(RE) CONSTRUÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM

(RE) CONSTRUÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM1: sobre a fundamentação
histórica e filosófica
Prof. Ms. Luiza de Fátima Amorim Oliveira
“O que você sabe sobre este caso?” perguntou o Rei a Alice.
“Nada”, respondeu Alice.
“Absolutamente nada?” insistiu o Rei.
“Absolutamente nada”, confirmou Alice.
“Isto é muito importante”, disse o Rei, voltando-se para os
jurados.
[...] O coelho branco pôs os óculos. “ Por onde devo começar, por favor,
majestade?” Perguntou. “Comece pelo começo,” disse o Rei gravemente, “e
prossiga até chegar ao fim; então pare.”
Lewis Carroll
A intenção da autora é analisar o início da formação histórica dos direitos
fundamentais do homem, entenda-se que nesta perspectiva esses direitos são construídos,
assim coube nesse objetivo o trocadilho: re-construção, ao elucidar o movimento
dialético no processo de positivação dos direitos do homem. Urge ressaltar que um dos
livros aplicados nesta tarefa é intitulado: A reconstrução dos direitos humanos. Um
diálogo com Hannah Arendt , que assume outro teor teórico e político na análise dos
direitos humanos, mas que é imprescindível nesta fala. Ademais, “o ato de conhecer é
necessariamente um ato de reconstruir, de aprimorar os conhecimentos anteriores. O
conhecimento como um processo de retificações de verdades estabelecidas, tornando
1
Artigo escrito pela Professora e Mestra Luiza de Fátima A. Oliveira, Mestra em Ordem Jurídica
Constitucional pela Universidade Federal do Ceará, Professora em Direito Constitucional e Direitos
Humanos e Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade São Luís. Este artigo é uma adaptação (que
também pode ser entendido como um corte teórico) do primeiro capítulo da dissertação defendida para a
obtenção do título de Mestre em Ordem Jurídica Constitucional sob a orientação do Prof. Dr. Willis
Santiago Guerra Filho na Universidade Federal do Ceará (UFC), cujo tema é A (não) aplicabilidade dos
direitos fundamentais do homem: os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente como
possibilidade técnico – jurídica de concretização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.
menor o erro anterior, é um dos pontos centrais da epistemologia contemporânea”
(MARQUES NETO, 2001, p.14). Assim, o processo de reconstrução é inerente ao ato
cognitivo: o sujeito não vai em branco observar o objeto. Quem não sabe não pesquisa.
Ele leva consigo todo o conhecimento já acumulado historicamente e tenta superá-lo para
construir novos conhecimentos. [...] É por isso que os epistemólogos dialéticos costumam
dizer que “o dado não é dado: é construído” (MARQUES NETO, 2001, p.14-15, grifo
nosso). Aqui, a abordagem é dialética, logo a criatividade e a poética estão imbricadas na
construção teórica, enquanto um traço de imaginação (científica).
Por onde começar? Se a história nos reserva os mistérios daqueles
acontecimentos que não se deixaram contar? A proposta desse artigo delimita-se no
primeiro instante da história dos direitos humanos, como ponto de partida do pensamento
que se pretende aqui refletir. O objetivo então é discutir sobre a problemática que ronda
os direitos do homem, e tem suas raízes fincadas na história, a sua não efetivação. Por
que não re-me-xer no solo da história, movimentando-a no tempo? Qual é esse sentido
histórico, senão aquele gestado pelos homens, seres pensantes? A história que é tão
mutável quanto à própria humanidade2.
2
A história ‘acontecimental’ sugere Furet, não se deduz da especificidade de seu objeto. Ao ocupar-se com
uma reconstituição dos encadeamentos dos fatos que esteja fundamentada na observação exata, é uma
história ingênua e dogmática que presume estar o sentido inscrito no painel e dissimula a operação da
perspectiva. Em razão de seus preconceitos é que se deve distingui-la de uma história das estruturas dos
modos de produção, das técnicas, das mentalidades ou dos costumes, de uma história das estruturas ou da
longa duração – supondo que estas, por sua vez, não caiam na cilada do objetivismo e de modo algum
porque lida com o acontecimento. Ao contrário de uma opinião difundida (e curiosamente compartilhada
por defensores de escolas diferentes), não há uma oposição entre dois modos do conhecimento histórico
que procedem da natureza do objeto: unicamente se opõem duas maneiras de conceber a relação com o
objeto, ou porque nele o conhecer se ignora, ou porque o conhecer sabe o quanto está comprometido com
suas operações e se deixa submeter às provações de sua resistência. Sem dúvida, o acontecimento parece
rebelde à conceituação. Porém, o único motivo que faz com que o historiador apreenda-o como algo já
nomeado, já comprometido com o sentido dado por quem foi ator ou testemunha, é que torna o historiador
mais estreitamente preso à ilusão segundo a qual o que aparece se confunde com o que é, sendo forçado,
para construir o objeto, a começar por ‘desconstruí-lo’ a partir do lugar em que está situado.
(LEFORT,1991, p. 114)
Ao admitir-se que a história é fundamental para se fazer uma (re) construção
dos direitos humanos, não se poderia falar de direitos humanos sem deixar de localizá-los
historicamente em uma tentativa de “reabrir na história um caminho do qual ela, no seu
conjunto, se afastou: o caminho que a liga à reflexão política” (LEFORT, 1991, p.115).
Ora, falar de direitos humanos é falar de símbolos e rupturas históricas, que se deram
através de lutas políticas travadas entre os homens, em busca de melhores condições de
vida dentro do sistema comunitário3, no qual ele (o homem) se dispôs livremente a viver,
organizado politicamente em sociedade. É assim que se entende ser os direitos do homem
também um símbolo, que representa tanto o nascimento de uma nova Era histórica, a
Modernidade, quanto possibilita a abertura política do sistema (moderno) através da
racionalização da nova idéia de direitos do homem, é este homem livre e individualizado
que agora é emancipado a sujeito de direitos4, apto a exercê-los e reivindicá-los, bem
Falar o que é sistema/comunitário, estrutura que “compartimentiza” o homem e o orienta pelas leis, pelo
Direito e que tem uma idéia dominante, pois exerce uma representatividade perante a sociedade, bem como
faz o seu alinhamento cronológico e linear dos paradigmas: cosmológico, teocêntrico e antropológico.
4
Insere-se aqui uma crítica sobre a terminologia sujeito de direito. Antes de tudo, em uma linha
psicanalítica entende-se “sujeito de” como aquele que se “submete a”, “se as-sujeita a”; pois bem, a criação
do sujeito de direito é a instauração contratual (teoria contratualista) de que o homem livre cria a lei para
viver bem uns com os outros em sociedade (indivíduo x indivíduo). Logo, sendo os homens os criadores da
lei, obedeceriam legitimamente a si mesmos. A obediência moderna é a obediência legítima: o homem não
obedece porque é natural obedecer ou porque obedece a Deus, mas obedece, porque obedece a si mesmo. É
uma das grandes perguntas da filosofia política: porque os homens obedecem? Como um dogma de fé, o
Contrato Social – matriz teórica da modernidade – institui a obediência legítima, uma vez que todos
livremente criam a Lei para o bem de todos. Então, os homens modernos submetem-se à Lei?! Segundo os
escritos de Etienne de La Boétie no “Discurso da Servidão Voluntária”, os homens obedecem porque
querem obedecer, o que fica expresso logo no título do seu texto: a tese da obediência humana voluntária
(LA BOÉTIE, passim). Claude Lefort em seu livro “Pensando o político”, ao citar Tocqueville, diz que
existe uma “servidão mansa” dos homens impedindo-os de lutar pela garantia dos seus direitos,
impedindo-os de agir politicamente (Cf.LEFORT, 1991, p.42, grifo nosso). Mais adiante, falar-se-á,
novamente, sobre o vínculo obrigacional do homem com o seu governo.
3
como conquistar o reconhecimento de novos direitos, segundo as suas necessidades e os
seus anseios5.
A partir do ideário liberalista dos direitos humanos decorreram várias
mudanças, dentre elas a nova delimitação dos espaços institucionais no cenário moderno:
o público e o privado; que já era visualizado na Antiguidade Clássica, dissolvendo-se na
Idade Média. Isto, a oscilação simbólica entre o lugar do privado e o lugar do público na
estruturação moderna das sociedades, revela-se como sendo um dos fatores da mudança
de fundamento acerca das razões modernas que explicam a coexistência humana que
deve ser pacífica sob o controle da Lei, um esteio teórico, e racional. Com as rupturas de
paradigmas observa-se a variação nos campos de incidência dos poderes, políticos,
econômicos e jurídicos; instaurando-se uma dinâmica na governabilidade, ou seja, ao
poder de comandar e a irredutibilidade de obedecer dá-se fundamentos para os devidos
fins do governo. Na Modernidade de origem liberal, esse “diálogo” vincula-se através da
legitimidade entre o Estado de Direito e a Sociedade civil com o objetivo de proteger os
direitos naturais do homem uma vez que esses direitos do homem ocidental também
nascem historicamente atrelados a uma fundamentação antropológica e universalizante6.
Segue-se então que o desafio em se debruçar sobre a problemática dos direitos humanos
A idéia de que os direitos humanos são uma categoria histórica é analisada por Bobbio – os homens criam
os seus direitos, ampliando-os, segundo a sua história, em contraposição à idéia naturalista e absoluta dos
direitos humanos, criados junto com o paradigma moderno do direito natural (Cf. BOBBIO, 1992).
Adentra-se-á nesta análise neste trabalho.
6
Falar en passant que a proposta é pensar os direitos humanos com criticidade, numa tentativa constante e
interminável de desvelamento das idéias que encapam os direitos humanos de uma verdade cristalizada de
universalismo e naturalidade, inviolabilidade, imprescritibilidade e sacralidade. Então, se está trabalhando
com um signo linguístico e ideológico, pelo conjunto de significados que ele carrega perante a sociedade
moderna. É ideológico, pois se nutre uma imagem idealizada de emancipação humana e progresso sóciopolítico e econômico. Não é simplesmente encarar a ideologia no viés marxista enquanto mascaramento da
verdadeira realidade (qual é a verdadeira realidade?), mas em uma análise, até certo ponto simples, um
conjunto sistemático de idéias que institui algo, tornando-o possível de concretização e com forte carga
subjetiva.
5
no tocante a sua inviolabilidade e consequentemente a sua (não) aplicabilidade, centra-se
no processo histórico de banalização e esvaziamento axiológico desses direitos, o que
dentre outras razões, tornou essa categoria meramente simbólica (devido à
representatividade) e assistencialista, restringindo o seu alcance e minimizando o seu
significado histórico, na(s) crise(s) institucional(is) e política(s) que geram óbices a
aplicabilidade deles.
Daí
a
exposição
teórica
reclamar
uma
reflexão
sobre
o
poder
institucionalizado, o poder governamental, o macropoder, o poder estatal, o paradigma
moderno do Estado de Direito, enfim a pergunta recai sobre o fundamento legítimo e os
limites desse fundamento criado para solucionar, pelo menos a nível teórico e político, a
tragédia que assola a modernidade, a quebra dos pactos entre os homens: vida, paz e
segurança. O desafio centra-se concomitantemente numa reflexão que atravessa a Ordem
Jurídica Constitucional como lugar jurídico autorizado a proteger os direitos do homem.
Mas bastaria a constitucionalização formal deles? Qual é o fundamento legítimo do
Estado Constitucional? Qual é a força normativa da Constituição? E por outro lado, qual
é a tarefa da sociedade civil? – como a sociedade constrói os seus direitos e mais, como
ela luta para efetivá-los? Se a crise dos direitos humanos perpassa esses âmbitos
ideologizados é imprescindível uma visita reflexiva nestes lugares teóricos onde reinventa-se a realidade, primeiramente, pela mudança e deslocamento no seu ponto de
vista, na sua interpretação sobre esses lugares. Talvez, principalmente, devido a uma
postura do homem historicamente acrítica e de não consciência dos seus direitos, ou
devido a uma falta de desejo, tem-se vivido o descrédito funcional e transformador
quando isto tem implicado na inefetivação dos direitos humanos.
É pela via do discurso científico, técnico e acadêmico, que se pretende
legitimar a interlocução política do saber que instiga a transformação e a criação do novo
dentro de uma perspectiva concretizante do pensamento.
Como é possível imaginar o novo? Esta é a grande questão que precisamos
formular se quisermos que nossas vidas sejam articuladas por uma
mentalidade democrática. Devemos, portanto, ir à procura da imaginação
democrática. Temos, assim, uma relação estreita entre o sonho, a imaginação
e autonomia. Esta última, definiria como o direito de imaginar e de inventar
nossos próprios desejos (WARAT, 1988, p.18, grifo nosso).
Então, o escafandrismo histórico na descoberta verdadeira acerca dos direitos
humanos não só instiga os diálogos atravessados na racionalização deles, ao se reconstruir e ao se re-avaliar as suas origens, mais se faz indispensável para recuperar o
sentido concreto desses direitos, pois sem o seu viés transformador, esvaia-se a densidade
filosófica, histórica, política e ética e torna-se infértil seu terreno de aplicabilidade. Esta
cruzada estende-se entre fábulas e realidades, entre poesias e leis.
À luz da modernidade: a era dos direitos7
“Nesses pontos limiares da história exibem-se – justapostos quando não
emaranhados um no outro – uma espécie de tempo tropical de rivalidade e
desenvolvimento, magnífico, multiforme, crescendo e lutando como uma
floresta selvagem, e, de outro lado, um poderoso impulso de destruição e
autodestruição, resultante de egoísmos violentamente opostos, que explodem e
batalham por sol e luz, incapazes de encontrar qualquer limitação, qualquer
empecilho, qualquer consideração dentro da moralidade seu dispor.[...].Nada
a não ser novos porquês, nenhuma fórmula comunitária; um novo conluio de
incompreensão e desrespeito mútuo;decadência, vício, e os mais superiores
desejos atracados uns aos outros, de forma horrenda, o gênio da raça
jorrando solto sobre a cornucópia de bem e mal; uma fatídica simultaneidade
de primavera e outono. [...] Outra vez o perigo se mostra, mãe da moralidade
– grande perigo – mas desta vez deslocado sobre o indivíduo, sobre o mais
próximo e mais querido, sobre a rua, sobre o filho, de alguém, sobre o coração
de alguém, sobre o mais profundo e secreto recesso do desejo e da vontade de
alguém”.
Nietzsche
7
A expressão A Era dos Direitos é o título do livro do Prof.º Norberto Bobbio, mas aqui a utilização dessa
expressão além de homenageá-lo, faz-se através da licença acadêmica observada na fundamentação teórica
que por ora se quer instigar no leitor; esse é um dos livros mais referenciados neste trabalho, fora outros é
claro. Especialmente neste capítulo tentar-se-á desenrolar a era dos direitos no contexto histórico e político
da modernidade ocidental. A pertinência dessa expressão nos revela uma “era” simbolizada por saltos (para
frente e para trás) entre promessas ilusórias e reais, mais, sobretudo, vista sob o êxito do processo positivo
de construção dos direitos fundamentais humanos.
Ao despertar da modernidade, o homem moderno acorda em sua velha e nova
vida. E o que há de tão diferente na história a ponto de simbolizar o novo? É ilusório se
pensar a história através de linearidades cronológicas e cartesianas, mas é inevitável
discorrer sobre a evolução humana8 sem aportar na análise das rupturas simbólicas que
significam as quebras de fundamentos da vida social e política do homem, pois mesmo
que essas mudanças limitem-se à formalização estrutural de um novo modo de
conviviabilidade humana é sobre a significação do novo valor, do novo conteúdo, do
novo ar que invade o homem moderno, da nova consciência humana que se torna
possível às transformações. “As classificações, os lugares atribuídos pela ciência para o
mundo e os desejos são também tentativas de conserto, um enclausuramento a tudo o que
por natureza não admite gaiolas” (WARAT, 1988, p.14, grifo nosso). Não é à toa que o
sustentáculo teórico/paradigmático decai para imediatamente ser substituído por outro, o
que representa uma superação de crise(s) por meio da qual se institui nova
fundamentação, novo paradigma, entremeados por novas descobertas, como sinal linear
de progresso e emancipação humana (e política). Mas afinal o que seria concretamente o
progresso e a emancipação humana com a chegada da modernidade? A descoberta
racional do Homem de si mesmo, a descoberta da Razão! “Vamos imaginar”: Como se
vivia no mundo de ali... Quais as novas forças criadoras...A importância do capital
8
O processo de elaboração do conhecimento científico é feito por retificações, superações e
aperfeiçoamentos, segundo as epistemologias dialéticas, como as de Gaston Bachelard, que discute acerca
do “erro” no processo do conhecimento, inclusive o científico; Jean Piaget, que fala da integração do meioambiente no processo do conhecimento, os aspectos psicológicos e sociológicos, Hilton Japiassu, o próprio
Karl Marx, quando dão ênfase a história na elaboração da ciência. Ainda que se fale em evolução do
Homem ou do ato do conhecimento científico nas suas descobertas. A trajetória do conhecimento científico
ocorre através de cortes, saltos, rupturas; aparentemente ela é contínua, mas efetivamente realiza-se com
descontinuidades, ou seja, acumulação por descontinuidade. (MARQUES NETO, 2001, passim). A
História é um dos fenômenos constitutivos da elaboração do conhecimento científico e fundamental. “Se a
História fosse vista como um repositório para algo mais do que anedotas ou cronologias, poderia produzir
uma transformação decisiva na imagem de ciência que atualmente nos domina” (KUHN, 2000, p.19).
instituído pela nova classe burguesa...Quem eram esses burgueses...Infinitos são os
questionamentos (e as fantasias ou fantasmas) que rondam esse momento histórico de
transição para o novo mundo. Quem é o homem moderno?
[...] que a razão é a essência do homem, já é dividi-lo em dois, coisa que a
tradição clássica nunca deixou de fazer. Esta acrescenta, distinguiu no homem
o que é a razão, e que, por isso mesmo, é verdadeiramente humano, e o que não
é razão, e que, por este fato, parece indigno do homem: instintos, sentimentos e
desejo (WARAT, 1988, p.14).
A modernidade surge cheia de contradições numa climatização letárgica e
eufórica de acontecimentos, aonde há movimento e inércia, explosões e calmarias,
nebulosidades e clareiras, luzes e sombras, que ofuscam a visão límpida da realidade (se é
que é possível a apreensão do real, sem impregná-lo de desejos, se é que o real exista
absolutamente em seu estado puro) que deixa o homem à deriva, perdido e aficcionado
por verdades criadas; como atuar no papel de protagonista da “aventura moderna”, qual é
o roteiro dessa história?
Existe um tipo de experiência vital experiência de tempo e espaço, de si
mesmo e dos outros, das possibilidades e perigos da vida – que é
compartilhada por homens e mulheres em todo o mundo, hoje. Designarei esse
conjunto de experiências como ‘modernidade’. Ser moderno é encontrar-se em
um ambiente que promete aventura, poder, alegria, crescimento,
autotransformação e transformação das coisas em redor, mas ao mesmo tempo
ameaça destruir tudo o que temos e tudo o que sabemos, tudo o que somos. A
experiência ambiental da modernidade anula todas as fronteiras geográficas e
raciais, de classe e nacionalidade, de religião e ideologia: nesse sentido, podese dizer que a modernidade une a espécie humana. Porém, é uma unidade
paradoxal, uma unidade de desunidade: ela nos despeja a todos num turbilhão
de permanente desintegração e mudança, luta e contradição, de ambiguidades e
angústia. Ser moderno é fazer parte de um universo no qual, como disse Marx:
‘tudo que é sólido desmancha no ar’ (BERMAN, 2000, p.15)
Não existe uma data específica da entrada pelas portas da modernidade
ocidental, a era moderna inicia-se simbolicamente com a Tomada de Constantinopla
pelos Turcos, mas é certo que os turbilhões de acontecimentos impulsionaram essa
passagem - novas descobertas nas ciências físicas e as novas incursões filosóficas, a
decadência do feudalismo e do Antigo Regime, o ressurgimento das cidades, com os
burgos; a dissolução do poder monárquico e a instauração de um novo poder político, um
poder democrático, a criação centralizadora e autoritária do Estado burguês moderno, ou
seja, Estado Liberal Clássico e de uma nova sociedade civil, o desenvolvimento do
comércio: o mercantilismo e a industrialização propulsionados pela expansão marítima
através das grandes navegações, as inovações tecnológicas com as máquinas, a explosão
demográfica e a divisão do trabalho, a formação de classes, as Reformas protestantes, a
queda da Igreja e da Inquisição, numa corrida desenfreada do homem por um lugar sob o
sol. Rapidamente, a sociedade ganha novas estruturas de funcionamento e nova ideologia.
A diferença fundamental entre o religioso e o revolucionário é que o primeiro
visa à renovação da sociedade através da renovação do homem, o segundo à
renovação do homem através da renovação da sociedade. São dois modos
distintos de conceber a “transformação”. Ambos partem da mesma exigência
de uma transformação radical e por isso são comparáveis. (Não faria sentido
estabelecer uma comparação entre uma concepção religiosa da história e uma
concepção pragmática, ou entre uma concepção revolucionária e uma cética ou
fatalista, porque seriam incomensuráveis.) São comparáveis, o religioso e o
revolucionário, porque ambos experimentam uma profunda insatisfação com o
mundo e crêem firmemente que possa existir, perto ou longe, próximo ou
futuro, aqui ou em outro lugar, um mundo diferente, no qual os homens
viverão como irmãos, livres e iguais. ‘Liberte, égalité, fraternité’ é um ideal a
um só tempo religioso e revolucionário (BOBBIO, 2000, p. 342-343).
Não se sabe definir se os acontecimentos são engendrados primeiramente
pelos novos movimentos de idéias renascentistas, iluministas e liberais, desse Século das
Luzes, ou se pela necessidade do homem medievo em romper com a opressão religiosa e
miséria humana vivenciadas pelas antigas estruturas econômicas feudalistas, ou seja, em
romper com o Ancien Régime, se é uma ruptura provocada pelo econômico ou pelo
social, pelo todo ou em parte, com consciência ou não (se é que é possível tais
separações); definir quais as reais razões das mudanças ou quem fundou as razões da
modernidade, quem pensou a modernidade.
A arte dialética desses aglomerados fenômenos sociais, políticos,
econômicos, religiosos, e por que não dizer morais (os valores do homem medieval são
aos poucos superados pelos valores do moderno pensamento ocidental), desenha a
estética moderna. No mundo, presenciava-se o reflexo transformador dos acontecimentos
gerados na Europa, eclode as Revoluções Americanas (1776) e Francesa (1789). Surgem
assim as primeiras Declarações de Direitos do Homem e com elas as primeiras
Constituições. Fica convencionado por Lei: “Os homens nascem e permanecem livres e
iguais em direitos” (BRANDÃO, 2001, p.43, grifo nosso). A partir daí, todos os homens
são instituídos sujeitos de direitos (Cf. nota 09).
É significativo que os dois principais centros dessa ideologia fossem também
os da dupla revolução, a França e a Inglaterra; embora de fato as idéias
iluministas ganhassem uma voz corrente internacional mais ampla em suas
formulações francesas (até mesmo quando fossem simplesmente versões
galicistas de formulações britânicas). Um individualismo secular, racionalista e
progressista dominava o pensamento ‘esclarecido’. Libertar o indivíduo das
algemas que o agrilhoavam era o principal objetivo: o tradicionalismo
ignorante da Idade Média, que ainda lançava sua sombra pelo mundo, da
superstição das igrejas (distintas da religião ‘racional’ ou ‘natural’), da
irracionalidade que dividia os homens em uma hierarquia de patentes mais
baixas e mais altas de acordo com o nascimento ou algum outro critério
irrelevante. A liberdade, a igualdade e, em seguida, a fraternidade de todos os
homens era slogans. No devido tempo se tornaram os slogans da Revolução
Francesa. O reinado da liberdade individual não poderia deixar de ter as
consequências mais benéficas. Os mais extraordinários resultados podiam ser
esperados – podiam de fato ser observados como provenientes – de um
exercício
irrestrito
do
talento
individual
num
mundo
da
razão.(HOBSBAWM,1997,p.37).
Note-se que a formalização jurídica da liberdade e da igualdade, bem como a
própria racionalização do indivíduo e da Sociedade moderna em conjunto com a criação
do Estado de Direito e todo o projeto da modernidade representa um “avanço” da
humanidade. As concretizações reais desse projeto moderno estão submetidas à política,
ao Direito e ao próprio Estado em face da realidade contemporânea: as promessas da
modernidade foram (ou estão) realizadas?
Tenho vindo a afirmar que nos encontramos numa fase de transição
paradigmática, entre o paradigma da modernidade, cujos sinais de crise me
parecem evidentes, e um novo paradigma com um perfil vagamente
descortinável ainda sem nome e cuja ausência de nome se designa por pós-
modernidade. Tenho mantido que essa transição é sobretudo evidente no
domínio espistemológico: por de baixo de um brilho aparente, a ciência
moderna, que o projecto da modernidade considerou ser a solução
privilegiada para a progressiva e global racionalização da vida social e
individual, tem-se vindo a converter, ela própria, num problema sem
solução, gerador de recorrentes irracionalidades. Penso hoje que esta
transição paradigmática, longe de se confinar ao domínio epistemológico,
ocorre no plano societal global: o processo civilizatório instaurado com a
conjunção da modernidade com o capitalismo e, portanto, com a redução das
possibilidades da modernidade às possibilidades do capitalismo entrou, tudo
leva a crer, num período final (SANTOS, 1999, p.34, grifo nosso).
Entretanto, continuar-se-á na modernidade, se encara a transição dela devido
às crises que decorrentes das insatisfações e instabilidades reais assolam o nosso tempo,
isso porque as rupturas paradigmáticas são cada vez mais estimuladas pelos novos
pensamentos iluministas e (neo)liberais, se fazendo necessário pensarmos nessa
racionalização do projeto moderno que foi fortemente influenciado, senão criado através
do campo filosófico, pelos teóricos contratualistas, destacadamente - Hobbes, Locke e
Rousseau. Contudo, aqui não se tem o objetivo de adentrar nas idéias destes pensadores,
mas ressaltar, e não poderia deixar de sê-lo, a ingerência fundamental dos seus
pensamentos para a construção do arcabouço moderno de criação de direitos.
Então, sem violar a perenidade desses oráculos da História do pensamento
ocidental, reserva-se neste artigo a provocação reflexiva acerca dos fundamentos dos
direitos do homem na modernidade chamando-se a atenção para a complexidade inicial
no lócus de formação desses primeiros direitos intitulados direitos de liberdade, registrase que é imprescindível a interlocução com os contratualistas já citados, uma vez que são
inelimináveis para a compreensão do nascimento dos direitos do homem. Sabe-se
também que é uma perda irretratável a falta de outros diálogos teóricos, mas respeita-se
assim o profícuo espaço de fala orientado para este artigo, detendo-se nesses pontos
(apriorísticos) fundamentais, ainda que não os esgote aqui, o que também seria
impossível dentro da infinitude de questões circunscritas ao momento destacado aqui.
Assim, desde logo se esclarece ao leitor que a intenção essencial é abrir novos debates na
arena teórica e política sobre os direitos fundamentais humanos, realizando um
deslocamento de foco, se possível! Para que se possa sair de pontos já desgastados pelo
senso comum por isso uma volta à fundamentação histórica e filosófica dos direitos
humanos no início da modernidade. Do exposto, termina-se essa breve narrativa histórica
do lugar de nascimento dos direitos humanos com a idéia central da modernidade para a
explicação (legitimadora) racional e política de criação do Estado de direitos, o contrato
social.
A idéia moderna do direito natural do homem: o contrato social
“Tu, então, que baixas o rosto para o chão, confirmas a autoria desse feito, ou
negas?
Fui eu autora; digo e nunca negaria. Já podes ir na direção que te aprouver,
aliviado e livre de suspeita grave.
Agora, dize rápida e concisamente: sabias que um edito proibia aquilo?
Sabia. Como ignoraria? Era notório.
E te atreveste a desobedecer às leis?
Mas Zeus não foi o arauto delas para mim, nem essas leis são as ditadas entre
os homens pela justiça, companheira de morada dos deuses infernais; e não
me pareceu que tuas determinações tivessem força para impor aos mortais até
a obrigação de transgredir normas divinas, não escritas, inevitáveis; não é de
hoje, não é de ontem, é desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que
ninguém possa dizer quando surgiram”.
Sófocles
Numa dança nostálgica e vital, as idéias da Ilustração fertilizam a história
construindo um novo homem. Como se citou, Bobbio (2000, p.342): “A diferença
fundamental entre o religioso e o revolucionário é que o primeiro visa à renovação da
sociedade através da renovação do homem, o segundo à renovação do homem através da
renovação da sociedade”. A modernidade ocidental desloca o homem para o centro do
pensamento, o novo paradigma é o antropocentrismo. Com a descoberta da razão
humana, também se descobre o direito natural do homem, ou seja, o direito é intrínseco a
natureza do homem. O direito natural do homem é o direito próprio da condição social
humana. É o direito individual do homem.9 “Los direchos subjetivos – o humanos -, [...],
son um discurso organizador del estado moderno. Se trata de uma técnica, como dijo
Kelsen, propia de cierto tipo de sociedad, la capitalista, em la que el control queda em
manos del controlado”(CORREAS, 1993, p.13). A nova tese do direito natural representa
um salto axiológico na história da humanidade. Não se quer dizer que não se falava em
direito natural antes, mas os fundamentos eram outros: cosmológico e teocêntrico.
No princípio da idade moderna, quando a natureza era vista como a ordem
racional do universo, entendia-se por direito natural o conjunto das leis sobre a
conduta humana, que ao lado das leis do universo estão inscritas naquela
ordem universal, contribuindo mesmo para compô-la e que podem ser
conhecidas por intermédio da razão. Uma vez mais, esse direito pode ser
considerado natural, no sentido original da palavra, porque é um direito
encontrado pelo homem, não formulado por ele. (BOBBIO, 1997, p. 31-32,
grifo nosso)
O homem ocidental moderno é individualizado através da criação liberalista
da subjetividade jurídica, o direito natural é o direito subjetivo que se institui como
direito individual através da concepção orgânica do indivíduo, diz-se daquele que não se
divide; cria-se a liberdade individual: o homem é indivíduo e livre. Como bem afirma
Berman (2000, p.21): “Em tempos como esses, ‘o indivíduo ousa individualizar-se.’ De
outro lado, esse ousado indivíduo precisa desesperadamente ‘de um conjunto de leis
9
Para falar mais uma vez de Norberto Bobbio, o campo das definições do direito do homem é muito vago,
quando se quer um conceito, o adequado é fundamentá-lo, e também não existe fundamento absoluto;
Então, é tautológica essa definição aparente dos direitos ora explorada no texto, diz ele (BOBBIO, 1992,
p.17). O sistema jurídico como racionalização do direito dá ponta pé inicial no jusnaturalismo, por isso os
teóricos jurídicos que defendem a tese do direito natural não podem falar de direitos humanos sem falar dos
fundamentos que eles encontram na natureza humana; que também se vai abordar quando logo mais se
entrar nas teorias contratualistas, o que não esgota a questão. Para Correas (1993, p.10-11), a política
delimita o território dos direitos humanos, “la concepción política la que estabelece las dimensiones y
contornos de esa naturaleza humana”. Si las más disímiles y hasta opuestas actitudes políticas pueden
presentar sus aspiraciones como derechos, el problema, entonces, se convierte em éste:? Por qué em
nuestra cultura no hay outra manera de plantear el deseo de ver realizada cualquier aspiración, que
hacerlo em términos de derechos? (CORREAS., 1993, p.11)
próprias, precisa de habilidades e astúcias, necessárias à autopreservação, à autoimposição, à auto-afirmação, à autolibertação’”. Antes o homem medievo era qualificado
segundo o seu lugar na estratificação social, o direito medieval era o direito divino e
atribuído aos homens de status social, logo o direito subjetivo na Idade Medieval era um
privilégio de poucos, aqueles que ocupavam “o poder” em nome de Deus, pois a
legitimidade do exercício do poder e da obediência do poder adviria de Deus,
caracterizando um dogma de fé. - Mas qual é o nascedouro ideológico que origina essas
idéias?
La explicación marxista de este fenómeno discursivo ha rondado em torno de
dos ideas: la sepación moderna entre estado y sociedad, entre estado y
individuo, y la individualización – que es la causa de la primera -, de los
portadores de mercancías en entidades con la voluntad necesaria para
condurcirlas al mercado, puesto que éstas no pueden ir solas.
Lo cierto es que la ideología de los derechos humanos surgió solamente em los
albores del mundo burguês. Son un discurso que constituye a los hombres en
ciudadanos, es decir, en individuos de cara a su otro, que es el estado. El
discurso ha desarmado las relaciones anteriores, ha atomizado a los elementos,
los ha convertido en portadores de derechos que pueden enajenar, a los cuales
pueden reununciar, a los que es necesario ‘proteger’(CORREAS, 1993, p.13).
Essa parição das idéias liberalistas tem o seu lugar de criação ideológica no
Contrato Social. Mas o que é o Contrato Social? Senão um signo?! É uma hipótese do
pensamento para justificar a criação da Modernidade, é a matriz filosófica da
modernidade ocidental. Através das teorias filosóficas contratualistas e mesmo dos
acontecimentos históricos, dois fatores que a dialética moderna encarrega-se de associálos, inventa-se novas roupagens democráticas às categorias políticas: Estado, Nação,
Povo, Sociedade, e direitos do homem, que simbolizam as pilastras formais da estrutura
moderna, em cada uma delas tem-se um novo significado na compreensão do
funcionamento social, político, jurídico, ético e econômico.(Cf. LEFORT, 1991, p.6269).
O Direito Natural laicizado difundiu largamente, nos séculos XVII e XVIII, a
tese do contrato social como explicação da origem do Estado, da Sociedade e
do Direito. A explicação contratualista ajusta-se à passagem de um Direito
baseado no status para o Direito baseado no indivíduo, numa sociedade na qual
começa a surgir o mercado e a competição. Com efeito, no contratualismo a
relação autoridade-liberdade fundamenta-se na auto-obrigação dos
governados, resolvendo-se desta maneira um dos problemas básicos da
Filosofia Jurídica individualista, que é o de explicar como é que o Direito,
que deve servir aos indivíduos, pode também vinculá-los e obrigá-los. Esta
vinculação provém de uma auto-obrigação no momento de celebração do
contrato social, na passagem do estado de natureza para a vida organizada em
sociedade. Afirma-se, desta maneira, que o Estado e o Direito não são
prolongamento de uma sociedade natural originária e orgânica como a família,
mas sim uma construção convencional dos indivíduos, ao saírem do estado
de natureza. Por outro lado, o contratualismo oferece uma justificação do
Estado e do Direito que não encontra o seu fundamento no poder irresistível do
soberano ou no poder ainda mais incontrastável de Deus, mas sim na base da
sociedade, através da vontade dos indivíduos. (LAFER, 2001, p.121-122,
grifo nosso)
A tese do contrato social supõe uma face pré-social do homem em que ele
viveria em um estado de natureza. Tem-se aí um plano imaginário que antecederia a
arquitetura da modernidade. É no estado de natureza que o homem encontra as
dificuldades intransponíveis para a sua sobrevivência. Como bem viver? Acentuam-se,
mais uma vez, as marcas gregas e cristãs do homem: a virtuosidade em si viver bem e a
salvação, mas com ressalvas: a necessidade do homem individual, e não da cidade, que se
iguala a todos que vivem naquele estado, no qual a natureza humana pulsa absoluta,
plenamente livre, corolário dessa hipótese é a idéia da natureza do homem. Além da
especulação criada acerca da ética humana; a salvação humana é a racionalização do seu
projeto de vida, visando sobreviver aos seus próprios instintos, não propriamente a
salvação d’alma. Faz-se necessário que se crie uma Lei impessoal e assim legitima para
proteger o homem de si mesmo, uma vez que esta Lei disciplinaria a natureza do próprio
homem, ao regular as suas ações em sociedade, protegendo os seus bens maiores, como a
vida e o patrimônio; ordenando-os e controlando-os em sociedade. É sofrida a
necessidade da sociabilização humana. Como conviver bem uns com os outros? Os
indivíduos realizariam então o Contrato Social através dos pactos uns com os outros,
convencionado a vida em Sociedade. Destarte, cada contratualista tece o seu fundamento
do Contrato: por que fazer o Contrato; e cada fundamento estar pautado na hipótese do
estado de natureza e o por que o homem não conseguir viver nesse estado de leis
naturais plenas e absolutas.
Siendo esto así, resulta que em el lenguaje mismo, en el discurso que nos
constituye como ciudadanos, y que por tanto nos pone como sujetos en el
orden social, están los derechos como la única idea que permite decir la
reclamación de la satisfacción de los desejos insatisfechos. Mientras exista esta
sociedad, es decir, mientras los hombres sean constituídos como sujetos por el
mismo discurso, la reivindicación de ‘derechos’ seguirá siendo el único
discurso posible para protestar contra la opresión aunque no se este aunte um
tribunal. (LAFER, 2001, p.14)
Eis aí a matriz de uma legitimação ficcional acerca da obediência política na
modernidade ocidental, que tem vários desdobramentos fundamentais para a
aplicabilidade dos direitos humanos ou direitos fundamentais do homem, sob o ponto
vista político o Estado tem limites e freios no exercício de seu poder (antes absoluto) que
de modo algum pode ser arbitrário e sob o ponto de vista social, o Estado deve cumprir
com sua tarefa soberana de efetivação desses direitos, numa primeiríssima dimensão das
liberdades humanas. O Estado deve garantí-las, garantindo assim os demais direitos
fundamentais do homem, essa é ainda a tarefa desafiante da modernidade.