conceito mais abrangente,
preciso e objetivo, é dado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), no
preâmbulo de sua constituição datada de 26 de julho de 1946, ao considerar
como saúde "o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social.”
22
(excerto da ementa do RE 248.869/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 12.3.2004, p. 773) .
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Foi em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que se assumiu
posição solene em favor do direito à saúde, conforme consta do seu artigo 25:
"Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e
a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação,
ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos
serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na
doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de
meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade".
No mesmo tom, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, de 1966, cuida do direito à saúde, apontando mecanismos para
assegurar seu pleno exercício. Nesse sentido as disposições de seu artigo 12:
"Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa
de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental". Então, para o
alcance dessas medidas foi estabelecido dentre as medidas a prevenção e o
tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem
como a luta contra essas doenças.
No mesmo ideal de proteção sanitária a proclamação contida na Convenção
Americana de Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José da
Costa Rica, onde em seu artigo 4º, afirma-se o direito à vida, desde o momento
da concepção. E no artigo 5º, é referido o direito à integridade pessoal: "Toda
pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e
moral".
No mesmo sentido é a disposição prevista na Lei Federal 8.080/90, com
regulamentação do sistema único de saúde e a reiteração do preceito de que "a
saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício". Seu artigo 6º, inciso I, letra
"d", expressamente inclui, como parte desse atendimento, a execução de ações
"de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica".
Está muito clara, portanto, a previsão legal, com a menção de que, dentre outras
formas de assistência à saúde, compete ao Município a prestação de
assistência farmacêutica, onde se inclui, naturalmente, o fornecimento das
necessidades da idosa, que se mostram indispensáveis à saúde e a
sobrevida do doente.
DOS DIREITOS DA IDOSA
Sempre é bom lembrar que a população é titular do interesse transindividual à
prestação adequada dos serviços públicos essenciais, tendo os prestadores o
dever de executá-los. Não podem estes, sob qualquer pretexto, simplesmente
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
ignorar as normas
infraconstitucional.
existentes,
normas
de
origem
Constitucional
e
A correta interpretação do Artigo 196 do texto constitucional23 implica o
entendimento de ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas
ao enfrentamento das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica
preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de
ordem econômica e social.
O direito à saúde, tal como assegurado na Constituição de 1988, configura direito
fundamental de segunda geração. Nesta geração estão os direitos sociais,
culturais e econômicos, que se caracterizam por exigirem prestações positivas do
Estado. Não se trata mais, como nos direitos de primeira geração, de apenas
impedir a intervenção do Estado em desfavor das liberdades individuais. Neste
sentido, Alexandre de Moraes, trazendo excerto de Acórdão do STF, preleciona
que:
“Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira,
segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser
constitucionalmente reconhecidos. Como destaca Celso de Mello:‘enquanto os direitos de primeira
geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais
– realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas –
acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio
da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão
e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais
indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade’ (STF – Pleno – MS n° 22164/SP – rel.
Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206)” (grifo acrescido)24.
Destarte, os direitos de segunda geração conferem ao indivíduo o direito de exigir
do Estado prestações sociais nos campos da saúde, alimentação, educação,
habitação, trabalho, etc., e cabe ao Ministério Público a função institucional de
fiscalizar e zelar pelos serviços de relevância pública, dentre os quais as ações e
serviços de saúde, adotando as medidas necessárias para sua efetiva
prestação, inclusive em face de omissão do Poder Público.
O Código de Defesa do Consumidor arrola o deficiente como consumidor 25, ao
mesmo tempo em que enquadra os Poderes Públicos como prestadores de
serviço26.
23
Art. 196 da CF: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
24
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 44-45.
25
Lei n. 8078/90, art. 2°: Consumidor é toda pessoa física ou Jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
26 Lei n. 8078/90, art. 3°: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Tem o Estatuto objetivo de fazer com que os prestadores de serviço atendam as
necessidades dos consumidores, da melhor forma possível, respeitando a
dignidade, a saúde e a melhora na qualidade de vida 27. Além de proteger vida do
consumidor (deficiente), também garante como seu direito a adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos28.
DA RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO
Começa pela CF, que estipula em seus art. 198, que as ações e serviços de
saúde devem garantir um atendimento integral 29. De maneira idêntica a CE, em
seu art. 21930, reedita aquelas normas sobre a saúde. Esta Carta do Estado de
São Paulo, no seu art. 22231, fixa que todos os serviços relacionados com a saúde
pública devem ser organizados com o objetivo de atender a população, urbana e
rural, carente e necessitada de amparo, no campo da velhice e no território da
deficiência e os recursos relativos a saúde devem ser municipalizados, além
da gratuidade dos serviços. O artigo seguinte, 22332, complementa aquela
disposição
ao determinar competir ao SUS - Sistema Único de Saúde - a
assistência total à saúde do deficiente.
No âmbito da Municipalidade, a Lei n. 8.080/90 se fez acompanhar de uma
minudente regulamentação, que se traduz numa série de portarias baixadas pelo
Ministério da Saúde. A Portaria n° 2.203/96 instituiu a Norma Operacional Básica
do SUS, reiterando que os Municípios passariam a concentrar a responsabilidade
imediata pelo atendimento às necessidades de saúde "do seu povo", o que dá a
27
Lei n. 8078/90, art. 4°: A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interresses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida (...)
28 Lei n. 8078/90, art. 6°: São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde (...), X – a adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos em geral.
29 Art.198 da CF: As ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema
único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: II – atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
30 Artigo 219 da CE: A saúde é direito de todos e dever do Estado. Parágrafo único - Os Poderes Públicos Estadual e
Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 - políticas sociais, econômicas e ambientais que visem ao bem-estar
físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos; 2 - acesso
universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; 3 - direito à obtenção de informações e
esclarecimentos de interesse da saúde individual e coletiva, assim como as atividades desenvolvidas pelo sistema; 4 atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.
31 Artigo 222 da CE: As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas
estaduais e municipais, da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos
da Constituição Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: I descentralização com direção única no âmbito estadual e no de cada Município, sob a direção de um profissional de saúde;
II - municipalização dos recursos, serviços e ações de saúde, com estabelecimento em lei dos critérios de repasse das
verbas oriundas das esferas federal e estadual; III - integração das ações e serviços com base na regionalização e
hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às diversas realidades epidemiológicas; IV - universalização
da assistência de igual qualidade com instalação e acesso a todos os níveis, dos serviços de saúde à população urbana e
rural; V - gratuidade dos serviços prestados, vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título.
32 Artigo 223 da CE: Compete ao Sistema Único de Saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: I - a assistência
integral à saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população; II - ... a identificação e o
controle dos fatores determinantes e condicionantes da saúde individual e coletiva, mediante, especialmente, ações
referentes à: a) vigilância sanitária; b) vigilância epidemiológica; c) saúde do trabalhador; d) saúde do idoso;
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
entender que cada eventual usuário
proporcionados por seu Município33.
deveria
contar
com
os
serviços
O não fornecimento das necessidades da idosa põe em risco a sua saúde. Por
isso, o Município tem o dever legal, moral e ético de fazer valer esse direito. “É
o Estado que existe para servir o Homem e não o homem para servir o
Estado”34.
Essa lei reforça o entendimento de que saúde é direito fundamental do ser
humano, pelo que impõe ao Estado o dever prover as condições indispensáveis
para o pleno exercício desse direito.
O art. 3° e seu parágrafo único35 e o art. 2°36 traçam as diretrizes a respeito da
matéria e das ações a serem adotadas pelos seus executores, tudo visando
garantir à pessoa e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
Os incisos I e IV, do art. 7°37, por sua vez, estabelecem princípios a serem
aplicados nas ações e serviços de saúde, adotando o critério da universalidade de
acesso em todos os níveis de assistência e igualdade à saúde. Nessa seqüência
de dever, o art. 4338 adotou a regra da gratuidade das ações e serviços de saúde.
Há mais. O próprio Código de Saúde do Estado de São Paulo39 ressalta que a
qualidade de vida é umas das condições essenciais da pessoa humana. Esse
diploma afirma também que o atendimento ao povo, da prestação do serviço de
saúde, é um instrumento que possibilita à pessoa o uso e gozo de seu
potencial físico40. No inciso IV, alíneas a, c e d41, reconhece-se a salvaguarda
33
(...) o direito a saúde significa o acesso universal (para todos) e equânime (com justa igualdade) a serviços e
ações de promoção, proteção e recuperação da saúde (atendimento integral). Com a lei Nº 8.080\90, fica
regulamentado o Sistema Único de Saúde - SUS, estabelecido pela Constituição Federal de 1988, que agrega todos os
serviços estatais - das esferas federal, estadual e municipal - e os serviços privados (desde que contratados ou
conveniados) e que é responsabilizado, ainda que sem exclusividade, pela concretização dos princípios constitucionais. A
presente Norma Operacional Básica tem por finalidade primordial promover e consolidar o pleno exercício, por
parte do poder público municipal e do Distrito Federal, da função de gestor da atenção à saúde dos seus munícipes
(Artigo 30, incisos V e VII, e Artigo 32, Parágrafo 1º, da Constituição Federal), com a conseqüente redefinição das
responsabilidades dos Estados, do Distrito Federal e da União, avançando na consolidação dos princípios do SUS.
Busca-se, dessa forma, a plena responsabilidade do poder público municipal (...), Mais informações podem ser obtidas pelo
site: www.rebidia.org.br/noticias/saude/nob.html.
34 Instituições de Direito Público e Privado – Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, pág. 125, Editora Atlas .
35 Art. 3º, Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se
destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
36 Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao
seu pleno exercício.
37 Art. 7º, inciso I: Universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; IV - igualdade da
assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie (...)
38 Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos contratados, ressalvando-se
as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos com as entidades privadas.
39 Lei complementar n. 791/95: artigo 2º - A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade
de todos perante a lei. § 1º - O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo.
40 Lei complementar n. 791/95: artigo 3º - O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: III - assistência
prestada pelo Poder Público como instrumento que possibilite à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico e mental;
41 Lei complementar n. 791/95, artigo 3º: IV - Reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das
ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe: a) exigir, por si ou por meio de entidade que o
representante e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; c) ser tratado
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
dos direitos do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência à
saúde, possibilitando-lhe exigir, por si ou por meio de entidade que o represente e
defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de
modo eficaz, bem como o tratamento por meios adequados e com presteza,
correção técnica, privacidade e respeito, bem como a gratuidade dos serviços
assistenciais.
No bojo do art. 1242 repetiu-se as diretrizes básicas do SUS envolvendo a
universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis
de atenção à saúde, igualdade de atendimento, eqüidade e integralidade da
atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do
desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial.
Nas disposições finais43 foi previsto, sem prejuízo da atuação direta do SUS, que
os Poderes Executivos devam adotar as medidas necessárias para a execução
continuada de programas integrados referentes à proteção especial ao
deficiente, dentre outros destinatários. Todavia, com o aumento dos sofrimentos
e com as dificuldades morais vigentes em todos os departamentos da vida
nacional, os munícipes desta cidade buscam ajuda no MP, como último.
Com vem mencionar que o Município poderá celebrar convênios com a União,
com o Estado, entidades públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e
internacionais, objetivando a execução dos preceitos específicos e Estatuídos no
mencionado Código de Saúde do Estado de São Paulo 44. Portanto, o Município,
é responsável e, deve figurar no pólo passivo da demanda.
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS PELA MUNICIPALIDADE
A conclusão da Organização Pan-americana da Saúde e do Escritório
Regional da Organização Mundial da Saúde, enumerada na Série Direito e
Saúde nº 1 — Brasília, 1994, firmou que “O conceito de ações e serviços de
relevância pública, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma
por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito; d) ser informado sobre o seu estado de
saúde, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do quadro nosológico e, quando for o caso, sobre
situações atinentes à saúde coletiva e formas de prevenção de doenças e agravos à saúde.
42 Lei complementar n. 791/95, artigo 12º: Artigo 12º - O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases: I - Diretrizes:
a)universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde; b)igualdade de
atendimento; c)eqüidade, como forma de suprir as deficiências do tratamento igualitário de casos e situações;
d)integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu
potencial biológico e psicossocial;
43 Lei complementar n. 791/95, art. 74: Sem prejuízo da atuação direta do SUS, prevista neste Código, o Poder Executivo
adotará as medidas necessárias para a execução continuada de programas integrados referentes à proteção especial à
criança, ao adolescente, ao idoso, ao deficiente, ao toxicodependente, à família carente do egresso de hospital
psiquiátrico do Estado e à população favelada. Parágrafo único - A direção do SUS nas esferas estadual e municipal
estabelecerá, em articulação com as áreas de educação, trabalho, promoção social e outras, programas e mecanismos
integrados de atenção ambulatorial a segmentos da população que, transitoriamente, por sua condição de vida, exijam
cuidados diferenciados.
44 Lei complementar n. 791/95, art. 72: O Estado, pelos seus órgãos competentes, poderá celebrar convênios com a
União, outros Estados-membros, os Municípios e com entidades públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e
internacionais, objetivando a execução de preceitos específicos deste Código.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988
adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa
humana”.
A dignidade da pessoa humana está sempre acompanhada de perto pelo
respeito, pela honra, pela consciência que cada um de nós tem do seu próprio
valor enquanto cidadão e ser humano, detentor de uma vida e de uma
individualidade, bem como portador de características únicas que fazem dele um
ser sem igual. A Dignidade Humana comporta também, no seio da sua essência,
os valores de uma sociedade.
Além de ser cláusula pétrea, é também um dos pilares de sustentação da
Carta Magna45. O Jurista especialista no assunto, Rizzatto Nunes46, descreve a
importância desse princípio:
“(...) É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o
último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar
equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a
direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete (pág. 45) (...) a dignidade
é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser
vítima de argumentos que a coloquem num relativismo (pág. 46) (...) Esta mais do que na hora
de o operador do Direito passar a gerir sua atuação social pautado no princípio fundamental
estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um verdadeiro supraprincípio constitucional que
ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. E por
isso não pode o Princípio da Dignidade da Pessoa humana ser desconsiderado em nenhum
ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas (págs. 50/51) (...) Assim
também o Estado, incumbido de proteger esses direitos e fazer que se respeitem as ações
correlativas, não só é por sua vez obrigado a abster-se de ofender esses direitos, mas tem
também a obrigação positiva da manutenção da ordem. Ele tem também a obrigação de criar
as condições favoráveis ao respeito à pessoa por parte de todos os que dependem de sua
soberania (pág. 53).”
No que diz respeito aos princípios da impessoalidade, proporcionalidade,
razoabilidade e da dignidade, preleciona que:
“(...) O intérprete operará da seguinte maneira. No exame do caso concreto ele verificará se
algum direito ou princípio está em conflito com a dignidade e este dirigirá o caminho para a
solução, uma vez que a prevalência se dá pela dignidade (pág. 56).”
O Jurista Daniel Sarmento em sua erudita obra intitulada “A Ponderação de
Interesses na Constituição”, assevera que:
“Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurídicos, a máxima
kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e
nunca como um meio. O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em
razão dele. Nesse sentido, a pessoa humana deve ser concebida e tratada como valor-fonte do
ordenamento jurídico, como assevera Miguel Reale, sendo a defesa e promoção da sua
dignidade, em todas as suas dimensões, a tarefa primordial do Estado Democrático de
45
CF, art. 1°, inciso III: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito federal, constituem-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa
humana;
46 Nunes, Rizzatto, O Princípio da Dignidade da Pessoa humana, edição 2.002, Editora Saraiva.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Direito. Como afirma José Castan Tobena, el postulado primário del Derecho es el valor próprio del
hombre como valor superior e absoluto, o lo que es igual, el imperativo de respecto a la persona
humana. Nesta linha, o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico
da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não
apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no
seio da sociedade civil e do mercado. A despeito do caráter compromissório da Constituição, pode
ser dito que o princípio em questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema
constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao ser humano  razão última do Direito e
do Estado” (grifo acrescido) 47.
O princípio da Justiça Real48 é nada mais, nada menos do que, o segundo
maior princípio que temos. Ele também foi violado. A esse respeito, ensina o
mesmo jurista:
“O conceito de justiça espalhado no texto maior é aquele dirigido à realidade social concreta.
Não se trata de uma Abstração da norma máxima. É objetivo a ser alcançado realmente no
contexto histórico atual pela República. Isto dará ao intérpetre, tanto das regras
constitucionais quanto das infraconstitucionais, alternativas de resolução de problemas não
só a partir dos princípios regulares da justiça, como daqueles tradicionalmente conhecidos
como eqüidade na aplicação de cada caso concreto. (...)Numa macrossociedade moderna,
como as atuais, esses conceitos se aplicam da mesma forma. É sabido que o objetivo da
sociedade, entendida como uma nação ou comunidade, é a busca da paz e harmonia social.
As normas jurídicas são o instrumentos para que tal fim seja atingido. E esse objetivo só será
alcançado numa sociedade justa. (...) A justiça soma-se ao princípio da intangibilidade da
dignidade humana, como fundamento de todas as normas jurídicas, na medida em que
qualquer pretensão jurídica deve ter como base uma ordem justa. (...)A justiça é, assim, o
objetivo da República e fundamento da ordem jurídica, como condição de sua possibilidade
de realização histórica. Por isso, na aplicação das normas jurídicas aos casos concretos,
muitas vezes tem-se de atenuar os rigores do texto normado, mitigando seu apelo formal: é
necessário agir com equidade49.”
A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA
Como se vê, o apresentado não se trata de um conjunto de normas
programáticas. As Constituições e as leis asseguram a efetividade social ao
direito à saúde, em toda a sua amplitude, reconhecendo-o como direito público
subjetivo. E, neste contexto, o instrumento processual de defesa em Juízo de tais
direitos é o Mandado de Segurança. No âmbito Constitucional, Ives Gandra
Martins50 ensina que:
“na competência comum da União, dos Estados e dos Municípios, além do Distrito Federal,
está a tarefa de cuidarem da saúde e assistência pública, além da proteção das pessoas
portadoras de deficiência. Cuidar da saúde pertence à vocação maior do Estado, de rigor, a
meu ver voltada para ofertar segurança pública interna e externa, administração da justiça,
saúde, educação e assistência social latu sensu”.
47
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 59.
48
CF, art. 3°: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – Construir uma sociedade livre,
justa e solidária; (...)
49
Nunes, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor. Edição 2.005, Editora Saraiva. Págs. 29, 30 e 31.
50 Comentários à Constituição do Brasil, vol. III, 1988, pág. 382.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Mais adiante, complementa51:
“É também da competência comum cuidar da assistência pública. A expressão assistência
pública, em sua amplitude, deve ser entendida não apenas à assistência social ´stricto sensu´
mas a toda a espécie de assistência que o Estado deve ofertar aos mais carentes, desde a
saúde, previdência até a orientação (...)”. “Por assistência pública não se deve apenas
entender a assistência social, mas também toda a assistência que o cidadão ou residente
merece do Estado, por nele viver. A parte final do discurso legislativo supremo é apenas
reiterativo dos princípios anteriores, visto que ao cuidar o Estado da assistência pública ou
da saúde, dela não pode excluir as pessoas portadoras de deficiência. O que talvez tenha
pretendido o legislador foi realçar a necessidade de cuidado maior com as pessoas que têm
menores condições físicas, destacando a relevância que tal tratamento jurídico e humanitário
deva merecer da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O pleonasmo enfático do
discurso constitucional pode, inclusive, ser interpretado como devendo o Estado cuidar mais
de tais pessoas que dos demais cidadãos, posto que são mais dependentes e possuem
limitações a serem supridas pelo Poder de forma mais acentuada”.
O nosso ordenamento jurídico arrolou como objetivos principais (art. 3° da CF)52 a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do
desenvolvimento da nação; a erradicação da pobreza e da marginalização; a
redução das desigualdades sociais e regionais, bem como, importante para a
questão presente, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, deve o
Estado criar as condições que gerem o desenvolvimento do povo, tornando
viável a vida, o que também significa medidas preventivas e corretivas no âmbito
da saúde individual e coletiva.
Foi exatamente por tal motivo que à saúde foi conferido tratamento especial na
Carta Magna53, erigidos seus serviços e ações como de relevância pública. O
tema ainda ganhou constitucionalmente seção própria e foi abordado dando-se
ênfase ao acesso universal e igualitário às ações e serviços. Com efeito,
encontra-se em causa a proteção ao “mínimo existencial” de que cuida a
Declaração Universal dos Direitos do Homem54. Sem saúde, ou melhor, sem a
adequada prestação dos essenciais serviços de saúde não há liberdade e
igualdade. Ora, o gozo das liberdades clássicas só é possível com um mínimo de
bem-estar, envolvendo a saúde.
Neste sentido, mencionando o parecer do Digno Promotor de Justiça José Jesus
Cazetta Júnior no Mandado de Segurança55:
51
Comentários à Constituição do Brasil, vol. III, 1988, pág. 384/385
CF, art. 3°: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – constituir uma sociedade livre, justa
e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras
formas de discriminação.
53 CF, art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante política sociais e econômicas que visem
a redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação.
54 1948: “Art. 25 - Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde (....)”.
55 Mandado de Segurança n. 743/053.00.011924-8, 11ª Vara da Faz. Pública.
52
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
“Sensata, portanto, a observação de Isaiah Berlin: ‘É um fato que proporcionar direitos ou
salvaguardas políticas contra a intervenção do Estado no que diz respeito a homens que mal
têm o que vestir’, que são analfabetos, subnutridos e doentes, é o mesmo que caçoar de sua
condição: esses homens precisam de instrução ou de cuidados médicos antes de poderem
entender ou utilizar uma liberdade mais ampla”. (cf. “Quatro Ensaios sobre a Liberdade”,
Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1981, pág. 138).
Em tom menos candente, mas substancialmente igual, John Rawls advertiu que,
entre as constrições de liberdade figura ‘a ausência generalizada de meios’56. É
exatamente por tal motivo que a Carta Magna atribui ao Estado a
responsabilidade pela assistência terapêutica integral e gratuita, questão básica
para se atingir as outras liberdades e a própria Democracia.
Interessante é ainda trazer à colação o constante trecho do V. acórdão, do
Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal57, no qual é citando o eminente
Mestre José Afonso da Silva, nos seguintes termos:
“A saúde é um direito social conforme entende o art. 6º. da Constituição e como direito
fundamental do cidadão não é norma programática, não encerra somente uma promessa de
atuação do Estado, mas tem aplicação imediata. Na lição do insigne constitucionalista José
Afonso da Silva ‘os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem,
são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de
situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que
criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua
vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade’. Não é
despiciendo registrar ainda que se insere entre os objetivos fundamentais da República
Brasileira
‘estabelecer
uma sociedade livre, justa e solidária’, tendo-se em vista a
realização da justiça social, ou seja, busca a nação a promoção do ‘bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’.
(...) a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores é pacífica no sentido da observância dos
dispositivos constitucionais, no que concerne ao ‘direito à saúde.”
Por fim, cabe asseverar que a tutela jurisdicional à saúde tem sido considerada
tão ampla que até tratamentos médicos especializados no exterior têm sido objeto
de ações que geraram a obrigação do poder público em ressarcir o particular58:
“A indenização por gastos efetuados com tratamento de saúde de filho menor, no exterior,
funda-se no cumprimento do artigo 196 da Constituição Federal, ficando afastada a alegação
de ofensa aos artigos 2º e 167-II da mesma Constituição, pois o Juiz apenas decidiu o caso
concreto, no exercício de jurisdição contenciosa, nem, com sua sentença, elaborou lei
orçamentária”.
LICITAÇÃO E PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA EM FACE DA LIMINAR
Por primeiro, apenas por excesso de zelo, deve ser referenciado que a Lei
Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, estabelecedora de normas de
56
CF. “A Theory of Justice”, Oxford: Oxford University Press, 1980, pág. 204.
Relator Waldir Leôncio Júnior
58 AC 96.01.10504-2/MG — Apelação Cível, Juiz Hilton Queiroz — Quarta Turma do TRF
57
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, denominada
Lei de Responsabilidade Fiscal, não impede qualquer atuação judicial
tendente a reparar a situação de perigo à vida e à saúde, já que tal
possibilidade encontra nascedouro e amparo diretamente na Constituição
Federal.
Assim, considerando que a lei em comento foi idealizada para defender as
finanças públicas dos administradores irresponsáveis, ela visou obviamente a
lisura administrativa para a consecução do bem comum, porquanto as finanças
não constituem um valor em si. Desta forma, toda a discussão sobre eventual
impossibilidade de realização de despesa cai por terra. Ora, na hipótese, são
direitos constitucionais os que estão sendo aqui discutidos. Devido à existência de
tais direitos é que se pretende a liminar (à vida, à saúde, o fornecimento das
necessidades da idosa), isto é, a própria razão de ser da lisura administrativa.
Caso contrário, situação fática levada a Juízo cuja decisão teria como
conseqüência a vida ou a morte do interessado encontraria a absurda resposta da
impossibilidade da concessão da medida pleiteada.
O debate sobre licitação e prévia previsão orçamentária, o que envolve
também a Lei de Responsabilidade Fiscal, é importante principalmente
tendo em vista o pedido da liminar.
Sobre o tema, em questões semelhantes, já se manifestaram os Tribunais 59:
“O Judiciário não desconhece o rigorismo da Constituição ao vedar a realização de despesas
pelos órgãos públicos além daquelas em que há previsão orçamentária; este Poder, todavia,
sempre consciente de sua importância como integrante de um dos Poderes do Estado, como
pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum, tem agido com
maior justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente defendido pela
Constituição — A VIDA — interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais
imediatas que ela se propõe a satisfazer.”
Mais adiante, neste mesmo decisório:
“Com relação à previsão orçamentária para o custeio dos medicamentos específicos, basta
relembrar que já há, no orçamento do Estado, dotação apropriada; da mesma forma não pode
o apelante pretender eximir-se de suas responsabilidades sob a alegação de que enfrenta
sérios problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos
gastos publicitários que se vê nos meios de comunicação, apregoando obras e realizações
governamentais (...)”. Citando Celso de Mello em caso também relativo à saúde: “A
singularidade do caso (...), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder
Judiciário do Estado de Santa Catarina (...) e a impostergabilidade do cumprimento do dever
político constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as dimensões da
organização federativa, de assegurar a todos a proteção à saúde (CF, art. 6°, c.c. art. 227,
Parágrafo 1°) constituem fatores, que, associados a um imperativo de solidariedade humana,
desautorizam o deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...).
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo
inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5°, caput), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do
59
Apelação Cível n. 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Estado, entendo — uma vez configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida.”
O não fornecimento das necessidades para a deficiente tratada nestes autos,
afeta-lhe, os direitos indeclináveis da saúde e da vida, posto que está
desamparada e sem qualquer esperança que gere um futuro melhor, com a
adaptação ao meio social e físico de forma gradativa.
Ainda no que respeita à necessidade ou não de licitação, para o cumprimento da
liminar pretendida (e mesmo, ao final), tem-se que a própria Lei de Licitações (n.
8666/93) dispensa a necessidade de licitação, sempre que caracterizada a
urgência do caso. É o que prescreve o art. 24, inciso IV60, do referido diploma
legal. Sobre tal tema, assim se posicionou Marçal Justen Filho61:
“o dispositivo enfocado refere-se aos casos onde o decurso de tempo necessário ao
procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar
danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A
dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade
acautelatória do interesse público.”
Aliás, em todos os casos ajuizados pelo (GAESP) Grupo de Atuação Especial
da Saúde Pública e da Saúde do consumidor, perante as Varas da Fazenda
Pública, todas as decisões tomaram como base esses preceitos. Irrelevante se
mostra eventual falta de prévia dotação orçamentária que possibilite o
cumprimento da liminar. Consoante enfatiza com lucidez João Angélico62:
“Durante a execução orçamentária, o Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este
conceder, novos créditos orçamentários. Eles serão adicionados aos créditos que integram
o orçamento em vigor. Por essa razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos
adicionais aumentam a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento.”
O Egrégio TJSC, examinando a hipótese em que se discute se havia ou não
necessidade de prévia previsão orçamentária decidiu que63:
“Sendo a saúde direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o
cidadão credor desse benefício, ainda que não haja serviço oficial ou particular no País para
o tratamento reclamado. A existência de previsão orçamentária própria é irrelevante, não
servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de créditos
adicionais. A vida, dom maior, não tem preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o
sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível.
Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (...), não tem balizamento caritativo,
posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado em
legislação obediente àquele comando. Além do mais, não há necessidade de procedimento
licitatório em casos de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras e
serviços.”
60
Lei n. 8666/93, art.24, inciso IV: “(...)é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo à segurança da pessoa”
61 Filho, Marçal Justin. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4a. ed., Aide Editora, pág. 152.
62 Angélico, lucidez João. Contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35.
63 AI. n. 96.010901-3 — TJ-SC.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
O iminente jurista José Cretella Júnior64 já havia dito que:
“Nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse
social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de
todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o
indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade intelectual. O
estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa
perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais
graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é
condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral,
de todo progresso material, moral e político. As pessoas doentes representam ônus e perigo
contínuo para a sociedade: ônus, na medida em que não lhe trazem nenhuma contribuição de
trabalho e exigem cuidados e assistência que comprometem meios econômicos e atividades
de outras pessoas; perigo, pela possibilidade da propagação da doença a outras pessoas e,
em alguns casos, à propagação rápida, de caráter epidêmico.”
A Suprema Corte do País, nesta matéria, através do eminente Ministro Celso
Mello, apreciando pedido de suspensão de liminar formulado pelo Estado de
Santa Catarina65, deixou patente que:
“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo
inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5°, caput), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do
Estado, entendo — uma vez configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível ação: o respeito indeclinável à vida.”
Assim, a mais elevada Corte de Justiça do país considerou que as decisões
judiciais na área da defesa da saúde e da vida contra a omissão do Estado, longe
de caracterizar ameaça à ordem pública e administrativa, traduz-se em gestos
digno de reverente e solidário apreço à vida dos destinatários dos serviços de
saúde das pessoas.
Eventuais alegações do Município, de forma cômoda defendendo
intransigentemente o respeito à previsão orçamentária elaborada pela Casa
Legislativa, no sentido de que não possui verbas para custear as despesas
advindas dos pedidos liminar e principal, carecem de fundamento. Com efeito, a
previsão orçamentária é passível de alterações.
Anotamos também que a ação civil pública e a ação popular, são meios postos à
disposição do Ministério Público e dos cidadãos que permitem a fiscalização do
orçamento e da sua execução. Mencionamos tais premissas para evitar futura
alegação, por parte do Poder Público, de que não dispõe de recursos.
No caso da deficiente dos autos, não há que se falar de mera opção do
administrador, mas de ilegalidade que afronta as normas constitucionais e
infraconstitucionais. O administrador, por óbvio, não pode optar pelo nada fazer e
observar passivamente o sofrimento alheio, agindo de forma negligente e
64
65
Júnior, José Cretella. Comentários à Constituição de 1988”, vol. III, pág. 4331, citando Zanobini.
Agravo de Instrumento n. 97.002948-9, Santa Catarina, Des. Relator Gaspar Rubik.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
ineficiente. Aliás, o executivo não tem o poder de vida e de morte sobre os
administrados, de forma que não lhe cabe a opção de negar as necessidades
da deficiente.
O direito à saúde e à vida, bem como a tutela de tais bens, devem ser tratados
com prioridade, inclusive porque a Constituição, em seu art. 197 66, colocou de
forma singular, as ações e serviços de saúde como de relevância pública, ou seja,
estabeleceu-se, constitucionalmente, a prioridade com que deve ser tratada a
questão. Ora, o administrador não tem a discricionariedade, em conseqüência,
para deixar de cumprir suas tarefas constitucionalmente previstas. Por
conseguinte, não há que se falar na existência de liberdade, mas de aspecto
cogente e impositivo de cumprimento do dever, por parte do Estado, em favor e
em defesa do direito do cidadão.
Busca-se assim a prestação jurisdicional do Poder Judiciário (CF, art. 5°,
XXXV67), em defesa dos direitos fundamentais e serviços essenciais previstos
pela Carta Magna — vida, dignidade da pessoa humana, saúde — a fim de se
garantir a aplicação do direito ao caso concreto, inclusive para fins de
responsabilização, das autoridades, pela omissão. A esse respeito, leciona
Alejandro Nieto68:
“quando o cidadão se sente maltratado pela inatividade da administração e não tem um
remédio jurídico para socorrer-se, irá acudir-se inevitavelmente de pressões políticas,
corrupção, tráfico de influência, violências individual e institucionalizada, acabando por gerar
intranqüilidade social, questionando-se a própria utilidade do Estado.”
DO DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL PELO IMPETRADO
A impetrada não tem amparado a população como deveria. Gasta milhões em
propagandas e se esquece do pobre que precisa de saúde para viver. Veja-se a
matéria publica em site de internet desta cidade69:
“Jacareí, 11 de maio de 2.007 - Apesar de questionamentos severos inclusive do Ministério
Público e de tramitação de ação popular no Fórum da comarca, a Prefeitura de Jacareí abriu
concorrência para escolher uma nova agência de publicidade que deverá continuar
explorando o suculento filão da propaganda oficial do município, até o fim da gestão Marco
Aurélio de Souza (PT). O Boletim Oficial de 21 de abril noticia a abertura da concorrência
pública n. 02/07 e está disponível no site da Prefeitura. O serviço é explorado desde 2001
pela empresa Página Comunicação, que teve seu contrato prorrogado pela quinta e última
vez, segundo a legislação, até julho deste ano. No novo contrato, a previsão de gastos com a
propaganda oficial será ampliada pela administração dos R$ 1,9 milhões, vigentes no
momento, para R$ 2,16 milhões por ano. Estima-se que até o final da Administração de
66
CF, art. 197: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da
Lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
67 CF, art. 5°, inc. XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
68 Nieto, Alejandro. La inactividad material de la administración. Madri: Documentacion administrativa n. 208, 1986, p. 16.
69 http://www.jacnews.com.br/conteudo/publicidade_oficial.htm
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Marco Aurélio serão gastos cerca de R$ 8 a 10 milhões só com publicidade. Segundo a
Secretaria de Comunicação, o novo contrato, no entanto, irá incluir a propaganda oficial de
todas as autarquias e fundações do município, o que não ocorreria anteriormente. Os gastos
com a publicidade oficial sempre foram motivo de questionamento pela oposição na
administração Marco Aurélio, que não vê motivos para o volume do investimento. "A
administração do PT não sabe definir prioridades. Se eles soubesse, iriam ver que esse
dinheiro deveria ser destinado à Saúde, que está um caos no município. Investir em
propaganda nesse momento é um desrespeito à população e uma prova do descaso com
tudo o que está acontecendo na cidade", disse o vereador José Antero de Paiva Grilo (DEM).
Fonte: Prefeitura e Valeparaibano.”
Desde 1988, o país vivencia uma nova era, onde o Estado se obriga a cuidar e
garantir o mínimo existencial conforme reconhecido no direito brasileiro em
decisão pioneira e paradigmática do Supremo Tribunal Federal, através do
eminente Ministro Celso de Mello70:
“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO
DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL (...) O autor da presente
ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito
fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros
mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde (...) Essa eminente
atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente
expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não
pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e
culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades
positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o
Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo
inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: "DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO
- MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O
desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo
do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados (...) Se o
Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da
Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em
conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em
violação negativa do texto constitucional (...) A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em
maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o
Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se
fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade
dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de
formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os
Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987,
Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo (...) Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou
esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta
Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ
70
STF, Julgamento da ADPF 45 MC/DF, Informativo 345.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas
tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" dos direitos de
segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder
Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais
prerrogativas individuais e/ou coletivas (...) Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder
Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou
político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável
propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor
da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir,
desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo
motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação
de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a
correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios
Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): A meta central das Constituições modernas, e
da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bemestar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria
dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas
de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial),
estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos (...). Não
obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a
cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação
do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem
de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a
eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de
uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele
núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas
necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí,
então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas
em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em
ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente
recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de
ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha",
p. 22-23, 2002, Fabris): " Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera
reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade,
querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser,
excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da
incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do
vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da
prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos
respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a
prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis;
normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo
desses direitos (...) A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos
Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como
verdadeiros direitos (...).”
DOS REQUISITOS DA LIMINAR
O direito processual, para amenizar os efeitos nocivos da eternizarão dos
processos, faculta uma gama variada de medidas de urgência, dentre as quais a
antecipação da tutela e as medidas cautelares, capazes de conceder ao titular do
direito lesado ou ameaçado de lesão, uma proteção prévia que assegure a
restauração provisória da ordem jurídica quebrantada, até que se dê o provimento
jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
A Lei 1.533/51, em seu art. 7.°, inciso II71, estabelece que são requisitos para a
concessão da liminar: a fundamentação jurídica da impetração (fumus boni
iuris) e o perigo de ineficácia da ordem judicial, se concedida apenas ao final
(periculum in mora).
A liminar é urgente, porquanto o provimento da pretensão, a final, poderá ser
inócuo para prevenir possíveis danos e cessar os que já existem na deficiente,
que devido ao estado de saúde e, a enorme demanda Judicial, corre o risco de
morrer antes de conseguir fazer valer seu direito assegurado por tantas leis.
Relevante é o fundamento da lide e estão presentes o “fumus boni juris” e o
“periculum in mora”.
A aparência do bom direito se encontra nos documentos que instruem a inicial,
na condição de hipossuficiente da idosa, na prescrição da Médica que lhe
assiste, no laudo por ela elaborado e na negativa da autoridade coatora. A
Plausibilidade do direito já foi exaustivamente ressaltada pelos dispositivos
legais citados. A obrigação da prestação adequada desse serviço essencial é
princípio que deve ser cumprido plenamente a satisfazer a demanda. A Dra. Thaís
de Abreu Corrêa de Lara, DD. Médica Pneumologista, atesta a patologia e
recomenda as necessidades da idosa-deficiente (fls. 19/21):
“(...) Desse modo, pode-se concluir que provavelmente apresenta uma
hiperreatividade brônquica secundária ao tabagismo passado, o que,
tecnicamente chama-se de doença pulmonar obstrutiva crônica com
períodos de hiperreatividade brônquica. A asma é uma doença crônica, que
apresenta períodos de agudização, e do mesmo modo, a hiperreatividade
brônquica secundária ao tabagismo. Raramente há períodos de remissão
temporária, mas os sintomas retornam rapidamente com fatores
desencadeantes, como frio, infecções (gripe, resfriado, sinusite, etc.),
esforço físico, alergias, alterações climáticas, fumaça, inalação de produtos
químicos, etc..O tratamento varia conforme a periodicidade dos sintomas e a
gravidade dos mesmos, sendo o melhor tratamento aquele que suprime os
sintomas, e permite à pessoa levar uma vida o mais normal possível. No
caso desta paciente, a mesma vinha tendo sintomas contínuos, mesmo em
uso de medicação prescrita por outro médico. Só apresentou melhora
importante com o uso da associação Seretide e Singulair. Desse modo, o
uso desses medicamentos tem que ser contínuo, para evitar nova
exacerbação. A asma brônquica não tem cura, mas pode ser estabilizada
com uso contínuo de medicamentos, da mesma forma que a hipertensão
arterial, por exemplo. Os benefícios do tratamento são a prevenção dos
sintomas e a estabilidade clínica”.
A urgência e o perigo da demora erguem-se presentes, posto que a demora na
antecipação de tutela poderá impor-lhe maiores sacrifícios e, quiçá, levá-la a um
sofrimento desnecessário, podendo acarretar graves danos á saúde da idosa.
Lei n. 1.533/51, art. 7º: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: inc. II: que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida caso seja deferida.
71
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
Vejamos o diz a nobre Médico sobre isso:
“A falta dos medicamentos pode significar, cedo ou tarde, a volta dos sintomas
(principalmente falta de ar, cansaço e tosse), com possibilidade de piora gradativa,
que pode chegar ao ponto de insuficiência respiratória e morte”.
Além disso, o eminente Jurista, Enrico Tullio Liebman, com sua autoridade, já
definia que72:
“No tempo que flui enquanto se espera para poder iniciar o processo, ou enquanto este se
realiza, pode acontecer que os meios necessários a ele (isto é, as provas e os bens) fiquem
expostos ao perigo de desaparecer ou de, por alguma outra forma, serem subtraídos à
indisponibilidade da Justiça; ou, mais genericamente, pode acontecer que o direito cujo
reconhecimento se pede esteja ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável. Nesses
casos, à parte interessada é permitido pedir aos órgãos juridicionais que conservem e
ponham a salvo as provas ou os bens, ou eliminem por outra forma aquela ameaça, de modo
a assegurar que o processo possa conduzir a um resultado útil.”
Assim, existe justificado receio de ineficácia do provimento final, razão pela qual é
preciso que seja concedida liminarmente, e com urgência, a medida pleiteada. A
paciente vem sofrendo com a falta dos medicamentos, havendo sério risco de
comprometimento da saúde dela. O problema dela foi diagnosticado há muito
tempo, perdendo a oportunidade de uma melhor adaptação na sociedade e
menos sofrimento com os meios e os conseqüentes progressos e qualidade de
vida.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto o Ministério Público do Estado de São Paulo requer:
72
1.
A concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS DA
SEGURANÇA PLEITEADA consistente em obrigar a autoridade
coatora a fornecer a idosa JÚLIA SOUZA E SILVA, os
medicamentos SERETIDE (500/50) e SINGULAR (10), de maneira
contínua e enquanto necessitar, por recomendação Médica, sob
pena de multa de 1 salário mínimo e crime de prevaricação;
2.
A notificação da d. autoridade coatora, representada por Hamilton
Ribeiro Mota, Prefeito Municipal e do Município de Jacareí,
podendo ambos serem localizados na Praça dos Três Poderes, n.
73, centro nesta cidade e Comarca, após o deferimento da liminar,
para prestarem informações no prazo de 10 dias.
3.
Que seja determinado à d. Serventia que certifique nos autos que a
contrafé está instruída com cópias dos documentos que
acompanham a inicial.
Manual de Direito Processual civil, vol. I, pag. 216, Ed. Forense, 1984
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Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo o Idoso, o Deficiente e a Saúde Pública
4. Seja os impetrados condenados ao cumprimento da obrigação de
fazer já especificada, sob pena de cominação de multa diária no valor de
1 salário mínimo em caso de descumprimento da obrigação, devendo ser
revertido para o fundo de reconstituição dos interesses metaindividuais
lesados, criado pelo art. 13 da Lei Federal n. 7.347/85;
5. A produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem
exceção de nenhuma, bem como da produção de prova documental,
pericial, bem como a medida de seqüestro da quantia do erário de que
referida idosa necessita para custear suas necessidades, visando a
satisfação da obrigação, se necessário;
6. A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e quaisquer outros
encargos, desde logo, esclarecendo, desde já, que o Ministério Público não
faz jus a honorários advocatícios, nem se lhe imporá sucumbência.
Dá-se à causa o valor de Mil reais.
Termos em que pede DEFERIMENTO.
Jacareí, 16/01/2009.
NELSON GARCIA ROSADO
4º Promotor de Justiça
Com atribuição na Defesa dos Direitos Humanos, abrangendo os Idosos, os Deficientes e a Saúde Pública 73
73
Ato n. 113/2008 do Procurador-Geral de Justiça – de 26/09/2008
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